立法型的思考风格

第一篇：立法型的思考风格

关于我校课堂教学改革新授课课型的思考

灵宝二高尹晓玲

我校情况较为特殊，生源较差，表现在两方面：一是数量少;二是质量较差。我校高一新生入校时分数较低，相对于兄弟学校的学生来说，学生大多基础薄弱;同时，没有良好的学习习惯。针对这一学情，我校领导及教师都在思考，应该用什么样的课堂教学模式，才适合我们的学生，关于这个问题我们做了不懈努力。下面将由我谈谈我校在课堂教学改革之下，历史新授课课型。

我校今年课堂教学改革的主题是“有效课堂”，如何有效?就是要调动学生学习的积极性，主动参与到课堂中，在参与的过程中获得知识、以及学习知识的方法。针对以上思想指导，我们的课堂设计了以下环节：

一、新课导入

利用多媒体向学生展示课文相关的图片及影视作品，通过问题把学生的求知欲、注意力转移到课堂上。例如在讲历史必修二第13课 我国对外开放格局的形成时。我利用歌曲《春天的故事》导入，明确由谁踏出改革开放的第一步、设立经济特区、设立以后有什么影响等导入新课。

二、解读课标

课程标准对课本学习提出明确要求，同时也是高考的考点体现。应该让学生树立高考意识，每一堂课的学习都是在为高考打基础。

三、展示本课自主学习目标

自主学习目标的设定，以课本基础知识为主，需要学生在课本中找到和标注。目标以6-8个问题的形式呈现，根据本课内容线索，有层次的设定。使学生在自主学习过程中，掌握基础知识，理清线索，同时培养学生阅读、提取历史信息的能力等。

自习学习10-15分钟，然后由学生展示学习成果，教师针对学生学习过程中提出的疑难点进行点拨。

四、小组合作探究

针对本课重点、难点设置探究问题。展示问题，然后由学生分组讨论;3-5分钟后，各小组展示成果，最后由教师点评、归纳总结。通过这个环节培养学生合作学习精神等。

五、小结

通过简明扼要的板书，帮助学生理清线索，明确考点，带领学生回顾本课基础知识。

六、教学反馈

针对本课基础知识，设置4-6个选择题，检测学生对本课内容掌握情况。

通过以上六个环节，使学生对新课内容进行资信、对学、群学;使学生充分参与到课堂中，发挥学生在课堂中的主导地位;以“教师为主导，学生为主体”，教师的“导”立足于学生的“学”，以学法为重心，放手让学生自主探索的学习，主动地参与到知识形成的整个过程，力求使学生在积极、愉快的课堂氛围中提高自己的认知水平，从而达到预期的教学效果。

第二篇：安乐死的立法思考

论文摘要

对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。通过对安乐死的国内外研究现状、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面分析其是否构成犯罪、伦理角度的思考、我国适用安乐死的立法建议等几个方面的分析和论证后，认为法律应对安乐死做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且应对安乐死实施的条件和程序进行限制。国家必须指定相应的法律规范，以确定安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。

关键词：安乐死研究现状犯罪构成伦理立法建议

对于安乐死这个名词，我们并不陌生，近年来经常可以接触到相关的信息。安乐死来源于希腊文，其含义是无痛苦的、幸福的死亡。《牛津法律大词典》将安乐死解释为在不可救药的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布莱克法律字典》则认为安乐死是从怜悯出发，将患有绝症又极度痛苦的人处死的行为和作法。而我国学者这样解释：患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和身体极端痛苦，在病人和其亲属的要求下，经过医生认可实施的，用人道的方法使病人在无痛苦状态下结束生命的过程[1]。许多国家都在对安乐死进行研究和探索，对于实施安乐死的行为是否构成犯罪，各国的法律规定不尽相同。

一、国内外研究现状

(一)国外现状

综观国际形势，在一些国家和地区安乐死的成文法业已施行。早在1996年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病人权利法》，使安乐死在该地区合法化，从而产生了人类历史上第一部允许实施安乐死行为的法律。其中针对安乐死实施的条件做出了专门规定。随后，2001年4月10日荷兰上议院通过安乐死法案，将荷兰冠上了全世界第一个承认安乐死合法化的国家的宝贵称号。该法案具有一定的先进性，它为了防止医务人员权利的滥用，特别规定了3个前提条件加以限制。比如病人必须是无医治之希望，其病痛必须是任何人都无法忍受，病人在意识清醒时真实自愿的要求实施安乐死等。同年5月16日，比利时众议院亦通过安乐死法案，允许医生在特殊情况下对病人实施安乐死，继而成为第二个承认安乐死合法化的国家，紧随荷兰之后。在西欧一些国家，如英国、法国、德国都出现了安乐死的病例，一些国家也正在进行安乐死的立法探索。

但总体上以法律形式确认安乐死合法化的国家为数不多。大多数国家的刑法都没有在立法上将安乐死确认为合法行为。它们将“受嘱托杀人”或“被害人同意的杀人”视为杀人罪。比如奥地利、瑞士、日本的刑法都规定由于受他人的诚挚及迫切请求而帮助他人自杀的行为人，要处以六个月以上的刑罚。这些国家在处理安乐死案件时，通常以杀人罪来定罪处罚，但在实际操作中量刑很轻[2]。

(二)国内现状

我国对安乐死的研究起步比较晚，从上个世纪80年代才开始。1986年，陕西汉中市王明成的母亲夏素文患肝硬变腹水，肝性脑病等病症。为了解除病痛，主治医生蒲莲升通过对其注射冬眠灵实施了安乐死行为。结果蒲莲升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告无罪释放。因为经法医鉴定，冬眠灵只是加深了夏素文的昏迷程度，虽然产生了促进死亡的结果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性脑病引起了严重感染[3]。这是我国涉及安乐死的第一个病例，从中暴露出我国法律规范的不足。此后，我国学者多次提出安乐死的立法需要。1998年，山东中医药大学课题组在经过多年的研究探索后，提出了《安乐死暂行条例(草案)》，但未能施行。目前我国法律没有关于安乐死的成文规定，并且很多学者主张根据我国《刑法》的解释，实施安乐死行为就是非法剥夺他人生命，属于犯罪行为，要接受法律制裁。

(三)

