法律风险分析论文

近日小编精心整理了《法律风险分析论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：随着国家劳动法律环境日趋完善，历史遗留问题逐渐得以解决，企业中因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。文章以中原油田为例，对近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况进行了分析，并提出了相关建议。

第一篇：法律风险分析论文

校车事故的法律责任风险分析

【案例回放】

2011年12月12日，江苏丰县发生校车事故，造成15名学生死亡，11人受伤。当年12月15日，丰县人民政府召开新闻发布会称，丰县政府参照有关法规，核定给每位遇难者家庭死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计25余万元。县政府另外再给每位遇难者家庭支付抚慰救助金25万元。以上共计50余万元。因事故驾驶员无力承担巨额赔偿，款项全部由县财政支出。

生命无价，事故令人痛惜。痛定思痛，校车事故的巨额赔偿究竟该由谁承担?在上述案例中，由于驾驶员无力承担巨额赔偿，最后由政府财政支出。这是一起严重的恶性事故，面临巨大的社会压力，政府敢于担当，承担了全部的赔偿责任。但需要我们思考的问题是：学校是否也有责任呢?面对巨额赔偿学校能否赔得起呢?在校车制度涉及的所有法律问题中，校车事故的法律责任风险问题可能是最为棘手的问题。

一、校车事故法律责任风险的不确定性

校车配备、校车运营、校车事故的法律责任风险是校车问题的三个“拦路虎”，其中校车事故的法律责任风险由于其潜在性和不确定性成为难以破解的障碍。相对于校车配备的一次性投入和校车运营成本的可估算性，校车事故的法律责任风险则无法估量。不发生校车事故时，法律责任风险几乎为零;发生校车事故，责任的认定和责任的大小又具有不确定性。

风险的发生具有不确定性。校车配备、校车运营具有可控性，学校、地方政府、校车服务提供者可以将其控制在财力允许的范围内。对于校车事故，学校、地方政府、校车服务提供者根本不能控制。固然，配备合格校车、完善管理制度，可以降低校车事故的发生率，但是校车运营过程中的许多不可控因素，如天气状况、道路状况、学生是否遵守安全守则、其他车辆驾驶员的素质与驾驶状态等，均有可能导致校车事故的发生。简言之，校车事故可以预防，却无法完全避免。

责任的认定具有不确定性。校车事故发生后，受伤害学生、学校、校车服务提供者经常就事故责任的划分发生争议。即使到法院打官司，证据的认定、对法律理解的不同、法官对受伤害学生的同情程度等，均有可能导致“同案不同判”。因此，校车事故中法律责任的认定具有不确定性，类似的案件在不同的地区、不同的发案环境中，可能会有不同的结果。

责任大小具有不确定性。虽然最高人民法院的相关司法解释明确了人身损害的赔偿标准，但是由于各地经济发展水平的不同，家长对损害赔偿的预期不同(特别是对精神损害赔偿的预期不同)，学校的偿付能力不同，对校车事故的处理经常要靠谈判双方的“智慧”较量，校车事故的法律责任风险也就具有不确定性。

相对于校车配备成本的有限、校车运营成本的可估算，学校最担心的莫过于校车事故法律责任风险的不确定，这可能是许多学校对校车不热心甚至消极抵制的重要原因。

二、校车事故法律责任风险分析

学生上下学发生校车事故，学校并不必然就有责任。对于不可抗力导致的校车事故，学校不承担责任。如果家长自行商量、合租车辆接送孩子，发生伤害事故，由侵权人承担相应的责任，学校仅提供道义上的补偿。

校车事故的发生与校车的质量、驾驶员的素质有着直接的关系，是否提供合格校车、驾驶员是否有过失、其责任由谁承担，是分析校车事故法律责任的关键。校车事故的发生以及校车事故法律责任的分配，主要涉及学校、校车服务提供者、驾驶员三方面的因素。校车配备、校车运营有不同的模式，在不同模式中，学校、校车服务提供者、驾驶员三者之间的关系不同，权利与义务不同，事故发生后责任的划分也就不同。

(一)校车自营模式中的法律责任风险

校车自营模式中，学校是校车服务提供者，一般要承担事故责任，但是校车产权关系、学校与驾驶员的关系，对校车事故的责任分配具有重要影响。

校车自营模式中学校与校车的关系及责任承担。校车自营模式，学校可能是校车的所有权人(学校自行购置或地方政府配置校车)，也可能是校车的使用权人(学校租赁校车)。作为校车的所有权人，学校一般应对事故发生承担责任。作为使用权人，学校是否有责任呢?《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的……由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”因此，不管是作为车辆的所有权人，还是使用权人，只要对校车事故的发生存在过错，学校都要承担民事赔偿责任，只是责任大小略有区别。

