立法的基本原则有

2022-07-08

第一篇：立法的基本原则有

论民族经济立法的基本原则

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论民族经济立法的基本原则

民族经济立法的基本原则是指贯穿于民族经济立法各环节的根本性准则。它是民族经济立法指导思想在立法实践中的表现，反映着立法者价值取向和法律意识以及受民族社会经济条件制约的程度。

一、民族经济立法的含义

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记?律书》云：’王者，制事立法‘。《汉书?刑法志》云：’圣人制礼作教，立法设刑‘”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的第 1 页共 5 页

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监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求;二是有关国家机关(包括中央国家机关和地方国家机关)在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性(无论是对行为、法律还是权威)应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其第 2 页共 5 页

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合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢?笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、西藏、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢?笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条第 3 页共 5 页

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例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关代征的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

① 《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

② 参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③ 《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④ 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

① 《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

① 《邓小平文选》第3卷，第364页。

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① 参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》(哲学社会科学版)，2001年第4期，第40-41页。

② 《浅论市场经济条件下的民族经济立法》，白明政，载《贵州民族学院学报》(社会科学版)，1996年第3期，第19页。

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第二篇：《劳动合同法》的立法背景和立法原则

新劳动合同法解析

(一)《劳动合同法》的立法背景和立法原则

分类:法律法规

第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则

一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响

2008年1月1日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办?今年该如何签合同?合同当中会有什么样的风险?企业该采取哪些策

略应对?

在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国

家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。

这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。

第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调

节转向合同调整。

西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有

三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有BSC(平衡计分卡)，也没有KPI(绩效关键指标)和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改;劳动合同管理工作将面临哪些风险;企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险;还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益;如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付

义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。

二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面

有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗?包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予

内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划?所以签订一份完整的大学生毕业就业协议(三方的

民事协议)，招聘风险就能减少很多。

新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，

不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢?所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进

去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动

法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。

新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险?按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢?工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期

四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周

六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动

合同管理的方方面面。

三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点

这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：

(1)合同基本原则：全面保护劳动者的权益。(《劳动合同法》是一部单保护法)

(2)合同签订的原则：自愿平等、协商一致。(仅指双方在签订劳动合同过程中)

(3)合同内容原则：并非契约自由;依据国家劳动标准和集体合同。

(4)合同履行原则：必须亲自履行。(防止中间盘剥，对转包的限制)

(5)合同解除原则：解雇限制。(世界发达国家通常的做法)

这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是"宽进严出"，对劳动者来说是"宽进宽出"。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权(增加了用人成本)，而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较

高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。

从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须

怀着对法律保持敬畏的态度，依法合理地去规避新法可能带来的用人风险。

第三篇：地方立法准备阶段应坚持的基本原则

穆中杰

【摘要】地方立法准备阶段坚持党的领导原则主要体现在两个方面。坚持法制统一原则要注意从纵向和横向两个角度来解决问题。坚持服务大局原则要着眼于构建和谐社会的大局。坚持立法民主原则有其客观的判断标准。条件成熟原则主要包含3个方面的含义。突出重点原则就是要使制定出的法律、法规能够更好地为经济建设中心服务。坚持地方特色原则的主要内容是要尊重地方客观实际。坚持立、改、废并重原则是维护法制统

一、充分发挥法律作为社会关系调整器作用的要求。

地方立法准备阶段，一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。其内容主要有两项：一是地方性法规的立项(包括立法规划与计划)，二是地方性法规草案的起草。立项与起草的最终结果将直接为进入正式阶段的立法运作服务，其目的是为了提高立法质量和立法效率。“立法的准备程序，虽然处于正式立法程序之外，但是在我国往往决定了众多立法的命运，也就是说在一项立法正式提交审议之前其命运就已基本被定夺。正因为如此，立法准备程序在我国逐渐获得了相对独立的价值和地位”[1]。为此，必须坚持如下基本原则。

一、坚持党的领导的原则

党的领导是地方立法准备阶段应坚持的首要原则。要把党对国家事务的主张变成体现国家意志、人民意志的法律和决定，必须从立法准备阶段就要予以重视，以实现党通过国家机关依照宪法和法律来管理国家。坚持党在地方立法准备阶段的领导地位，应特别注意两个方面的问题。

