证券发行当事人责任论文

摘要：本文立足于各国跨国证券投资发行和交易中的冲突法律问题，在此基础上，对比各国有关证券投资方面的立法规定，深入探讨跨国证券投资活动中应当遵循的法律适用规则。关键词：跨国证券投资；冲突；法律适用作者简介：刘竞予（1992-），女，陕西渭南人，吉林大学法学院法学学士，研究方向：国际经济法。下面小编整理了一些《证券发行当事人责任论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

证券发行当事人责任论文 篇1：

国际证券发行信息披露制度与虚假信息民事责任制度研究

摘要：证券市场是金融市场的重要组成部分。世界上证券市场较成熟的一些国家均有一套严格的上市公司信息披露法规，以此来要求在更广阔市场筹集资金的人承担披露准确信息的责任。但是，目前各种证券欺诈行为仍较为普遍，对虚假信息产生的民事责任没有找到有效的根治良方，严重影响了国际证券市场的发展。

关键词：证券；信息披露；虚假信息

一、现今世界证券发行信息披露制度概述

（一）欧盟现行证券发行信息披露制度

欧盟证券发行信息披露制度经过上世纪90年代的多次修改后，于2001年5月将原来存在的“招股说明书指令”和“上市指令”结合成为—2001/34/EC，即《正式证券交易所上市证券准入及信息公布指令》。信息披露制度中首先要解决的问题是证券发行时的信息披露，其中最主要的就是招股说明书。因此，在2002年3月，欧洲议会通过了其组织起草的招股说明书新指令[1]。在经过欧洲议会的修改之后，最终在2003年11月4日通过了2003/71/EC指令。该指令是欧盟关于证券发行信息披露的最新指令。其目的是为了保证投资者的利益和市场效率。在2003/71/EC指令的第四章规定了跨国证券发行和交易的有关内容。该指令第17条规定，当一个公司在一个或者多个成员国的证券市场上市时，已经被其本国批准的招股说明书和任何其他补充材料在任何东道国也当然有效。①这极大的方便了发行人的跨国发行。但是，对于非欧盟成员国到欧盟证券市场内发行证券，该指令第20条虽然做了规定，可是仍然需一定的条件，目前欧洲证券监管委员会正致力于将这些条件进一步明确化。

（二）美国证券发行信息披露制度

1933年《证券法》和1934年《证券交易法》规定的信息披露制度成为美国投资者获取准确信息的法律基础。美国证券发行实行注册制，发行人在美国公开发行非豁免证券（必须注册才能发行的证券）时，必须向美国证券交易委员会（SEC）提交注册声明书，包括招股说明书和部分补充信息，SEC可以要求发行人补充有关信息，发行人在提交完整补充材料的20日后注册生效。只有在注册声明书生效后，发行人才可以发行证券。为确保注册声明书中信息的真实、准确，美国证券法第8条赋予SEC对在注册声明书的有关重要事实上存在错误的事实，有权进行调查，发出拒绝令或停止令，拒绝发行人的发行资格或终止注册声明书的有效性。

（三）我国证券发行信息披露制度

我国自证券市场的发展初始阶段，就非常重视信息披露制度的建立。我国证券发行制度奉行“公开、公平、公正”的原则。按中国证监会颁布的发行核准程序，我国证券市场实行核准制，即实质性审核主义。实质性审核主义是指，证券的发行，必须先经主管机关核准，主管机关就发行人的实质条件予以审查，发行人必须符合一定的发行条件，主管机关才予核准[2]。核准制仍然以发行者信息资料的完全、准确、公开为其构成条件。与注册制不同，核准制在公开之外，更辅以实质条件，使未具备一定核准条件的发行人不能公开发行证券。

二、虚假信息民事责任制度

目前，各国对于虚假信息没有形成统一的定义，但各国证券法对于虚假信息核心内容的规定基本上是一致的。即证券法上的虚假陈述是指，在证券发行交易过程中对投资者和国家证券监管理部门负有如实全面信息公开或报告义务的主体（自然人或者法人）在招股说明书、上市公告书等信息公开文件中对证券活动的事实、性质、前景法律等事项做出虚假误导或者有重大遗漏陈述致使投资者不明真相做出错误投资决策的违法行为。②