校车自营模式中学校与驾驶员的关系及责任承担。校车事故的发生与驾驶员的过失具有重大关系，划分校车事故的法律责任，必须厘清学校与驾驶员之间的关系。一般情况下，驾驶员为学校职工，驾驶员与学校之间存在劳动合同关系(雇佣关系)，学校要为驾驶员的过失承担雇主替代责任。例外情形中，学校可能临时委派非本校人员担任驾驶员，或者有“热心人”自告奋勇充当驾驶员。《校车安全管理条例》规定驾驶人员必须具备校车驾驶资格，如果学校委派的驾驶员或者“热心人”不具备规定的驾驶资格，学校就存在选任、指示方面的过失，对事故应当承担责任。即使学校委派的驾驶员或者“热心人”符合驾驶条件，但只要驾驶员是按照学校的要求(行驶时间、行驶路线)完成校车服务，学校与驾驶员之间构成实际的雇佣关系，学校也要为驾驶员的过错承担雇主替代责任。

(二)校车他营模式中的法律责任风险

相对于自营模式，他营模式更为复杂，学校承担法律责任的情形也更为复杂。他营模式包括政府专营模式和合同模式。模式不同，学校承担的义务不同，法律责任风险也就不同。

政府专营模式，包括政府成立校车运输服务企业提供校车服务，公交公司提供校车服务等。在政府专营模式中，学校并不直接参与校车的运营，也不代表学生与校车运营企业签订合同，学校只承担辅助性的义务，如对学生的安全教育等。因此，对于校车事故的发生，学校一般不承担法律责任。

合同模式中，由学校与校车服务提供者签订合同来规定双方的权利、义务。在这种情况下，学校与校车服务提供者之间一般成立承揽合同。按照承揽合同的规定，校车服务提供者自行提供校车，自行维修、保养车辆，自行聘用驾驶员，按照合同约定的时间、路线独立接送学生上下学。校车服务提供者是校车的所有权人或者使用权人，校车服务提供者与驾驶员之间成立劳动合同关系(雇佣关系)，因而，作为校车的所有权人或者使用权人，校车服务提供者应当承担事故责任;作为驾驶员的雇主，校车服务提供者应当对由于驾驶员的过错导致的校车事故承担雇主替代责任。

需要注意的是，即使在承揽合同中，学校并不绝对地不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，如果学校在校车运营中对驾驶员有特别的指定、指示(如改变合同规定的运营路线和时间)，或者存在选任过失(明知驾驶员不具有规定的资格仍然默许其驾驶校车)，则仍可认定学校与驾驶员之间存在控制、监督关系，应当承担法律责任。

有疑问的是，如果学校对学生有合同约定或法定的运送义务，学校还为不为校车服务提供者的承揽运输行为承担替代责任?合同约定的运送义务，属于侵权责任法意义上的不可委托的义务，学校虽可委托校车服务提供者独立履行该义务，但对学生而言，履行运送义务的主体仍是学校，学生完全可合理认为学校对校车服务提供者享有控制监督权，因而学校应承担法律责任。对于法定的运送义务，目前学术界对《校车安全管理条例》是否规定了学校的安全运送义务存在争议。笔者认为，如果存在法定运送义务，则学校仍然要承担法律责任，但这种法定义务的规定加大了学校承担法律责任的风险，目前不适合规定学校的法定运送义务。

综上所述，自营模式中，学校承担法律责任的风险最大;他营模式中，由学校与校车服务提供者签订承揽合同的情形下，学校的法律责任风险相对较小;在政府专营模式中，学校对校车服务应承担的义务最小，承担法律责任的风险也最小。

三、校车事故法律责任风险的化解

严格校车管理，减少校车事故隐患。校车安全事故的发生，主要原因在于管理上的不规范。地方政府要加大财政资金投入力度，为学校配备合格的校车，为学校提供充足的校车运营资金。更重要的，校车服务提供者，不管是学校、政府，还是运输企业，严格校车管理是杜绝校车事故的最主要的措施。首先，校车服务提供者应当加强对车辆的保养与维护，使校车处于良性运转状态，保证车辆的运营安全。其次，配备合格的校车驾驶员，加强对驾驶员的安全法律法规知识教育，提高其素质，尽量减少事故的发生。最后，加强对学生的安全教育，增强学生的安全意识，杜绝违反交通安全管理规定的行为。

