证券法律责任失衡矫正论文

金融机构负责人的忠诚义务从广义上理解，具体包括忠诚义务、注意义务以及与金融机构特征相联系的服从义务和特定的法定义务；法律界普遍认为金融机构负责人对自己服务的机构和社会应承担比普通商事企业负责人更高的忠诚义务。笔者在文中较为详细地分析了金融机构负责人具体内涵，以及违反忠诚义务应负的法律责任、责任方式，提出应加强对金融机构负责人民事赔偿责任的追究。下面是小编整理的《证券法律责任失衡矫正论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

证券法律责任失衡矫正论文 篇1：

我国证券私募发行法律制度的构建

[摘要]证券私募发行是针对特定对象、采用特定方式、接受特定规范的证券发行方式。证券私募发行作为当今世界资本市场的重要组成部分,在融资便利和节省发行费用等方面具有不可比拟的优势,为满足市场的持续发展,提供了迅速、经济、多元而灵活的投融资渠道,在经济领域发挥着越来越重要的作用。国内外投融资形势的发展也已经不允许我国在证券私募发行方面的立法空白,构建证券私募发行法律制度已经成为我国法制进程中的一种必然趋势。本文结合我国实际情况及相关制度现状,对现阶段我国证券私募发行法律制度的构建提出具体的设想和建议。

[关键词]证券私募发行;法律规定; 制度构建

一、证券私募发行的内涵及特征

证券私募发行并非我国现行法律体系中的术语,只是停留在学术讨论范畴。学界对证券私募发行内涵的界定,主要体现在两方面:一是强调向特定对象发行;二是突出非公开的发行方式。但仅侧重于证券私募发行的某一方面,而忽略了其他因素,具有片面性。考察其它国家和地区的证券私募发行法律制度,尤其是美国,我们发现证券私募发行的本质与核心在于豁免审核。这意味着作为政府对证券的价值不再做出判断,证券有无投资价值完全取决于投资者自身的判断,这就要求投资者是理性投资者并且具有一定的实力去获得投资信息[1]。各国为了达到保护投资者利益的目的,对证券私募发行的对象都规定了特定的条件和资格。所以,仅仅向特定对象发行或以非公开的方式发行并不属于实质意义上的证券私募发行。笔者认为,设立证券私募发行法律制度的宗旨在于降低准入门槛,实现融资便利。鉴于我国目前的实际情况,完全实行豁免制度并不现实,而应采取较公开发行宽松的审核方式,随着证券市场和法律制度的完善,逐步过渡到豁免制度。所以,笔者认为,证券私募发行,是针对不需要《证券法》审核制度和强制信息披露制度保护的特定对象,采用非公开的发行方式,采取较公开发行宽松的审核方式发行证券的行为。证券私募发行具有以下特征:

(一)证券私募发行豁免注册或核准

证券私募发行之所以成为一种重要的投融资手段,主要在于其发行时间短,费用低,效率高。而效率高的核心因素就在于其豁免注册或核准,这也是证券私募发行的根本价值所在。证券私募发行的发行人无需像公开发行人一样事先向证券监督管理机构申报注册或申请核准,无须聘请会计师及律师出具公开说明书和法律意见,一般无需承销商的承销,只需提供如其财务状况、运营业绩、财产和管理情况等基本信息,大大提高了发行效率。这是证券私募发行最大的特点。

(二)证券私募发行的对象是特定的

证券私募发行的目的在于减少法律干预,节省发行费用,提高效率。但发行对象的投资经验、财富、获取信息的能力、抗风险能力是不相同的。为了维护发行对象的合法权益,保障证券市场秩序,各国证券法都对证券私募发行的对象做出了严格限制,即证券私募发行的对象只能是少数投资经验丰富、自我保护能力强的投资者,并且一般有人数上的限定。

(三)证券私募发行的方式受到限制

证券私募发行是针对特定对象的发行,一般不会涉及社会公众投资者的利益。因此,各国证券法普遍规定,证券私募发行采用非公开方式,不得采取一般性广告、公开劝诱或变相公开方式。在证券私募发行过程中,发行人与特定投资者之间建立一对一的交易关系,一般无需通过承销商的承销活动。违反者即视为对公众投资者的公开发行,受公开发行之规制。

(四)证券私募发行的信息披露要求宽松

证券私募发行最大的特点在于豁免注册或核准,因此,对于证券私募发行信息披露的要求与公开发行相比也较为宽松。为了保证证券市场的信息对称,使投资者能够获悉发行人的相关信息,如果投资者符合法律所要求的各项参与条件并且属于法律所明确允许的投资类别,则发行人一般可豁免承担信息披露的强制义务;如果投资者虽被允许参与证券私募发行但风险承受力较低,则发行人必须向其披露相关的信息。

(五)私募发行证券的转售受到严格限制

由于证券私募发行是针对特定对象,对交易双方的资格有严格限定条件的,所以私募发行证券的转售也受到法律的严格限制。法律往往要求发行人对其私募发行证券的转售采取合理地注意,且对该类证券的转售主体、持有期间等设置了各种限制性条件,避免转售行为转化成公开发行,不利于对后续投资者的保护。

一、我国现行法律关于证券私募发行的相关规定的评析

2005年10月27日修订并于2006年1月1日起施行的《证券法》和《公司法》,作为规范证券发行最重要的两部法律,新增了关于“非公开发行”、“向特定对象募集”等规定。虽然“非公开发行”、“向特定对象募集”具有证券私募发行的特征,但仅仅强调了发行方式和发行对象,并非实质意义上的证券私募发行。但学界普遍认为证券私募发行至此从法律的角度正式走进了人们的视野,为我国证券私募发行制度的建立奠定了法律基础。

《证券法》第10条规定:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。该条规定赋予了“非公开发行”的合法地位。但没有给“非公开发行”一个明确的界定,我们只能根据该条对“公开发行”的规定来推定除此之外的发行均为“非公开发行”,这样显然扩大了“非公开发行”的范围。而且,对于“特定对象”的认定标准,“二百人”的计算方法,何谓“公开劝诱”、“变相公开”等,我们更是无法从这条规定中找到答案了。