二、安乐死不应当构成犯罪

对于安乐死所产生的法律后果，主要有两种学说：肯定说和否定说。肯定说认为，安乐死是患者不堪忍受痛苦而自愿选择结束自己生命的行为，该行为并不违法，不构成犯罪。否定说则坚持安乐死符合故意杀人罪的构成要件，具有刑事违法性，应按故意杀人罪论处[4]。在我国，法律既没有对安乐死明文肯定，又没有明文否定。受不同学说的影响，各地法院对于安乐死的处理方式不尽相同。有的引用《刑法》第13条的规定，认为安乐死行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。有的则引用《刑法》第232条的规定，认为行为人犯故意杀人罪，但可在量刑时适当减轻刑罚。我支持肯定说，认为安乐死不符合故意杀人罪的要件，不构成犯罪。

(一)从犯罪的客体上分析

故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权，而安乐死行为并没有侵犯他人的生命权。患者本人有选择以适当的方式结束自己生命的权利，他为了寻求解脱，要求医生帮助他实施无痛苦的死亡。医生只是出于人道，满足患者的意愿，帮助患者以死亡的方式享有生命权，行使生命权。因而安乐死并不是侵犯他人生命权的行为。需要注意的是，患者的死亡不以实施安乐死行为为必要条件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志为转移，实施安乐死结束生命和等待自然死亡，两者间只是时间上的差别。患者死亡的真正原因是身患绝症，而不是安乐死行为。安乐死行为的本质不是决定患者的生与死，而是帮助患者实现从痛苦向安乐的转化，是用科学的方法优化死亡状态，以保证生命的质量。安乐死行为体现了对患者生命权的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意杀人则意味着他人的生命权遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害结果。但如果生命权没有受到侵害，他人就可以安然自在的继续生活。这是安乐死行为与故意杀人行为的根本区别。

(二)从犯罪的主观方面分析

安乐死行为不具有杀人的故意。医务人员和家属并没有剥夺患者生命权的主观愿望，只不过需要面对残酷的现实：患者已经没有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的药物、设备和金钱物资来维持生命，还是用安乐死来尽快结束痛苦得到解脱，人们陷入两难的选择。不难看出，实施安乐死的行为人在主观上并不存在剥夺他人生命权的故意，只是无奈之余的适当选择。而故意杀人行为的行为人在主观上具有剥夺他人生命权的故意，追求他人生命结束的结果，并不存在无可奈何的成分。

(三)从犯罪的客观方面分析

故意杀人客观上表现为非法剥夺他人生命权的行为，但安乐死不同，它是患者在意识清楚时提出死亡的要求，行为人即医务人员只是就此做出了被动选择。患者自愿放弃生命，行为人实施行为所追求的并不是患者死亡的结果，而是通过医疗手段假以外力来转变患者的痛苦状态。安乐死行为是对死亡方式的选择，而不是我国刑法中规定的危害行为。

，安乐死不具有犯罪的本质特征，且从客体、主客观方面分析，均不符合犯罪的构成要件。对照我国现行的法律制度，安乐死并无违法情节，也就是说，安乐死没有触犯我国刑法，不构成犯罪，属于正当行为。

三、从伦理的角度分析安乐死 安乐死作为一个新的时代课题，与人们的传统伦理道德观念产生了冲突。现在各国对于安乐死普遍存在两种态度。持否定态度的人认为安乐死不符合人道主义精神，不尊重生命，违背了“救死扶伤，实行革命的人道主义”的医疗工作的基本方针，是一种消极悲观的生命观，会给社会带来不良后果。持肯定态度的人则认为任何人都有选择自己死亡方式的权利，应该尊重这项权利，实施安乐死，让患者无痛苦且有尊严的辞世符合人道主义精神，也解除了社会和家人的负担，对社会有益[6]。

人们一般认为“好死不如赖活着”，应该尽可能的延长生命，就像大家对长寿的追崇，这是人们头脑中根深蒂固的传统人道主义伦理观念。而现代人道主义则追求生命至上与生命质量的统一。我们不仅要珍惜生命、热爱生命，还要注重生命的内在质量[7]。中华民族历来向往追求良好的死亡状态，有善始善终的说法。安乐死所体现的帮助患者从病痛向安然死亡的转化，是人们对良好死亡状态的选择，是保证生命质量的选择，是构筑新型社会文明的要求，使社会文明在公民的死亡环节得以体现。生命的价值在于它对社会的贡献，生命质量则是衡量的一项指标。生存无望且痛苦不堪的生命给社会带来了沉重的负担，造成各种社会资源的浪费，已经失去了存在的价值。患者选择有尊严、更安乐的死亡方式正是尊重生命、注重生命质量的体现。

四、“安乐死”立法的必要性

(一)社会各界及民众的意愿

根据卫生部和国家计生委的有关统计，我国每年死亡人数近1000万，其中有100多万人是在极度痛苦(如癌症晚期的剧烈疼痛)中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死，但因无法律根据和保护而被拒绝，因此他们也只能“含痛死去”。而在我国的医学实践中，一方面有条件的大医院同样存在着用昂贵的代价来维持脑死亡患者的“生命”的现象;另一方面，在对无法忍受痛苦的绝症患者的医疗处理过程中，安乐死以隐秘或公开的方式进行已久(上海、广州等城市)。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求，人们需要安乐死。 死亡作为一种自然规律，自古以来，人类始终追求着一种“善始善终”、“安然去世”。既然死亡不可避免，为何不在适当的时间选择一种更有价值、有尊严、更安宁的死亡方式呢?生命的价值在于它对社会的贡献，而这种价值往往体现在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，它又如何保障它的价值呢?面对那些痛苦万分的绝症患者，如何维护他们死亡的尊严，如何给他们临终前一个安详?安乐死无疑是一种理智的选择。

(二)规范“安乐死”道德规范的特殊要求

人终有一死，死亡是不可避免的。对于那些现阶段医学上无法救治的患者而言，在死亡不可避免的情况下，面临着对生命终结处置方式的选择，如果回避这一问题，或简单加以禁止，不仅不能强化生命终结过程对生命的保护，反而会放任不合理、不合法的生命处置。传统的医德观念也认为，对于重危病人，必须想方设法进行抢救，对于不治之症，也应尽量延长其生命，哪怕一两天，甚至几小时，只有这样，医务人员才算尽到了职责，然而却忽视了患者是在万分痛苦的挣扎着死去这一客观事实。我们说医生的职责是：“救死扶伤，治病救人”，即既要保护病人的生命，又要减轻病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，对那些身患绝症即将走向死亡的病人，要顾及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒劳无功的办法来增加病人的痛苦。我们应该把有限的医药资源尽可能合理的使用到有价值的地方，这样才有利于社会的稳定和发展，符合社会主义道德规范。而现代医德注重价值，是否符合医德，应该用价值观念来评判。所以实施安乐死是既符合现代医德，又符合社会道德规范的。比如，对于一个晚期癌症患者，如果不能实施主动安乐死，对于一个意欲终结自己生命的患者来说，他只要拒绝接受治疗，而对他的家属来说，只要不付医疗所需的费用，甚至不及时支付，在现有的经济和制度条件下，患者所需的药品就不能保证，当然就不会得到及时有效的治疗，死亡也就是自然的结果。这样就可以以被动的形式取得与主动安乐死几乎同样的效果，这种转化非常容易，显然在现实生活中存在着安乐死的混乱无序状态其所带来的问题已经是普遍而不容忽视的了，如果不去解决的话，问题将变得复杂。因此，应积极的立法规范，以有利于避免对生命的轻率处置，强化对生命的保护力度。