（一）虚假信息民事责任的法律性质

在证券交易中，虚假信息事件屡见不鲜，其产生的民事责任应如何定性？笔者认为，虚假信息应定性为特殊侵权行为较为合适。特殊侵权指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因致人损害，依照民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任的行为[3]。在证券市场上，大多数投资者属于信息不对称方，投资者很难搜集符合构成要件的证据进行起诉，特殊侵权行为适用无过错责任原则或推定过错原则，其责任的成立不能按一般侵权责任的构成要件来确定，必须由法律根据具体情况规定，在过错证明上实行举证责任倒置，这些特点都能更好地保护投资者合法利益。不仅如此，在一些证券法规比较成熟的国家中，也能找到类似的规定，如美国1933年《证券法》第11条。

（二）虚假信息与损害的因果关系

因果关系是归责的基础和前提，在实际的证券交易中，实施欺诈的行为人具有资金或信息上的优势，原告很难证明其遭受的损实与被告的违法行为之间存在因果关系。虚假信息民事责任中，有这样两个关因果关系：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假信息而做出；二是投资者的损失是否因为虚假信息而导致，我国有关证券立法都没有明确因果关系的认定标准，而只是在最高法院的《规定》中列举了因果关系和非因果关系的情形，这样的规定在司法实践中，难以有效的解决实际问题。

明确因果关系的客观标准，笔者认为应采取国外的一些相关做法。在美国法上，处理因果关系时大多借助《证券法》第11条，投资者依据该条提起损害赔偿诉讼时，无须证明其信赖了该不实陈述或重大遗漏，即原告只需证明他所获得的证券登记注册文件中存在虚假陈述，以及该虚假陈述的是重大事实[4]。虽然该规定存在例外，但是即便如此原告也无须证明他实际上阅读了该登记注册文件。因此，被告要推翻原告依据《证券法》第11条推定出来的因果关系，就必须证明投资者在购买证券时已经知道了登记文件中存在虚假信息或虚假信息的事实并不重大，因此，值得我国在司法实践中学习和借鉴。

（三）虚假信息民事责任的赔偿范围

理论上，因虚假信息等违法行为而导致投资者的全部损失应为受害者进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值之差，但是，证券在市场中的价格受各种条件的影响而波动，实践中没有确切的标准来确定证券在某一时刻的具体价值。因此，受害者所遭受的损失就只能通过法律规定的差价方法来计算。例如，美国《证券法》第12节（2）规定的损害赔偿额为原实际购买价金与出售价格之差。以法律方法规定损失赔偿，能否真正做到既保护受害者的合法权益又不扩大欺诈行为人的法律责任？台湾1988年修正《证券交易法》第157条之一第二项规定，以行为人于消息公开前所买卖证券之价格与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额的限度内，作为赔偿范围认定之标准。不难看出其更加倾向于投资者的利益，如果这样发展下去，证券市场中的经济关系将受到极大的损害。在证券市场的多变性和间接损失难以估计的情况下，笔者认为，损害赔偿应仅限于赔偿投资者的实际损失，这样既能保证投资者的合法权益，又不会扩大欺诈行为人的责任范围。

三、证券信息披露制度与虚假信息民事责任的解决构想

（一）加强证券相关配套立法

目前，我国很多公司、企业虽然披露了证券信息，但披露的信息没有本着公平、诚实信用的原则；在虚假信息民事责任方面，我国《证券法》对其规定也只有几条而已，所以，无论在实体上还是在程序上，我国在这方面的保护立法都很不完善，在结合当前中国证券市场实际的情况下，适当借鉴国外经验，加大立法和执法的力度，改变我国《证券法》规定零散、行业性规定较多的现象，增强我国证券市场的公平机制，形成良好的证券秩序。

（二）完善诉讼制度

在证券发行信息披露和虚假信息民事责任等方面产生的争端，其最终结果大都是进行诉讼，因此证券法中有关诉讼部分的规定就至关重要。但是，我国的证券诉讼制度仍有许多局限性和不足之处，因此，笔者认为可以从以下几个方面进行考虑：

1．完善代表人诉讼

我们首先应考虑的是，此代表人是否有资格进行诉讼，也就是代表人资格的审查，以保证代表人能充分的保护权利人的利益；其次是考虑代表人的权利问题，诉讼制度应保障参加诉讼的所有权利人的利益，因此，代表人在放弃或变更诉讼请求、和解时，应将有关情况告知人民法院，经法院审查或同意，并及时通知案件的所有权利人。这样，可以使其他权利人有时间、有权提出相反意见。

