论完善我国的司法鉴定主体资格制度

论完善我国的司法鉴定主体资格制度（共8篇）

篇1：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

论完善我国的司法鉴定主体资格制度

内容提要：司法鉴定人作为司法鉴定工作的具体实施主体，在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。但由于种种原因，我国司法鉴定制度处于目前的无序和混乱状态，极大地损害了司法鉴定的权威性、客观性和公正性。本文通过对大陆法系及英美法系司法鉴定人制度的比较研究，对与有关司法鉴定人的资格及选任等问题进行分析，指出我国司法鉴定人制度在这些方面的缺陷与不足，希望对我国的司法鉴定制度改革尤其是对司法鉴定主体方面的改革有所裨益。

关键词：司法鉴定主体；选任资格；两大法系；鉴定人主义；鉴定权主义

司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。随着社会的进步，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依赖）司法鉴定。而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。但是我国司法鉴定制度仍然有不少缺陷，相对于司法改革所取得的成果，鉴定制度的确是其中的一个不和谐的滞后之音。

一、主体资格的概念

司法鉴定人的资格，即担任鉴定人的必要条件，也就是什么人能够担任鉴定人的问题。为保证法律的公平与正义，各国法律对司法鉴定人的职业资格均有严格的规定。在确认司法鉴定人主体资格问题上，国外有两种基本原则：一是鉴定权主义，二是鉴定人主义。大陆法系国家多采鉴定权主义，英美法系国家多采鉴定人主义原则。所谓鉴定权主义原则又称为“固定主义原则”或“资格制”即由法律或权利机关明确规定哪些鉴定机构具有鉴定主体资格，或将实施权固定的授予特定的人或机构①。所谓鉴定人主义原则，又称“无固定资格原则”或“能力制”，即有关法律或权力机关并不明确哪些人或哪些鉴定机关具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定的授予鉴定人或鉴定机构，而是审查具有某种专业能力来确认专家资格。

二、两大法系的司法鉴定主体资格制度

大陆法系国家在司法鉴定人资格问题上多采用鉴定权主义，从狭义角度看待司法鉴定人，即司法鉴定人应为在物证技术学、法医学、司法精神病学等领域内受过较高层次教育并具有较高水平专业水平的专家，他们专业知识的取得主要来自于正规教育和实践经验的积累。在非专门司法鉴定领域内，只有建筑师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格证或者具有较高学历的人士才能被认为具有鉴定人资格。英美法系的国家在鉴定人资格问题上采用鉴定人主义原则，从广义角度理解专家证人，即凡是在某种行业或领域内有特殊才能的人都可以作为某一领域的专家，只要他们对某些专门性问题拥有一般常人不具备的专门知识和经验即可②。这种专门知识经验的取得可以使通过正式的教育，也可以是通过实践经验的积累而取得。

英美等国家对专家证人有一定的限制性要求，但不具有强制性。英国的专家证人要有一定的文凭和专门职业承认书，并有营业执照；专家资格由行业协会承认，由行业向外推荐，实行自律管理；对于那些没有行业准入资格或营业执照的人，法官有权决定他是否有资格担任专家证人。美国许多警察机关和执法机关都有与自己办案业务相关的鉴定机构，但这些机构不是以职权的名义出具鉴定结论，而是这些鉴定机构的专家以专家证人的身份提供专意见。

三、我国的司法鉴定人资格制度

（一）我国司法鉴定人制度概况

我国在确定司法鉴定人资格问题上采用司法鉴定权主义原则，将坚定实施权授予鉴定机构及其鉴定人。司法鉴定人是知识层次较高的科学工作者与法律工作者，必须附属于一定的鉴定机构，并实行职业资格与执业资格制度。

1、司法鉴定人组织体系

我国司法鉴定组织是在司法实践中形成的部门分设体系，在鉴定机构设置的原则、布局上呈现出多元化特点③。归纳起来，我国司法鉴定机构大概有三种类型：

（1）司法机关内部鉴定机构。依据我国三大诉讼法和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，人民检察院、公安机关、国家安全机关等侦查机关内部鉴定机构，机构内技

术人员具有检察人员和司法鉴定人的双重身份，他们以侦查人员的特殊身份为诉讼各阶段服

务，行使的司法鉴定实施权实质上是司法权的一部分。

（2）具有行政权背景的鉴定机构。这类鉴定机构隶属于国家行政机关或事业单位，或直接受其领

导或管理，有的鉴定人甚至就是国家工作人员，他们在进行司法鉴定依附于国家行政权的行

使，如矿山责任事故鉴定、建筑工程质量鉴定等。这类鉴定机构其专业性极强，以行业和地

狱为单位设立，在一个县级地方一般只有一个机构，实质上形成了对某一专业领域鉴定实施

全的垄断，他们在接受司法机关的委托进行鉴定师又大体相当于英美法系的专家证人。

（3）高等院校、科研机构等货民间设立的面向社会服务的鉴定机构。该鉴定机构的行政隶属关系、经费来源均不依赖职能机关，不具有司法权，行政权背景，其设立也不受地域的限制，在同

一个地方可能存在多家鉴定机构，这部分鉴定人中立于双方当事人，独立于司法行政机关，接受社会的委托提供有偿的司法鉴定服务，其在诉讼中的法律地位大体相当于英美法系的专

家证人。

2、司法鉴定人资格的管理

对于司法鉴定人资格的管理，司发通[2008]165号文件规定：“检察机关、公安机关、国家安全机关管理本机构内系统所属鉴定机构和鉴定人，履行对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、审验、资格延续与变更注销、办法鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检察等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。”因此：

（1）、司法机关内部的鉴定机构的专业技术人员，只要具备相应专业技术职务，没有不予颁发鉴定资格的情形，经过部门或行业内部的考试或考核即颁发鉴定资格证书，这时职业技术资格与技术职务合二为一。这些人员在技术岗位上时就有执业资格，一旦离开工作岗位即失去资格，其职业资格和执业资格由本行业和本鉴定机构负责审查。具有行政权背景的鉴定机构的专业技术人员与其相似。

由于缺乏外部力量的监督，对这部分鉴定人的管理偏重于业务水平及执业能力的考查，其执业活动的规范性难以有效保证。④

（2）、面向社会服务的司法鉴定机构的专业技术人员，由司法行政机关统一管理，凡没有不授予鉴定资格的情形，可以参加统一的考试，合格后由司法行政机关颁发司法鉴定人职业资格证书，然后经司法机关考核合格授予职业资格证书。拥有职业资格证书和执业资格证书的人员即可从事司法鉴定工作。由于缺乏行业技术的支持与监督，对这部分的鉴定人的管理偏重于职业活动的规范性，其业务水平及执业能力难以有效保证。

（二）、我国与美国在鉴定主体方面的比较

在美国基于其“当事人主义”诉讼模式的影响，法官不积极主动地干预当事人的诉讼行为，对于鉴定人的选任权由双方当事人各自行使，以达到平等对抗，使法官兼听则明的目的。但是鉴定人由于受到某一方当事人的聘请，其很难保持一种中立性的地位，因此在选定鉴定材料、作出鉴定结论时不可避免的带有一定的偏向性，从而使鉴定人成为本方当事人的助手，鉴定结论不客观、不公正的现象比较突出。针对这个弊端，美国联邦证据规则作出了修正，其第706条规定“„„法庭可以指定当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人„„”。虽然司法实践当中法官指定专家证人的现象不断增多，然而受根深蒂固的传统诉讼模式的影响，在美国当事人委托鉴定人仍然是最主要的。⑤

在我国，鉴定人的选任不同于美国的专家证人制度。在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关和审判机关认为需要可以随时委托鉴定人进行鉴定，也就是说控方和审判机关可以委托鉴定人，而辩方则没有这个权利，这就造成了控辩双方不对等性，不利于保护辩方的合法利益，也与我国进行的审判方式改革、吸收当事人主义的精髓，增加对抗制因素的方向不符。而在民事诉讼中，按照现行的民事诉讼法只有审判机关可以委托鉴定人，双方当事人都没有这个权利。民事诉讼解决的是关于私益的纠纷，尊重当事人的主体地位是民事诉讼的本质要求。民事诉讼中应当更注重当事人平等的程序参与权和诉讼效率，主要应由当事人提供证据，承担举证责任，那么当事人理应可以自行鉴定，证明自己主张的正确性。剥夺了当事人的委托鉴定权等于在一定程度上剥夺了当事人证据方面的基本权利——调查取证权，致使诉讼关系构造出现一定程度的变异。

那么在鉴定人的选任方面我们能否全盘借鉴美国的做法？答案是否定的，因为我们国家的诉讼模式与美国有很大的不同，由此决定了鉴定人制度方面不可能完全一样。而且美国的鉴定人制度也并非十全十美，如果不加考虑全盘移植也有“矫枉过正”之嫌⑥。因此我国在对鉴定人选任制度进行改革时应当综合考虑各种情况，采取更为明智的做法。笔者认为，我国传统的由法官来委托鉴定人的做法应予保留。因为法官的中立性比较强，由其选定鉴定人可以使鉴定结论更客观、更公正，防止由于鉴定结论的偏向性带来的重复鉴定或反复鉴定情况，可以大大的提高诉讼效率，节约诉讼资源。但是对法官选定鉴定人的权力也必须加以一定的约束，因为缺乏约束所得出的鉴定结论很难避免其带有某种程度的轻率性和随意性。而且由于思维“惯性”的作用，法官在委托鉴定人的时候倾向于委托其比较熟悉的鉴定结构和鉴定人。这种长期聘任或重复聘任的鉴定人往往产生迎合法官的心理，表面上的公正客观会掩盖实质上的不公正、不客观。“权力分工的必然延伸就是权力制约”，⑦在鉴定人选任方面，最为可行的做法就是赋予当事人在鉴定人选任上以某些程序上权利，从而对法官的选任权起到制约效果。