《证券法》第13条规定:“上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准”。首先,该条只规定了上市公司非公开发行新股,而没有提及非上市公司是否可以非公开发行新股,如果可以是否应当报国务院证券监督管理机构核准。其次,我们知道证券私募发行的本质与核心是豁免审核,而依该条规定,上市公司非公开发行新股应报国务院证券监督管理机构核准,这就决定了该条所指的“非公开发行”与本文探讨的实质意义上的证券私募发行是有区别的。

《公司法》第78条规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。……募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司”。该条明确了向特定对象募集股份设立公司的合法性。但对于何为“特定对象”,具体的募集程序等都没有更细化的规定。随后中国证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》则将规定特定对象条件的权利赋予了股东大会决议,并且,如果“发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事先批准”。这就使“特定对象”具有了不特定性。

虽然上述法律规定还比较模糊,缺乏可操作性。但我们仍可从这三条法律规定中得到启示——证券私募发行并非为我国法律所禁止。

二、构建我国证券私募发行法律制度的必要性及可行性分析

(一)构建我国证券私募发行法律制度的必要性

1.扩大融资渠道,缓解中小企业融资困难。近年来,我国中小企业发展迅速,在保持国民经济稳定增长、优化经济结构、缓解就业压力、促进技术创新等方面发挥了重要作用。但融资困难却日益成为制约其发展的瓶颈。而我国民间存在大量闲置资本,也需要更加广泛、自由、便捷的投资渠道。建立证券私募发行法律制度,不但可以改善这种资金闲置、投资无门的现状,开辟新的投资渠道,更重要的是可以促进融资渠道的多元化,缓解中小企业的融资困难,满足其资金需求,促进金融体系的均衡发展,维护证券市场的健康稳定。

2.推动企业改制,优化企业治理结构。目前,我国企业,尤其是国有企业面临的一个重大问题就是股权结构单一,并由此导致了其在治理结构、产业运作、运营机制等方面的问题。而证券私募发行恰恰可以改善这一状况。证券私募发行可以引入具有战略价值的股权投资者,即战略投资者。战略投资者着眼于企业未来的长远利益,有丰富的战略资源和经验,可以帮助企业改善股权结构、扩大规模、迅速发展壮大起来。

3.节省监管资源,提高证券监管效率。随着证券市场的日益发展,证券市场规模越来越大,交易越来越频繁复杂。而每一项交易、每一事务都要通过证券监督管理机构严格的审核手续,既加大了证券监督管理机构的工作量和工作成本,也降低了工作效率,不利于证券市场的发展和繁荣。而证券私募发行针对特定对象,投资者有能力通过自己的力量获取信息,防止欺诈行为的发生,不需要国家干预,不需要履行繁复的审核手续。这样,既缓解了证券监督管理机构的工作压力,节省了监督管理资源,也提高了证券监督管理的效率。

4.规范证券市场,促进市场对外开放

我国并没有建立起完备、系统的证券私募发行法律体系,但实践中却存在着各种具有私募性质的行为,因为缺少法律的规范和制约,造成了健康的私募性质的行为得不到有效保护,而非法行为却难以制止的局面,使得各种打着“私募”旗号的非法行为泛滥,证券市场鱼龙混杂。因此,我国需要构建证券私募发行法律制度,对证券私募发行的对象、发行方式、信息披露、转售等做出详细、明确、操作性强的规定,以此来规范证券私募发行,制止非法募集行为,促进证券市场健康、稳定发展。

此外,证券私募发行法律制度在国外一些国家和地区已经相当完备和发达。随着全球一体化的发展,我国的证券市场也必然逐步对外开放、与国际接轨。那么,就必须改变单一的发行方式,建立证券私募发行法律制度。

(二)构建我国证券私募发行法律制度的可行性

1.《证券法》与《公司法》的修订,预留了法律空间。如前所述,2005年10月27日新修订的《证券法》和《公司法》,虽然没有直接出现“私募发行”的字眼,但其中关于“非公开发行”、“向特定对象募集”的规定,可以说为我国证券私募发行法律制度的构建提供了法律依据。虽然上述三条法律规定存在着这样或那样的缺陷与不足,但我们可以乐观的认为,这三条法律规定向我们证实了:证券私募发行并非为我国法律所禁止。这可以说是我国法律制度的重大进步。

2.机构投资者的壮大与完善,提供了良好资源。证券私募发行针对的是有资产、有经验、有能力的机构投资者和符合特定条件的发行对象。近年来,证监会一直奉行“大力培育及超常规发展机构投资者”的政策,使得我国的机构投资者数目逐渐增多,规模越来越大,实力越来越强,并仍在不断的发展壮大中,成为证券私募发行的主力军,为证券私募发行提供了良好的资源。

3.实践中的诸多私募行为,积累了一定经验。我国实践中存在着多种具有私募性质的行为,如对证券投资基金的配售、商业银行和保险公司发行的次级债等等。虽然这些并不是本文探讨的实质意义上的证券私募发行,但在发行对象、发行方式等方面已经具备了证券私募发行的某些特征,是对证券私募发行的有益尝试,为我国证券私募发行法律制度的构建积累了宝贵的经验。

三、构建我国证券私募发行法律制度的立法建议

(一)证券私募发行的审核制度

从目前来看,构建证券私募发行的审核制度,我们既不能照搬国外的豁免审核制度,因为我国还不完全具备发达的金融市场、健全的法律制度、有效的投资者保护措施等这些实行豁免制度的条件。也不能实行和公开发行一样的核准制度,如果这样,证券私募发行就失去了其应有的价值,达不到节省发行费用、实现融资便利的目的了。因此,笔者认为,我国证券私募发行审核制度的构建应该是分阶段的。从长远来看,随着证券市场的逐步发达和配套制度的完善,我们必然会确立我国证券私募发行的豁免制度。从近期来看,在我国暂不具备实行豁免制度条件的情形下,应参照公开发行,大力简化证券私募发行的核准程序,如精简核准材料,缩短核准期限等,以达到融资便利的目的,发挥证券私募发行的优越性。同时,对于一些标的小、涉及范围不广的小额证券私募发行,实行事后报备制度,即在进行证券私募发行时,发行人无需事先向证券监督管理机构申请核准,只需于私募发行证券的股款或价款收缴完成之日起15日内向证券监督管理机构报备。