第一，要区别党在立法正式程序与立法准备程序中的不同作用。在立法正式阶段，党要在宪法、法律范围内活动，严格依照宪法、立法法等有关规定来进行立法工作;但是在立法准备阶段，特别是在地方立法规划(计划)的编制阶段，要充分发挥党总揽全局、协调各方的作用，围绕地方党委的中心工作进行，把党的路线、方针、政策贯彻到地方立法之中。具体来说，一方面，地方党委根据一定时期的中心工作和预期工作目标，积极地向人大提出立法建议;另一方面，人大在编制地方立法规划(计划)时要紧紧围绕地方党委的中心工作进行。同时，起草地方性法规时应积极反映地方党委的中心工作精神，为地方党委顺利开展中心工作提供法制保障打下基础，为把党的意志上升为国家意志提供机制上的保证。

第二，要区别党的集体决定与党的个别领导人的行为。《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出：“加强党对立法工作的领导，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”该决定为在地方立法准备阶段处理集体决定与党的个别领导人的行为提供了新的政策依据。党总揽全局、协调各方必须遵循党的集体领导和依程序办事，维护自己参与程序的严肃性和权威性，不能任意改变程序的结果。通过正当程序做出的决定才是党的集体决定，而在程序之外的决定就是个人的意见。

二、坚持法制统一的原则

中央和地方之间的矛盾在法制建设领域主要表现在国家有没有统一的法制。关于法制不统一的危害，列宁曾经指出：“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必需的最起码的条件，那就根本谈不上什么维护和创立文明了”[2]，因此“法制只能有一个。否则既无文明，又无政治常识”[3]。建国之初，在总结立法权过于分散、法制相互矛盾的教训和经验基础上， 1954年宪法规定只有全国人民代表大会拥有国家立法权。在宪法实际运作过程中，我国又强调在不违背中央方针的条件下，按照实际情况和工作需要，地方也可以搞章程、条例、办法，“我们要统一，也要特殊„„这种特殊不是高岗的那种特殊，而是为了整体利益，为了加强全国统一所必要的特殊”[4]。

在立法活动中，法制统一原则要求以宪法为根本的活动准则，具体内容就是坚持立法思想的统一，找准法律法规中的矛盾焦点并作出合理、科学的界定，杜绝带有明显保护主义色彩的部门、行业和地方的“办法”、“措施”等;就是坚持立法权力的统一，重视对立法权的配置及其立法权的正确行使，防止越权立法、越位设置法律责任;就是坚持法律效力的统一，使制定出来的法律法规对建立和谐统一的社会主义法律体系起重要作用，禁止损害社会主义法制权威和尊严行为的存在。在经过调查研究、分析比较和科学论证，进行立法预测的基础上，立法立项不仅要对每一具体立法项目的可行性进行认真研究后才能作出决定，而且还要从全局上对整个立法的发展趋势和前景作出正确的判断，在总体上做好统筹兼顾，确保社会主义法律体系内部的和谐一致。鉴于立法准备程序在我国的特殊性，从纵向上需要解决好上位法与下位法之间的衔接配套问题，避免产生下位法照抄照搬上位法、下位法抵触上位法等弊端;从横向上讲，需要解决好同一位阶上的地方性法规相互之间的协调一致的问题，避免产生相互交叉和相互冲突。

三、坚持服务大局的原则

由于立法涉及各方面的利益和实际需要，因此在立法准备阶段就要顾全大局，做好统筹兼顾、合理安排。但不同部门和不同人群基于自身利益的考虑，在立项与起草的有关问题上常常看法不同，甚至会发生激烈的争议。在立项问题上，对列入立法规划(计划)的不同项目，各有不同的主张、建议和依据;有时即使对同一个立法项目是否列入立法规划(计划)也有不同的主张、建议和依据;有时对都同意列入立法规划(计划)的立法项目，是把它作为审议项目、预备项目还是调研项目也有不同的看法。在起草问题上，人们的争论会更多、会更激烈，“立法中涉及权力的事，当仁不让;涉及权利的事，决不相让;涉及银子的事(指收费等)，死活不让;涉及尽义务、负责任的事，安全礼让”[5]。说到底，他们欠缺的是大局意识。大局意识能正确体现国家意志和人民意愿，有利于维护和发展国家和人民的全局利益、长远利益、根本利益。只有这些利益得到保障，个人利益、集体利益、局部利益的保护和发展才有基础和保障。