首先，在刑事诉讼中应取消侦查机关、检察机关的委托鉴定权，统一交由审判机关进行委托鉴定，以防止权利的不对等所导致的控辩双方诉讼地位的失衡。同时为了制约法官的选定鉴定人的权力，体现控辩双方的平等对抗性和程序参与性，应赋予控辩双方申请鉴定权。法官应在规定期限内作出是否同意的决定，如果不同意的，应当出具书面决定并说明理由，控辩双方不服的可以申请法庭复议一次。其次，在民事诉讼中，一方面要保留法官的委托鉴定权，另一方面要赋予当事人以建议权，如果诉讼双方当事人共同申请或建议选择某一鉴定人时，除非有特殊情况，法官应该指定该人为鉴定人。如果双方当事人申请或建议的鉴定人并非同一人，在没有特殊理由的情况下法官应在当事人建议之外另行指定鉴定人，防止给当事人造成“不公正”的印象。⑧此外为了保障当事人的建议权，当事人提出申请或建议时，法官必须在一定期限内作出附理由的决定，当事人不服的可以向法庭申请复议。

（三）完善我国司法鉴定人选任制度的反思与建议

在我国，司法鉴定人的资格在法律上并没有作出明确具体的规则，只是在刑事法中笼统的规定具有专门知识的人。在司法实践中，多年来，对鉴定人的指定或聘请，通常由公检法在审判阶段根据需要，各自独立决定是否委任鉴定人，除了制定本部门内部的技术人员担任鉴定人员以外，根据案件的特殊情况，也可以聘请本部门以外的专家，如大专院校、研究机构或医院等专业机构的专业人员。因此，对鉴定人资格问题的审查就由制定或聘请的机构来把关，从表面上看，这种做法与大陆法系的国家比较相似。但实际上，由于我国并无像大陆法系国家那样的鉴定人入门考试制度，身为公、检、法各机关内设鉴定机构的技术人员，在参与案件的具体鉴定工作之前其资格也无需受到有关部门的审查，也就是说，从头至尾，这些机构内部所属的技术人员的鉴定资格问题，几乎没有经过任何形式的审查或批准。在法庭上，这些鉴定人又基本上不出庭，辩护方也无法对其资格进行质询，因此，即便在资格上存在问题也无从暴露。由于多方面因素的影响，就不可避免的造成我国鉴定人的整体素质不高、业务水平参差不齐的局面。⑨

对于此，为提高司法鉴定人的业务水平，应该建立完善的准入、培养和监督检察制度:

1、实行复合制的鉴定准入制度，是指从事司法鉴定工作的鉴定人员先取得本门认可的鉴定资格，然

后由本人提出职业申请，经由本门或行业推荐，由司法行政机关培训合格后考核授予司法鉴定人资格。这样就可以保证其具有较高的司法鉴定能力和水平，在职业活动方面有司法行政机关的监督，保证了其执业活动的规范性。

2、建立健全业务的培训交流与考核机制

3、建立法官对鉴定结论的实体审查制度。目前司法实践中存在的突出问题之一是，法官对鉴定揭露

不做充分的质证认证对鉴定结论的采信只做程序审查而不做实体审查。这不利于司法鉴定人素质的提升，法官对鉴定结论进行实体审查，可以借鉴美国Dauert标准[1]：（1）审查专家使用的技术是否能够或已经被试验检测过以了解其是否属于虚构；（2）专家使用的技术在同行中的评论和发表状况；（3）该技术错误的潜在概率；（4）该技术在该专家所属专业领域内是否获得认可

4、建立司法鉴定专家库。为对司法鉴定人及鉴定质量严格把关，可以进一步从司法鉴定名册中按照

行业和系统筛选业务水平高、职业道德好和鉴定质量过硬的鉴定人建立司法鉴定专家库。

参考文献：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨ 何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页 《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。” 孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页 程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［J］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［J］.科技与法律，2008，（3）季美娟 《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［M］.北京，中国政法大学出版社，1996 张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［J］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［Z］.北京：中国政法大学出版社，1998 i

i[1]美国案例报告 Daubert v.MerrellDow Phaim.,Inc,509U.S.579,8(1993)

参考文献：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨ 何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页 《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。” 孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页 程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［J］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［J］.科技与法律，2008，（3）季美娟 《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［M］.北京，中国政法大学出版社，1996 张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［J］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［Z］.北京：中国政法大学出版社，1998

篇2：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

一、司法救助存在的问题

主要表现在：

1、司法救助范围过于狭窄

现行法律对司法救助限于民事、行政诉讼中相关的诉讼费用缓、减、免交，而对被害人补偿和执行案件当事人的救助没有规定，司法救助制度缺乏全面规范和设计。

2、司法救助的行为单一

探索中的司法救助行为限于司法机关给予一定的金钱补偿，没有将司法救助纳入社会保障范围。

3、被救助主体不明确

主要是指执行案件的当事人、刑事案件被害人可否申请司法救助无规定。

4、存在当救助无救助、不当救助而救助问题，违背了司法救助的基本意义

如出于缓解信访压力，而对被告人实施了救助。

5、救助主体较乱

有的为人民法院，有的为党委政法委，有的为民政部门，存在救助范围、尺度不统一问题。

二、对构建司法救助制度的思考

在借鉴外国、外地法院经验的基础上，结合基层一般农民人口比例较大、城乡二元结构矛盾突出等实际问题，建议在基层建立起党委领导、政府执行、司法协助的司法救助制度。

（一）设立的必要性

1、设立刑事被害人救助基金的必要性

2008年以来，鲁山县法院受理刑事附带民事诉讼执行案件37件，执行标的金额202万元，仅有少数案件能执行到数千元，绝大多数案件无财产可供执行。很多刑事案件的被告人和被害人生活都十分困难，其中一些被害人更是人财两空，濒临绝境，从而导致二次犯罪、上访等不稳定问题，严重损害了党和政府的形象。

2、设立特困群体执行救助基金的必要性。司法实践中，有相当一部分追索劳动报酬、人身损害赔偿、工伤、医疗事故等执行案件，由于被执行人没有能力履行义务，导致申请执行人的权利得不到实现，因此陷入生活、生产困境。部分申请执行人为实现自己的权利，经常到法院及相关部门上访，甚至采取过激行为，对法院的正常工作秩序、甚至社会秩序造成重大干扰，也影响司法的权威。

司法救助是一头牵着百姓疾苦，一头系着政府关爱的民心工程，是党和政府密切联系群众的纽带和桥梁。通过司法救助解决那些处于社会最底层的困难群体打赢官司后兑现的问题，帮助他们实现自己的合法权益，使受到损害的社会关系得以修复，能够使社会矛盾得以化解，最大限度地增加和谐因素、减少不和谐因素，促进社会和谐。

（二）司法救助基金制度的架构

1、基本原则

（1）救济辅助原则。如果申请人已经得到了赔偿或通过其他途径得到了补偿，不再给予司法救助。国家承担的是辅助性的责任，只有当穷尽了各种方法申请仍不能得到补偿，国家才给予司法救助。

（2）选择救济原则。司法救助不是公共福利，不是对所有执行不能的案件当事人均进行救济，而是在区分救助对象、是否达到救助标准的情况下进行救济。

（3）及时救济原则。司法救助应具有及时性，符合条件的申请人往往生活十分困难，需要及时进行司法救助。

（4）救助上限原则。司法救助金额应设定上限。法院判决、裁定、调解书已经确认了赔偿数额的，以该数额的60%为上限。

2、救助对象

鉴于鲁山的实际情况，应有所区别。

（1）救助对象应为因犯罪致死、重伤和强奸案的被害人、被害人家属。

（2）追索赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬案件和交通事故、医疗事故或其他人身损害赔偿案件以及工伤赔偿等案件的执行申请人。

（3）救助对象为自然人。但社会福利院、孤儿院、敬老院、精神病院、学校等组织为申请执行人的例外。

3、申请条件

（1）申请人为自然人的，须符合生活确有困难。标准是其收入不能达到相应最低生活保障标准。并应以民政部门出具相关手续来证明其收入状况。

（2）因犯罪致死、重伤和强奸案中的被害人不得有明显过错，且在侦查、起诉、审判阶段配合司法机关，履行了法律义务。

（3）申请人通过其他途径获得赔偿或兑付的金额未超过司法救助金的上限。

4、救助机构

根据当地实际情况，政府民政部门作为司法救助机关较为恰当。民政部门作为司法救助的机构与司法机关相比有其优势。表现在：

（1）民政部门隶属于政府，其与财政部门同属政府领导，在政府协调财政预算、拨款方面优势明显。而法院作为审判机关，其专业职能适宜就司法救助的法律事实作出相应的审核裁定。二者在司法救助工作中是分工合作而又相互制约关系。

（2）民政部门的职能之一是社会募捐，有利于救助资金的筹集。民政部门较之法院方便接受社会层面的捐献，可以直接补充司法救助基金。

（3）民政部门的社会保障功能可以使其选择对救助对象的救助方式是一次性现金救助还是一定期限的社会低保救助。

5、救助程序

关于救助程序，可作如下建构：

（1）申请。申请人认为自己的合法权益未得到相应的保护且符合申请条件的，在合理的期限内向民政部门申请司法救助，期限不宜太长，可设定为执行终结后3个月以内。申请人主张的时效中止事由成立的，最长不超过2年。若申请人无相应行为能力的，可由其法定代理人申请；刑事被害人死亡的，由其近亲属及其生前抚养的人申请。

