我国商事登记制度的反思与完善

2022-09-10

商事登记是商事主体为取得、变更、终止主体资格, 向登记主管机关提出申请, 由登记主管机关将相关事项予以登记并公示的一种法律行为。这种法律行为的发生主要是基于商事主体资格的取得与变动。根据我国法律规定, 商事登记的功能在于不仅赋予商事主体从事商事活动的资格, 还通过对商事登记机关对商事主体经营信息的审查和公示来保障交易安全、提高交易效率, 以及实现国家对商事主体的监管。商事登记制度的确立, 在鼓励交易和保障交易安全方面曾发挥了重要作用。然而, 随着市场经济的发展, 我国现行商事登记制度日益暴露其立法的诸多不足, 如何改革和构建适应市场经济发展需求的商事登记制度已成为社会关注的一个重要课题。2009年起广东省率先开展了商事登记制度的改革试点, 无论从理论研究还是实践探索, 一场有关商事登记制度的改革正如火如荼地进行。2013年国务院将商事登记改革工作列入《国务院机构改革和职能转变方案》。至2013年3月, 《珠海经济特区商事登记条例》和《深圳经济特区商事登记若干规定》正式实施, 这些改革试点区为商事登记建立了较完备的法规规章体系, 为推进全国商事登记制度的立法完善提供了较好的经验与借鉴。基于此, 本文对现行商事登记制度的立法现状和地方改革探索进行分析, 对我国商事登记制度的完善提出构建设想。

一、我国商事登记制度的立法现状

我国商事登记立法没有采取统一立法形式, 而是根据不同类型的商事主体予以分别立法。现行商事登记规范体系主要由《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》、《个体工商户登记管理办法》等专门调整商事登记的法规、规章、以及《公司法》《合伙企业法》等相应的实体法所构成, 实行不同的商事主体适用不同的商事登记规则。这些规则明确了商事登记机关的职权、规范了登记的主要内容和程序, 将商事登记从类别上分为设立登记、变更登记和注销登记, 登记事项包括了商业名称、住所、经营场所、经营范围、经营方式、经营期限、注册资本、分支机构、财产责任等与经营有关的事项。 (1)

(一) 规范体系过于分散凌乱

如前文所述, 我国现行商事登记制度在立法模式上呈多元化, 针对独资企业、合伙企业、公司、合作社、外资企业等不同组织形态, 实行不同的登记规则, 分别设置了不同的登记规范和管理要求。这种见散于不同立法位阶的法律法规中的商事登记制度现状使商事规范体系显得过于分散、凌乱, 商事登记的规范内容间也往往存在大量的重复和矛盾之处, 增加了商事登记规范适用的复杂性。

(二) 商事登记效率较低

商事登记的审核包括政府有关部门的审批和专业管理部门核准。对于专业管理部门的核准, 该部门具有自由裁量权, 是一种实质审查的表现。现行商事登记执行的是“先证后照”的程序, 使得取得商事主体资格的时间更长。据统计, 我国登记注册前置审批共涉及24类146个行业或项目, 其中法律限制行业或项目有29项、行政法规限制的行业或项目有31项, 国务院或国务院办公厅发文限制的行业或项目有28项, 国家工商局单独或与其他部门联合发文规定的前置审批行业或项目有38项, 另外还有相当数量的由地方制定的前置审批行业或项目。 (2) 繁多的事前审批程序保障了商事登记的安全性, 却客观上滞后了商事主体的成立, 打击了商主体进入市场的积极性。安全与效率是商事立法必定不会忽略的价值取向, 但是他们在商事法律法规中的侧重偏向则对商事主体的经营活动以及商事主体的设立会产生巨大的影响, 甚至对市场经济的运行也会产生阻碍作用。

(三) 商事主体资格与营业资格混同

根据我国现行的商事登记制度, 商事主体在登记主管机关签发营业执照之日起获得相应的权利能力和行为能力, 经登记后才能开展经营性活动。可见, 营业执照同时表彰了商事主体资格和营业资格的取得, 开业登记中将主体资格和营业资格予以了混同。然而, 究其本质上而言, 商事主体的营业资格与主体资格是不同的, 主体资格作为商事主体被许可进入市场的程序, 属于行政确认行为, 而营业资格作为商事主体的经营行为被确认合法的程序, 属于行政许可行为。从商事登记的性质和功能定位出发, 商事登记应排除通过营业登记对商事主体经营活动的干预, 工商登记机关签发的营业执照仅仅具有表明商事主体的经营资格的功能, 不应包括对营业资格的许可。

