房地产证券思考论文

摘要：房地产抵押贷款证券化是一种能融通巨资，转嫁金融机构提供房地产抵押贷款产生的风险的金融技术。引进这种技术对我国民法、公司法、证券法等众多法律部门造成了冲击。本文通过分析它的概念、各环节的法律性质而指出这些冲击，认为解决这些问题，应对有关法律做相应的补充或修改，此外，还应由全国人大常委会授权国务院对资产证券化专项立法。今天小编为大家推荐《房地产证券思考论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

房地产证券思考论文 篇1：

我国房地产证券化的法律思考

房地产证券化是非常复杂的工程，不仅涉及到房地产开发企业、银行、投资者，还涉及投资基金、证券发行机构、证券担保公司等。房地产证券化的动因，主要是为了解决房地产市场融资渠道单一和风险集中的两大问题。在房地产建设项目资金主要依靠银行贷款的经营模式下，房地产开发企业、贷款银行须直接承受房地产市场动荡的风险。同时，银行之外的其他投资者却因缺乏投资的渠道，很难灵活地投资房地产。房地产证券化的操作模式，可以为房地产开发企业提供充足的资金，分散银行的贷款风险，同时也为投资者开辟了一条回报稳定、投资可随时变现的房地产投资途径。加快房地产证券化的发展以激活资本投资市场势在必行，启动相关的专项研究和政策法律的研究也就显得尤为重要。

一、中国的房地产证券立法研究。

国内房地产证券化的立法刚刚开始，海外房地产证券化的法律规定从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。我国房地产证券化的立法的最合理的形式应该是：统一立法型。理由在于：首先，我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观。一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。其次，统一立法有利于参与者更好地操作房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。再者、分散立法实际上成本更高。房地产证券化的环节非常繁杂，涉及到的法律部门很多，如果对原有法律部门进行一一修订，那花费的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把这些环节集中在一起统一立法。然后统一立法，我国有后发优。很多统一立法型的国家和地区，它们的立法能够给我国借鉴。

而我国现行的证券法、银行法更是对房地产证券化合法性形成威胁。《证券法》规定证券、银行、信托、保险实行分业经营、分业管理，这使得银行难以参与到资产证券化过程中去。《商业银行法》严格限定的金融业经营范围并没有包括房地产证券化，同时还明确规定。商业银行在我国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。这使得真正意义上的资产证券化难以开展，需要国家重新立法对人民银行、证监会等相关部门之间的严格分工作出相应调整，为房地产证券化开辟绿色通道。

同时，合同法也对房地产证券化构成挑战。房地产抵押证券化需要把银行组合贷款真实出售给SPV，实质上是合同法上的债权转让行为。而合同法规定债权人必须通知债务人，否则不具法律效力。但由于银行组合贷款的债务人众多，逐一通知并非易事。此外，资产评估、中介服务、会计准则、登记制度、税收管理、外汇政策等也同样影响房地产证券化的实现。

二、房地产证券化法律的摸索

现行的法律环境该如何为房地产证券化作出改进呢?住房抵押贷款证券化以其环环相扣的法律结构推动了自我清偿的运作流程，其中它的法律风险防范体制，关系着整个证券化结构的成败，是具有基础性和核心地位的组成部分。

(一)选择适合的SPV法律组织形式。房地产证券化中SPV的重要性相当于电脑中的CPU。由于SPV的法律设计很有讲究，所以在设立中必须选择适合的SPV法律组织形式。根据世界各国的操作实践和相关立法，SPV一般有公司形式、信托形式和合伙形式三种主要形式。其中，公司形式是最为常见的组织形式。采用公司形式，一方面SPV可以发行多种类型的证券，增强灵活度；另一方面在公司的营业执照和章程中可以包括进行融资所必须的限制公司从事商业活动的条款，而且证券融资结构中的参与X--般都较为熟悉公司的破产和经营管理事宜，公司形式可帮助他们更为容易地评估证券化的法律风险。当然公司形式的SPV也会带来双重税收、设立手续繁琐、行政成本较大等问题。鉴于我国目前证券市场的不成熟性、房地产市场的不稳定性以及资信制度的尚未建立，公司形式的SPV比较适合我国住房抵押贷款证券化的现状，也是实现风险隔离的一个较为成熟而且现实的方式。

