对我国流动商贩的商事主体资格的思考

2022-09-11

一、流动商贩的现状

无论是在大都市还是小城镇, 都会有这样的现状:早上都会有一些小商贩在卖早点, 晚上会有一些人在街边卖烧烤、油炸食品和小吃, 平常会有人在路边卖水果和蔬菜, 每当节假日的时候会有人在街上卖花和纪念品等等。

这些人或者商贩的特点是没有固定的摊位和营业执照, 他们不在登记机关进行商事登记, 他们是具有流动性和营业性的人群[1]。

但是我国实行的是严格的强制性登记制度, 即无论是哪个层次上的商主体, 大到股份有限公司, 小到个人独资企业、个体工商户, 均以商业登记为其主体资格存在的前提条件, 非经登记不得成为商主体, 否则就构成“非法经营”, 将受到法律的制裁甚至取缔。即所有民事主体要取得商事主体资格, 必须要经过工商登记, 取得营业执照。2011年的《个体工商户登记管理办法》第2条就规定, 有经营能力的公民经工商行政管理部门登记, 领取个体工商户营业执照, 依法开展经营活动。如果未经登记就属于非法经营, 其后果就是应予取缔。国务院2003年出台的《无照经营查处取缔办法》第2条规定, 任何单位和个人不得违反法律、法规的规定, 从事无照经营。但是, 流动商贩因为没有固定的场所, 所以无法取得登记, 因为处于无证经营的状态。而一般, 我国对流动商贩在管理中采取缔、禁止的管理, 但是一直处于屡禁不止的状态, 于是流动商贩处于一种尴尬的法律地位[2]。

二、流动商贩的商事主体资格的合理性

根据法理, 从事营利性的商业活动是每一个公民天赋的或者法定的权利, 无需任何政府的授权。因此, 流动商贩的买卖行为也是行使其具有的营业权, 而这种营业权不因为没有纳入国家登记的范围就将其定性为非法化。因此, 笔者主张我国的流动的商贩的行为具有合法性, 其也应当具有商主体的资格来从事营利性活动[3]。

(一) 流动商贩的买卖活动符合商事活动的本质性内容

商事活动的本质特征是营利性, 实现资本的价值增值。商主体通过一系列的商事活动, 达到营利的目的。营利进而也成为商事活动和民事活动的主要分水岭。但流动商贩的最本质的特点也是为了营利。这些商贩或许失业的原因, 或许因为成本的原因, 或许因为技术的原因, 为了能够谋生, 他们所从事了成本较少且经营形式灵活的方式来进行买卖行为。他们实质上是在实行商行为, 具备了商事活动的本质特征[4]。

(二) 流动商贩的买卖行为符合商事活动的形式特征

商事活动的形式特质是具有营业性。营业性一般符合有偿性、连续性和对外公开性。1商主体所从事的商事活动具有有偿性。这些流动商贩所从事的买卖行为, 此种买卖行为是他们谋生的唯一或者重要的手段, 他们的行为通常都具有有偿性, 没有利益就没有买卖。其次, 流动商贩的买卖行为通常具有连续性的特点。连续性要求行为主体至少在一段时间内连续不间断的从同一性质的买卖活动, 是一种职业性的营利活动。商法要求商主体具有连续性并将之纳入管理的范围, 是因为商事活动的连续性对国民生活和经济活动产生了重要的影响, 且便于管理。如果商事活动不具有连续性, 那么不利于商事交易和安全。而流动性商贩虽然没有固定的场所具有流动这一特殊性质, 但他们一般还是符合连续性经营的一般特征。此外, 商事活动的行为不仅具有有偿性, 还需对外公开性。商事活动是营利行为, 不断的交易才能产生利润。其对外公开性是其产生利润的重要条件。而商贩的行为符合商事活动的对外公开性。流动商贩没有固定场所, 流动于城市之间, 但是其对外营业性是其获得利益的主要方式。因此, 流动商贩符合商事活动的一般形式特征, 具备了商事活动的形式和实质的成立条件。完全因为流动商贩没有固定的场所和字号, 不能进行商事登记而将之排除在商主体之外, 不符合客观事实。

(三) 流动性商贩对其是否登记不产生重要影响

我国的商事主体资格是登记主义。这种模式具有促进交易便捷, 保障交易安全的作用。通过商事登记, 对方当事人对商主体的经营身份、范围和信誉可以予以直观的了解, 基于这种了解可以促进交易, 减少互相调查的时间和成本, 即使登记有错误, 但对方当事人可以基于登记的信息予以合理的信赖, 保护交易安全, 促进我国市场经济的健康发展。另一方面, 登记制度也有利于国家对市场上的经营有和经营进行必要的监管, 实现法律调整和宏观调控。2但是, 流动商贩的经营活动相比于国家所要对此进行宏观调控的商事行为相比具有一定的特殊性。流动商贩所经营的买卖行为, 一般都是涉及于各个生活方面的方方面面, 如供应早晚餐, 水果蔬菜的买卖以及节假日纪念品的买卖, 为居民的生活提供了各种的便利。