那么，当前的大局是什么?地方立法准备阶段如何顾全大局?在总结我国社会主义建设的实践经验和借鉴别国经验的的基础上，根据全面建设小康社会的新要求和我国社会出现的新趋势新特点，我党在强调继

续坚持以经济建设为中心，不断解放和发展生产力基础上，又提出了构建包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等内容在内的社会主义和谐社会。这就是当前的大局，即落实科学发展观，在不断解放和发展生产力的同时，构建社会主义和谐社会。在地方立法准备阶段，坚持服务大局原则，就是把立项与起草的着力点放在围绕以经济建设为中心上，不断促进经济发展和社会进步，充分发挥其帮助构建完备法律体系的功能，促使做好立法工作，使立法臻于科学化，为构建社会主义和谐社会提供法制服务。

四、坚持立法民主的原则

国家终极权力行使“最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物”[6]。在法制建设领域，这个产物就体现为整体意志的法律法规。衡量立法质量的高低，不仅要看立法技术水平的高低，还要看立法所体现的公平、正义的价值取向，更重要的是看立法是否为民，是否真正体现人民意志和最大多数人的最大利益的保护。经过立法民主环节，我们才有可能制定出高质量的法律法规。

人民行使包括立法权在内的国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，这是人民实现人民当家做主地位的基本路径。立法规划(计划)是各级人大关于立法的设想和部署，同样要体现人民的意志和对人民利益的保护，即努力做到立法项目是否能够最大限度地体现民主的意志和愿望，是否能够促进社会公平、公开、公正价值的实现，是否体现本地方绝大多数公民的整体利益和长远利益，是否有对特定集团、组织、个人或其他主体利益的偏袒。在立法准备阶段，坚持民主原则，主要是坚持程序方面的民主性，既包括编制立法规划(计划)的民主性，又包括起草法规草案的民主性。这就要求按照法定的立法程序，通过代议制民主、直接民主、协商民主等形式，由人大专门机关行使立法权。其中，发挥民众和专

家等的直接参与作用，特别是使用具有协商、沟通和说服功能的听证机制和健全对地方立法公共讨论的空间等现代民主程序，更是立法民主的生动体现。

五、坚持条件成熟的原则

随着全面建设小康社会事业的蓬勃发展，立法建议项目很多，并且这些立法建议都有一定道理或依据。为此，在地方立法准备阶段，就要在需要与可能之间进行分析研究基础上，对立法建议项目作出妥善的规划和安排，按照立法条件的成熟状况列为审议、预备或调研项目，或者决定不予立项，有步骤、有分别地展开起草工作，使立法能够很好地满足全面建设小康社会的客观需要。否则，就会制约该项事业的健康发展。在看到社会各方面需要立法的同时，还要看到满足这种需要的可能性，要把需要和可能两者之间相互联系起来进行研究解决。如果只强调对立法的需要，而不考虑可能，结果立法规划(计划)安排的立法项目很多，而立法实际工作所需要的人力、物力和时间都不允许，那么其结果必然是一些立法项目往往难以完成。

这里，地方立法准备阶段所说的条件成熟状况主要包含以下几层意思：第一，该立法建议是否能很好地满足本地方小康社会建设事业发展的客观需要，是否有利于构建社会主义和谐社会。如果不能满足或者不能很好地满足立法需求，制定出来的地方性法规可能会阻碍地方建设的发展。第二，本地的人力、物力和时间等条件是否允许把该立法建议变为地方性法规。如果条件不允许，即使如期出台了该地方性法规，但在执行中也会存在诸多问题。这样不仅会给实际工作带来损失，而且可能需要耗费大量的时间和精力去处理由此引发的一些不必要矛盾，同时还可能会挫伤包括立法建议主体在内的有关方面的立法积极性。第三，现有的政府财力支撑、科技水平和现行管理体制是否能够满足该地方性法规的实施需求。如果需要制定的地方性法规在实施中所需要的这些具体条件尚不具备，尽管社会生活中需要，但实际上难以实施，也属于立法条件不成熟的表现。