五、我国适用安乐死立法的建议

安乐死不是简单的个人行为，涉及社会的方方面面，所以要妥善处理。法律应对其做出具体的成文规定，确定实施安乐死行为不构成犯罪，且对安乐死实施的条件和程序进行限制，用以防止不怀好意之徒借安乐死达到非法目的。在此，我认为应符合以下条件：

(一) 适用条件

1、患者所患的病症必须是不治之症。即依据现代医学知识和技术根本无法医治，并且病人濒临死亡。

2、患者遭受的病痛必须是无法忍受。也就是说，该病痛无论对于任何人都是难以忍受的。

3、患者必须是在神志清醒，意识正常的情况下做出的真实意思表示。这就要求患者真实自愿地提出接受安乐死的请求。

(二)适用程序

1、申请程序上要求患者自愿，是神志清醒时做出的真实意思表示，患者本人须签字盖章，经过公证后方产生效力。受欺诈、胁迫或是在其它违背自己意愿的情况下做出的表示均属无效。如果患者的神志不够清醒，精神也已失常，可以由患者的直系亲属，至少两人以上提出申请，签字盖章后经公证生效。

2、审查程序上要求由医学专家、法医学专家、法学专家组成审查委员会，各司其职，针对患者的病症情况、申请条件进行合理性和合法性的审查，看看是否符合实施安乐死的要求，最后报经人民法院批准决定是否实施安乐死。

3、执行程序上要求严格依照法律规定，由省级以上医院指定的医生专门负责，实行时必须有两名以上的专职医生，其中应包括患者的主治医生，一名护士，一名法医，两名以上患者的直系亲属在场。实行完毕后所有的见证人都要签字盖章，证实现场情况。而且，安乐死的适用必须采用无痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如枪决、电击等[8。这样才符合实施安乐死的初衷，才不违背人道主义精神。

4、司法监督程序上要求安乐死实施完毕后，要报经有关司法部门备案，以方便日后的核查，便于解决有关安乐死实行过程中出现的问题或是患者家属对患者遗体捐赠等事项的安排。

安乐死一经法律确定，将会在一定范围内实行。因为我国现处老年社会，存在大量的高龄人群，而这一群体又是疾病的高发区，很多疑难病症都会出现。为了摆脱医疗费用、经济负担、精力损耗，难免有一些人打着安乐死的幌子逃脱应尽的孝道，推卸对老人的赡养义务，寄望获取巨额遗产等等，造成不必要的人员死亡。也有一些人是为了掩盖不可见人的非法勾当而采用安乐死这种合法方式蒙混过关。相对而言，医务人员有可能为了一己私利，滥用职权，非法对病人实施安乐死，又或者以极不人道的方式致使患者死亡，造成患者临终前的不安心。种种状况的发生将会扰乱安乐死的推广，所以，国家必须指定相应的法律规范，以规治安乐死的适用范围，防止法律滥用，侵害公民的合法权益。

(二) 注释：

[1] 孙娟娟.安乐死立法问题浅析[J].黑龙江教育学院学报. [2] 王作富.刑法论衡[M].北京:法律出版社. [3] 最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选(刑事卷上)[M].北京:中国法制出版社. [4] 冷枫.浅议“安乐死”.. [5] 牛秀兰.安乐死与故意杀人罪之思考[J].山西省政法管理干部学院学报. [6] 韦加速,李欣磊.浅析“安乐死”应有的立法选择[J].西南政法大学研究生学报. [7] 李惠.安乐死社会伦理探析[J].上海大学学报. [8].平.对安乐死的法律思考[J].江西教育学院学报.

第三篇：关于设立婚约立法的思考

作者：孙超

一、婚约的成立

1、婚约成立的实质要件

(1)婚约必须由订婚双方自主自愿订立

基于现代民法的自主自愿原则，订婚作为一种身份行为，应由双方当事人出于自愿，自行订立。男女双方有权自主决定是否订立婚约，有权决定订婚的对象，只有在双方意思表示真实一致时，婚约才能成立;一方不得将意思强加于另一方，其他人也不得干涉。虽然婚姻自由，男女平等的观念已深入人心，但是一些偏远地区仍然存在封建包办婚姻，造成“童养媳”、“小女婿”等早婚现象。为杜绝这种现象，贯彻意思自治这一民法基本原则，婚姻法应规定：“婚约有男女当事人自行订立”。

(2)明确规定订婚的年龄

参考我国《民法通则》对自然人民事行为能力的规定，对于未满18周岁的公民，由于其知识和社会经验的欠缺，在社会交往中往往不能正确判断和预见其行为的法律后果，所以不宜赋予未满18周岁的公民订立婚约的能力。对此，我国于1991年通过的《未成年人保护法》做出了明确界定，其第11条规定：“父母或其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约”。据此，婚姻法可规定：“男女未满18周岁，不得订立婚约”。

2、婚约成立的形式要件

各国法律对婚约成立的形式要件规定不同，有的为要式行为，如墨西哥民法典第139条规定：“以书面形式制作的社会公认的婚约，构成订婚”。但大多数国家对婚约的成立没有特别形势要求，无论是口头还是书面形式婚约都告以成立，如德国、瑞士。在我国，由于各地风俗习惯各不相同，将婚约的形式无论确立为要式行为还是非要式行为都不足取，可采取的办法是根据各地的风俗习惯区别对待。因此，婚姻法可这样规定：“婚约的形式由订立婚约的习惯法调整”。

(二)婚约的效力

婚约与一般的契约不同，由于具有极强的人身性，往往影响甚至决定一个人的一生幸福，而且赋予婚约的法律强制力和约束力是古代法的陋习，不符合当今法律保障人民权利的本质，也与社会主义道德风尚相违背。此外，从国外大多数国家和地区的立法来看，婚约的效力相对较弱，如德国民法典第1297条规定：“不得基于婚约诉求结婚”。因此，笔者认为，婚姻乃建立身份关系的契约，身份的性质决定了婚约不能强迫履行。我国婚姻法对此规定：“不得请求强迫履行婚约”。