2．加强证监会在诉讼中的作用

我国《证券法》第167条规定了证监会的职责，其第七项规定，证监会对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。把证券民事纠纷交由证监会解决是错误的，但是，该规定提醒了我们，我们可以用证监会的优势配合人民法院，在民事诉讼中发挥作用，同时也应当赋予人民法院有要求证监会调查和搜集相关证据的权力，这样，证监会在对违法行为进行调查后，把查处过程中得到的证据和资料交给人民法院，来作为人民法院判案的依据。

（三）扩大民事司法救济的范围

我国现阶段对于违反信息披露义务的司法救济仅适用于虚假陈述，但是为了完善我国民事救济制度，司法机关应与时俱进，根据不同时期我国证券市场存在的问题，制定、完善相关法律、法规、司法解释等。如，对操纵市场、内幕交易等违法行为进行解释，结合国外先进经验，如美国1934年《证券交易法》第10条b款和欧盟在“关于内幕交易和市场操纵的第2003/6/EC号指令等，应扩大民事司法救济范围，保护证券投资者的合法权益。

参考文献：

[1] European Parliament Legislative Resolution on the Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Prospectus to be Published When Securities are Offered to the Public or Admitted to Trading （COM） （2001） 280-C5-0263/2002-2001/0117 （COD）， March14， 2002.

[2] 赖英.证券交易法逐条释义：第一册[M].台北：台湾地区适用税务出版社，1991.

[3] 王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京，法律出版社，1996：17.

[4] Lang D. Soderquist， Theresa A. Gabaldon. Securities Law. New York： Foundation Press， 1988，p98.

作者：沈丽平

证券发行当事人责任论文 篇2：

跨国证券投资中的法律问题

摘 要： 本文立足于各国跨国证券投资发行和交易中的冲突法律问题，在此基础上，对比各国有关证券投资方面的立法规定，深入探讨跨国证券投资活动中应当遵循的法律适用规则。

关键词： 跨国证券投资；冲突；法律适用

作者简介： 刘竞予（1992-），女，陕西渭南人，吉林大学法学院法学学士，研究方向：国际经济法。

一、证券发行的法律适用

在跨国证券投资交易过程中，证券发行人或承销商以及投资人三者之间适用的合同关系精神之约束，那么理所当然应当是受到合同法律关系的调整。根据在证券投资中所指向的相对人的不同，可以将证券的发行过程分为公募和私募，由于公募和私募所适用对象的不同，对于其相应法律关系的规制也应当不同。对于私募来说，在私募交易过程中所进行的都是双方之间要约与受要约或者协商谈判的方式进行，在此过程中所涉及的双方所有活动都是在两者意思自治的前提下进行的，两造行为都应当受到私法之调整，若是适用合同的话，也应当通过合同的冲突规范来选择相应的准据法。对于证券投资中的公募活动来说，在采取合同适用的特殊方法的准据法来确定，也就说通过直接使用之法律的规定来确定相应法律适用，因为，在证券公募投资交易活动过程中对证券投资发行地的社会公共利益都必然会产生重大影响。那么，以下就重点讨论跨国证券投资中可能适用的法律规则。

（一）适用发行行为地法

在法理精神上来进行考量证券发行所应当适用的法律，首先就应当要明确证券的法律性质。在很多国家证券都被视为一种债权，那么作为合同关系产生基础之一的债权，其适用的法律就应当是契约关系性质法律，由此角度来考察，证券的发行就应当适用契约关系的法律，契约关系的发生最主要的还是契约关系发生地，对于证券投资中的发行来说就是发行行为所在地的法律。从契约精神的实质来看，证券投资的发行适用发行行为地法律也是目前世界上多数国家所采用的原则，其主要法理基础在于“场所支配行为”传统的私法理念与行为习惯，证券的发行涉及资金募集、信息披露等行为许多国家均规定以行为地法作为准据法。早在20世纪年代初，美洲国家会议通过的国际私法就作出了相关规定，关于股票或者债券在缔约一国内的发行都应当要按照发行所属地法来适用相关法律。在欧洲的大部分国家里，一般都是采用的股票证券遵循股份发行地法律，在他们的法律观念里，证券涉及到国家金融秩序的运行，一旦发生证券发行或者交易，势必会对国家金融证券市场产生较大的影响，为了相对限定这类问题产生的影响，就必然要对证券投资中法律的适用作出明确的规定，不至于在冲突发生的过程中会出现适用法律依据不确定的情形，而适用法律常采用证券发行地法律，便于证券投资发行行为中的冲突解决。