（2）调查。在申请人提出救助申请后，民政部门应进行调查或委托法院调查。调查内容包括：a、申请人的年龄、性别、有无职业及职业种类等基本情况。b、申请人提供的证明材料是否符合前述申请条件，是否属实。

（3）决定。民政部门应在自申请人提出司法救助申请之日起3个月内，根据调查情况作出决定，是否对其进行救助。申请人对决定不服，可在60日内申请复议。对申请人进行司法救助后其执行案件又恢复执行的，民政部门在补偿金额范围内享有代位追偿权。

法院调查后认为应予救助的，向民政部门发出司法建议，对于司法建议，民政部门应当答复和执行。

6、救助资金来源

救助资金的来源是设立司法救助基金的关键。鲁山县经济尚不发达，地方财力相对比较困难。资金由政府拨款，每年列入财政预算，民政部门根据上救助金额报告；社会捐助和法院执行罚金的一部分也可以作为救助基金的组成部分。

司法救助基金应专款专用，单独核算，由民政部门统一管理。

7、救助方式

司法救助为国家救济，具有公益性而不是赔偿性，因此司法救助的金额不等同于裁判文书确认的金额。救助方式以一次性救助为主，享受低保待遇为辅为宜。

篇3：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

政府采购司法审查制度是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为而提起诉讼, 受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查, 并作出相应裁决的活动。具有如下特征:

(一) 属于行政诉讼

我国《政府采购法》第五十八条规定, 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的, 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

(二) 是法院针对具体行政行为的合法性进行审查

根据我国《行政诉讼法》第5条的规定, 人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查。

(三) 对事实认定、法律依据和行政程序进行合法性审查

二、国外的政府采购司法审查制度比较研究

(一) WTO《政府采购协议》

WTO《政府采购协议》尽可能大的将政府采购范围纳入其中, 来促进政府采购市场的开放和国际自由贸易的发展。但考虑到政府采购在国民经济中的重要地位, 政府采购协议 (GPA) 在确定了其基本标准后将具体的范围交由各成员国通过承诺表的形式列出, 这样, 各国对外开放政府采购市场的大小就由各国根据本国的实际情况来确定。

(二) 美国政府采购司法审查制度

美国是世界上政府采购制度最完善的国家之一, 无论在政策的制定、机构的设置, 还是相关法律框架的构建、监督监管体系的组成, 都处于世界领先水平。在组织管理机构的设置上, 美国的采购管理机关和采购执行机构是分开设置的;在采购主体上, 包括联邦政府机构, 加利福尼亚等37个州地方政府, 田纳西河流管理、能源部下属的机构、圣老伦斯航路开发公司等共计11个政府下属机构;采购的对象为货物、工程和服务与我国相同, 但对货物的规定比我国详细。美国政府采购法律制度体现了公开竞争原则、公众利益和供应商利益的平衡原则、保证承包过程的完整性原则、政府要认真考虑所有的标书和投标文件的原则, 可以看出, 美国政府采购法律制度突出保护竞争与承包商的利益, 以及对采购过程规范性的关注。

三、我国政府采购司法审查制度的现状

(一) 受案范围小, 仅限于投诉

我国《政府采购法》第五十五条规定“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的, 可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”第五十八条规定“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的, 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

(二) 起诉主体范围受限制

政府采购中的起诉主体只限于投诉人, 即供应商 (排除中标供应商) 凡是认为政府采购行为损害了自己合法权益的当事人均拥有投诉的权利。

(三) 缺少回避制度

根据我国《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定, 我国政府采购立法时没有建立同级监督中的回避制度, 没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度而仅仅考虑到同级监督, 导致实践中一系列尴尬问题无法解决。

(四) 缺少暂停制度

我国《政府采购法》规定, 在投诉处理阶段, 监管部门可以暂停项目, 也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话, 也只限于投诉阶段, 而且暂停时间以30个自然日为限, 而投诉处理决定期间为30个工作日, 就意味着, 实际上暂停的时间短于投诉处理时间, 甚至投诉处理过程还未完成, 政府采购合同就已经开始履行了。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法, 即便最终认定采购项目违法, 也有可能因为政府采购合同已履行完毕而无法保护供应商的合法权益。

四、我国政府采购司法审查制度的完善

(一) 拓宽政府采购的受案范围

政府采购的受案范围仅仅限于投诉主体, 而且人民法院仅对政府采购的具体行政行为的合法性享有司法审查权, 因此完善我国政府采购司法审查制度应该拓宽人民法院对政府采购的受案范围, 规定允许对政府采购文件的合法性提起行政诉讼。

(二) 对政府采购的案件实行回避制度

我国政府采购司法审查缺乏独立有效的制度, 目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查, 对供应商的合法权益还不能进行有效保护。因此立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定, 规定政府采购司法审查中的回避制度。

(三) 完善投诉暂停制度

我国《政府采购法》规定, 在投诉处理阶段, 监管部门可以暂停项目, 也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话, 也只限于投诉阶段, 甚至投诉处理过程还未完成, 政府采购合同就已开始履行。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法。因此, 为了更好的保护供应商的合法权益, 应完善暂停制度。

参考文献

[1]王淑玲.政府采购方式的国际比较[J].对外开放, 2008 (3) .

[2]彭扬, 王珊珊.采购与法律实务[M].北京:中国物资出版社, 2009.

[4]王晓光.美国政府采购制度简析[J].中国物价, 2007, (06) .

篇4：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

关键词：强奸罪；性权利；缺失原因；立法完善

强奸罪，依据现行《中华人民共和国刑法》的定义是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。根据犯罪构成也不难看出我国强奸罪主体资格限定的缺失，以及关于保护男性和两性人性权利的立法空白。《中国人民共和国宪法》明确规定了“公民在法律面前一律平等”，而我国刑法关于强奸罪的界定显然是与我国根本大法的规定相抵触，刑法作为基本法，其规定首先必须符合宪法，若与宪法相抵触，则其与宪法相抵触之规定即为无效，因此需要加以修正和完善。

一、我国刑法对强奸罪主体资格之限定及其缺陷

（一）我国刑法对强奸罪主体资格之限定

依据《中华人民共和国刑法》规定，我国强奸罪未将女性包含在犯罪主体之中，同时也将男性及两性人排除于犯罪对象之外。我国刑法规定中明显存在着“性别歧视”，女性及女童的权利得到了格外的关注与保护，而对于男性及男童的保护就显得较为缺乏，至于两性人的保护就更加是无从谈起了。

作为强奸罪的主体，在实施犯罪时应同时具备的两个条件，简而言之就是“强行”与“违愿”。性自由权是性权利的底线，也是性权利中首先应该得到保护的最基本人权，没有性别之分的任何人对于自己的性权利都可以自由地支配，并且不受任何外来的强制与压迫。由此可见，强奸罪之本质即是侵犯了被害者的性自由权，被害者也应是没有性别之分的。

（二）强奸罪主体资格限定之缺陷

就刑法而言，即是让社会中的每一个人都应对刑事犯罪有一个恒固于心的评价与衡量的尺度。可见首先应该完善的是立法，如果无法可依，就不存在这样一个评价的尺度，那么执法和司法就无从谈起了。

立法的不完善使得法律的作用不能有效而良好的发挥，这不符合法律制定之目的，更不符合人们对法律的期冀。国外已有许多关于强奸罪的成熟立法，面临国内不断出现的新情况，我国对于强奸罪的立法也应该满足现实的需要，进行相应的立法补充和修改，完善我国强奸罪的主体范围，并加强对男性及两性人性权利的保护。

二、我国刑法限定强奸罪主体资格的原因分析

现行刑法中对于强奸罪主体的做出了限定规定，对女性性权利给予了特别的关注与保护，而对于除女性以外主体的关注显然是远远不够的，究其原因主要有以下三点：

（一）传统观念的影响

历史上中国基本属于男权制的社会，“贞操”这一词语是女性独享的，如果受到侵犯而失去自己宝贵甚至是视之如命的贞操，那么她就会被社会所抛弃，被世俗所唾弃。[1]自古以来，女性的性权利就被视为不可侵犯且重点保护的权利，而男性的性权利却在这样一个大环境之下被渐渐淡化，而性权利也逐渐成为了女性的专属。

（二）男女两性在性别方面的差异

大多数人认为女性更有可能会成为强奸罪的承受者而非实施者，并且现实生活中许多为人所知的强奸及暴力行为的确是由男性实施且由女性承受的。从两性的生理构造来看，由于其生理构造之差异，在性行为中处于主动地位的往往是男性，而女性则是被动的一方，并且女性对男性实施性侵犯給男性带来的伤害及后果也并不如男性对女性实施性侵犯的伤害及后果严重。

（三）对于两性人权利保护的滞后性

两性人，就是由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人，又称为双性人或阴阳人。对于这样较为严谨而概括的定义并非随着两性人的存在就出现的，人类对于两性人的认识是一个过程。两性人属于社会的弱势群体，他们往往面临着心理与社会的双重困境，基于非男即女、非女即男的传统认识，两性人往往遭受到社会的歧视和另类的对待。[6]人类社会不止男人和女人，这样的认识也是在近几十年才被广为接受的，法律是基于社会存在的社会意识，对于这样逐渐被接受的社会存在，法律也应做出一定的反映。