完善相关法律，合理确定学校法律责任。目前的校车事故法律责任风险承担中，学校的风险很大，没有校车服务不会有校车事故责任，有了校车反而使学校陷入被动局面。这就导致学校不愿意配备校车，对校车服务消极抵制。因而，应完善相关法律法规，合理分配学校、校车服务提供者、学生之间的权利与义务，利用法治手段引导校车健康、正常运营。

建立健全政府风险防范制度与保险制度，分担校车事故中的法律责任风险。事实上，即使立法再完善、学校管理再严格、驾驶员再小心，校车事故仍不可完全避免。合理确立校车事故的法律责任，降低学校的风险，是保障校车制度正常运转的最后防线。作为政府，应当建立校车事故处理专门基金，以应对突发性事故中的赔偿问题。商业保险机构应和学校、校车服务提供者共同完善校车事故商业保险制度，通过商业保险化解法律责任风险。另外，可以引导保险公司监督校车的运营，以利于降低校车事故的发生率。

四、提醒与建议

校车问题涉及学生的正常上学和安全问题，但是校车问题的核心和关键在于学校承担事故法律责任的大小。校车配备、校车运营虽需要巨额资金，但具有确定性;唯有校车事故的法律责任风险无法确定。在目前的校车运营模式中，学校的法律责任风险分配不够合理。遏制校车事故，保障校车正常运营，既需要严格校车运营管理、减少事故发生率，又需要完善相关法律法规、合理确定学校的法律责任，还需要建立健全政府风险防范制度与商业保险制度，化解校车事故中的法律责任风险。

(责 编 子 君)

作者：孟俊红

第二篇：企业劳动争议法律风险分析

摘 要：随着国家劳动法律环境日趋完善，历史遗留问题逐渐得以解决，企业中因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。文章以中原油田为例，对近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况进行了分析，并提出了相关建议。

关键词：企业 劳动争议 法律风险 中原油田

为全面、客观地反映中原油田劳动争议案件发生情况，深入剖析案件发生的原因，发现劳动用工中存在的法律风险，进一步完善油田劳动用工管理，通过对劳动争议纠纷案件及劳动用工情况的调研，形成以下分析报告。

一、劳动争议案件概况及特征

近年来，随着油田劳动管理的日趋规范，新发劳动争议案件一直呈现下降趋势。处理和发生的劳动争议仍多为改制分流等历史遗留问题导致，包括确认劳动关系、人事档案转移、工伤保险待遇、养老保险待遇、追索劳动报酬和违纪员工处理等。2008年《劳动合同法》实施以来，也出现了一些新类型的纠纷，包括了带薪年休假纠纷、职业病危害纠纷、劳动关系纠纷、工伤待遇纠纷、追索养老金纠纷、经济补偿金纠纷和社会保险待遇纠纷等。油田劳动争议案件一般具有如下特征：

1.历史遗留问题是引发争议的重要原因。随着油田进入开发后期，计划经济时期和国企改制分流所积累下来的各种矛盾逐渐暴露出来，虽然油田采取各种积极措施预防和降低劳动争议，有效控制了发案数量和发案频率，但各种类型的争议案件仍时有发生。

2.劳动争议案件处理难度大、时间长。近些年来发生的劳动争议案件，诉讼标的额普遍提高，处理难度也不断加大。虽然经过多年法制宣传教育，油田员工遵纪守法的自觉性有所增强，但也有个别人员滥用诉讼权利，一些案情清晰、政策明确的简单案件，都要走完从仲裁到一审、二审，甚至再审等所有程序，花费3年抑或更长的时间，消耗大量的精力和案件处理成本。同时，劳动争议案件容易受到地方各种人情的干扰，导致案件处理过程曲折复杂，甚至影响案件的公正裁(判)决。

3.劳动争议案件普遍与稳定问题共存。多数劳动争议由于历史遗留问题导致，存在时间跨度大、处理难度大的问题，案件当事人多采取上访方式寻求解决问题，一旦得不到满意答复，便持续上访，甚至越级上访、缠访。这种案件及时进入诉讼程序，法院不但要负责案件审理，还要考虑稳定压力，造成案件处理进一步复杂化。

4.劳动争议案件处理不当极易引发群体性事件。有些劳动争议案件当事人往往是某一群体利益的代表，该类型案件一般社会影响面较广，对劳动争议案件的处理稍有不慎，就有可能激化矛盾，导致群体性事件，影响油田和谐稳定。