(二)证券私募发行主体资格的确定

1.发行人资格。证券私募发行的目的是促进融资便利,只要能够对投资者进行有效保护,各国大都不会对证券私募发行的发行人做出过多限制。但目前,由于我国的金融市场还不够发达、法律制度还不够完善、监督管理机构不能完全发挥应有作用,因此,出于保护投资者利益的目的,立法初期,我们应持谨慎态度,将证券私募发行人局限于资信良好的金融机构和公司。对发行人资格进行具体界定时,应比照公开发行的标准略有降低。因为公开发行主要针对公众投资者,涉及社会公众利益,但是若对证券私募发行也做此严格规定,这对希望依靠证券私募发行融资的发行人,尤其是中小企业而言是极其困难的。因此,应授权监督管理机构根据不同行业的具体要求制定相应规则。

2.行对象资格。确定证券私募发行对象的主要因素在于其具有获取足够信息的能力,具有判断和控制风险的能力及具备一定的经济实力。借鉴美国及台湾地区的立法经验,可将我国证券私募发行的对象分为三类:

一是机构投资者。机构投资者是相对于个人投资者而言的,是指用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行证券投资活动的法人机构,包括证券公司、保险公司、商业银行、证券投资基金管理公司、财务公司以及经中国证监会认定的其他机构投资者等[2]。这些机构投资者规模大,资金雄厚,拥有进行研究、分析、判断各种信息的专业人才和能力,因此,无需发行人主动向其提供信息。如果机构投资者认为在进行决策时有必要获取相关信息,可以主动要求发行人提供,而且其本身具有通过其他渠道获取相关信息的能力。这是证券私募发行的主要对象。

二是与发行人有密切关系、且打算长期持有证券的非机构投资者法人和具有一定资产数量的自然人。这一类发行对象可以有效解决信用约束和信息获得的问题,但必须保证能够充分了解发行人的必要信息,以做出合理的投资决策。

三是发行人及关联公司的董事、监事和高级管理人员。这类发行对象属于公司的内部人员,是公司事务的决策者、监督者和执行者,最了解公司的经营状况和财务状况,具有获取公司有关信息的能力,不需要由发行人主动向他们提供信息。

(三)证券私募发行方式的限制

证券私募发行区别于公开发行的重要特征之一就在于其发行方式的非公开性。我国新《证券法》第10条规定“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。对于何为公开劝诱、变相公开方式,应赋予其具体含义,即公开劝诱和变相公开方式包括但不限于:(1)在报纸、杂志或类似媒体上刊登公告、广告、文章、通知或其他信息传递形态;(2)通过广播、图文电视、网际网络、电传信息、信函、电话等方式传播;(3)以一般性劝诱或公开广告等方式邀请不特定的公众参加发表会、说明会、研讨会等。总体来说,即不得采用面向全体社会公众的这种点对面的方式发布信息,而应当采用点对点的联系方式,向符合法律法规规定的特定投资者发布相关信息。

(四)证券私募发行的信息披露制度

真实、准确、完整的信息,是投资者进行投资决策的基础。对于证券私募发行,由于其投资者具有较强的经济实力,有专业的知识和经验,并有获取投资所需相关信息的能力,因此,对其信息披露的要求没有公开发行那么严格,发行人不必向投资者履行详尽的信息披露义务,但仍要遵循一定的原则。

1.在证券私募发行中,双方往往通过直接接触、面对面的谈判促成交易。发行人一般会主动提供与发行有关的介绍材料,投资者也会提供其是否合格的资格证明,并根据自己做出投资决策的需要要求发行人提供必要信息。因此,法律对证券私募发行信息披露包含的内容不应做固定要求。发行人与投资者也可以合同方式明晰信息披露的内容。

2.发行人应根据发行对象的不同,履行不同的信息披露义务。这主要取决于发行对象获取信息的能力。对于机构投资者,其具有很强的搜集、分析、甄别、判断信息的能力,对于发行人的财务状况和经营状况,以及某次发行中需要获取哪些信息、如何获取信息是很清楚的。这样,如果要求发行人强制进行信息披露,势必会加大发行成本、延缓发行速度,不符合证券私募发行快捷便利的特点。对于发行人和关联公司的董事、监事和高级管理人员,他们是发行人的内部人员,有些人甚至直接是发行人信息的生成者、创制者及信息的传播者。对于上述两类发行对象,发行人无须主动披露信息,但如果投资者要求披露也不得拒绝。对于其他发行对象,获取信息的能力较上述两类投资者弱,因此,发行人应主动向其履行信息披露义务。而且,无论发行人是否主动履行信息披露义务,都要保证所提供信息的真实、准确、完整,且同样受禁止虚假陈述、误导性陈述等规定的约束。

3.发行人应履行持续信息披露义务。当私募发行的证券转售时,适用证券私募发行时有关信息披露的要求,以确保受让人能获取与投资者相同的信息,维护其合法利益。此外,当发行人出现重大事件或可能影响投资者利益的情形时,发行人应及时告知投资者,防止投资者利益受到损失。

(五)证券私募发行的转售限制制度

证券私募发行的特点决定了其不能在公开交易市场自由流通,以防止发行人利用证券私募发行的豁免制度来规避证券的审核。但是,如果完全禁止私募发行证券的转售,难以变现的投资风险固化在投资者身上,会大大降低人们对私募发行证券的投资热情,阻碍证券私募发行的发展。因此,需要对私募发行证券的转售设置各种限制条件。主要包括:

1.转售的私募发行证券与发行人在公开市场发行的证券不属于同一种类。这是为了防止发行人利用证券私募发行的豁免制度来规避证券的审核,将证券私募发行演变成变相公开发行。而且,同种类证券公开发行和私募发行可能会产生价格的差异,有违公平原则。

2.对转售对象的资格进行限制。首先,转售时的购买者即转售对象必须符合证券私募发行初次购买者的资格要求,以防止证券私募发行演变成变相公开发行。(初次购买者的资格要求已在前文详细论述)。同时,还应该对转售对象的资格作更严格的限制。转售对象为机构投资者和发行人的内部人时,这两类投资者获取信息的能力和自我保护能力较强,与发行人间不存在信息不对称问题,对其资格不应作进一步的限制。而转售对象为非机构投资者法人和拥有一定资产的自然人时,应仅限于证券私募发行时的认购人。因为证券私募发行的豁免制度是针对发行人而言的,如果私募发行的证券转售给认购人以外的人,因为其信息获取能力较差,此时的转售必须由发行人承担信息公开义务,这就使得证券私募发行的优势无从发挥[3]。