(四) 监督机制不完善

商事登记监督机制主要是指商事登记之后的监管、督查。事后监督机制主要由复查、年检和市场巡查三者构成。由于物力、人力、财力的投入不足, 登记簿机制又不健全, 事后的监督难以达到实际的监督效果。其中, 年度检查制度往往是制造障碍, 收取诸多费用, 不仅没有真正起到事后监督的建设作用, 还增加了企业的负担。 (3) 此外, 对于商事登记机关的责任承担也不明确。

二、我国商事登记制度改革的地方实践与经验

自2012年3月“一家企业历时一年也没能完成商事注册”现象被《南方日报》报道以后, 在国家工商总局的支持下, 广东省率先进行商事登记的试点改革, 其中, 珠海及深圳地区关于商事登记的改革较其它地区更为全面系统, 更具有创新性和突破性。

(一) 珠海经济特区商事登记改革

珠海是目前国内首个以地方性法规的形式推动商事登记改革的地区, 明确了工商部门和其它行政许可审批部门在监管方面的职责和法律责任。2012年11月29日通过的《珠海经济特区商事登记条例》在解决前述问题上作了以下几方面的努力:

第一, 商事主体不再按照所有制形态作为区分标准, 珠海立法首次明确, 商事主体是指经依法登记, 以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织, 包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等;与深圳相区别的是, 个体户免予商事登记的规定已被删除, 原因是在珠海的横琴区试点之后, 一些经营者并不认同免除登记的规定, 认为外地的个体工商户都有营业执照, 而自己没有则降低了别人对自己的信任。第二, 营业执照种类的变化, 依据企业组织形式和责任形式, 除了特殊的农民专业合作社营业执照、企业集团登记证、外国 (地区) 企业常驻代表机构登记证暂不作调整以外, 其余15种营业执照精简为4类, 分别是《法人企业营业执照》、《非法人企业营业执照》、《分支机构营业执照》和《个体工商户营业执照》;这种改革也是对现有营业执照分类的一种创新, 符合市场的发展需求。 (4) 第三, 实行住所和经营场所各自独立的登记制度, 可实行“一址多照”或“一照多址”。第四, 确定了备案登记的内容。深圳和珠海均规定了经营范围通过章程载明, 但珠海则加注了“一般经营项目自主经营;许可经营项目凭许可批准文件或者许可证件经营”这一内容。 (5) 而注册资本缴拿的真实情况由商事主体及其负责人负责, 商事主体可以向商事登记机关备案实收资本的情况, 同时提交验资证明。第五, 创新了年报备案、除名、信息公示、设置公司秘书等监督机制。除名制度是指, 商事主体被除名未满三年的, 其名称仍受保护。在除名事由不存在或者消失的情况下, 商事主体可以提出恢复申请。《珠海商事登记条例》中明确:被除名届满三年的, 予以永久除名, 其企业名称不受保护。而“公司秘书”制度, 则强调公司秘书负责公司股东会议和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理, 其最重要的职责在于向社会公众披露应当公开的公司信息, 并接受政府行政部门查询。珠海还实行了经营异常名录制度, 对不按时提交年报、通过住址无法联系的商事主体, 列入经营异常名录;满3年的, 永久列入经营异常名录, 充实了行政处罚措施的种类。与此相适应, 商事主体虚假注册的情况下的处罚措施是“撤销商事登记”, 而不是“吊销营业执照”。 (6) 第五, 与深圳一样, 明确了具体的办照期限。

(二) 深圳经济特区商事登记改革

深圳商事登记的改革在针对现行制度问题也做出了如下努力:第一, 改革现行以“营业执照"为中心的商事登记制度, 可以先办营业执照, 再办理行业经营许可, 经营范围不用记载在营业执照上, 开办公司也不用再提交验资报告。第二, 实行住所与经营场所各自独立的登记管理方式, 实现“一址多照”, 也不需要提交证明其合法、使用功能等证明材料。第三, 逐步实现个体工商户以自然人名义从事经营, 豁免商事主体登记。珠海的改革没有把这一规定纳入其中。第四, 与珠海的一致, 改革现行企业退出机制, 建立商事主体除名制度。同时改现行企业登记年度检验制为年报备案制度, 对不按时提交年度报告的商事主体, 不再吊销执照, 而是载入经营异常名录, 并纳入信用监管系统。第五, 与珠海一致, 不再收取登记费用。

深圳改革实现了程序性提速, 只要填一张表格, 持一套材料, 向一个部门申请, 就能发一套证照。有数据显示, 深圳自2013年3月1日实施商事登记改革至2013年9月30日, 全市新登记市场主体24.2万户, 是2012年同期新登记数量的2.3倍, 是2012年全年新登记数量的1.5倍, 民间创业热情被大大激发。 (7)