三、借鉴境（域）外有关强奸罪主体资格的立法实践经验

遍阅世界各国有关强奸罪的刑事立法，可以发现许多国家和地区都已经将强奸罪的主体扩大到女性，甚至两性人，并且加强了对男性及两性人性权利的保护。尽管各国以及我国台湾、香港地区对于强奸罪的规定不尽相同，但是其共同点在于不排除男性以外人侵害他人性权利的可能，即将除女性以外人的性权利明确的列入了保护的范围之内。将女性及两性人确定为强奸罪的主体，符合犯罪构成的理论，也符合我国的现实国情，更与世界刑事立法的发展方向相同，将男性及两性人的性权利明确的列入保护范围之内是与法律面前人人平等这一终极追求相一致的，因此，我国的刑事立法应对客观存在的社会事实作出应有的反映，也应该同世界刑事立法接轨，逐步实现人类对于公平与平等，这一法律最根本实质的追求。

四、我国刑法强奸罪主体资格的立法完善

（一）应遵循的原则

1.保障公民性权利平等原则

简单来讲就是公民的性权利平等的受到刑法的调整，公民亦有权要求刑法平等的适用于每一个人。刑法内在价值以及其出发点和落脚点都是公平。公平的源头应该是立法公平。立法公平之意就是让每个公民在法律上拥有平等的权利，承担平等的义务，不因任何原因而区别对待。

2.同现实的社会生活相适应原则

同现实的社会生活相适应原则贯彻到关于我国强奸罪主体完善这一问题中时，是指在完善我国强奸罪主体时，要注重现实生活中出现的实际情况和发展变化中的现实问题，适时的更新立法理念，完善立法工作，以使立法具有很强的现实适用性和适当的未来前瞻性。

3.“为我所用”原则

在完善我国刑法强奸罪主体之时应该适当的借鉴世界其他国家以及我国港台地区的先进立法经验，与此同时也要同中国实际相结合。虽然社会发展较快，但是相对保守是我国的性文化的特征，整体的性观念依然受传统性文化的影响颇深，这是我国的实际情况。在借鉴外国先进立法经验之时，要着重考虑我国社会的实际状况和我国文化的历史影响，做到真正的“为我所用”。

（二）具体措施

1.将女性及两性人纳入犯罪主体的范围内

在立法中应将强奸罪中先入为主的性别假定抛弃，调整范围应包括女性对男性实施的强奸行为、两性人对男性实施的强奸行为以及同性强奸行为。使强奸罪主体的范围包括男性、女性以及两性人，从而改变强奸罪主体性别固化于男性这一现状。修改立法时应将强奸罪的主体规定为“已满14周岁的人”，而非“已满14周岁的男性”。

2.将男性及两性人纳入犯罪对象的范围内

法律的平等性就性权利而言，对女性是一种重要的人身权利，对男性亦然。未将全部成员的权利置于保护范围之内是不符合刑法作为保障人权实现的重要工具的本质追求的。完善立法时应将强奸罪的犯罪对象扩大至“他人”，更好的保护男性及两性人的性权利，以实现在强奸罪犯罪领域内权利的平等保护。

3.完善与罪名相应的法定刑的规定

根据以上关于强奸罪犯罪构成的论述不难看出，被害人在被侵犯时所受到的伤害不尽相同，那么根据罪责刑相适应的刑法原则，在配置法定刑时就要做出更加细致的划分和规定。在修改立法时可以更加细化强奸罪的基本法定刑，增加選择法定刑时的可操作性，并使裁量更加具有可监督性。

五、结语

本文是笔者对于我国现行刑法中不甚完善的问题进行的分析和论述，但由于学术知识及能力水平有限，文中观点未必全面和充分。随着刑法修正案九关于猥亵罪客体的修改，可见我国的立法者已将注意力转移于除女性以外人的性权利保护之上，笔者希望通过本文的简单论述可以使更多人了解和关注强奸罪主体资格这一问题，也希望会有更多的学者参与讨论强奸罪主体资格完善这一话题，给予科学立法更多的理论指导，从而推动立法进程，也为我国的司法实践提供可依之据。

参考文献：

[1]曾奇，王楠.谈男性性权利的刑法保护与立法完善[J].辽宁警专学报，2007，（3）：11-14.

[2]高永明.海峡两岸强奸罪主体之比较[J].中国矿业大学学报，2006，（4）：3-4.

[3]李立霞.男性纳入我国强奸罪犯罪对象立法探讨[J].公民与法，2013，（10）：59-61.

[4]华旭东.女性可否成为强奸罪的直接正犯[J].人民检察，2005，（9）：58-59.

[5]王长军.非女性性权利保护与强奸罪罪名修改[J].中国审判新闻月刊，2011，（64）：100-102.

[6]熊向东，郭天武.内地与香港刑法强奸罪比较研究[J].政法学刊，1998，（1）：62-64.

[7]赵玥婷.女性成为强奸罪主体的必要性研究[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，1997，（6）：23-25.

[8]李文杰.强奸罪主体范围研究.[EB/OL].http：//www.cnki.net/.

[9]潘建.我国性平等权刑法保障研究.[EB/OL].http：//www.cnki.net/.

作者简介：

篇5：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

【摘要】随着社会经济的不断发展，与之相适应的政治体制与司法体制也进入了改革的深水区，我国人民法院的司法警察制度的改革随着社会的转型也诱发系列问题。为全面贯彻“依法治国”的国家战略，本文分析了人民法院司法警察制度的执行状况，以及制约其发展的各种因素，理顺我国人民法院司法警察体制的影响力，顺应时代发展的需要，对我国人民法院司法警察制度的改革提出建议。

【关键词】人民法院；司法；警察；制度完善

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-138-01

一、前言

目前，关于我国人民法院的司法警察职权规范建设的研究不多，当前人民法院司法警察制度建设缺少优质的理论依据，在其理论与实践结合的层面上，遇到诸多问题。我国人民法院司法警察制度的职权行驶和司法警察管理体制规范性不严格，跟不上改革的现代化进程。根据历史的经验，我国人民法院司法警察制度沿袭历史社会制度发弊端。本文从客观实际出发，对我国人民法院的司法警察制度进一步研究，根据当前人民法院司法制度的发展阶段，结合我国社会发展的国情，对司法警察制度的实行层面和法律层面遇到的问题进行探究，对我国人民法院司法警察制度的完善建设提出展望和设想，将司法警察制度在客观实践中观察落实，推动我国司法警察制度建设的进程。

二、我国人民法院司法警察制度建设的分析

由于我国社会制度建设处于转型时期，在这改革的深水区，我国人民法院的司法警察制度在其职能分配和管理方面还存问题，现作如下分析：

（一）我国司法警察的性质定位原则不明确

根据我国现有司法警察的概况，相关的司法警察制度对警察职责的法律规范、司法法律解释以及其他法律规范并不明确。目前我国司法警察制度的性质定位于在人民法院、人民检察院执行特定任务的人民警察。根据司法警察制度的指引法律，司法警察的级别与警察同等，入警的司法警察可归类于公务员。问题出现于部分具有司法警察头衔的工作者，对自身的性质和职责认识不清，不按照要求完成自身任务。司法警察的性质和职权范围受到法制提供保障，然而司法警察制度框架不完善，导致部分入警的司法警察在具体的实践当中玩忽职守，对警察属性的不明确将会阻碍司法活动的顺利进行。当前的司法警察体制中缺乏对司法警察职能定位、属性和职权的明确规范，司法警察存在被日益分散化、边缘化的问题，司法警察体制的完善需要根据“属性匹配”原则，详尽、具体地设计司法经常机制，使之能在实践层面中顺利运行。

（二）“编队管理、双重领导”无法落实到位

目前，在我国人民法院司法警察制度的施展以来，人民法院司法警察在打击犯罪分子、保护人民和维护社会治安等工作方面取得优异的成绩。但是在实际工作当中，人民法院的一些编制人员，尽管从事了司法工作，但没有实际解决警籍的问题。司法警察主要分为人民法院的司法警察和检察院的司法警察，二者的职责相近而又有区别。作为人民法院的司法警察，其不仅要保护法官和参诉人员的安全，还需要对审判工作进行辅助。可由于人民法院司法警察执法的法律和制度依据不健全，“编队管理”和“双重领导”落实不到位，人民法院司法警察的任务不能更好地完成，司法制度的缺陷性是阻碍其发展的重要原因。

三、我国人民法院司法警察制度的完善

人民法院司法警察的职责在于维护司法公正的顺利进行，在保障审判工作流畅运行方面发挥了重要作用。为推进人民法院司法经常制度进一步规范化、合理化和现代化发展，提出以下方案策略：

（一）优化我国人民法院司法警察机构设置

人民法院司法警察机关的设置对其职能的发挥具有重要影响，根据目前司法机构的改革要求，对司法警察机构的设置需要按照社会司法审判工作的发展方向进行设计。对司法审判的主体、参审人员、诉讼人员的安全维护工作要落实到位，即需要对司法警察的职责进行明确分配和规定。尤其是组织体制上的改革，从保障人民法院司法秩序的客观和公正的需求出发，尽可能地发挥司法警察的职权作用，集中司法警察的工作效力，推动其在法治工作中作用的发挥。

（二）完善我国人民法院司法警察人员健康体制保障

司法警察的个性和心理健康对其工作的执行有重要影响，因此对司法警察进行培训时需要关注其心理健康状况。当前司法警察心理状况并不理想，司法经常的情绪不稳定将会对其执行工作产生不良影响。因此需要关注司法警察的心理健康状况，定期检查其神经质特征和症状自评效量。设立相关的司法警察身心健康保障体制，根据体制规定和要求严格执行对司法警察身心健康的检查工作，以保证其职能的顺利实现。

四、总结

司法警察的民事执行力度、执行效果和执行能力的增强，对社会秩序的维护有重要影响。本文主要分析了目前人民法院司法警察的执行工作现状，分析人民司法警察制度程序的规范性，根据司法警察制度执行的不足之处，为提高司法警察执行效力提出相关的完善建议，以促进人民法院司法警察机关工作的进一步发展。

参考文献：

篇6：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

论国家职业资格证书教育制度的完善

当前,国家职业资格证书的社会认同遭遇尴尬,完善制度体系是改善其处境的唯一办法.分离颁证、培训、鉴定考试工作,统一鉴定内容,统一颁证机构,规范培训活动是完善国家职业资格证书制度的`关键所在.