（二）适用发行属人法

在部分国家将证券作为公司股权的一种存在形式，那么就采用公司内部章程相关管理制度来进行证券投资行为。采用属人法的优势在于只要确定了证券也即公司股份等有价证券的所有权人，就可以立即明确证券发行所应当适用的法律，而无需调查证券发行过程中的一系列运行。在罗马尼亚国际私法典规定的适用原则就是属人法，其具体体现在记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用支配发行股票的法人组织章程的法律，同样是采用属人法原则的还有匈牙利国际私法中确定，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。

在早期的德国司法实践中，也曾经在一段时间里将发行人的属人法作为证券交易准据法的判例，在一起个案中将投资者购买的德国以外国家股份有限公司的无记名股票，在购买之后将其寄存于德国，在证券投资的后续发行过程中，由于证券的发行地在德国之外的国家，其取得或者丧失可能会丧失取得国的公司其他股东利益，那么此时德国的法律规定将采用证券属人法的形式保护股东利益。

（三）可选择适用属人或属地法

当然，不乏有些国家的立法将证券定义为股权兼具债权性质，在可选择适用属人或属地法国家来说，一旦发生证券投资中的法律问题，就会通过国家有关国际私法程序的规定采取选择性冲突规范来解决相应的问题。最典型的就是瑞士联邦国际私法中就有规定，通过发起书等形式或类似方式而发生的证券投资，就可以由公司的准据法或者发行地国家的法律进行相应的规制，从这条规定来看，一旦确定为证券投资中发生的法律冲突，就应当根据上述准据法冲突规范来予以解决，而这一法律适用原则的规定就是典型的无条件选择性冲突规范，无论是选择属人法还是属地法，都可以作为解决冲突规范的依据，在具体的司法实践操作中，就可以根据密切联系以及冲突解决便利原则来确定应当如何适用。

二、证券交易的法律适用

（一）证券转让适用证券所在地法

一些国家将证券视为动产物权，而证券转让在性质上属产权交易行为。因此，证券交易适用的法律应当是适用证券物权关系，那么证券交易过程中所涉及的转让、抵押乃至交易中与第三人产生的关系，在这些法律关系中，很多国家都会参照物权适用原则采用证券所在地法的原则。在法国民法典国际私法法规中作出如下规定，股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系适用不记名证券所在地法或者适用指示证券支付地法。在新修订的韩国国家私法中规定，涉及无记名证券权利的法律适用要以该无记名证券所在地的法律。在我国证券交易中采取的也是该种规则，在我国境内涉及股票、公司债券和国务院认定的其他证券之发行和交易，均适用证券法，可见，在中国境内证券交易的适用是采用证券所在地的法律，其中，作为连结点的所在地应为实物证券或者记录证券持有人名册所在地。

（二）证券交易适用证券交易所所在地法

有些国家将交易中的证券视为债权，采取与其他债权法律适用一致的模式，如波兰等国的国际私法典。在证券交易的法律适用多是采用契约关系的原则，这些国家所采用的跨国证券交易中采用的准据法就是以证券交易所所在地为根本，连接到契约关系中就是契约关系履行地，匈牙利国际私法中就作出了明确的规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地的法律，此外，波兰、加拿大等国家也规定了与国际私法理念“场所支配行为”相一致的操作规则。在我国的立法中也是主张我国境内股票、公司债券等其他证券的交易适用证券交易所所在地。