3.对于持有期间的限制。基于私募发行证券的特点,持有该证券的目的在于投资而不是出售。但这是投资者的内心想法,规定一段持有期间,显然可以看成是投资者具有投资意图的外部表现,可以有效防止投资者成为发行人的“承销商”。结合我国目前的证券市场发展情形和立法状况,对于机构投资者、非机构投资者法人和拥有一定资产的自然人,应规定其持有的私募发行证券在一年内不得转售;对于发行人的内部人员,基于特殊身份,更易成为发行人的“承销商”,其持有私募发行证券的期间可以规定为二年或三年。持有期间的计算,应自取得该证券时起算,且应符合其他法律法规对特殊主体证券转售的限制规定。

(六)证券私募发行法律责任的设置

法谚云“无救济即无权利,无责任即无义务”。一套完整的、详实的、便于操作的法律责任制度,对于构建完备的证券私募发行法律制度,保护投资者的合法权益,至关重要。

纵观我国《证券法》第十一章有关法律责任的48个条文,第232条规定“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任”。这一规定确定了民事赔偿责任的优先原则,但除此条与第210条规定外,法律责任整章几乎均涉及行政责任。2002年12月26日通过的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条规定:“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书,对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理”。也就是说,证券虚假陈述民事责任的承担需以行政处罚或刑事裁判认定违法为前提。由此可见,我国在证券法律责任的构架上过多地强调了行政责任和刑事责任的惩罚、威慑功能,轻视了民事责任的补偿功能,忽视了民事责任在建立和规范证券市场秩序中的特有地位[4]。

我们不否认行政责任和刑事责任的重要性,但证券私募发行的主要法律关系是发行人与投资者这一平等主体间的交易关系,是建立在平等互利及自由意志基础之上的民事权利义务关系。并且,行政责任与刑事责任具有典型的惩罚功能,无法很好地弥补受害人所受损失,使被违法行为所影响的失衡的利益关系得到合理的矫正。而民事责任兼具补偿、预防和警示性的功能,能够最大限度修复受到损害的利益关系。因此,民事责任在证券私募发行法律责任体系中占有重要地位,我们应当加强证券私募发行民事责任的构建。2002年12月26日通过的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,是我国证券民事责任制度建立的一项标志,可以参照此规定设计证券私募发行民事责任的内容,也可以概括加列举的方式更加具体的规定承担民事责任的情形。此外,笔者认为应当取消行政或刑事前置程序,赋予投资者充分的诉权。因为执行上述前置程序,不仅加大了监督管理机构的工作量,浪费监督管理资源,也不利于对投资者利益的保护。

同时,我们也不能忽视行政责任和刑事责任,应当建立一个以民事责任为主导,均衡行政责任和刑事责任的证券私募发行法律责任体系,三者有效融合,共同发挥作用,为投资者寻求救济提供法律依据,切实维护投资者的合法权益。

参考文献:

[1] 郭雳.美国证券私募发行法律问题研究[M].北京:北京大学出版社,2004.

[2] 王林清.证券法理论与司法适用——新《证券法》实施以来热点问题研究[M].北京:法律出版社,2008.

[4] 包景轩.私募制度解读——证券非公开发行及其流通市场制度研究[M].北京:中国金融出版社,2008.

[7]黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].第1版.北京:法律出版社,2003. 4-5.

张旭娟.中国证券私募发行法律制度研究[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 张胜男.证券私募发行法律制度研究[D].长春:吉林大学博士学位论文集,2007.

[3] 李国献.我国证券私募发行法律制度研究[D].厦门:厦门大学博士学位论文集,2007.

[4] 黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.

(责任编辑:兰桂杰)

作者：於向平 郭巍巍

证券法律责任失衡矫正论文 篇2：

金融机构负责人的忠诚义务与法律责任

金融机构负责人的忠诚义务从广义上理解，具体包括忠诚义务、注意义务以及与金融机构特征相联系的服从义务和特定的法定义务；法律界普遍认为金融机构负责人对自己服务的机构和社会应承担比普通商事企业负责人更高的忠诚义务。笔者在文中较为详细地分析了金融机构负责人具体内涵，以及违反忠诚义务应负的法律责任、责任方式，提出应加强对金融机构负责人民事赔偿责任的追究。

[关键词]忠诚义务；金融消费者权益；金融机构

涂明辉（1969-），男，江西省社会科学院法学所助理研究员，主要研究方向为金融与证券法律制度、公司与企业法律制度。（江西南昌 330077）

对问题金融机构在政府实施救济或破产之后责任追究不够，从而加重金融市场道德风险，是世界各国的通病。由于法律对金融机构负责人的忠诚义务规定不详，缺少在经营亏损及案件损失方面的责任认定和资产损失确认的明确依据、清晰的法律界限，使问题金融机构负责人的责任得不到追究。这次金融危机的发生，部分原因可归咎于金融机构负责人缺乏对所属企业的忠诚与责任。

一、金融机构负责人忠诚义务的诠释和基本要求

广义的金融机构负责人包括董事、监事、经理、大股东和对某项交易进行实际控制的人等；而狭义的金融机构负责人仅指董事、监事、经理、大股东。本文为了方便论述，对金融机构负责人的外延进行狭义理解，即不包括直接责任人等。

金融机构的董事、经理以及控股股东对金融机构的效益和安全、稳健经营负有重要的职责，也只有他们才有权采取措施矫正不足，改善金融机构的财务状况。理论上，“如果金融机构的董事、经理和控股股东没有遵守谨慎经营的规则和要求，金融监管机构便可以适用金融机构的相关法律对他们采取矫正措施”。负责人拥有能够依其自身行为来改变金融机构法律关系的权力，这种权力行使的目的不是为了负责人个人的利益，而是为了促进金融机构的利益，保护金融消费者的权益，维护金融市场稳定，最终实现股东财富最大化；负责人的权力不同于权利的另一方面是，权力人拥有的权力是一种职权，负责人负有为金融机构、金融消费者、金融市场稳定而行为的积极义务。“权力必须行使，不得放弃；权力必须适当地行使，不得滥用。”为了确保负责人为金融机构和金融消费者利益正当行使权力，各国公司法或其他相关法律课以董事、经理和监事等信义义务，这种信义义务主要包括注意义务和忠诚义务，统称为忠诚义务。