(三)婚约的无效

民法是一切民事活动的基本准则，是我国民法通则所确立的民事活动的共性原则，对于所有民事活动具有统管性。婚约作为一项具体民事法律制度理应遵循民法通则所确立的民事活

2 动共性原则。因此对于违反法律禁止性规定，或违背公序良俗的婚约，即使婚姻法无相关规定，也可以引用民法通则的基本原则确定此类婚姻无效。所以我国婚姻法对婚约无效的具体规定应为：“待婚配偶之间在法定的结婚障碍的情况下订立的婚约无效”。根据现行《婚姻法》上述障碍应包括

1、直系血亲和三代以内的旁系血亲。

2、患有医学上认为不应该结婚的疾病。

(4)婚约的解除

1、婚约解除的事由及方法

婚约可以因当事人双方或一方的意思表示而解除，也可以因一定的情形而解除。无论哪种情形，对于解除是否需要满足一定的条件，各国立法不一。有的采取概括主义，也有的实行列举主义。两种方式各有利弊，但笔者认为，根据宜细不易粗的原则，采取列举主义能够方便司法，更有利于婚约纠纷的处理。因此，我国婚姻法可这样规定婚约解除的事由及方法：“婚约当事人一方有下列情形之一的，他方有权解除婚约：

1、订立婚约后又与他人订立婚约或结婚的;

2、故意违反结婚时间约定的;

3、被宣告失踪已满一年的;

4、有重大不治之症的;

5、订立婚约后成为残疾或破相的;

6、订立婚约后与人通奸的;

7、订立婚约后被判刑的;

8、有其他重大事由的，依前款规定解除婚约时，如果解除人事实上不能向他方明确表明解除的意思，无需为此等意思表示，自可以从解除时起不受婚约约束。

2、婚约解除后的损害赔偿

3 一方擅自解除婚约或因自身过错而使他方解除婚约的，应向对方承担损害赔偿责任。损害赔偿责任应以行为人的主观过错为要件，由于一方的过错而使婚约解除的，过错方应向无过错方承担损害赔偿责任。损害赔偿有物质损害赔偿和精神损害赔偿两部分构成。对于物质上的损失应承担赔偿责任，这一点各国和地区法律基本上都有相应规定。但对于婚约解除后造成他方精神的损害，过错方是否应该承担赔偿责任则存在较大争议。一种意见是一律不予保护;一种意见认为一般未造成名誉上的重大损失的，不予保护;还有一种意见认为应予保护。国外和地区立法多持肯定态度，如瑞士民法典第93条第一款即规定了原告可以请求支付抚慰金，台湾地区民法典第979条也对违反婚约的非财产损害赔偿做出了规定。笔者认为，从我国婚约订立的实际情况来看，对解除婚约的精神损害赔偿进行规定是有必要的。在订婚已形成传统的广大农村地区，男女双方通过一系列活动如见面、看家已达公示公信程度，订婚后的男女虽为未婚夫妻，但在农民眼中却相当于已婚。如果一方要求解除婚约，则会对另一方声誉造成很坏影响。更有甚者将订婚作为玩弄异性的手段，存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私权、贞操权等人格权为目的的行为。因此，法律应该允许受害方为维护自己的利益而提出精神损害赔偿要求。但对精神损害赔偿应严格控制把握好度，以免被恶意者滥用。[8]因为婚约成立后，男女双方通过进一步了解，认为对方不适合做自己的终

4 身伴侣而解除婚约，是很正常的事，也不违反我国婚姻自由原则。在这种情况下如果允许精神损害赔偿，则会为婚约当事人任意提出无理要求打开方便之门，不利于维护当事人婚姻自由，并且为法院徒增麻烦。

因此，我国婚姻法对婚约解除后的损害赔偿应规定为：“婚约解除时，无过错的一方有权向有过错的他方请求赔偿所受的损害。对于无过错方因此遭受的精神损害，过错方应酌情给予一定补偿”。

3、婚约解除后的彩礼返还

彩礼，又称聘礼、纳彩，专指“订婚时男家送给女家的财物”，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。目前在我国广大农村，订婚给付彩礼现象仍然比较普遍，随着经济的发展和生活水平的提高，彩礼的数量也在不断提高。近年来不少农村家庭离婚时，对彩礼是否应当返还存在很大争议。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

(二)》根据目前中国的实际情况，规定按习俗给付彩礼的，有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的;二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。之所以要作出如此规定，是因为目前我国很多地方给付彩礼的情况还较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。

5 目前随着司法解释的出台，理论上关于彩礼的性质、应否返还大致有如下几种观点：

第一种观点认为，婚约期间的财物赠与是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方，所有权就发生了转移，即使婚约解除，受赠人也无需返还财产。

第二种观点认为，赠送彩礼是附有条件的赠与行为。所谓附解除条件的赠与行为，是指已经发生法律效力的赠与行为，在当事人所约定的条件不成就时仍保持其原有效力，当条件成就是，其效力便消灭，解除当事人之间的权利义务关系，赠送彩礼行为，实际上是预想将来婚约得到履行，而以婚约的解除为解除条件的赠与行为，其中，婚约的解除是所附的条件。如果条件不成就，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有。如果条件成就，赠与行为则失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，财力应当返还给赠与人。

第三种观点认为，可以把婚约或者双方在恋爱中互赠财物的行为视为一种附条件的合同行为，即附义务的赠与。赠与人馈赠财物具有与对方结成夫妻的目的，受赠人接受订婚彩礼，或者在恋爱中接受贵重礼品，可以认为是接受附条件的赠与，当不能结婚时，赠与人坚持要对方返还的，接受彩礼的一方应当返还。

第四种观点认为，订婚是一种双方的民事法律行为，婚约

6 是一个民事合同彩礼是婚约双方为保证婚约履行而约定的一种担保方式。男方将一定的财物或金钱交与女方，双方都应以彩礼的价值为限承担违约责任，即男方毁约无权要回彩礼。而女方毁约应双倍返还彩礼，应适用定金规则解决彩礼纠纷。