（三）适用意思自治及实际联系原则

在跨国证券的国际业务中，证券发行人、投资者、证券交易所等主体间所享有的权利或者应履行的义务都是通过书面形式合同来予以认定的，无论是证券发行人与承销人之间的承销协议、上市公司与证券所的上市协议乃至上述各主体相互间的各类证券服务协议，都必须是通过合同来予以明确约定。跨国证券国际业务中的合同关系包含的上述关系适用的原则，一方面各国之间在民事私法领域内的意思自治原则，决定了跨国证券业务中也应当遵循这一根本原则，依据这一原则确定相应的准据法，同时，我们也应当清楚地认识到，在意思自治、意志自由的情况下，也应当对其作出必要的限制。另外，当事人在意思自治的前提下所选择的法律不得与法院地有关资本市场管理的强制性规范相抵触。而对于那些当事人没有作出选择或者作出的约定不明确的情况下，各国均主张按照实际联系原则来确定证券服务协议准据法，那么，按照实际联系之原则确定相应的准据法，依照联系最紧密原则就成为各国普遍的做法得到了推广，例如在证券承销协议中，承销证券构成证券承销协议的特征履行行为，因此承销方的营业所在地国家的法律应为证券承销协议的准据法。

总之，在跨国证券投资的发行与交易行为中，各国均有不同程度的差异，那么对于跨国证券发行与交易中应当如何确定相应的准据法，或者应当如何确定在各国间都能适用的平衡性法律规则，就应当要因国而异、因地制宜了。

[ 参 考 文 献 ]

[1]赖英照.股市游戏规则最新证券交易法解析[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[2]黄振中编.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京：法律出版社，2013.

[3]王淑敏.新型贸易融资的国际私法统一法源研究[M].北京：知识产权出版社，2011.

作者：刘竞予

证券发行当事人责任论文 篇3：

特殊行业人员另行签订的协议条款适用法律问题

[基本案情：]

2007年8月，冯某入职某证券公司，双方签订了劳动合同，约定原告的工作岗位为被告公司投资银行总部二分部，具体工作内容与投资银行相关。2011年1月冯某与证券公司签订了《保荐代表人聘用协议书》，约定聘用期为3年，且如冯某3年内离职则需赔偿证券公司100万元。冯某2011年3月31日注册为保荐代表人，2011年8月，冯某向证券公司领导提出离职的想法，2011年9月正式提交离职报告，并于9月底完成交接手续。同年12月证券公司为冯某出具解除劳动合同证明书，证明双方劳动关系于2011年9月30日解除。2012年6月6日，冯某向证券公司交纳离职补偿金人民币100万元。

2012年7月，冯某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求证券公司退还上述100万元离职补偿金。2013年1月，劳动仲裁委作出裁决，支持了冯某的申请。

证券公司对裁决不服，诉至一审法院称：冯某在仲裁申请中主张的100万元，不是离职补偿金，而是在冯某离职时，证券公司财务审核发现其在工作期间有130万元的不应当报销的款项而要求冯某在离职时退还的，所以这100万元是冯某在工作期间不应报销款项130万元中的一部分，劳动仲裁委员会的裁决是错误的，请求法院判决证券公司不返还冯某此100万元。

[审理结果：]

一审法院经审理认为，根据《劳动合同法》的规定，除用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训并协议约定了服务期的，或用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，证券公司未举证证明双方之间已成立了上述法律规定的除外条件，故一审法院认定双方订立的《保荐代表人聘用协议》第五条约定离职赔偿金违反了上述法律的强制性规定，为无效条款。

证券公司称其向冯某收取的款项并非离职赔偿金，而是冯某在职期间不应报销而报销款项的部分返还，但未提交有效证据加以证明，冯某亦不予认可，一审法院对此抗辩意见，不予采信，故对证券公司要求不退还冯某离职补偿金的请求，一审法院不予支持。

一审判决后，证券公司不服，上诉至二审法院称：认可冯某支付的100万元系证券公司依据《保荐代表人聘用协议》收取的离职赔偿金，但基于冯某具有保荐代表人资格这一特点以及证券公司与冯某在劳动合同书之外另行签订《保荐代表人聘用协议》的事实，双方之间存在复合法律关系，《保荐代表人聘用协议》是平等主体之间协商确定的协议，基于该协议产生的权利义务应受《中华人民共和国合同法》调整；而且基于行业特殊性，保荐代表人中途解约将会给证券公司及被辅导上市的企业造成难以估量的影响，证券公司与冯某对违反《保荐代表人聘用协议》的法律后果进行约定，该约定有别于《劳动合同法》第二十五条规定的违约金，一审法院依据《劳动合同法》对《保荐代表人聘用协议》的相关条款进行认定属于适用法律错误。现请求二审法院撤销原判，改判证券公司无需退还冯某100万元。