作 者：张宏 Zhang Hong 作者单位：廊坊师范学院财会系刊 名：教育与职业 PKU英文刊名：EDUCATION AND VOCATION年，卷(期)：“”(21)分类号：G219.20关键词：国家职业资格证书 制度完善

篇7：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

关键词: 司法鉴定结论/质证制度/鉴定人/出庭

内容提要: 司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。必须经过查证属实，才能作为定案的根据。目前，对司法鉴定结论的法律性质和证据效力尚存认识上的分歧，诸多原因导致对司法鉴定结论的质证流于形式，应正确认识司法鉴定结论的法律性质和证据效力，完善司法鉴定结论的质证制度。

一、司法鉴定结论的法律性质和证据效力

（一）司法鉴定结论的法律性质

司法鉴定结论是一种特殊的证据形式。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都将司法鉴定结论规定为一种独立的证据形式。根据我国现行法律规定，司法鉴定结论具有证据方法的功能，其具体表现为：

1、鉴定结论是一种必要的证据方法。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均将鉴定结论规定为证据之一，但同时又规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。由此可见，作为法定证据的鉴定结论应包括未经查证属实的鉴定结论。人们常常混淆法定证据与定案根据的概念，其实，法定证据和定案根据是两个既有联系又有区别的概念。一般来说，定案根据都是法定证据；但是法定证据并不一定都能成为定案根据。鉴定结论不享有当然的证据力，其有无证据能力以及证据力的大小与强弱必须经过质证后由法官依职权审查认定。

2、鉴定结论作为一种证据方法。根据刑事诉讼法，为了有效查明案件客观事实，司法机关依职权调查证据。在刑事诉讼中，公、检、法三机关都负有查明案件客观事实的责任，即均担负证明责任。但由于法律赋予三机关的职能不同，是不同的诉讼证明主体，因此，他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同。在我国民事诉讼和行政诉讼中，根据当事人举证责任原则，双方当事人都充分享有利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张、或用来反驳对方所提出的事实主张的权利。当某一待证事实涉及到某一专门性问题时，一方当事人可以委托对该专门性问题进行专业技术鉴定，并将该鉴定结论作为证据支持其主张事实，与此同时，另一方当事人也可以相应的方式对该鉴定结论提出异议或提出己方的鉴定结论以作为对抗手段。

3、鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查。

4、基于公开、公平、公正的程序原则，当法院将包括鉴定结论在内的证据作为认定案件事实的依据时，必须经过当事人的质证和法庭的认证才能最终采信。

（二）鉴定结论的诉讼证据功能

鉴定结论是一类独立的证据，这类证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论作为一种特殊证据具有重要的诉讼功能，主要表现在：

1、它是法官借以查明事实、依法裁判的重要依据。在诉讼中法官熟悉法律，具有司法经验，但对于与待证事实有关的各行各业的专门性知识和技能并不全都通晓，因此，当涉及与各种专业领域有关的案件事实材料作为待证事实时，只能指派和委托有关专家作出专业技术鉴定，因此这种专家所得出的鉴定结论则作为法官查明案件事实的手段。在诉讼中，有许多与待证事实有关的重要案件事实必须借助于鉴定结论才能予以认证，如人的精神状况、人身伤害程度等。

2、它是在诉讼中鉴别、判断其他有关证据的真伪及其证据力强弱的特殊手段。在同一案件中，往往有几种证据形式，如物证、书证等。这些实物证据与案件是否具有关联性，能否成为认定案件的证据，除辨认外，主要靠鉴定结论来鉴别、确定。同时，书证的真伪也常常需要通过司法鉴定来确定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、当事人之陈述、证人之证言的真实性，也往往需要通过司法鉴定来审查、印证。

（三）司法鉴定结论的证据能力和证据力

司法鉴定鉴定结论是鉴定人运用专门的知识、技能和经验所作出的结论，是鉴别书证、物证和视听资料等证据真伪的一种证明方式。在诉讼中，往往需凭借鉴定结论，才能确认其是否与案件事实具有关联性，才能认定其证明力大小与强弱，因此鉴定结论具有不可替代的作用。但是，司法鉴定的性质决定了其结论的性质，因为司法鉴定是运用专门知识或经验对案件中所涉及的专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动，是一种在科学实验基础上的主观认识活动，所以司法鉴定结论也就不是对客观事实的直接反映，而是间接通过各种鉴定材料对客观事实的反映，是通过检验、分析后得出的判断结果，而这种判断结果，只是一种拟制事实。各国的证据规则中对司法鉴定结论的排除、采用、质证及采信规则之规定也充分表明了其性质之特殊。因此，司法鉴定鉴定结论仅仅是法定证据的一种表现形式，它并不具有当然的证据能力和证据力。

1、鉴定结论的证据能力

证据能力又称为证据资格，是指证据材料在法庭上允许其作为证据的资格。证据之所以须具备法定条件，是因为证据的运用，直接关系到国家利益和当事人的权益。因此，证据必然成为诉讼法、证据法调整的对象。鉴定结论的证据能力是指司法鉴定结论在法庭上允许其作为证据的资格。我国法律对鉴定结论的证据能力有比较明确的限制规定。如《刑事诉讼法》第120条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章”。《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人的身份”。《中华人民共和国人民币管理条例》第35条规定：“中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构提供鉴定人民币真伪的服务”。由此可见，鉴定结论的形成，必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序而产生的鉴定结论，不属于合法证据；鉴定结论的形式，必须符合法律规定的特定形式，不具有这种特定形式的鉴定结论，也不属于合法证据。不合法的证据不具有证据能力，一般不具可采性。对不合法证据的可采性问题，应根据证据法关于非法证据排除规则的规定。对鉴定结论的证据能力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的形式要件的认定。

2．鉴定结论的证据力

证据力又称为证据的证明力或证据价值，通常是指证据事实对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。证据的证明力体现在证据的客观性和关联性上。诉讼中对证据力的认定，实质上是对某一证据本身是否具有客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定。鉴定结论的证据力是指司法鉴定结论对待证事实有无证明作用以及证明作用的大小强弱程度。对鉴定结论的证据力的认定，属于对司法鉴定结论所进行的实质要件的认定。

要正确认识司法鉴定结论的证据力，必须首先正确认识鉴定结论的特性。鉴定结论是一种独立的证据，这种证据是实物证据和言词证据的扩展和延伸，是从其他证据中派生出来的证据，它不是以实物或事实本身的存在与否及其形式来证明案件事实，而是通过科学技术手段揭示其所蕴含的信息特征来证明其与案件事实的联系。鉴定结论虽然具有书面形式，但是其实质是司法鉴定人就案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的判断。因此，鉴定结论在证据学理论分类上属于人证或言词证据。而言词证据则常常受陈述者主观和客观因素的影响，因此特别需要对影响其判断可靠性的各种因素进行审查。

鉴定结论具有主客观双重性。因为司法鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对案件中有关专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定过程中的主观性必然带来其结论的主观性。但这并不意味着否定鉴定是对客观事实的认定，否定鉴定结论的客观性。因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的材料是客观的，而检验、实验、观察的对象也是客观的。所以，尽管鉴定中鉴别和判断是主观活动，但这种主观活动受制于客观事实和客观规律，当然具有客观性。其次，鉴定结论有真实和失真的双重性，这是因为（1）认识的相对性（包括认识能力的相对性和阶段性，认识结果的相对性）。鉴定是一种回溯性证明活动，证明对象是已经发生过的具体事件，其特点是待证事实不可能用科学实验通过“时间隧道”来证明，而只能通过检验、科学实验以推论方式对待证事实加以“追溯式”再现，这就不可避免地要受到各种主客观因素的影响，难以达到绝对性的认识和绝对性的客观真实。（2）鉴定主体的局限性。具体表现在鉴定人主观能力的限制。无论何种专家，都是基于对案件客观事实的主观认识来从事证明活动的，都必然受到其主观能力如感受能力、记忆能力、理解能力、表述能力的局限，这都对鉴定的进行及其结论的形成有一定的影响，使得鉴定结论难以达到绝对性的客观真实。（3）鉴定材料的局限性。作为鉴定根据的材料（如病历、调查笔录等）因提供者主观因素的影响也可能带有很大的不确定性，真实的材料可能无法进入鉴定程序，虚假的材料却能在鉴定结论中被加以肯定（这种情况在法医学鉴定中常有出现），如不能有效排除虚假材料，以此为基础的鉴定结论与案件客观事实之间的一致性显然存在很大的疑问。（4）证明时空和资源的局限性。鉴定受期限和地域的限制，受到仪器设备、实验条件等客观因素的制约。鉴定据以的科学原理本身也是受时空制约的相对真理，具有时间阶段性。这种客观因素的制约也使得鉴定结论难以达到绝对的客观真实。因此，鉴定结论不是“科学判决”。鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中涉及的某些专门性问题在分析、鉴别后所作出的判断性认识。在诉讼中，鉴定结论对于案件中的专门性问题所具有的证明力，是其他证据种类都不能替代的，有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，据此有人认为鉴定结论是“科学的判决”。如果法官对鉴定结论不经实质性的审查、判断而直接予以采信，无条件地作为定案的依据，将会因为种种原因而造成裁判上的失误。作为专门性的科学技术鉴定，其作为待证事实的结论也是受一定条件和环境所制约的。任何鉴定结论的得出都有适用自己的条件和范围，不能离开特定条件和范围将一时一地的正确结论随意夸大和移植。即使是最权威的鉴定人在采用最先进的设备和方法作出的鉴定，有时也难免由于主客观条件的限制而造成失误，因此，鉴定人不是“科学的法官”。鉴定结论的证据力并不当然优于其他证据。尽管鉴定结论常被作为审查、核实或鉴别其他证据的手段，如分辨、鉴别书证，物证和视听资料等的真伪程度，以及证实、辨明当事人的陈述和证人证言的真实性和可靠性等，但不能认为鉴定结论在证据力上就当然优于其他证据，因为它仅仅是法定证据的一种形式，各种形式的证据尽管种类不同，但是它们都在运用的范围内发挥着不可替代的作用。