第五种观点认为，彩礼给付是一种赠与契约，它是婚姻的从契约。如果婚约解除，婚姻不能实现，则从契约便失去了存在的根据，受赠人应当依不当得利或显失公平规则返还。

笔者比较赞同第二种观点。现代婚姻已非买卖婚姻，彩礼当然不能视为价金，而在送彩礼和接受彩礼的过程当中男方给付彩礼是无偿的，女方的接受行为亦如此，不需要支付对价，因此可以认为此种给付行为实际上达成了赠与合同。我国婚姻法对婚约解除后的赠与物返还问题应规定：“因订婚而为的赠与，婚约解除时，当事人一方有权要求他方返还”。

(五)时效

解约当事人享有的损害赔偿及赠与物返还请求权有时效的限制，各国立法不一，德国民法规定为二年，自婚约解除之日起计算。瑞士、墨西哥、秘鲁等国民法规定为一年。笔者认为为了督促权利人及时行使权利，对怠于行使权力者进行制裁，在较短时间内将双方权利义务确定化，尽快恢复订立婚约前的原始状态。对解除婚约而产生的损害赔偿请求权与赠与物返还请求权，应当在解除婚约之日起一年内行使”。

第四篇：对当前海事立法状况的思考

我国海事立法现状

海事系统是隶属于中华人民共和国交通部的一级行政机构，主要职责是依法对沿

海水域和内河通航水域的交通安全实施统一的监督管理。

从立法体系的角度来看，当前海事部门为行政行为的法律依据主要集中在《海上

交通安全法》《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国内河交

通安全

管理条例》(下简称“内河交通安全管理条例”)等法律法规，并以之为依托，形成

了以部令、部海事局规范性文件、直属局规范性文件等为子系统的法律体系;从法律

的体例的角度来讲，大陆法系的特点明显，行政立法的模式突出，作为国家公共权力

的体现，以国家行政机关规范性文件为主要法律渊源，制定法较多且较多地散见于规

范性文件中相应的设法性条文当中;从海事法律体系的构成状况来讲，海事立法产品

体现了行政法的立法体例即母法与子法互为依托，原则性立法与操作性规范相互结合

的特征;从立法活动的主体来看，当前的海事立法活动主要包括国家权力机关立法、

中央行政机关立法、地方权力机关立法、地方行政机关立法以及海事部门立法等层次。

海事立法体系的特点

从立法的角度而言，我国海事立法体现了以下几方面的特点：

行政法特点明显。首先，立法以宪法为基础。海事立法体现了宪法对公共管理权

利的约束;其次，立法以行政法律为核心。海事立法是以《海上交通安全法》和《内

河交通安全管理条例》这两部主要的行政法律为母法核心的，符合行政立法的体例特

征;第三，立法以设权性条文为主。基本的法律制度与散见的规章、条例、规范性文

件都体现了对海事行政执法职权的维护;第四，法律关系的主、客体地位不平等。因

行政权和行政执法权的赋予而彰显了海事部门的主体地位和主客体之间在权利义务上

的不平衡性。

与其他部门法的交叉点多。以船舶登记为例，海事机构是一级重要的行政执法机

关，也是重要的物权登记机关，我国法律规定不动产的权利转移以登记为生效要件，

船舶作为一种特殊的不动产，其所有权的转移、使用权的变更等等都需要到有权机关

进行登记，海事部门恰恰就是这个有权机关，在船舶登记业务方面，较多的体现了海

事管理权与民法中有关物权制度的交叉。

体现了现代法律的相互融合。随着我国加入国际海事组织并成为a类理事国，我

国与世界其他国家在海事工作方面的交流与合作日益密切，在立法上借鉴先进的立法

经验和国际条约的情况也较为普遍，在很大的程度上，缩短了海事立法的研究探索过

程，起到了推进海事立法进程的作用。

母法相对稳定，子法则名目繁多。作为母法的《海上交通安全法》和《内河交通

安全管理条例》等相对比较稳定，自颁布以来就极少修订，而作为子法的各种条例、

规章和规范性文件等的出台速度和密度则相对较大，每一个立法年度，均有大量的规

范性文件出台。

呈现了母法的核心辐射特点。首先，《海上交通安全法》、《内河交通安全条例

》等发挥着设权性立法的不可替代的作用，从职权上为海事机构的存在设定了法律依

据;其次，为海事机构划定了履行职权的范围;再次，为后续的权力行使的保障性文

件的设置起到了宏观的指导作用，从原则性上体现了核心部类的规范意义。

与地方性立法的交叉日益增多。由于海事机构自身存在直属海事系统和地方海事

系统，同时，又分驻不同行政区域，在立法上，海事机构对地方政府以及权力机关的

信赖性随着航运经济的不断发展正逐步显现，海事与港口甚至口岸经济互为依托的特

点日益显露，在立法上，海事立法与地方性法律法规的制定、出台存在着越来越多的

交叉点，涉及港口发展和提高海事监管效能的地方性立法已经越来越多地被提上议事

日程。

当前海事立法中存在的问题

立法过于分散。根据海事业务的分类，海事立法从船舶管理，防污染、危险货物

管理，船公司管理、通航管理、船员管理、航标测绘管理、船舶和海上设施检验等部

类分别开展了大量的立法活动，取得了一定的效果，但总体上讲，呈现了多元化的特

点，国务院、交通部、交通部安监办、规划司、海事局以及各相关的地方政府均成为

海事立法的相关主体，海事立法出现了过于分散的缺陷，设权性条文散见于法律、法

规、规章、条例和规范性文件当中，检索不便，使用更是不便，客观上为海事行政执

法带来了不利影响。

与海事管理相对发达国家的差距明显。从立法上，日本国的海事法律统称为“日

本海事六法”，它

由“海运六法”、“船舶六法”、“船员六法”、“港湾六法”、

“海上保安六法”组成，涵盖了海事管理的各个方面和各个角落，日本的海事管理部

门的名称和职权是以国家法律的形式予以公布的。《海上交通安全法》虽然规定了海

事机构“港务监督”的主管机关地位，但在职权设置方面的立法上在法律的层面却鲜

有体现。

海事职权立法与海事发展不相适应。海事立法大多为设权性立法，其他子法包括

规章、条例等则围绕着主要职权的行使设置了一些保障性措施和保障性权力，这种体

制虽然具有一定的合理性，但立法过于分散，且设权性条文的法律地位和效力与海事

行政管理职权的行使之间存在着或多或少的偏差，从立法的科学性和严谨性来讲，当

前的立法模式远不能适应海事事业发展。

立法没有做到与时俱进。《海上交通安全法》1983年9月立法至今未做修订