六、坚持突出重点的原则

建设富强、民主、文明的现代化国家是我国改革开放以来的最大实际。地方立法准备阶段的重要功能之一就是要使立法工作能更加及时有效地为以经济建设为中心的社会主义现代化建设服务。由于各地政治、经济、文化发展很快，需要制定的立法项目很多，所以对各个立法项目在人力安排和时间进度要求上，不可能是不分主次、不分轻重的齐头并进，需要分清主次和轻重缓急，突出重点、保证重点，否则工作上没有合理安排就不可能真正形成力量。

所谓突出重点，就是要在一定的条件下相对地集中人力和时间，从现阶段的重大实际情况和现实情况出发，按照标准和要求完成某一或某些重点立法项目，使制定出的法律、法规更好地为经济建设中心服务，加快改革的进程，更好地发挥立法为构建社会主义和谐社会而服务的社会效果，同时有效带动整个立法工作水平不断地上新台阶。就立法的“快”和“好”而言，在改革开放之初，“快”是重点。邓小平曾经针对当时的情况指出，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[7]。30年后的今天，加快立法步伐，使需要法来调整的事项尽可能得到法的调整仍然是一项重要任务，但是与“快”速立法相比，要求立“好”法，使所立的法尽可能完美无缺、具有科学性，已经成为一项更为重要的任务，从立法准备阶段把好立法质量关已成为突出重点的重要要求。

七、坚持地方特色的原则

地方立法要“根据本地实际情况和客观需要”进行。这里所讲的实际情况和客观需要，包括人与自然的关系、市场经济发展、政治民主进程、法治进程、人们行为方式、社会日常生活等各个方面的客观实际。这种客观实际的性质是动态的，既包括现实的客观实际，也包括历史的客观实际;既包括中国的客观实际，也包括外国的客观实际;既包括已有经验结论的客观实际，也包括有待探索的客观实际;既包括政治、经济、文化生活的人文客观实际，也包括地理、资源、环境的自然客观实际;既包括立法需求的客观实际，也包括立法供给能力和供给规律的客观实际。地方立法必须立足本地客观实际，结合本地生产方式、地理环境、

人口状况等物质性区情因素，思想道德、文化、科学技术等精神性区情因素，国家制度、社会变革等社会性区情因素，使立法真正能够反映客观规律、符合经济社会发展的客观实际需要，使立法真正是“由必然性产生”，而非“由任性的偶然性产生”(马克思语)。

地方立法准备阶段要坚持的地方特色就是本地的这种客观实际。地方特色就是要在不超越立法权限，不违背宪法、法律和行政法规原则精神的前提下，结合本地具体情况和实际需要提出的立法项目能够反映和体现本地区的政治、经济、文化和社会发展的特殊性。其具体要求是：①与中央立法相比，地方立法是由地方立法机关制定的涉及地方事务的立法，具有较强的针对性和可操作性，对中央立法具有拾遗补缺的作用，效力只适用于本地区所辖行政区域的空间范围;②与其他地方相比，所提的立项项目能够把握本地区的特殊立法需求、特殊发展规律，需要制定的法规能够协调地方独特的社会关系，解决地方特殊的政治、经济、社会问题;能够结合本地实际，充分利用国家赋予的各项立法权力，创制出其他地区没有创制过的新规则，开拓地方立法发展的独特空间;③在立法技术规范上，不盲目追求“成套设备”，搞章、节、条、款、目俱全，努力做到体例适当、繁简适度、科学适宜、明确适用。

八、坚持立改废并重的原则

随着改革的深化和经济的发展，社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，不可避免地要出现现行法规需要修改和废止的两种情况。

第一种情况，现行法规需要修改。这类情形主要是，现行法规中某些条款与新颁布的上位法不一致甚至有抵触;现行法规的某些条款不符合社会主义市场经济体制要求或者与现行改革政策不一致;现行法规中某些规定已经滞后于经济和社会发展，不能适应行政管理实际需要;现行法规中的部分法规之间存在不一致、不适应、不协调的问题。但是这些法规大部分内容还在客观上起着调整社会关系的作用，还没有必要用完全新的法规来取而代之，只要予以及时修改即可使其更好地发挥作用。