（一）注意义务

注意义务又称谨慎义务或善管义务。其基本含义是负责人“必须以一个合理、谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责”。英国1986年《破产法》、美国《修正标准商事公司法》、1997年《加利福尼亚州公司法》和各种散见于判例之中的规定和解释，负责人的谨慎义务可从以下几方面进行判断：“一是以善意或诚实的方式，按照合理的相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下，能够尽到的注意，履行一个董事和高级职员的职责；二是做出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：他与该经营判断无利害关系；他有正当理由相信他掌握的上述经营判断信息在当时的情形下是妥当的；他有理由相信经营判断是和公司的最佳利益相符合的。”

现代公司尤其是金融机构，负责人不再局限于董事会或经理阶层，还包括监事、执行业务股东和高级职员等。其中董事分为执行董事和非执行董事。执行董事与非执行董事的最大区别在于，“除了参加董事会决定公司重大事务、监督措施、内部控制外，执行董事还要负责这些决策的实施；非执行董事的职责是参加董事会，对重大事务进行表决，发挥其决策功能，监督执行董事和其他管理人员的执行工作。”在其他的负责人种类中，经理、执行业务股东和高级职员属于公司的管理者；而设有监事的公司，监事是公司事务的监督者，确保公司负责人依法履行职责。无论是公司事务的决策者，还是公司的管理者或监督者，一样要承担注意义务，但是由于各自的职位和职责不尽相同，所以他们的注意义务也有所差别。在公司法的早期，特别是针对一般业务公司，对负责人履行注意义务的标准很低。1925年英国高等法院大法官罗默对“城市公正火灾保险公司上诉案”判决时对董事注意义务所作的阐述：第一，一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地服从他的知识和经验来判断，他不必展示出比这更高的水平。第二，一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期参加董事会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责有间歇性质。然而他不必参加所有这些会议，尽管他应该斟酌情况尽可能地参加会议。第三，董事的职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，一个董事有权信任该高级职员会诚实地履行其职责。随着公司法理论和实践的发展，近期英美和日本等国家对这种传统理解正发生着剧烈的变化，判断标准也从主观标准转向客观标准。1986年英国《破产法》第214条第（4）款规定，公司董事必须具备合理勤勉之人所具有的：一是人们可以合理地期待履行同样职能之人的一般知识、技能和经验；二是该董事实际具有的一般知识、技能和经验。1994年英国法官霍夫曼在审理ReD’Jan of London Ltd案时，援引了上述规定。由于金融机构是公司的一种，只不过在某些方面较为特殊，对社会经济影响更大，所以对金融机构董事等负责人的注意义务要求更高。根据英国普通法的解释，金融机构负责人所担负的注意义务从一般“审慎之人”提高到一般“审慎银行家”所应有的注意义务。

美国法律规定，金融机构负责人应比一般公司企业承担更高的注意义务。虽然在判断负责人是否尽了注意义务时，由于涉及联邦与各州法律之间的差异，适用情况较为复杂，但是联邦法和州法有共同原则：金融机构负责人的注意义务比一般工商企业高，因为他们承担着妥善管理存款人和投资者资金的信义义务。金融机构负责人的注意义务对象不仅限于股东，还包括存款人在内的金融商品投资者，因为现代金融机构不再停留在私营企业性质，而已经成为准公共机关。在美国近期的金融法发展中，削弱了金融机构管理层在批准银行贷款时宽泛的自由裁量权，对金融机构负责人的注意义务提出了加重义务。在司法实践中，针对“担保不充分的贷款，对有风险担保物的过度依赖事先固定利息的条款、没有登记的完善担保权益、对逾期不还的贷款授予展期”等，法院判定负责人违反注意义务，构成普通法上的疏忽责任。

除此之外，金融机构负责人还要为内部风险控制的缺陷负责，管理层一旦规避或降低贷款标准，对贷款或其他投资放松管理，就应受到处罚，即使《联邦存款保险法》第182条规定对金融机构负责人要求存款“重大过失”，但这一项最低标准并不妨碍各州的更严厉责任。

日本、中国台湾以及其他大多数国家和地区基本上都是持上述观点，认为金融机构除了保障存款人及其他金融商品投资者权益的目的外，还因为金融机构对居民、对社区，乃至对国家都负有特殊的社会责任，作为负责人有确保金融稳定的义务，所以对金融机构负责人的加重注意义务责任持肯定态度。

（二）忠诚义务

忠诚义务亦称诚信义务、忠实义务，是指公司负责人在行使职责时，必须维持公司利益，不得使自己的利益与公司的利益发生冲突。但是，金融机构作为一种经营特殊业务的企业，其忠诚义务的含义远比一般公司的负责人更为宽泛。

负责人与公司之间是一种高度结合的依赖关系，负责人对公司的首要义务是忠诚。我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”与普通企业相比，金融机构涉及庞大的资金往来，金融工具和服务品种繁多、流动性强、容易伪造，特别是现在的网络交易，使得损害金融机构和消费者利益的情况更容易发生。

各国法律均对以董事为首的负责人的忠诚义务进行了具体规定，如美国《标准公司法》、德国《股份公司法》、日本《商法典》和我国《公司法》等。因忠诚义务内容抽象，难于判断是否得到遵守，所以法律抽象地规定忠实义务的同时，均在各具体条款中规定了履行忠诚义务的行为标准，如我国《公司法》第21条、第41条、第47条、第50条、第54条等。一般说来，金融机构负责人的忠诚义务可以分为四大类：一是为了金融机构的利益，必须严格遵守法律，为股东利益最大化履行自己的义务；二是不得与金融机构从事抵触利益交易，经过金融机构有权批准机关批准的除外；三是不得与所供职的金融机构进行同业竞争，经金融机构相关机构批准的除外；四是不得篡夺金融机构的商业机会，无论是自己获取或者通过第三人获取，否则将被视为背弃了忠诚义务。