以上种种特征说明，司法鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包涵着失真的可能性。它既不是“证据之王”，也不是“科学的判决”。根据法律规定，鉴定结论只是一种形式的证据，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官根据证据规则依自由心证去决定。在具体的案件中，法庭应当严格适用证据审查制度，用完善的证据规则来排除其可能的失真性。鉴定结论只有在被查证属实后才能作为定案根据。

二、司法鉴定结论的质证

司法鉴定结论的质证是指在庭审过程中，由质证主体就法庭上所出示的的司法鉴定结论进行的公开的、直接的询问、质疑和辩论，进而对司法鉴定结论的合法性、关联性和真实性予以确认或否认的一种诉讼活动。

（一）质证主体

质证主体是指在庭审过程中享有质证权利、承担质证义务的人。在不同的诉讼程序中，质证主体略有差异。

《刑事诉讼法》第156条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。因而，在我国刑事诉讼中，质证主体是公诉人、诉讼当事人和辩护人、诉讼代理人。

《民事诉讼法》第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。第125条规定：当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第24条规定：“双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，相互质证。勘验人鉴定人宣读勘验笔录、鉴定结论后，由双方当事人发表意见。第26条规定：经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问。因而，在我国民事诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）和诉讼代理人。

最高人民法院《关于行证诉讼证据若干问题的规定》第39条第2款规定：经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。因而，在我国行政诉讼中，质证主体是诉讼当事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鉴定结论质证的内容和对象

司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的询问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。否则，鉴定结论的证明力不得产生，并不得作为裁判的基础。质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的客观性、关联性、合法性。质证的对象就是与待证事实相关联的鉴定结论的证据能力与证据力。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条第1款规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证”。因此，当事人在质证时应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”第60条规定：“人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”根据《民事诉讼法》第66条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。因此，应经当事人质证的证据既应包括当事人提供的鉴定结论，也应包括人民法院委托鉴定的鉴定结论。这是因为，人民法院调查收集证据并不能导致本应由当事人负举证责任变为由人民法院负举证责任的情形发生，人民法院并不因其依职权查证而变成代当事人举证，所以人民法院调查收集的证据，也不能必然成为认定案件事实的依据，也必须当庭出示，进行质证。

证据的合法性是指证据必须为法律所允许，可用于证明案件的待证事实。它包括两方面，一是必须符合法律规定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均不属于合法证据；二是某些事实必须符合法律所要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦不属于合法证据。证据的关联性，是指证据材料与需要证明的案件事实具有的内在的客观联系，对其有证明作用。证据的客观性又称证据的真实性，是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。这种真实应当是法律上的客观真实，决非一般意义上的客观真实。质证的目的是确定证据是否可以作为定案的根据，因此，质证应包括两方面的内容。一方面要审查证据是否具有证据能力。另一方面要审查证的证据的证明力。当事人针对证据的证明能力和证明力的大小进行质疑、说明与辩驳的过程，也是法官心证形成的过程。

1．对司法鉴定结论证据能力的质证

（1）审查鉴定主体是否合法。审查鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；根据法律规定，对有关专门问题的鉴定，凡是法律规定由法定鉴定机构进行的，鉴定必须由相应的法定鉴定机构进行（如人民币真伪鉴定须由中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资银行的业务机构负责实施鉴定），其他鉴定机构无权鉴定。另外，对于一些特定的鉴定事项，国家明确规定只能由指定的鉴定机构从事鉴定活动，例如，对于某些药品、农药、毒品等物品，国家对其管理有严格和特殊的要求，因此，对涉及此类物品的鉴定时，应审查其鉴定主体是否是经特别授权的合法的鉴定机构和人员。

（2）审查鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。

（3）审查鉴定程序是否合法。鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定。鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形。例如，鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。

2．对司法鉴定结论的证据力的质证

（1）审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定资料是否真实、是否符合鉴定条件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础。只有提供了充分、可靠的鉴定材料才能保障鉴定活动的正常开展。审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本的鉴定条件。对检材的审查，首先应审查检材的发现、提取、处理、固定方法；检材提取的部位是否准确；检材在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染，检材有无变形、伪装、损失；检材的性状、数量、质量是否符合检验要求；检材是否反映了客体的特性等问题。审查样本时应从样本的来源是否真实可靠，数量是否充分，是否具备可对比条件等方面进行。

（2）审查鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科学、规范、正确，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何，其所获结果的稳定性和准确性如何等。这些因素都关系到鉴定结论是否具有证据力以及证明力的大小、强弱。鉴定的步骤、方法不当，会导致鉴定结论不正确；同一检材，采用灵敏度不同的仪器或不同的检验方法可能会得出不同的检验结论。

（3）审查鉴定人在鉴定过程中在检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求。这些标准包括：国务院制定的《医疗事故处理办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》等等。

（4）审查鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾。

（5）审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否有徇私、受贿或者故意作虚假鉴定的情况。鉴定人主观上所存在的不利因素将影响鉴定结论的真实性、可靠性。也就是说，即使鉴定人具备高超的专业知识和丰富的技能，鉴定条件优越，检材充分、可靠，但是如果鉴定人受到外界这类因素的影响，则这种影响会对鉴定结论客观性和真实性造成实质性的危害，因此，在这种情形下的鉴定结论应受到质疑或应失去其证明力。

（三）质证的作用

1、质证是实现证据诉讼功能的必然要求。在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，鉴定人出庭接受当事人的发问，解答鉴定过程中的相关技术性问题，是其法定义务。质证主体对在法庭出示的司法鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利。这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信。

2、质证是诉讼当事人的权利，是实现司法公正的保障。诉讼权利是诉讼主体在正当程序中藉以维护其实体权益的保障，是体现诉讼程序的公正标志。这种程序保障是为保障审判的公正，而在程序上设置特定的程序要求和规范性的规则，使法官不能凭借自己的好恶或从某种利益观念出发来对是非问题加以判断，而是以某种特定化的、能够反映客观公正的准则来解决纠纷。

3、质证是司法证明的基本环节，是实现司法证明目标的必经程序。质证作为当事人或其他诉讼主体举证与法院认证中的关键环节，为法律所明确规定。因此，只有充分发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出正确的判断。

三、鉴定结论质证的现状及成因

尽管三大诉讼法及相关的司法解释都对鉴定人出庭以及询问鉴定人作了规定，但是，由于法律只对此作了原则性规定，在司法实践中，鉴定人极少出庭，据调查，当前鉴定人出庭率不到5％。由于司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，也因为当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识而对鉴定结论的质询仅停留于感性认识的层面，即仅停留在鉴定结论的合法性层面。对鉴定结论的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明”。由于没有具体的实施细则，在实际层面，几乎没有可操作性。因此，目前对司法鉴定结论的质证往往流于形式，当事人的质证活动难以触及鉴定结论的实质，司法鉴定鉴定结论很少有真正意义上的质证。

究其原因，主要为：

1、相关的法律仍不完善。我国三大诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题只有原则性的规定，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施、鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度。在刑事诉讼中还没有“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中尽管有“专家辅助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有关人员对司法鉴定结论质证的认识不足。目前，鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，由于刑事诉讼中的鉴定结论多数是由司法机关的鉴定人作出的，因此，公诉人和审判人员事实上对鉴定结论给予了比其他证据更高的信任度，一般由公诉人在庭审时宣读鉴定结论，并不要求鉴定人出庭。民事诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定结论，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复。

3、当事人及其代理人或辩护人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对司法鉴定结论的质证只能流于形式。

四、完善鉴定结论质证制度的构想

（一）提高鉴定人、当事人、法官对鉴定结论质证和鉴定人出庭的重要性认识，强化有关人员对鉴定结论的质证意识。

（二）进一步完善诉讼法和证据规则，建立完整的司法鉴定人出庭制度。对诉讼中鉴定人出庭问题，法律应增加强制性规范，明确规定鉴定人必须出庭接受质询的情况以及不出庭接受质询的法律后果。如对依法应当出庭而拒不出庭的鉴定人，法律应增加制裁措施和惩罚性规范，暂停或取消其执业资格等。应建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，明确规定鉴定人因作证受到经济损失有获得补偿和得到报酬的权利，确保鉴定人及其近亲属的人身安全以及不受恐吓和报复等。