(二)建立SPV的破产隔离制度。对于证券化来说，破产问题往往是被关注的焦点。几乎所有证券化项目中的法律问题书都需对潜在破产问题，尤其是对破产清算人可能质疑向特殊目的公司转让应收账款的有关问题做出非常详细的分析阐述。因而只有从法律上为SPV确定业务范围，贯彻谨慎运作原则，使SPV与其自身引起的破产风险相隔离。另一方面只有实现破产隔离制度，才能在法律上最大程度地为SPV防范风险，使SPV得以正常运转。SPV的破产隔离制度从某种意义上而言，就是要与发起人的破产风险相隔离，避免“实体合并”。一旦SPV发生“实体合并”，将导致之前通过“真实销售”建立起来的资产隔离意义尽失。

在综合各国的实践和立法情况下，可以把控制标准作为核心标准。当发起人对SPV存在过度控制，即SPV完全丧失或基本丧失自主权，就可能导致“实体合并”。控制标准可以有许多具体的表现形式，例如SPV是否有独立的组织名称、办公地点和工作人员；SPV是否有充足的资本；SPV是否有独立于发起人的董事，是否自主决定SPV的相关事务；SPV与发起人之间的业务往来是否遵循了与第三方之间的正常交易规则，是否有业务混同等等。

作者：杨 媛

房地产证券思考论文 篇2：

关于房地产抵押贷款证券化的法律思考

摘 要：房地产抵押贷款证券化是一种能融通巨资，转嫁金融机构提供房地产抵押贷款产生的风险的金融技术。引进这种技术对我国民法、公司法、证券法等众多法律部门造成了冲击。本文通过分析它的概念、各环节的法律性质而指出这些冲击，认为解决这些问题，应对有关法律做相应的补充或修改，此外，还应由全国人大常委会授权国务院对资产证券化专项立法。

关键词：资产证券化；房地产抵押贷款证券化；抵押ABS

文献标识码：A

作者：周显志　吴晓萍

房地产证券思考论文 篇3：

我国实施房地产证券化的法律障碍及其对策

摘 要:房地产证券化有助于银行等金融机构化解贷款风险、间接提高资本充足率,是房地产商除向银行借款以外的新融资渠道,分析了我国实施房地产证券化的法律障碍及对策。

关键词:房地产证券化;法律障碍;对策

文献标识码:A

1 资产风险隔离的法律障碍及其对策

1.1 法律障碍

房地产证券化成功的关键在于拟证券化资产的风险隔离,风险隔离在我国现行的法律上至少存在以下障碍:(1)缺乏控制股东信义义务的规定。一些公司的董事会,从选任、日常运作到重大决策,其实都是受到控制股东的制约甚至完全操纵;监事会、经理层等公司机关和人员也全都听命于控制股东的调遣,控制股东扮演着公司业务执行和经营者的角色,享有远远超出一般股东的特殊权利。按照国外经验,在资产证券化过程中,特设目的机构(SPV)可以由发起人设立甚至全资拥有,这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。然而我国法律对于控制股东的信义义务却没有规定,这对于成功构建SPV进行风险隔离十分不利;(2)缺乏公司管理层对债权人信义义务的规定。对公司的信义义务是各国法律对公司管理层,特别是董事的基本规定。就资产证券化而言,SPV的管理层对持有证券的债权人也应当负有信义义务,它应当保证自身远离破产风险,使SPV一般不会遭受自愿的或强制性的破产,从而保障投资人免受破产的风险,而缺乏SPV公司管理層对债权人信义义务的规定。