金融机构负责人的义务除上述的注意义务和忠诚义务，并应承担加重义务外，还有与金融机构特征相联系的服从义务和特定的法定义务，这些义务由于各国实行的金融和经济体制不同有所差异。各国金融机构在经济中的重要性表现不同，但也有其共同点：一是金融业是世界各金融大国的龙头产业，金融市场的稳定与发展影响到一国经济的发展；二是各国政府对产业的调整与发展，往往是通过金融手段来进行。所以，金融机构负责人的义务还包括服从政府金融产业政策的义务；抵御风险和稳定市场的义务；保护金融消费者义务等。

二、金融机构负责人违反忠诚义务的法律责任

“法律责任是行为人因违反第一性法律义务而招致的第二性义务”。金融机构负责人的义务是其承担责任的基础，根据违反义务行为的性质不同，其责任性质也不同，但基本可分为民事责任、行政责任和刑事责任。

（一）民事责任

金融机构以董事为首的负责人对金融机构负有受托人的责任，必须为实现金融机构的自身宗旨履行职责。如果金融机构负责人因违反前述义务，致使金融机构重大损失，或造成金融机构破产，构成负责人承担个人赔偿责任的法定依据。

金融机构负责人对金融机构负有忠诚义务和注意义务以及法律规定的其他义务，该义务的履行以法律责任作为保证，包括对金融机构的责任和对第三人的责任。其中对金融机构的责任主要是体现在金融机构尚未达到破产阶段，负有责任的董事、经理和其他高级职员因为故意或过失存在不诚实行为、滥用权力、内幕交易、金融欺诈或未能制定和遵守相关规则与措施，导致金融机构违反相关法律、法规、命令或与监管机构签订的协议，降低贷款标准或同意不提供合格担保的贷款、操纵市场或负责人侵占金融机构资产等。此时，负有责任的负责人应对金融机构承担民事赔偿责任，以补偿其在履行职务时给金融机构造成的直接损失，如未设定抵押而使贷款收不回、因违约或侵权产生的赔偿和违规操作造成投资损失等。

然而，金融机构负责人对第三人责任较为复杂。在传统公司法上，董事等负责人只对公司负有义务，对公司以外的任何人，包括股东个人，并不负有任何公司法上的义务。但是，“由于公司在现代社会中所具有的重要作用，以及公司本身是一个集股东、债权人、雇员、社区等多种利益为一体的现实，为保护第三者免受董事不法行为的侵害，许多国家通过立法规定了董事对第三者的责任”。如中国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人对公司业务之执行，如有违反法令致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”

第三人具体包括哪些人，各国并没有具体规定，但一般认为第三人为所供职公司之外的单位和个人。如果是金融机构，则包括金融消费者、股东，受到该金融机构侵害的其他单位和个人等。金融机构负责人对第三人的责任既有可能发生在金融机构正常经营阶段，也有可能是在金融机构进入破产阶段之后，负连带清偿责任；其过错形式既可以是故意，也可是过失；行为表现为金融机构负责人的错误投资决策，对金融机构管理不善以及对金融机构未能进行审慎性经营，从而引发金融机构的损失和倒闭等。如金融机构在进入破产程序之前，其负责人知道或理应知道该金融机构破产已成为必然，但仍然进行交易，这种继续交易属于“不法交易”。除此之外，如判断继续交易对金融机构有利而负责人怠于进行交易，或金融机构进入破产时，负责人仍然领取大额薪金费用，或对某批交易的价值严重低估或高估都将构成不法交易，相应的，所造成的损失则应由负有责任的管理人员赔偿。

有关追究金融机构负责人法律责任的条款大部分都体现在非金融法律之中，如破产法、公司法和其他民商法典。英国《破产法》规定，破产法庭有权要求那些在公司管理过程中存在欺诈故意的负责人对公司及其债权人遭受的损失进行赔偿。即使没有迹象表明公司负责人有欺诈行为，法庭仍然有权命令其赔偿损失，但前提是破产公司的负责人知道或应当推断出该公司已经没有避免破产的可能，但他们没有“本当将公司债权人可能遭受的损失降到最低程度的目的，采取适当的措施”。美国则授权联邦存款保险公司作为接管人或破产管理人，对在行使职权中存在个人严重疏忽而导致金融机构破产的董事或经理提起诉讼。

（二）行政责任

如果金融机构负责人违反法律规定，以及不再符合法定任职条件和执业资格，监管部门有权将其免职。因为负责金融机构经营管理的人应具有完善的声誉并确保实施“正当行为”，这是颁发金融执业许可证的基本条件；如果作为金融机构的高层管理人员不能确保实施“正当行为”，监管机构应将其免除职务。

负责人对金融机构负有尽责管理的义务，金融机构的亏损或陷入破产境地大部分是因为负责管理的人员经营管理不善所导致，所以对其免除职务是其应得的惩罚。《德国银行法》规定，如果银行管理者或者董事有危及信用机构向客户履行义务，以及不再符合职业要求和银行法第33条要求的任职资格，德国银行监管机构仅可以暂停银行管理者或董事职务。卢森堡银行法规定，银行监管机构认为银行董事会成员、经理、决策机构或其他任何人，由于他们的行为、疏忽或轻率，引起银行目前的处境；或者他们继续留任，将会损害到恢复或重建措施的执行时，有权将其停职。

美国法律规定，相关金融监管机构在某金融机构职员违反法律规定、最终禁令，或者不符合某项预定条件，违反了金融机构与监管机构之间达成的协议时，可对该职员作出停职或免职的决定。但这种违法行为必须已经或可能对金融机构造成损失，已经或可能损害金融消费者的利益，或给其个人带来经济利益或其他利益。违法行为主要体现于，行为人以不诚信、故意漠视的态度对待金融机构的安全和稳健运营。但在特殊情况下，如果联邦银行监管机构认为采取相应措施是为了“保护金融存款机构或存款人利益”，即可对某个人停职或免职，或根据“迅速矫正措施”制度对“任职超过180天的董事或其他高级职员在金融机构资产不足之前立即免去职务”。英国1986年的《取消董事资格法》规定，监管机构可对负有责任的金融管理人员，包括董事和幕后董事，取消资格；在2至15年的时间内不得直接和间接参与任何公司的发起、成立和管理行为。而2004年日本的《证券交易法》，引入“课征金”，即对负责人在传统的行政责任之外课处金钱负担的处罚，赋予监管多元化的行政执法手段。