（三）完善“专家辅助人”（技术顾问）制度，制定有关聘请“专家辅助人”的实施细则。在刑事诉讼中应引入“专家辅助人”制度，在民事诉讼和行政诉讼中应完善“专家辅助人”制度。应赋予刑事诉讼被告人聘请“专家辅助人”参与鉴定结论质证的权利，使审判能够建立在更公正的基础上。当事人聘请专家作为技术顾问是对鉴定人提交的鉴定结论进行质证的必要手段，缺少了这些专家，当事人的质证活动就难以触及鉴定结论的实质，从而达不到质证的效果。

完善鉴定结论质证制度，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，可以使诉讼当事人明了司法鉴定结论形成的过程，使诉讼当事人双方信任司法鉴定结论。这有助于法官对事实的准确认定和公正裁判，对消除多头鉴定、重复鉴定、累讼、上访等现象也具有积极作用。

[参考文献]

[1]何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷），中国检察出版社2002年版。

[2]邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社2000年版。

[3]杜志淳等主编：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版。

[4]孙业群著：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版。

[5]刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版。

[6]王增森译：《对科学证据的认定》，法律出版社2001年版。

[7]李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年版。

[8]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002版。（司法部司法鉴定科学技术研究所·包建明）

篇8：论完善我国的司法鉴定主体资格制度

与此不相适应的是, 尽管我国司法鉴定统一管理体制已经形成, 我国海事司法鉴定体制建设仍处于起步阶段。一方面, 由于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》 (以下简称《海诉法》) 出台时间较晚, 对海事司法鉴定的类属在立法上如何划分尚不明确, 我国目前法律还未对海事司法鉴定进行专门性规定;[2]另一方面, 我国海事司法鉴定制度的司法实践亦不够规范、完善。2012年, 新《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称新《民诉法》) 颁布实施, 向海事司法鉴定制度的进一步完善展现出新的契机与启示, 同时, 也使得某些不足之处更加凸显。

一、我国海事司法鉴定制度现存问题分析 (2)

(一) 未受司法行政部门统一管理, 海事司法鉴定主体资质存疑

广义上, 我国从事海事司法鉴定的主体可以大致分为三类:海事行政机关、海事司法鉴定机构和其他鉴定机构。其中海事行政机关是指海事局、港务局等海事行政机关内设的鉴定处、检验处, 依靠其海事实务专业经验提供鉴定意见;海事司法鉴定机构是指经过司法行政部门审批登记、专门接办海事司法鉴定业务委托的鉴定机构, 凭借其鉴定资质出具鉴定结论;其他鉴定机构则是指高等院校、科研机构等提供鉴定技术、鉴定理论支持的单位, 以及接办相关鉴定业务的鉴定机构。 (3)

狭义上的海事司法鉴定主体仅指上述第二种鉴定机构, 实践中或称为海事司法鉴定人, 是海事司法实践中最主要的鉴定主体。截止2011年底, 全国共有从事海事司法鉴定的机构17所, 其中仅5所受司法行政部门统一登记公告与监督管理。 (4) 目前, 我国现有海事司法鉴定机构不仅在数量上无法满足全国10家海事法院、32个派出庭的审判需求, 其中绝大多数鉴定机构的公信力和权威性亦往往会受到法院和当事人的质疑。

(二) 委托鉴定往往“不告也理”, 诉讼审查难免“以鉴代审”

新《民诉法》颁布实施以前, 我国在司法鉴定委托制度上采取的是职权主义原则。即在法院认为有必要进行司法鉴定时, 由法院委托司法鉴定机关进行鉴定。虽然依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》) , 当事人也有申请司法鉴定的权利, [3]但实践中, 海事司法鉴定仍然保有浓重的职权主义色彩, 往往由法院来决定委托与否、委托给谁, 当事人自行委托鉴定得到的鉴定结论经常得不到法院的采纳。对此, 笔者认为, 由法院决定并委托海事司法鉴定并不利于当事人主张自己的权益, 法院往往缺乏对待证事实的辨识能力和敏感度, 从审判公正性的角度出发, 也有违民事诉讼“不告不理”的基本原则, 不利于实现对案件的公正审判。

与之相似的还有海事司法鉴定结论的诉讼审查问题。在案件的争议问题显然已超出法官识别能力范围的情况下, 即使提供了书面鉴定结论, 法官因受专业知识所限, 也不一定能充分理解其中含义。在此情况下, 海事司法鉴定人出庭接受质询, 对鉴定结论的检测、分析过程进行详细说明, 对于法官判断鉴定结论是否具有完整的证据属性从而准确认定案件事实显得尤为重要。但海事诉讼实践中, 极少有司法鉴定人出庭作证。这不仅使当事人失去了向鉴定人质证的机会, 也使法官丧失通过质证进一步了解案件事实的机会, 不利于保证海事案件审理质量。[4]如果鉴定人在鉴定结论中擅做判断, 就难免出现“以鉴代审”的情形。

(三) 对海事司法鉴定结论行使异议权, 有法难依

较之其他的证据, 相同条件下书面鉴定结论通常具有较强的证明力, 往往成为案件的关键性证据。但司法鉴定并非是“一鉴定论”的, 不同的鉴定人在不同的鉴定条件下, 给出的鉴定结论往往存在差别。因此, 明确对鉴定结论的异议权、异议途径与异议效力, 对于保护当事人的权益具有重要意义。《证据规定》虽然规定了当事人有对鉴定结论提出异议的权利, 也规定了法院准许重新申请鉴定的具体情形, [5]但并未明确提出异议后新鉴定结论的效力与地位, 也并未对再次提出异议的条件加以限制。由于再次鉴定得到的结论仍然可能面临被推翻的局面, 许多当事人选择放弃行使异议权。

某海事法院对其过去三年海事司法鉴定情况的调研结果显示, 当事人对鉴定结论提出异议的比例仅占10%, 且主要集中于鉴定技术和鉴定人资格两方面。个别当事人认为鉴定活动所依据的数据存在错误, 或检测技术存在问题, 但因受专业技术水平所限, 往往未能提供相应证据, 其异议通常被法院以证据或理由不足为由驳回;更多的当事人对鉴定人的资格提出了异议, 如认为验船师不具备船舶估价的资质等, 对此问题, 法院在不同审理阶段却做出了不同的认定。因此, 也正是由于海事司法鉴定的专业性、特殊性所在, 完善对海事司法鉴定结论的异议制度, 对保护当事人的诉讼利益而言尤为重要。

(四) 专业意见地位不明, 海事司法鉴定制度难以满足实际需求

受纠纷发生地点与发生方式的影响, 海事海商纠纷具有一些其他纠纷所不具有的特殊性。如在事实认定上, 往往存在许多当事人本身也不得而知的待证事项, 且通常不存在第三人能够证明;在法律关系上, 海事海商案件经常含有行业惯例、航运术语等法外因素, 使得案件审理过程更加复杂, 等等。在船舶碰撞、货损货差、油污损害等常见海事海商案件的司法实践中, 由于鉴定事项的专业性、技术性、复杂性, 鉴定结论往往成为关键性的定案依据[6]。

然而, 在某些海事海商案件中, 除了上述能够对其进行司法鉴定的“客观性”事实之外, 还存在许多需要加以推理论证的“主观性”事实, 并非仅凭海事司法鉴定就可以解决, 而是需要聘请航运实务界专家给出专业意见 (5) , 来弥补鉴定结论的缺陷。我国法律对这些专业意见的法律地位并未做出明确的规定, 仅仅创设了“具有专门知识的人”可以参与、辅助审判的制度[7], 使得这些专业意见的作用受到很大限制, 其意义未能得到充分的发挥, 导致现有海事司法鉴定制度难以满足现实需求。

二、新民诉法展现出的新契机

新《民诉法》对司法鉴定的规定体现在第六章的第七十六条至七十九条, 全面覆盖了原有规定。总体而言, 新法对司法鉴定分配的篇幅加大, 规定也更加全面, 将之前《证据规定》当中所体现的一些有益尝试上升到了一般法的地位。在新《民诉法》当中, 原先“鉴定结论”的称法统一被“鉴定意见”所取代, 表明了鉴定意见的证据属性, 体现出鉴定意见的可怀疑性、可推翻性、可替代性。[8]更有学者称, 新《民诉法》所做出的从“鉴定结论”到“鉴定意见”的一系列转变, 能够反映出我国司法鉴定机构初步取得了独立于司法体制的新地位, 对我国独立司法鉴定体系的建立成果而言是一种高度的肯定, 更展现了对其进一步加以完善的新契机。

(一) 解读司法鉴定制度新规定

1. 鉴定委托制度得到完善

新《民诉法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的, 由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的, 由人民法院指定。当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”与原有规定相比, 启动鉴定程序的主动权从法院转向了当事人, 即从以职权主义为主的模式转向了以当事人意思自治为主、法院职权主义为辅的模式。这就在理论上彻底收回了法院在司法鉴定上的决定权, 使法院专注于对审判的主持权。当事人就其主张的待证事项申请司法鉴定, 也与其应当承担的举证责任要求相符。

对海事司法鉴定而言, 鉴定委托制度得到了与其他司法鉴定制度同步同量的完善。新近的海事司法实践在新规定的指导下, 已经逐渐摆脱了原先职权主义的影响, 法院不再决定委托与否、委托给谁, 而是充分尊重当事人自行委托鉴定的选择, 并平等地赋予鉴定意见证据材料的法律地位, 保证了当事人申请司法鉴定权的实现。