。《海上交通安全法》中海事机构的名称被确定为“港务监督”机构，而当前海事机

构的名称已经从“港务监督”过渡到了现在的“海事局”，而且随着机构改革、职权

调整，目前的海事机构与80年代的港务监督无论从监管作用还是职能权限上都有了

大幅度的调整，为海事机构顺利履行职权构成了一道道隐患。

没有形成统一的研究力量，重点不明确。从立法的角度而言，海事机构缺少一个

能够真正起到立法研究作用的智囊团，即或是有，也没有完全发挥出其在立法实践活

动中应有的作用，即便有其研究力量也不能够适应海事发展的实际需要。

相关法律法规的宣贯相对迟缓。如销鲜船舶管理方面的行业性规定和标准的宣传

贯彻，相对渔业口便销显迟缓，如此，既有损海事部门这一行业主管部门的权威性，

客观上也对业务工作的开展造成了一定程度上的被动。

立法对策

形成统一完善的立法体系。笔者认为，应当随着海事监管体制由“一港一监”到

“一省一局”的改革进程，对现有的海事立法成果进行梳理和归类，统一的《中华人

民共和国海事管理法》(建议使用名称)的出台应当被列入正式的立法研究日程，应

当直接明确“中华人民共和国海事局和各省、市的直属局、分支局及其他相应的派出

机构是代表国家，依法履行海事管理职权的主管部门”，继而明确划定海事部门的具

体职权范围，并以此为基础，充分发挥出母法统揽全局、辐射全盘的作用，依照海事

职权的划分，分类制定相应的子法，从而形成一个科学的、严谨的立法体系。

加快立法进程。要进一步加大立法投入，争取《中华人民共和国海事管理法》(

建议使用名称)的早日出台。同时，必须加大职权立法的研究力度，加快立法速度，

立法机构要进一步加强现代化海事发展过程中职权立法需求方面的研究，充分借鉴国

外先进的立法经验，以母法的基础，加快职权立法的科学化、规范化立法进程，培育

有机的法律体系。

坚持立法的与时俱进。在追求海事立法活动速度的同时，一定要注重立法质量，

要使海事立法行为与履行职权有效结合起来，与中外海事法律体系接轨的需要结合起

来，在立法思想上要具有前瞻性，在立法活动上要实事求是，在立法成果上要保证实

效。

整合力量加强立法研究。一是整合现有的研究力量。形成统一的研究团队，加强

立法研究的针对性，做到立法活动的适时、适需和与时俱进，从客观上保证立法活动

的效果。二是加强对国外海事立法体系的研究。充分汲取其立法实践的先进经验和科

学成果，吸收其先进的立法精神，移植其与我国立法需求相适应的条文，从而降低我

国海事立法的成本，加快立法活动进程，缩小与海事管理先进的国家之间的距离。三

是紧追物权法等的立法进程。鉴于海事立法特别是与物权法在所有权方面存在着许多

的交叉，应进一步加强对物权法的研究，加快船舶登记管理条例更新的步伐，保证立

法成果的客观效果。四是形成立法与法律解释相结合的良性机制。对于通过国家权力

机关立法活动出台的基本法律，可以通过提出立法议案的方式寻求突破，对于部门规

章等则可以通过交通部令的形式，突出解释机关的权威性，从而为法律的实施创造有

利的条件。五是在地方性立法方面继续寻求突破。应当加大对地方性立法活动的研究

，突出海事立法对地方经济社会发展的促进和保障作用，理顺海事立法活动与地方立

法之间的关系，争取使一些应用范围相对广泛的规范性文件具有更高的法律地位和效

力，从而在客观上为海事行政管理行为理顺道路。

第五篇：中国电信业的立法的思考

(姓名)

【摘要】近10年来，中国的电信市场正如火如荼地发展，业务结构呈现多元化。根据中国加入WTO组织的承诺，中国已向外资开放电信业务;新一轮电信改革也在2008年告一段落。中国电信业的发展有自身的独特性，经过放松价格管制、打破独家垄断和产业重组等多阶段的改革，已经突破了原有的政企合一的垄断体制，基本形成了各业务全面竞争的市场格局。但是，中国目前的电信立法存在不少缺陷，历时28年之久而“难产”的《电信法》至今仍未出台，对日益发展的电信业已经构成瓶颈。

本文以电信法立法为切入点，从目前电信业突出的市场准入、市场管制体制、普遍服务、以及互联互通等问题着手，简单分析了《电信法》“难产”的原因，并进而对电信改革背景下我国的电信行业提出了一些建议。

【关键词】电信改革 市场准入 普遍服务 互联互通 电信法

电信是如今世界经济的中枢神经系统，它是企业之间互相交流，企业与社会劳动力、供应商和顾客之间进行贸易活动的渠道。快捷、准确的通信网络已经成为社会至关重要的竞争手段。电信业的发展可以有效的促进其他产业的发展，为其他产业提供中间产品的投入，带动其他产业的发展。因此，电信业在国民经济中的地位通常被视为具有战略性、基础性的行业。

据国家统计局数据显示，2007年全国通信业务总量已达19360.5亿元，电信业除为当年的GDP直接贡献了2.89%以外，还间接贡献了4.87%。然而，如此庞大的产业，至今尚无相关详备的法律来规范。历时28年而难产的《电信法》，现今仍未见其出台之曙光。

我国在90年代初对计划经济条件下的国有电信进行了初步的改革，但是电信体制改革在给电信业带来发展活力的同时，旧有电信管理体制越来越显现出与行业发展的滞后性。我国电信立法面临着几个突出的问题：一是市场准入制度严重滞后;二是电信市场管制体制落后，管制机构不能保证管制的中立性;三是原有的电信普遍服务机制不能很好的适应目前的竞争形势;四是互联互通日益成为电信业的顽疾。本文将围绕电信法立法中最突出的市场准入、电信管制体制、普遍服务、互联互通进行论述，对照电信业现阶段的发展态势，分析现行制度滞后的问题根源，并就这四方面的制度建设提出立法建议。

1、我国电信行业的现状和市场准入 1.1电信行业运营现状

2007年，全国累计完成通信业务总量19360.5亿元，同比增长26.4%，其中，电信18545.4亿元，增长27.1%;邮政815.2亿元，增长11.8%。完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%，其中，电信7280.1亿元，增长10.9%;邮政771.5亿元，增长21.2%。通信固定资产投资2322.0亿元，同比增长4.3%，其中，电信2279.9亿元，增长4.3%;邮政42.1亿元，增长5.5%。