（三）刑事责任

对金融机构负责人的法律责任，以追究刑事责任作为最后的保障措施。在20世纪80年代以前，债权人诉诸民事赔偿救济很不发达，更多的是通过刑事和行政手段对负责人进行惩罚性处罚。在近20余年来，随着各国金融业的发展，金融创新和金融网络交易的普通化，金融犯罪也产生新的特点。所以，以美国为首的金融大国在本已复杂而周密的金融刑事法律规范的基础上，扩充新罪名和提升刑罚力度。在针对金融机构内部人员犯罪方面，加大了立法，如1984年颁布了《综合犯罪控制法案》、1989年的《金融机构改革、复兴和实施法案》，1990年又颁布了《储贷机构和银行欺诈检控及纳税人资金偿还综合法案》及配套的《量刑指南》等。这些法案对银行、证券、保险和期货交易中新的金融犯罪表现形式进行了规定。归结起来，以美国为首的西方各国对金融机构负责人进行刑事责任追究的趋势是：一是扩展新的罪名，将以往未纳入刑法调整的，但又严重危害金融安全与稳定的行为加以刑事处罚；二是提高量刑标准，以加强刑罚的威慑力量；三是增加刑罚种类，如在监禁和没收财产之外，对行为人处以刑事罚款措施。

三、我国金融机构负责人法律责任制度的完善

我国法律层面并没有明确规定金融机构负责人的忠诚勤勉义务，有关金融机构负责人在行使管理与决策职责时仅以《公司法》的相关规定作为一般性法律加以适用，仅是中国证监会2007年颁发的《期货公司管理办法》第40条、2001年颁发的《证券公司管理办法》第23条和中国银监会在2006年颁发的《国有商业银行公司治理及相关监管指引》第7条，对董事及高级职员要求“诚实信用、勤勉尽责”。但是，由于该等规定仅为部门规章，法律层级太低，所以难以成为追究金融机构负责人法律责任的依据。在近20余年追究金融机构负责人法律责任的实践中，尽管在加大对金融犯罪的查处方面取得了一定的成效，但重刑轻民的指导思想和路径并没能取得最佳效果。即使追究金融机构负责人的刑事责任，更多的是非法集资、擅自发行股票、内幕交易、操纵证券、期货市场、商业贿赂、挪用资金、非法发放贷款和金融诈骗等罪名，并未能以违反忠诚义务对其课以法律责任。因此，我国应该借鉴国外的相关理论与法律实践，结合现行法律法规，对我国金融机构负责人的忠诚义务及其法律责任予以完善。

（一）明确规定金融机构负责人的忠诚勤勉义务

现行金融业的发展与金融法改革环境下，金融机构负责人忠诚勤勉加重义务要求，使得其与一般公司负责人的忠诚勤勉并不相同。因金融机构业务的特殊性，其风险之高、影响之大，所以对其负责人的忠诚勤勉义务范围的规定更加广泛和严格；在强调对金融机构忠诚和勤勉的同时，还要考虑对国家、对社会、对金融消费者的忠诚和勤勉。在未来制订统一的金融服务法，或在制订统一金融服务法之前对现行的《商业银行法》、《证券法》、《期货法》、《保险法》时，直接规定以董事为首的负责人忠诚勤勉、注意义务，并结合金融机构的特点，列明负责人的服从义务和其他的一些特殊义务，及违反该义务的法律责任。

（二）强化金融机构负责人的民事赔偿责任

在我国，法律和司法实践更关注金融机构负责人的行政责任和刑事责任，如2006年中国证监会颁发的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》和2007年颁发的《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》对负责人的行政处罚进行了规定，具体包括：暂停职务、限制报酬、撤销任职资格、警告和罚款等。相对于刑事责任和行政责任，我国对金融机构负责人的民事赔偿责任一直落后并存在重大缺陷。造成这一现象的原因是多方面的：首先是“重刑轻民”的法律责任思想在金融法律界居主导地位。其次是我国在市场经济转轨时期，更偏好于利用政策和行政手段对金融机构的管理；市场化的民事法律制度不发达，造成刑事和行政责任强，而民事责任弱的现状。最后是有关金融机构负责人的民事责任理论研究较为薄弱，未能成为指引实践的先导。

基于上述种种原因，我国应尽快纠正金融机构负责人的刑民法律责任失衡的状况，在承担刑事责任和行政责任的同时，对自己的忠诚与勤勉义务缺失所造成的消费者、金融机构、债权人和社会损失承担赔偿责任。

（三）金融机构负责人法律责任追究机制和程序完善

徒法不足以自行，实体层面的法律制度，需诉讼程序的配套改革，如完善金融机构破产保护机构代理诉讼机制、股东代表诉讼机制、群体诉讼机制和金融机构破产机制，保障股东、债权人和受害人的合法权益，纠正或惩罚金融机构负责人的错误行为，对金融机构负责人提出合同或侵权之诉，以追究责任人的民事责任。

[责任编辑：叶萍]

作者：涂明辉

证券法律责任失衡矫正论文 篇3：

上市公司退市制度研究

完善股票市场竞争机制，坚决淘汰劣质上市公司，保证上市公司质量。

退市又称终止上市或摘牌，是指上市公司的股票由于各种原因不能继续挂牌交易而退出证券市场的做法。它有自愿退市和强制退市之分。自愿退市是上市公司根据公司的决策机关所作出的决议而从证券交易所退出的行为；强制退市则是由于公司不具备继续上市的条件，而被主管机关强制要求退出证券交易所的情形。退市的主要原因是持续经营能力出现问题，退市的公司大多是在经营上已无计可施、债务负担沉重、重组价值丧失。

我国退市制度概况

从2001年出现第一家退市公司，到2009年5 月两家公司自愿申请退市，在8年的时间里，沪深主板有60家股票退市。除了17家上市公司是由于吸收合并，导致股权分布不符合上市条件，自愿申请退市外，其余43家公司退市主因就是连续亏损。其中，连续四年亏损7家；连续三年半亏损19家；连续三年亏损之后，未能及时披露年度报告，或者公司未提出恢复上市申请，共有9家公司；由于恢复上市申请未被受理或未获同意共有4家；申请宽限期未获通过1家；会计师持否定意见或不表示意见3家。截止2010年8月，我国主板上市公司总计1894家，其中共有70家上市公司的74只股票( 70家A股，4家B股) 退市，包括上海交所的35家上市公司和深交所的35家上市公司，约占上市公司总数的3.85%。