这种买卖行为的标的额比较小而且也比较琐碎。且其交易方式是原始的当面交易, 其经营身份、范围和信誉可以直观的进行了解, 不要登记机关将其登记信息和信誉予以记载, 且与其交易的人与其交易并不会到登记机关予以查看。况且我国的流动商贩的人数之多以及分布范围之广, 且具有流动性的特点, 将其纳为登记的范围也不具有可行性。因此, 登记不是流动商贩不能取得商事主体资格的原因。

对于流动商贩的法律地位, 在其他国家和地区上也有一些相应的规定。典型的有《德国商法典》规定, 小规模经营者皆可通过自愿登记取得商人资格, 在取得商人资格后, 可以通过申请注销登记而放弃商人资格, 这等于商业登记为小规模经营者打开了进出商法典的门。我国台湾地区《商业登记法》第3条规定:“商业机器分支机构, 除摊贩, 家庭农、林、渔、牧业者, 家庭手工业者, 合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者外, 非经主管机关登记, 不得开业。”这些规定, 承认了流动商贩的商事主体资格, 其具有商事经营的权利能力和行为能力。因为流动商贩不是我国一国独有的现象, 我们可以借鉴其他国家对流动商贩的有效管理, 来补充完善我国对流动商贩的管理, 促进我国市场能够健康发展, 也能对我国经济建设得到健康的发展。

三、我国流动商贩的合理化监管

因为我国的商事立法将商主体的设立、变更强制为登记主义。因此我们建议将流动商贩纳入商主体, 就必须采用合理的措施对其进行监管, 使其行为活动符合规定, 完善市场的健康发展。因为流动商人其产生的特点以及其经营的目的, 我们应当控制流动商人的经营费用, 降低其成本, 保障其经营行为的维持。因此, 我国在立法方面应当采取措施, 针对流动商贩专门立法, 完善对其的监管。因此可以规定无固定经营场所的流动商贩可以不进行商事登记、不设立商事账簿。否则立法行为不能达到其立法目的, 不利于市场的发展。除了立法方面, 在市场管理方面也要采取相应的措施, 例如流动商贩的经营行为成为城市的不良影响之一就是其占道经营的行为经常会造成坏的影响, 同时其经营的产品很可能没有达到规定的标准, 对于食品安全和环境卫生也产生了影响, 因此我们在这方面也要采取措施。现实的状况一般是城管对其进行管理, 但是也不能完全取得很好的效果。因此, 我们可以通过对这些流动商贩划定区域, 并对其经营的范围和经营时间进行监管, 通过正当的程序来保障其合法权益, 使其行为活动符合我国的法律规范的规定。对于社区方面, 也可以对其进行食品安全、环境卫生以及相应的法律规范学习教育, 引导他们的行为活动符合相关规定。同时, 流动商贩自身也要加强学习教育, 促进其自身发展, 遵守法律法规, 使其自身的行为活动符合法律规范的标准。自觉接受公共卫生部门以及工商部门等对其的管理。同时流动商贩可以建立起自律组织, 以保障其自身的合法权益。

当然, 立法机构如果制定针对流动商贩的立法活动, 将流动商贩纳入商事主体的范围, 同时免除强制其登记的义务。但是, 我们也不禁止其流动商贩自愿登记的意愿。为了便于工商管理, 我们可以鼓励其进行相关的登记。但是其基本的权利义务与不登记的权利义务相同, 均具有经营的合法性, 其具有自主决定经营范围和经营方式的权利。当然, 自愿登记的行为人具有相应的保障性权利。比如其具有商号权。流动商贩可以在其登记的范围内依法使用其商号权, 有权禁止他人的冒用和盗用行为, 并有权对其冒用和盗用自己商号的行为提起诉讼, 请求相应的赔偿。因为商号权具有排他性, 只有流动商贩进行登记之后才可以行使其相应的商号权利, 促进其自身发展。

四、结语

目前我国的商事登记制度一方面能够加强对市场的管理, 但是在另一方面其自身还有些不足。单从商事主体方面, 就存在着流动商贩所从事着商事经营活动, 但其主体身份因为其经营的特性不能够进行商事登记这一原因导致其不属于商事主体的尴尬地位。因为其本质上具有商主体的特性, 因此, 笔者建议将流动商贩纳入商主体的范围, 赋予其商主体的资格, 并结合其本身的特点豁免其登记的义务, 并采取方式完善管理, 促进市场经济秩序的完善。

摘要：我国对商事商事主体资格的确定采登记主义为标准。行为人设立、变更或终止商主体, 需要依照相关的商事登记法律法规规定的内容和程序进行, 需要将法定的登记事项向登记主管机关提出, 经登记主管机关将登记事项记载于登记簿并公之于众。商事登记制度是我国经济立法中的一项重要的制度, 是通过一定的方式表明商事经营者的经营状态。这种举措保护公众的利益, 使公众对经营者的情况有一定的清晰的了解, 从而更加明智的选择和决定自己的交易行为;而且它也保护商事经营者自身的权利, 很好的确立商人的经营信誉。商事登记是安全交易的前提, 而且是降低风险, 确保商事交易安全法律制度的基础。但是我国的商事登记制度还存在着一些法律问题, 笔者从流动商贩的商事主体资格角度进行分析。

关键词：流动商贩,营利