2007年，全国电话用户新增8389.1万户，总数突破9亿户，达到91273.4万户。移动电话用户在电话用户总数中所占的比重达到60.0%，达到54728.6万户，移动电话普及率达到41.6部/百人。移动电话用户中，移动分组数据用户新增1217.1万户，达到15026.4万户。移动分组数据业务的渗透率从2006年年底的27.5%进一步上升到30.0%。全国固定电话用户减少233.7万户，达到36544.8万户，自1968年以来首次出现负增长。固定电话普及率达到27.8部/百人。

2007年，全国网民数新增7300万人，达到2.1亿人，居世界第二位。互联网普及率达到16.0%。互联网宽带接入用户新增1561.1万户，达到6646.4万户。

2007年，全国累计完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%。其中，电信7280.1亿元，增长10.9%;邮政771.5亿元，增长21.2%。电信业务收入中，移动通信网业务收入3702.7亿元，同比增长17.8%，占电信业务收入的比重为50.9%;固定本地电话网业务收入1747.8亿元，同比下降5.5%，占电信业务收入的比重为24.0%;长途电话网业务收入1205.2亿元，同比增长4.8%，占电信业务收入的比重为16.6%;数据通信网业务收入611.2亿元，同比增长46.5%，占电信业务收入的比重为8.4%。

2007年，全国光缆线路长度新增145.7万公里，达到573.7万公里。其中，长途光缆线路长度新增5.2万公里，达到77.4万公里。固定长途电话交换机容量新增304.7万路端，达到1747.0万路端;局用交换机容量新增836.4万门，达到51116.3万门。移动电话交换机容量新增24284.3万户，达到85316.3万户。基础电信企业互联网宽带接入端口新增2052.8万个，达到8539.2万个。全国互联网国际出口带宽368927M，同比增长43.7%。 1.2电信行业民营资本和外资的市场准入

民营资本投资电信业困难重重。根据《中华人民共和国电信条例》，经营电信业务必须取得电信业务经营许可证。对于基础电信业务经营者，《电信条例》第十条规定了以下六方面其应具备的条件：1)经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%。2)有可行性研究报告和组网技术方案。3)有与从事经营活动相适应的资金和专业人员。4)有从事经营活动的场地及相应的资源。5)有为用户提供长期服务的信誉或者能力。6)国家规定的其他条件。根据《电信业务经营许可证管理办法》第五条，申请经营基础电信业务还需具备以下条件：1)在省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为2亿元人民币;在全国或跨省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为20亿元人民币。2)最近三年内未发生过重大违法行为。理论上讲，如果具有满足以上条件就可以经营基础电信业务。但实际上，我国对于基础电信业务市场还是实行了严格的数量限制和资本性质限制。基础电信业务市场到底要颁发多少张许可证没有明确，同时许可证颁发给谁、不颁发给谁没有一个透明的程序;从市场准入条件来看对于外资进入有明确的规定，而对于民营资本进入基础电信业务市场没有规定，但实际上民营资本是禁止进入基础电信业务市场。因此，民营资本目前对于电信业的投资主要集中在增值业务和部分地区的驻地网建设。

2007年12月11日，根据入世承诺，中国电信业全方位开放，但是到目前为止，鲜有外资成功进入基础运营领域，投资几乎都集中在增值电信业务。

根据WTO协议的约定，外资可在北京、上海和广州三地的国内及国际基础电信业务领域建立合资企业，持股比例最高可达25%，这一比例在2007年可达49%，且不再有地域限制。此外，外资运营商还可以在中国l7个城市中的中资移动电话公司中参股，持股比例从原有的35%提升至49%。根据信息产业部公布的于2003年4月1日起施行的《中华人民共和国电信条例》所附之《电信业务分类目录》，调整后的基础电信业务包括固定电话的市话和长途、移动通信(包括3G)、卫星通信、因特网数据义务、国际通信基础设施业务等，涵盖八大项接近30个小项的业务领域。简而言之，国内运营商涉及的绝大部分业务，包括普通消费者日常使用的通信服务都已经向外资开放。

然而，面对错综复杂的中国电信市场，国外运营商几乎无一例外地选择了谨慎观望。不少外商改直接投资为业务合作，争取与中国主流运营商结成战略合作关系。跨国电信运营商来华投资没有因为市场的开放而出现高潮，这与中国市场的特点和跨国企业自身因素有关：吸引外资的一方面缘由是资金缺乏，但随着中国主要基础运营商相继在香港、纽约等地以及国内证券市场上市，对外来资金已经没有大的需求，即使引入一些战略投资，出发点也是改善公司治理和资本构成。在增值服务市场，主体是民营企业，外资进入相对容易，其资金优势得以发挥，因此能取得较大进展。

目前，外资投资中国基础电信业的硬件基础尚不具备。基础电信业务对前期建设要求较高，首先要投巨资铺设网络，要收回投资还需拥有数目巨大的用户群。这两个条件都是外资企业所不具备且不能短期完成的，在对短期收益的强烈期待下，这样的基础投资不是外资首选。目前外资在增值业务等产业链条中取得了巨大效益，相比之下潜力巨大的基础电信投资可以缓行。

根据中国入世承诺，外资进入必须寻找一个国内合资伙伴，但是，国内主流运营商不会愿意与外资进行深层次合作，深大电话和上海信天的失败皆源于此。

从有利于电信业的持续发展的角度来看，今后的电信业管制应该以促进有效竞争为出发点，进一步放宽市场准入管制政策，以登记制取代审批制;多元化增值业务市场参与者;放开有规模的经营者进入基础电信行业，尤其是需要实现内外资一视同仁，允许非公有资本进入。

2、构建有中国特色的电信监管体制

独立的电信管制机构是电信运营商与政策之间的桥梁。电信管制部门与运营商分离，两者之间没有直接的利益关系。独立管制机构应该拥有足够的权力实施管制，不受来自于政府主管部门或者作为主导运营商股东的其他政府机构的干预。

从中国电信市场的管制历程来看，中国电信市场上的几大电信运营商都有着政府的背景，并且在政府主导的几次拆分中，也存在着千丝万缕的联系，而且几大运营商与信息产业部在人事关系上也有着很多渊源，我国制定中的《电信法》应该对我国电信管制机构进行全面的制度设计，这样才可以改变行政法规及政府政策规定所带来的法规层级低、效力差、时效性不长的弊病。通过《电信法》统一规定电信管制机构的制度，可以有效的使国家法律体系更加完备，避免上下位法之间互相矛盾、管制机构不明确的

2、我国电信行业的立法现状及其缺陷 2.1立法现状一一以行政法规为主导、《电信法》“难产”