二审法院经审理认为，证券行业保荐代表人的从业资格具有特殊性，冯某系在证券公司工作期间取得保荐代表人资格，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》，保荐代表人资格的取得需要具备3年以上保荐相关业务经历，并在最近3年内的境内证券发行项目中担任过项目协办人，而且需要通过所任职的保荐机构向中国证监会提交从事保荐相关业务的详细情况说明、推荐函、承诺函等材料，证券公司作为冯某取得保荐代表人期间所任职的保荐机构，为冯某获得保荐代表人资格提供了诸多条件和支持。需要特别指出的是，冯某与证券公司作为从事保荐业务的专业人士和专业机构，均有相应的从业经验和知识，冯某对双方所签《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，对《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，故《保荐代表人聘用协议》系双方真实意思的表示。《保荐代表人聘用协议》系基于冯某获得保荐代表人资格这一特殊身份而签订，其中关于特别奖励、保荐津贴、项目签字费的约定均区别于一般劳动合同，该协议系平等民事主体之间签订，且不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。从《保荐代表人聘用协议》的履行看，冯某在聘用期内未作为保荐代表人签署项目即离职，并在离职后依据《保荐代表人聘用协议》第五条的约定向证券公司实际支付了100万元离职赔偿金，以实际行动履行了协议。一审法院未考虑保荐代表人行業的特殊性及证券公司为培养冯某获得保荐代表人资格付出的成本，简单将《保荐代表人聘用协议》第五条约定的离职赔偿金认定为《劳动合同法》规定的违约金予以处理，有违当事人意思自治原则。综上，证券公司与冯某在《保荐代表人聘用协议》中对离职赔偿金事先有明确约定，且冯某在离职后实际支付100万元履行了协议，现冯某主张其系被迫签订《保荐代表人聘用协议》并系被迫交纳100万元，缺乏事实依据，冯某要求证券公司返还100万元的行为违反诚实信用原则，二审法院不予支持。二审法院终审判决：证券有限责任公司无需退还冯某100万元。

[评析意见：]

本案争议的焦点：证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》中约定的离职违约金条款是否与《劳动合同法》关于用人单位除特殊情况外不得向劳动者约定、收取离职违约金的规定相冲突。

（一）概念

保荐代表人是指在保荐机构中实际履行保荐事务和义务的自然人，有别于普通劳动者，因其从事高端金融业务且薪金标准大幅高于社会平均水平，属于稀缺的“高大上”职业群体。依照现行法律，其与保荐机构之间建立并履行的权利、义务属于劳动关系范畴，但其与用人单位具有明显的依赖性，主要表现在个人申请保荐代表人资格需通过任职的保荐机构向证监会提交材料、并出具推荐函及承诺函。另，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第十一条的规定，个人申请保荐代表人资格，应当具备3年以上保荐相关业务经历、近3年内在境内证券发行项目中担任过项目协办人且未受到证监会的行政处罚、通过保荐代表人胜任能力考试、未负有数额较大到期未清偿的债务等条件。《证券发行上市保荐业务管理办法》第五十条规定，“保荐机构法定代表人、保荐代表人应同时在证券发行募集文件上签字。”由此可见，保荐代表人的签字对于证券发行募集和保荐机构均具有重要意义。正是源于保荐代表人的特殊重要性与这种特殊的行业特点，保荐代表人与保荐机构之间的劳动关系也具有一定的特殊性，保荐机构与保荐代表人之间往往会通过《保荐代表人聘用协议》的形式进行一些“个性化”约定。

（二）现象

实践中，保荐代表人多因薪酬待遇原因转投其他证券公司，这直接涉及其与原保荐机构劳动合同解除的问题。《劳动合同法》第二十二条规定用人单位在“为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情况下，可以“与该劳动者订立协议，约定服务期。”但保荐代表人在通过保荐代表人资格考试的过程中，往往也不需要保荐机构对其进行专项培训。因此，保荐代表人自行决定离职不存在相关法律限制，保荐机构在劳动合同中对其离职加以限制的相关条款也可能因与劳动合同法相冲突而不具效力。但不可否认，保荐代表人的注册除需个人通过资格考试外，还需保荐机构在前期培养、给予机会、推荐承诺等诸多方面作出长期的必要支持，且一经注册成为保荐代表人，其将享有普通劳动者难以比拟的特别奖励、高额日常津贴与项目责任津贴（签字费）。正是因为保荐代表人这一行业任职、待遇特定，加之保荐代表人未满“服役期”而转投其他证券公司势必给原保荐机构及其负责保荐或督导项目具有一定影响。所以，笔者认为应当允许保荐机构与保荐代表人在劳动合同之外以协议的形式约定相应的提前离职违约条款，从而更加公平地维护双方的合法权益。