1.2 解决思路

引入西方的控制股东的信义义务和管理层对公司债权人信义义务的理论,加强SPV自身破产风险的隔离,具体包括:(1)限定SPV的经营范围。一般情况下,SPV是一个新成立的实体,它只能从事同证券化交易有关的业务活动。同资产支撑证券发行无关的业务活动产生的求偿权会导致SPV的破产风险,对SPV的经营范围进行限制就是为了规避这一风险;(2)限制债务。SPV除了履行证券化交易中确立的债务及担保义务外,一般不应再发生其他债务,也不应为其他机构或个人提供担保;(3)设立独立董事。如果SPV设立董事会,其董事会中至少应有一个独立董事,该董事在破产事项进行表决时必须考虑证券持有人及股东的利益。(4)并购重组禁止。SPV应在组建文件中规定,在资产支撑证券尚未清偿完毕的情况下,SPV不能进行清算、解体、兼并及资产的销售,也不能对组建文件进行修改;(5)遵守独立契约。为了避免SPV与母公司合并,SPV必须遵守独立契约,如以自己的名义从事业务活动,建立独立的帐簿和档案,保留独立的帐户,隔离自由资产和其他实体的资产等。

2 住房抵押贷款转让时面临的法律问题及其解决对策

2.1 住房抵押贷款转让时面临的法律问题

在住房抵押贷款这种债权转让过程中,债权发生了变更,这样的转让在是否须征得债务人的同意,是否要通知债务人的问题上,各国法律有不同的规定,根据各国法律在债权转让中对转让通知要求的程度,债权转让原则可分:转让自由原则、通知转让原则、协议转让原则。我国法律对一般的债权转让采取转让通知,但住房抵押贷款合同的债权转让采取协议转让原则。推行住房抵押贷款证券化必然要求发起人将大量不同类型的住房抵押贷款合同的债权转让给SPV,如果按照现行的《合同法》和《个人住房贷款管理办法》的规定,由发起人一一通知成千上万的购房者并征得其同意,这不但十分复杂,大大增加了住房抵押贷款证券化的成本,而且在实际操作中基本上是不可能的。

2.2 住房抵押贷款转让时面临的法律问题之解决对策

为了促进住房抵押贷款证券化的顺利进行,我国立法机构应修改《合同法》第80条和《个人住房抵押贷款管理办法》第27条,以但书的方式做出“法律另有规定或原合同另有约定的除外”之规定,从而为证券化的实施留下一定的空间,而在制定房地产证券化特别法时再对该问题作出详细的规定,采用特殊的通知转让原则:允许住房抵押贷款的债权人自由转让其债权时,无须逐一通知借款人,而采取公示通知的方式,只要在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,就可以认定履行了《合同法》第80条的通知义务。

3 金融业分业经营所带来的障碍及解决对策

3.1 金融业分业经营所带来的障碍

经济危机往往首先来源于金融危机,为了防止金融风险,世界各国纷纷采取了比较严密的金融制度予以规范,而其中的金融业分业制度又使金融机构与金融风险之间形成了一堵防火墙。我国为了防止金融风险,明确规定证券业、保险业和银行业、信托业分业经营、分业管理,证券公司和银行、保险、信托业务机构分别设立。应该说,我国现行的金融分业制度对规范我国金融市场,保持良好的金融秩序是十分必要的,但过分严格呆板的分业制度设计对住房抵押贷款证券化的发展带来了严重的障碍。

3.2 金融业分业经营所带来的障碍之解决对策

我国现行的严格金融分业制度使得我国投资者参与证券市场领域及参与程序都受到法律的严格限制,这势必会形成一方面个人投资者不愿过多地介入住房抵押贷款证券中来,另一方面大量有实力的金融机构投资者却又被堵在该证券市场之外。因此,为了解决我国金融分业制度给证券化带来的障碍,政府应在强化监管的前提下修订有关规定,明确住房抵押贷款债券为一种特别的金融债券,这样就可以绕过“金融分业制度”之限制,使得保险基金、养老基金、商业银行等进人住房抵押贷款证券市场,因为我国法律禁止金融机构兼营其他金融业务,但并没有禁止金融机构不得购买其他金融机构发行的金融债券,当然,对于金融机构的投资限度必须予以明确严格规定。

参考文献

[1]裘高宇.我国房地产证券化的相关问题探讨[J].科技资讯,2007,(24).

[2]顾玉良.中国房地产证券化的法律思考[J].中外建筑,2008,(10).

[3]金彤.中国房地产证券化的现实意义、障碍和发展策略[J].上海企业,2009,(12).

作者：周传胜