我国目前对电信业的管制主要依靠条例、部门规章以及相关部门和地方的法规来进行。被业内人士称为 “小电信法”的《中华人民共和国电信条例》于2000年9月公布后，长期以来作为最重要的一部电信行业规章及行业关系调整依据执行，已不能满足日益发展的电信业的要求。为了满足履行WTO开放电信业的协议，《外商投资电信企业管理规定》于2001年l2月5日国务院第49次常务会议通过，并自2002年1月始施行。为更好的保障用户的权益，2006年10月16日，信息产业部又下发了《关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》，要求移动运营商允许本地本企业同一网络的用户，可不改变号码自主选择使用本企业的所有资费方案，通知自2007年1月1日起执行。而作为平衡调整电信产业内部关系的根本法律的《电信法》，自1980年起正式就已经开始起草，1988年开始列入国务院立法计划，1993年开始列入第八届全国人大立法规划，1998年和2003年分别列入第九届和第十届全国人大常委会立法规划，并列为第一类立法项目，但是至今仍未出台，历时28年之久的“难产”。

2.2目前立法状况存在的缺陷

被业内人士称为“小电信法”的《中华人民共和国电信条例》规定了电信业务实行经营许可制度、电信资源有偿使用制度、电信网间互联调解制度、电信服务质量监督等八大制度。经过了七年多的实践证明，《电信条例》对促进电信市场的繁荣与发展，对开展电信监管工作有法可依、有章可循，对维护广大消费者权益，创建公平的市场竞争环境等发挥了重要的作用。

然而，《电信条例》作为一部全民与综合调整电信行业法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日益凸显。《电信条例》作为一部行政法规的根本属性，不仅影响了它所调整的法律关系的广度，还决定了调整法律关系的深度。《电信条例》所列出的管理范围非常宽泛，执行操作难度较大。由于《电信条例》并不是一部法律，因此，它往往会与其他的一些行政规章制度存在不一致的规定，影响了条例的执行效果。

在条例的执行过程中，由于其法律地位较低，并不是一部严格的法律，许多制度均未能得到“准确”执行，而是往往采用了“灵活变通做法”，影响了严肃性与一贯性，对条例的整体执行效果带来了很坏的影响。

近年来，电信行业出现的不少新问题，如互联互通、破坏通信设施、人为制造网间互联障碍、电信资费价格战、用户权益保障等等，均未在《电信条例》中过多涉及，所述不详，而且这些问题也不是《电信条例》所能解决的。2000年版《电信条例》已明显不适应电信行业的发展需要。因此，业内对制定中的《电信法》一直寄予了很大的期待。

3、我国《电信法》“难产”的原因

电信产业的更新迅速。对电信立法提出高难度要求。电信业是中国近年来发展极迅速、技术更新极快的一个产业，也是利益最难调整的一个产业，更是亟待解决问题最多的一个产业。法律作为社会平衡以及公正的一个判断，必须要适应社会的需求和发展。法律需要稳定，但是经济现象的变化却是层出不穷，作为法律的《电信法》一旦确立，就不能随意因为时间的变化而调整经济主体的利益，这势必会造成经济主体的矛盾激化，反而不利于电信产业和利益关联群体的利益保障。因此，《电信法》的制定是一项需予以高度慎重进行并完成的工作。

电信市场的迅速扩大使该行业的规模得以日益壮大，并且该趋势会一直发展下去。行业间的利益调整，三网融合等问题，都在考验立法者与执法者以及行业的参与者。在新技术与新管理模式的刺激下，电信行业在未来的10年仍然会处于一个快速发展的阶段，各种新的社会经济现象依然层出不穷，如何平衡好立法执法的关系，促进行业的发展，也是影响了电信业立法进度的一个重要原因。

4、对我国电信行业的立法建议 4.1强化电信监管机构

《电信法》应就未来中国电信监管机构性质、基本职能等作出明确规定，并增加必要的监管手段和处罚措施，以加强电信监管机构的权威性，特别是在加强电信监管能力建设上有所突破。电信监管机构应实现专业化的监管，而不是将其作为一般性的行政管理机关对待。

4.2协调三网融合。

从英国及欧盟电信立法的过程可以看到，立法的目的就是鼓励和促进融合。广播电视行业与电信行业之间网络与业务的融合，电信行业内的固定通信网与移动通信网的融合，以及有线技术与无线通信技术的融合，促使了市场竞争加剧，也对行业规制提出了新的要求。

在中国，三网融合应当首先实现业务融合，即在电信网、互联网和广播电视网上开展互补业务，这是当前最为可行的一种现实解决方式。如果《电信法》在三网融合上没有有所突破，依然保持现有条块分属管理的现状，不仅对未来电信监管带来困难，也会影响到未来电信产业的整体发展。

4.3明确监管领域。

《电信法》作为电信行业的监管法律，应该明确需要加强、放松和转变监管的领域。降低行业准入门槛，采取事后严管的管理手段，杜绝各种不正当竞争现象的，确保有序的竞争环境。加强保护消费者权益，充分照顾到消费者的合理利益从而完善电信市场机制并促进消费，从而带动电信行业的稳步发展。《电信法》还应该明确电信普遍服务的义务承担者和普遍服务的范围，并确立以普遍服务基金为核心的补偿机制。

4.4立法过程中可采取循序渐进的过渡阶段。

《电信法》的法律效力是其区别于《电信条例》等行政法规的优势，但同时也是其“难产”的一个因素。因为颁布后的法律一旦出台，如果在施行过程中发现其对现实的不利之处，按法定程序进行修改或颁布新的电信法律比较繁琐，而且不易快速操作。因而《电信法》的颁布要非常慎重，需要考虑到其颁布后的各方面的影响和反应。

但是，现在的电信市场迫切需要法律来规范，所以又不能因为实现一步到位的理想的《电信法》有难度而无限期地把立法进程推延下去，而不采取任何措施解决实际问题。面对这种环境，不妨采取边实践边进行的策略。我们可以在《电信法》出台之前继续出台相关行政法规及实施细则，哪方面较缺就先制定哪方面，然后根据这些行政法规在实践中实施情况的反馈，将相应内容在条件成熟时上升为法律，即《电信法》的内容。行政法规的法律效力会是其在具体操作过程中的一个缺陷，但同时也是方便被废止或取代的一个有利之处。该形式不是最终目的，只是为积累经验确保《电信法》实践成功而进行的过渡阶段的形式。这个过程不可太久，且需对其进行跟踪研究并总结经验以加快对《电信法》的出台。