珠海和深圳的商事登记改革, 为实现法律和经济的协调运转作出了许多尝试, 且更加尊重商事主体的意思自治, 为我国统一商事登记立法提供了许多借鉴:第一, 突破了立法体例, 运用特区立法权进行了地方的统一立法;第二, 实行“宽进严管”的商事登记模式;第三, 注重商事登记的效率的提高:最大限度地减少前置审批许可事项, 确立注册资本认缴登记制度, 采取“先照后证”并电子化的方法, 不再收取验资报告, 不再审核地址, 不再审批资质, 免交注册登记费, 大大缩短进行商事登记的时间;第四, 探索建立商事主体登记与经营资格许可审批相分离的制度;第五, 借鉴香港的商事登记制度和国际惯例, 适应商事现代化和国际化的要求, 在商事登记信息公示制度中尝试建立网络信息公示平台。总之, 探索了新的制度构建, 降低了准入门槛, 激发了创业的积极性, 提升了监管的效能。 (8)

三、完善我国商事登记制度的几点思考

(一) 制定统一的商事登记法

统一的商事登记立法是世界通行的现代商事登记立法模式, 这种法典化的立法形式已被多国实践证明具有可行性和趋向性。市场经济发展至今, 由于前述现行商事登记立法的弊端, 我国的许多法学学者都提出要建立统一的商事登记法。维护统一立法应成为我国未来商事登记立法的主导思路, 改革开放以来, 各地工商部门积累了丰厚的登记经验, 有必要将这些符合实际的习惯上升到法律层面。

统一的商事登记立法首先要对商事主体的定义和分类标准予以明确。引用珠海和深圳的商事登记条例中对于商事主体的定义, 以体现我国商事登记将由“审批许可”向“核准登记”转变。结合珠海的商事登记条例的规定 (不按所有制形态来区分, 而简单分为自然人、企业法人和其他经济组织) , 综合种类和名称将商事登记主体分为:法人、非法人 (包括个体工商户、合伙企业、个人独资企业) 、外商投资企业 (包括港澳台商投资企业, 基于此类企业的特殊性) , 以解决原来的登记上的差别待遇。 (9) 此外, 对经营具有连续性的商事主体要求强制登记, 对不具有连续性和经营性的流动商贩, 实行任意登记制度。原因在于实体法上本身就承认他们的商人地位, 实行任意登记既不剥夺这类商事主体的登记权利, 也不强制要求登记, 从而给予流动商贩相对的意思自治。

(二) 提高商事登记的效率

将前置审批程序从商事登记中予以后置, 明确商事登记机关与专业管理部门的不同职能。实行“先照后证”制度, 即商事主体可通过工商机关获取营业执照, 获得主体资格, 要从事其他须经特许的行业则由商事主体自行向相关部门申请。商事登记机关审查材料实行形式审查, 公司及其股东负责提交材料的真实性, 而实质审查则交由专业管理部门进行, 从而实现“形式审查为主, 实质审查为辅”的审查标准。参照深圳商事登记改革, 营业执照的种类则由15种简化为4种:《企业法人营业执照》、《非法人企业营业执照》、《分支机构营业执照》以及《个体工商户营业执照》, 在营业执照中都设立重要提示一栏, 商主体自由选择是否将非必要记载但影响商主体信誉的事项载入 (如实缴资本、公司章程或合伙协议、增减资本、合并分立、经营范围、经营场所、经营期限、企业代理人等) , 或注明非必要记载事项的查询方式。 (10) 2014年2月上线运行的全国企业信用信息公示系统也在客观上为统一商事登记法奠定了实践基础, 实现从登记到监督的全面网络公示, 以便交易相对人快速、低成本地了解商事主体的资信, 以商事登记效率的提高促进商事交易效率的提高。基于商事外观主义的要求, 应当在商事登记法中认可该系统中公布的电子营业执照的效力, 与纸质的效力相等同。纸质材料的申请须统一窗口, 一站式服务, 达到商事登记提速的目的, 以提高商事登记效率。如此, 达到纸质与电子材料的双效快捷服务。