自2009年10月31日我国创业板运行以来，在取得迅速发展的同时，也存在诸多问题，其中最突出的是创业板的退市问题。深交所理事长陈东征提出创业板退市的三大要点：直接退市、快速退市、杜绝借壳炒作，为我国创业板市场试行退市制度提供了思路。作为一种市场纠错机制，退市制度对完善我国创业板市场运作具有重要作用。

上市公司退市制度执行中存在的问题

上市公司退市制度虽执行多年，但我国股票市场历年退市公司的数量较少，退市数量无论是相对于上市公司的总数还是每年新上市公司的数量而言，比例都过低。每年新上市公司的数量远远大于退市公司的数量，“进多退少”、“只进不出”，上市公司“进”、“退”失衡，造成了上市公司数量的有增无减和市场资源配置功能的失灵。究其原因，主要包括：

·证券市场长期的体制缺陷

证券市场长期的体制问题导致了我国上市公司退出制度的形同虚设。我国证券市场一开始就是出于为国企改革服务而产生的，上市公司绝大多数是由国有企业改制而成。在特定体制下形成的中国股票市场上，产生了“壳”这样一种稀缺资源。也正是因为它的稀缺性，使得业绩差的公司想方设法地通过各种方式进行保壳，而各地政府也由于内在的利益驱动，积极地阻止地方的上市公司退市。

·当前退市制度设计存在缺陷

我国上市公司退出制度在法律规定和制度设计方面还存在较大缺陷，退市的制度体系尚不完备。一是退市标准单一，设置不尽完善，实施弹性较大。我国的退市标准过分关注于连续三年亏损，很多连续三年亏损则暂停上市的公司会实施“报表重组”。连续两年亏损，第三年微利，逃脱暂停上市处理；再接着亏损两年，再微利一年，如此循环往复。现有退市标准让本该退市的公司滞留场内，为上市公司退市制度的执行带来障碍。二是退市标准中的数量标准较少。我国现有的退市标准中只有关于连续亏损、公司股本总额和股权分布三项量化指标，这些指标不能全面体现股票的价值和流动性，也缺乏整体的代表性。

·上市公司主动规避退市制度

在我国，对上市公司而言，上市是一个艰难的长期过程，保持上市地位就是一项重要的工作。因此，上市公司会想尽各种办法逃避退市，而各地政府也会运用各种手段帮助上市公司避免退市。濒临退市的上市公司一般会通过重组或并购的方式力求保牌。常见的手法是在公司某年出现巨亏时，将利润后移使后续年份出现微薄盈利，以此来避免公司因出现连续亏损而退市。研究表明，在现实中，亏损公司能否成功保牌，在很大程度上取决于公司是否有政府背景或者与政府关系的密切程度。各地政府运用注入资产、债务重组、资产置换和财政补贴等各种手段阻止地方的上市公司退市。然而，政府的深度介入并没有从根本上提升公司的经营能力，反而造成了我国股票市场大量绩差公司“该退不退”或“退而不出”的现象，同时还助长了市场的投机炒作行为。

上市公司退市制度及执行的完善

首先，在制度层面，矫正证券市场的功能定位，深化体制改革。合理有效的退市机制必须建立在合理的市场体制基础之上。首先，应明确证券市场的功能定位。中国股市由于受到建立时“为国企解困”的初始动机的影响，长期以来，筹资功能作为首要功能得到异常放大，而市场资源配置、投资增值、市场转换机制等其他功能则被放到无足轻重的地位，股票市场功能定位异化导致了退市机制失灵。因此必须重新明确证券市场的各项功能，并促使它们均衡发展。其次，贯彻市场机制，避免行政化。深化体制改革、发挥市场机制的基础性作用是中国股市的根本所在。近年来，我国基本完成了股权分置改革，它是股市体制改革的一项重要内容，但它不可能解决股市发展中的所有问题，对中国股市的发展来说，深化体制改革还是一项系统性的、任重而道远的艰巨任务。股市发展的一些基础性制度，比如强制分红制度、新股发行制度、信息披露制度等等还有待完善。此外，还应发展多层次的资本市场，这有利于完善股票市场的退出通道。

其次，在法规层面，完善退市制度。在退市标准方面，笔者认为，股票价值首先取决于公司质量，而体现公司质量的判断标准应该是多元化的，即除了体现公司的盈利能力外，还应综合体现公司的其他能力。而为了使规定具有可操作性，这些体现公司能力的标准应当是可以量化的，因此，主张增加反映公司资产质量和持续经营能力的退市标准，并以相关的财务指标作为具体的量化标准进行规范。另外，股票价值还体现在它的流动性，因此还应当增加反映股市动态变化的退市标准；增加退市的非数量标准，一方面加强信息披露，另一方面强化对上市公司的行为规制，加大对上市公司违法违规行为的处罚力度。还应根据实际情况，增设退市标准中关于主动和自动退市的具体规定。

再次，在操作层面，减小实施弹性，增强监管力度。证券监管部门应当明确自身的主要职责是维护证券市场的运行秩序，加强对市场的监管和严格执法。首先，监管部门应严格按照退市制度的相关规定，对符合退市标准的上市公司启动退市程序，减小退市机制的实施弹性。其次，证券交易所应当加强对于因亏损暂停上市的公司是否获准恢复上市的审查力度，应对这类公司财务报表的真实性和扭亏的真实原因进行详细调查并予以公告。另外，还建议在恢复上市之前设立一段时间的考验期，考查公司在这段时间是否能够持续盈利，而不是简单的依靠账目调整实现的暂时扭亏。最后，落实法律责任，增强监管力度，坚决打击市场的违法违规行为。追究市场主体的相关法律责任、加大惩处力度，可以防止机会主义行为的发生，从而有利于退市机制的有效实施。

最后，完善股票市场竞争机制，坚决淘汰劣质上市公司，保证上市公司质量。目前的退市制度划分劣质上市公司的标准为连续三年经营亏损。这个单一的标准很难检验出公司质量且操作性太低。此外，坚定推行上市公司诚信建设。目前仅仅在信息披露方面体现退市制度与诚信建设的相关性，根据实际情况应该扩大为经营情况、财会记录以及信息披露等全方面的诚信建设。

（作者单位：安徽大学经济学院）

作者：沈翔