第二种情况，现行法规需要废止。现行法规的基本原则和主要内容同新制定或者修订后的直接上位法相抵触;现行法规的基本内容已被新制定或者修订后的直接上位法所涵盖;现行法规已被新制定的同类地方性法规所取代;现行法规的调整对象或者主要规范事项已经不复存在;现行法规的基本内容已经完全不适应经济和社会发展的新情况等，该现行法规已经在事实上没有存在的必要甚至还可能引起社会秩序的紊乱。属于此类情况的应及时予以废除。

鉴于上述两种情况，在立法准备阶段要坚持立、改、废并重原则，地方立法机关在确定需要新制定法规项目、起草法规的同时，要把现行法规的修改、废止摆上同等重要位置，既要根据社会发展的实际情况创制新的法规，又要结合社会发展的实际把部分不适应或者完全不适应的现行法规列入清理范围，相应地列为修改或者废止项目，实现地方立法指导思想从过分重视创制到创制、修改、废止统筹并重的转变，改变创制地方性法规才是政绩的片面性认识。

第四篇：医疗损害责任的立法原则和基本类型!

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医疗损害责任的立法原则和基本类型

侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则包括以下三个原则：兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系;以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器;坚持民事诉讼武器平等原则。

应采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。

在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

杨立新

在制定侵权责任法中，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议。我认为侵权责任法草案规定医疗损害责任的基本规则是正确的，但应当作出适当调整，具

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体意见如下。

规定医疗损害责任的必要性

侵权责任法必须规定医疗损害责任，原因在于：我国目前实行的医疗损害责任制度，是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是：第一，医疗损害责任的称谓实行双轨制，一是医疗事故责任称谓，二是医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存;第二，适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制，一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿，其标准很低，赔偿数额不足，二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿，赔偿数额较高;第三，医疗损害责任鉴定实行双轨制，一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定，二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此，在司法实践中形成了由这三个双轨制构成的二元化医疗损害责任体系，当事人起诉医疗事故责任的，如果能够拿到医学会组织的医疗事故鉴定组出具的医疗事故鉴定结论，认定为医疗事故的，法院就依照医疗事故责任确定，适用条例确定赔偿责任，赔偿较少的赔偿金;当事人起诉医疗过错责任的，法医鉴定机构等能够出具医疗过错结论的，则法院认定为医疗过错责任，确定较高的赔偿数额。

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这种二元化的医疗损害责任体制是不合理的，存在的弊病是：第一，分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，形成矛盾;第二，加重医疗机构举证责任，使医疗机构转嫁风险，形成防御性医疗，损害全体患者的利益;第三，造成审判秩序混乱，损害司法权威。对此，立法不能不引起高度重视。

规定医疗损害责任的立法原则

侵权责任法规定医疗损害责任的基点，就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构，实行统一的医疗损害责任制度，保证立法的统一，保证对民事权利保护的统一性。因此，侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则是：

1.兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系

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疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，保护好医疗机构的正当利益。再次，还应当保护的是全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终一定转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。

2.以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器

侵权责任法规定医疗损害责任，应当坚持过错责任原则作为平衡器，妥善处理受害患者、医疗机构和全体患者利益关系。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失医疗机构就没有责任;二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任，对于他人的过失，医疗机构不承担责任;三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能赔偿过高。

3.坚持民事诉讼武器平等原则

规定医疗损害责任，必须妥善处理诉讼机会、诉讼风险和诉讼利益的平衡。实体法要求民事主体的法律地位平等。反映在诉讼中，程

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序正义要求双方享有平等的程序权利，必须保证诉讼的双方当事人地位平等、机会平等和风险平等，这就是民事诉讼的武器平等原则。在医疗纠纷诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，具有巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。

不同类型医疗损害的法律适用

按照上述医疗损害责任的立法原则，侵权责任法草案规定的医疗损害责任规则基本上是正确的，但要适当调整。我认为，应当作出以下明确的规定更为准确：

采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。由于过失，医务人员违反当时的医疗水平和技术规范，造成患者损害