(三) 商事登记主体资格与经营资格相分离

工商登记要向商事登记转换, 商事登记是指在于对商事主体资格的取得与变动的登记行为, 不应包含对营业资格的审查和许可因素, 行政许可应由由该许可事项的主管部门进行。珠海和深圳的商事登记条例改“先证后照”为“先照后证” (如前所述) 是将商事登记主体资格与经营资格相分离的有效方法, 可在统一的商事登记法中予以确立。实质上, “先照后证”对商事主体的法律要求、诚信要求、技术水平要求更为严苛, 将颁发许可证后置这一举措要注意防止登记主体将其架空。此外, 还有一点需要思考的是:如何规避在“先照后证”制度中实行的“一址多照”导致的以虚假地址进行注册的现象。同时, 还要明确商事登记事项哪些属于必须登记的涉及主体资格的登记事项, 哪些属于应当予以剔除的涉及营业资格的登记事项○11。主体登记事项应当遵从外观主义和商事效率的要求, 借鉴珠海商事登记条例, 应包括商业名称、住所或者经营场所、注册资本、企业代表人、企业类型、有限公司的股东或股份公司的发起人。至于为何将经营范围排除在外, 是由于确定经营范围要花费大量的成本, 而且新兴行业不断出现, 现行国民经济行业分类不能满足当下形势的发展要求, 企业经营范围的核定也就成了一个难题, 所以将经营范围列入备案登记事项, 由商主体自主决定是否确定经营范围能够解决这一问题。○12

(四) 完善监督机制

1. 对商事主体的监督

在我国还未完全进入商事登记自由主义的时代的背景下, 商事登记机关不能只是充当“守夜人”, 还应对主体进行适当监督, 首先要明确商事登记的公示方式由纸质和电子两种方式构成, 以便利交易相对人和社会对商主体的监督。其次, 对于商主体的 (营业) 监督, 则以前述年报制度替换年检制度。原因在于年报备案制度意在减少监督障碍, 降低提交年报的成本, 提高年报提交的速率, 从而促进商主体提交年报的积极性。年报的内容参照深圳商事登记改革应包括登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表等情况。○13由商事主体自行上传年报到商事主体信息平台, 不按时按规定上传的, 须进行公示, 公示后载入经营异常名录, 负有责任的董事、监事、高管也将被载入经营异常名册, 借此提高失信成本, 以完善商事主体的退出机制, 以实现社会监督与自律相结合。此外, 如商事主体确因疏忽则可给予补救的机会, 载入名录三年内企业名称仍受保护, 三年以外则永不再受保护, 以提高企业提交年报的主动性。再次, 已通过商事登记的主体须定期披露信息, 不披露或披露不良的, 可由商事登记部门进行行政处罚。当商事主体虚假登记时, 处罚措施也应当借鉴珠海商事登记条例中规定的“撤销商事登记”, 而非针对营业行为的“吊销营业执照”, 因虚假登记触犯的是商事登记秩序, 涉及的是商事主体资格的取得, 而非破坏营业秩序。珠海商事登记改革的监督机制中设定了公司秘书制度, 笔者认为不可取, 因其属企业内部治理事宜, 商事登记法不能过分干预, 只要商主体按时提交年报即可。最后, 建立随机检查机制, 对商事主体进行后续监督, 能够提高监督的效能性, 以加强事中和事后的监督。

2. 对登记机关及其工作人员的监督

对商事登记机关及其工作人员的监督, 可以借鉴珠海和深圳的改革, 实行监督问责机制, 登记机关及其工作人员的权责必须相适应, 在享有审批权利的同时还应对其工作的合法性 (程序及依据的合法性) 负责, “谁审批谁负责”。这样才能加强登记机关和登记人员的权责意识, 同时为商事登记申请人和利害关系人提供保护。在商事登记机关欲对商主体作出一定行政行为时, 应当履行告知义务, 告知内容包括事实、法律依据与证据, 以及申诉权利。当申请人的权利受到侵害时, 为权利人开辟一条司法救济的途径是符合法治的, 这样才能追究登记机关不履行或者不适当履行登记职责的责任。商事登记立法要确立过错责任的归责原则, 商事登记机关在对外承担责任后可以向有过错的工作人员追偿。同时, 明确商事登记机关及其工作人员的民事责任、行政责任以及刑事责任, 如此, 才能完善商事登记申请人面对不法登记的救济途径。

摘要：现行商事登记制度存在体系庞杂凌乱、设立登记中商主体的主体资格和营业资格不分、登记效率低、监督机制不完善等问题。考察广东省开展的商事登记制度改革试点工作, 以珠海和深圳的改革经验为借鉴, 从统一商事登记立法, 主体资格与营业资格登记相分离、提高登记效率以及完善信息公开和监督方面提出了我国商事登记制度的完善建议。

关键词：商事登记,商事主体,信息公开,监督体系