2. 鉴定人出庭制度及其强制力得到确定

新《民诉法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的, 鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知, 鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”在新法对司法鉴定做出的所有新规定中, 该条被称为新《民诉法》的“五大进步之首”, 另有学者将其简称为鉴定人的“强制出庭制度”。新《民诉法》明确规定对鉴定人无故不出庭排除其鉴定意见的后果, 很好地弥补了这一立法缺失, 大大降低了原有《证据规定》的规定下“以鉴代审”的发生。[9]

国外立法在很早以前就有对鉴定人出庭责任的严格规定。不论是大陆法系还是英美法系, 鉴定人均只能就案件事实中涉及到的专门性问题进行鉴定并出具意见。所谓专门性问题, 是指超出一般人常识和理解能力之外的问题。[10]这也是要求鉴定人必须出庭的根源所在。在海事司法实践中, 该“专门性问题”往往表现出较其他鉴定意见更为专业的特性, 更加需要鉴定人出庭质证。新法的修改, 将有效改善海事司法鉴定人出庭率低空徘徊的状况。

3. 专业意见制度得到重视

新《民诉法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”在严格意义上, 这并不是一条新规定, 而是将《证据意见》创设的“具有专门知识的人”可以参与、辅助审判的制度固定下来, 上升到了一般法的地位。

如前所述, 专业意见具有司法鉴定所不具有的独特优点, 能够弥补司法鉴定的固有缺陷。实践当中, 对于海事司法鉴定意见的采用与否, 法院一般要从鉴定事项是否属于海事司法鉴定范围、海事鉴定人的资质、海事鉴定程序的合法性、海事鉴定意见的依据是否充分等几个方面加以审查。从保障当事人举证权利和维护审判公正的角度出发, 可以说, 专业意见制度由于独立于当事人、独立于法院、更独立于鉴定人, 能够进一步加强庭审的客观性和透明度, 更加有利于审判公正的实现。

(二) 新《民诉法》未能解决的遗留问题

与原有立法相较, 虽然新《民诉法》已经在以上数个方面取得了实质性的突破和发展, 但如果从整个制度的完整性与个别规定的可行性两个角度加以考察, 新规定下的海事司法鉴定制度, 仍然遗留了一些尚未解决的“死角”问题, 有待进一步细化讨论。

1. 鉴定人出庭的权利保障问题

即使是规定了鉴定人强制出庭的义务与无故不出庭的后果, 在新规定下, 仍然未能扭转鉴定人被动出庭的局面。赋予鉴定人出庭制度以强制力, 只能保证客观上降低鉴定人不出庭的几率, 但鉴定人出庭后, 在参与质证过程中的配合度、参与度都受鉴定人的主观意愿支配。在此情况下, 如果未对鉴定人出庭的相关权利提供保障, 仍然无法保证鉴定人参与质证的实际效果。在目前海事司法鉴定机构数量有限、分布零散的情况下, 海事司法鉴定人往往要受邀从全国各地赶至受案法院出庭质证, 面临更多的权利保障问题, 如质证期间的费用补贴如何负担、风险如何承担等等。

2. 行使异议权引起的重复鉴定问题

虽然新规定在赋予当事人对鉴定意见的异议权上下了很大功夫, 但似乎遗漏了一个重要的问题:即如果该规定得到坚决的贯彻实施, 必然会出现重复鉴定的现象, 那么法院应当对何者予以采信?异议过后重新申请得到的新鉴定意见能否覆盖被异议的原鉴定意见?是否需要重新质证?原鉴定意见的申请人能否再次提出异议?目前的理论和实践虽然都不支持在异议权上的“车轮战”, 但毕竟法律并未明确当事人行使其异议权的界限, 尤其在某些标的额巨大的海事海商案件中, 当事人也往往不计较进行多次司法鉴定的诉讼成本, 主持审判的法官难免会面对无法可依的窘境。

3.“具有专门知识的人”的资质要求与回避制度

我国法律对于司法鉴定人的资质标准有一定的要求, 但对“具有专门知识的人”并没有资格上的规定。这可以说是专业意见制度相对于司法鉴定制度在灵活度上的优势, 也可以说是该制度管理模式松散的表现。专业意见制度旨在保障当事人的抗辩权利、维护审判公正, 核心在于提供意见的航运实务专家具有合适的资格。也就是说, 作为“具有专门知识的人”应当具备一定的专业资质, 但更重要在于, 其应当是独立于当事人、独立于法院、独立于鉴定人之外的“庭外”人员。该专家与受邀出庭的案件之间不应存在利益上的关联, 即应当是不应“回避”的人员。但目前, 在我国法律当中还找不到任何相关的规定, 实践当中的做法也完全不能统一。

三、完善我国海事司法鉴定制度之构想

新的航运交易形式在推动航运市场复苏的同时, 也催生了一系列新型法律关系和利益形态, 不可避免地带来诸多交易风险和矛盾纠纷。随着海事海商纠纷类型越来越多, 对海事司法鉴定的要求也越来越细化、专业化。如果提高到推动上海国际航运中心建设的层面上, 海事司法鉴定制度作为航运中心法制环境建设的重要组成部分, 体现着国际航运中心建设的法制服务水平与综合软实力, 应当以新《民诉法》的颁布实施为契机, 着力在其机构设置、法律体系、制度建设等方面加以完善。

(一) 进行海事司法鉴定机构体系整合

笔者认为, 对海事司法鉴定机构设置的体系整合应从资质审查、机构设置和鉴定人名册三个环节分别入手。

第一, 在类属上, 海事司法鉴定机构目前仍属于“其他类鉴定机构”。随着海事纠纷数量的不断上升, 将海事司法鉴定机构纳入到司法行政机关统一管理的范畴将是必然趋势, 有利于通过行政管理手段强化对海事司法鉴定的监督与指导, 也有利于提高海事司法鉴定机构的权威性与公信力, 便于当事人和法院对相应鉴定意见的可信度进行辨认。

第二, 针对我国海事司法鉴定机构与海事法院及其派出法庭的地理分布不大一致的现状, 建议在尚未设立海事司法鉴定机构的上海、宁波、北海等主要沿海城市首先设立专门的海事司法鉴定机构, 或由现有海事司法鉴定机构设立地方分部, 以降低司法鉴定成本, 提高诉讼效率。

第三, 根据最高人民法院关于《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的要求, [11]目前除个别海事法院专门建立有海事司法鉴定人名册外, 其余海事法院均使用全省统一的鉴定名册, 而这些名册中仅包含少数几项海事司法鉴定类别, 如海事、船舶技术咨询等。建议各海事法院组织海事司法鉴定机构的入册评审工作, 制作专门的海事司法鉴定名册, 避免审判中对鉴定机构进行即时的资质审查。 (6)

(二) 完善海事司法鉴定法律体系

鉴于我国目前尚未出台《司法鉴定法》, 国内有不少学者已经开始呼吁, 建议由司法部会同相关部门制定一部《海事司法鉴定暂行办法》, 在时机成熟后再制定《海事司法鉴定法》, 最终形成以《司法鉴定法》为主导, 以《海事司法鉴定法》为核心, 以一系列鉴定办法、标准等规范为工具的一套完善的海事司法鉴定法律体系。[12]笔者认为, 要建立这样一套体系尚需时日, 目前可以考虑结合海事司法实践拟定《对海事诉讼中进行海事司法鉴定若干问题的规定》, 在以下角度加以完善:

1. 明确海事司法鉴定的类属, 规定海事司法鉴定的基本类型;

2. 明确海事司法鉴定意见的法定证据地位;

3. 完善海事司法鉴定人的权利保障制度;

4. 细化当事人行使异议权的规定, 如限定异议权的行使次数;

5. 明确专业意见的证据类别和法律地位;

6. 参照鉴定人, 确立“具有专门知识的人”的回避制度。

(三) 建立海事诉讼专家资源库

在近年来的海事司法实践中, 邀请“具有专门知识的人”出庭提供专业意见的做法已经越来越常见, 这些“具有专门知识的人”往往被习惯性地称为“海事诉讼专家”。[13]但实践中, 一则大部分当事人并不具有相关的信息渠道与资源储备, 无法找到合适的专家;二则法院在审查相关选任专家的时候, 处于被动调查的地位, 无法及时全面地掌握专家与案件的关联程度, 难以完全保证其中立性与独立性。对此, 有观点提出, 可以考虑参考我国已有的司法鉴定名册制度与海域使用论证专家库制度的相关规定, 探索建立全国范围内的海事审判专家库, 公开专家名册, 进行统一评估与管理[14]。以此观点为基础, 笔者认为, 参照海事仲裁委员会组织选任仲裁员的相关规定来订立统一的海事诉讼专家选任标准, 也不失为一个较为谨慎的做法。

摘要：近年, 随着我国航运业迅猛发展, 海事海商纠纷数量一路走高, 对海事司法鉴定的需求不断增长, 我国海事司法鉴定制度体系在机构设置、法律体系与制度建设等方面的不足之处逐渐凸显。2012年, 修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》颁布实施, 更新了对司法鉴定的规定, 对海事司法鉴定制度的完善产生了积极影响, 也遗留了一系列后续问题。应当在进行海事司法鉴定机构体系进一步整合的同时, 注重完善海事司法鉴定法律体系。

关键词：海事司法鉴定,新《民诉法》,委托鉴定,诉讼审查,异议权

参考文献