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的，是医疗技术损害责任，适用过错责任原则确定侵权责任。对于造成的损害，应当按照人身损害赔偿责任的一般标准确定赔偿责任，但应依照医疗过失行为的原因力确定，只对医疗过失行为造成的损害部分承担责任。

由于违反注意义务、保密义务等医疗伦理和良知，侵害患者精神性人格权等损害的，适用过错推定原则确定赔偿责任。而应当赔偿适当的精神损害赔偿金，但应当是象征性的赔偿，不宜责任过重、数额过大。

在医疗过程中，使用医疗器械、消毒制剂、药品、血液以及血液制品等医疗产品，造成患者损害的，是医疗产品侵权责任，应当按照产品侵权责任的基本原理，在承担风险责任时，即受害患者直接向医疗机构承担侵权责任时，生产者、销售者以及医疗机构承担责任适用无过错责任原则;在最终责任的承担上，医疗机构承担的是过错责任，只有存在过失才能承担赔偿责任，没有过错，其承担了损害赔偿责任之后，有权向应当承担最终责任的责任人请求追偿，而不是最终承担侵权责任。

关于医疗损害责任的鉴定，应当确认其是医疗司法鉴定性质，而不是单纯的医学鉴定，因此，应当改变由医学会组织医疗事故鉴定的做法，改由法院聘请医学专家进行医疗损害责任鉴定，鉴定的医学专

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家应当向法院负责，而不是对医学会负责。同时，鉴定组织应当有适当的临床专家和法医专家参加，共同做作出鉴定结论，并且鉴定专家有义务出庭接受质证。采取这样的方法进行医疗损害责任鉴定，就会大大提高其鉴定结论的公信力，减少公众的质疑。对此，侵权责任法草案没有作出规定，应当予以补充。

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2018

第五篇：医疗损害责任的立法原则和基本类型

应采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

在制定侵权责任法中，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议。我认为侵权责任法草案规定医疗损害责任的基本规则是正确的，但应当作出适当调整，具体意见如下。

规定医疗损害责任的必要性

规定医疗损害责任的立法原则

兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系

这是规定医疗损害责任制度的基本要求。首先，应当着重关注的是受害患者及受害患者一方，他们是权利受到损害的受害人，是最需要保护和关心的人群，立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次，应当考虑保护医疗机构的利益。我国医疗制度确实具有一定的福利性，任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性，而且医疗损害发生的原因复杂，更重要的是医学需要通过医疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，保护好医疗机构的正当利益。再次，还应当保护的是全体患者的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终一定转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。

以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器

坚持民事诉讼武器平等原则

规定医疗损害责任，必须妥善处理诉讼机会、诉讼风险和诉讼利益的平衡。实体法要求民事主体的法律地位平等。反映在诉讼中，程序正义要求双方享有平等的程序权利，必须保证诉讼的双方当事人地位平等、机会平等和风险平等，这就是民事诉讼的武器平等原则。在医疗纠纷诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，具有巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。

不同类型医疗损害的法律适用

采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。由于过失，医务人员违反当时的医疗水平和技术规范，造成患者损害的，是医疗技术损害责任，适用过错责任原则确定侵权责任。对于造成的损害，应当按照人身损害赔偿责任的一般标准确定赔偿责任，但应依照医疗过失行为的原因力确定，只对医疗过失行为造成的损害部分承担责任。

关于医疗损害责任的鉴定，应当确认其是医疗司法鉴定性质，而不是单纯的医学鉴定，因此，应当改变由医学会组织医疗事故鉴定的做法，改由法院聘请医学专家进行医疗损害责任鉴定，鉴定的医学专家应当向法院负责，而不是对医学会负责。同时，鉴定组织应当有适当的临床专家和法医专家参加，共同做作出鉴定结论，并且鉴定专家有义务出庭接受质证。采取这样的方法进行医疗损害责任鉴定，就会大大提高其鉴定结论的公信力，减少公众的质疑。对此，侵权责任法草案没有作出规定，应当予以补充。(中国人民大学法学院·杨立新)

出处:《法制日报》2009年4月8日第012版

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