（三）处理

本案中，证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》具体约定为，“第一条，甲方（证券公司）聘用乙方（冯某）为甲方投资银行业务部的保荐代表人，聘用期为三年，自乙方正式注册登记为保荐代表人之日（以证监会公告为准）起算”；“第三条，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平，为乙方提供相应的工作条件和薪酬待遇，除工资和福利按甲方的薪酬管理制度核定和发放外，其他补贴和奖励如下：1.特别奖励：乙方正式登记注册为保荐代表人后，甲方向乙方一次性发放特别奖励30万元（需扣除已预发的部分），于证监会公告日之后的五个工作日内发放；2.保荐津贴：（1）保荐津贴，自乙方正式注册登记为保荐代表人的次月起至聘用期结束止，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平按月向乙方发放保荐人津贴；（2）项目签字费，乙方每签署一个项目，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平给乙方发放项目签字费；3.项目奖励：乙方如作为项目组成员具体负责或参与了项目承揽或承做，其相应奖励计提参照甲方有关规定，离职人员不参与相应奖励计提”；“第五条，乙方在聘用期内已签署了两个及以上项目（以项目获证监会发审委审核通过为准）后离职的，乙方需退还所获的特别奖励；乙方在聘用期内签署项目不满两个时离职的，除了需退还特别奖励外，还需退还其实际所获的所有保荐津贴，并需向甲方支付离职赔偿金人民币壹佰万元整；但因以下情形而导致乙方离职的，乙方无需退还上述款项，但因乙方故意或重大过失造成甲方重大损失的情形除外：（1）甲方提出解除本协议；（2）因乙方被甲方调离其投资银行业务部门或因甲方撤回向监管机构出具的推荐函而导致乙方被监管机构从其保荐代表人名单中去除；（3）甲方被监管机构从其保荐人名单去除”；“第六条，本协议作为双方签署的劳动合同之附件，与劳动合同具有同等法律效力；如劳动合同期限短于本协议约定的聘用期限，则需延长劳动合同期限至本协议约定的聘用期满；两者内容不一致时，以本协议为准。”

从上述协议的内容可以看出，冯某与证券公司的协议是双方就冯某在约定期限内为证券公司执业的特别约定，是对双方在此特定行业中相互享有权利、承担义务的规范，是双方意思自治的体现。正如二审法院的认定，馮某与证券公司均为从事保荐业务的专业机构和专业人士，应当熟悉该行业的特点及执业规则，《保荐代表人聘用协议》有别于旨在保证劳动者生存权的一般劳动合同范畴，强调规范、调整双方的发展权，应属平等民事主体的约定，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。从诚实信用原则上看，冯某明知双方《保荐代表人聘用协议》的内容以及己方负有的约定履约义务及期限，且离职后已经实际向证券公司支付了100万元的离职赔偿金后，再向仲裁机构主张返还的行为，没有做到恪守诺言、诚实不欺，在追求自身利益的同时损害了证券机构的合法权益，破坏了双方之间就协议约定的利益平衡，不利于行业的稳定和发展，不宜对此作出积极评价，二审法院的认定是正确的。但值得一提的是，证券公司在一审、二审期间关于收取冯某100万元的性质存在明显的前后反言，这是导致一审法院最终判决其向冯某返还上述100万元的主要原因，对此，证券公司亦应受到相应的处罚。

综上，笔者认为特殊行业执业人员与相关行业机构签订的类似于本案中《保荐代表人聘用协议》的约定，是双方在劳动合同之外就这一特殊行业的特殊约定，侧重于保护双方在此行业内的发展权，与劳动合同法所侧重保护劳动者生存权相得益彰、互为补充。不要简单地把这个双方真实的意思表示与劳动合同法的禁止性规定对立起来，教条单一地适用法条，而应结合行业规范与交易习惯探求双方订立协议时的基础与预期，尽量客观真实地还原事实，以保证更好地发挥法律在调整社会以及经济活动中良好的规范效应。

（作者单位：中国劳动保障科学研究院）去

作者：杨永琦