5.劳动争议诉讼调解达成率低。主要原因：一是案件当事人对立情绪较为严重，当事人对法院判决结果胜诉的期望值较大，部分诉求明显超过了法律规定的范围，致使调解结案的空间缩小。二是劳动争议案件往往涉及加班费支付、休息休假权益、工伤待遇支付、档案转移、劳动关系解除、社会保险待遇以及经济赔偿金(补偿金)支付等问题，法院判决结果直接涉及某类群体利益，极有可能从个体案件上升至群体案件或事件。

二、主要法律风险

随着国家劳动法律环境日趋完善，历史遗留问题逐渐得以解决，因《劳动合同法》引发的新类型劳动争议案件将逐渐成为主流。根据近年来法律环境的发展变化和已发生的法律纠纷案件情况，按照劳动管理流程，劳动用工管理主要表现为以下法律风险：

1.劳动合同签订阶段的法律风险。主要表现为：用工单位未履行如实告知义务风险，未签订书面劳动合同风险，劳动合同必备条款未约定或约定不明风险，劳动合同内容违法风险，应签订无固定期限合同而未签订风险等。

2.劳动合同履行阶段的法律风险。劳动合同履行阶段涉及风险点较多，从劳动合同当事人角度，基本可分为以下两类：

(1)与用人单位履约相关的法律风险。主要表现为：违法用工法律风险，用人单位规章制度违法风险，制定、修改或决定涉及职工切身利益的规章制度和重大事项未履行法定程序风险，未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件风险，未及时足额支付劳动报酬风险(包括未支付加班费、各项津贴、补贴等风险)，未依法缴纳社会保险风险，工伤、职业病管理风险，员工带薪年休假管理风险，员工奖惩管理风险等。

(2)与劳动者履约相关的法律风险。主要表现为：劳动者违法风险，劳动者违反用人单位规章制度风险，劳动者违反服务期协议风险，劳动者泄密风险，劳动者与其他用人单位建立劳动关系风险，劳动者个人行为造成用人单位经济损失风险等。

3.劳动合同解除的法律风险。主要表现为：用人单位违法解除合同法律风险，解除劳动合同未履行法定程序风险等。

4.后劳动合同法律风险。劳动合同解除或者终止后，用人单位未履行法律规定或者双方约定的后合同义务而导致的风险。主要表现为：应支付经济补偿而未支付或未及时足额支付风险、应出具解除和终止劳动合同证明而未出具风险，应办理劳动者档案和社会保险转移手续而未及时办理风险等。

5.劳务派遣法律风险。自《劳动合同法》实施后，劳务派遣法律风险始终是企业面临的一项重大风险。2014年1月24日人力资源与社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣做出了更加详细而严格的规定，对企业应对和控制劳务派遣法律风险提出了新的挑战。

三、劳动纠纷案件管理建议

1.加强劳动争议案件过程管理。劳动纠纷案件具有较强的专业特征，在处理过程中需要结合不同时期的管理政策变化情况进行综合分析才能较好地主张权益。在案件处理过程中，要充分发挥油田人力资源部门的劳动管理专业能力和法律管理部门的法律专业能力，充分发挥油田与涉案单位两个层面的作用。油田管理部门要实时掌握案件的动态管理信息，全程密切关注劳动争议案件的进展情况。通过与案件代理律师和涉案单位工作人员的深入沟通，交流思想，启发思路，通过案件所反映出的深层次问题，指导和改善单位今后的劳动管理工作。

2.加大劳动争议信息收集与问题处理力度。实行“系统调整，逐层处理，网络掌控”的劳动关系矛盾处理和潜在危机信息收集模式，充分挖掘和发挥工会、信访等相关业务部门在劳动争议协调和处理工作中的作用，关口前移，广布网络，建立法律、人力资源、工会和信访等部门参加的联席会议制度，通过加强不同部门间的信息共享，加强劳动关系危机的预警、预报和预防工作，发现问题及时进行疏导，化解矛盾，为及早发现和消除劳动争议隐患，有效遏制劳动争议发生起到了积极作用。

3.编制劳动争议案件典型案例选编，促进劳动争议处理成果共享。对劳动争议案件反映出的焦点问题和潜在隐患进行剖析，研讨应对措施。通过对劳动争议个案处理结果进行理论分析和评议。根据劳动争议案件的发生类型分类汇总并整理成典型案例试题库，寻找解决实际问题的方法和渠道，引导各级管理人员强化理论学习，提升实际处理问题的能力。

4.以常态性的普法教育促劳动管理水平提升。加大《劳动合同法》等法律法规宣贯力度，组织举办专题讲座、内部案例研讨、“法制讲堂进基层”巡回宣讲等，对各级管理人员进行系统培训。并适时举办人力资源和工会干部劳动法律法规政策学习班，切实提高系统工作人员处理劳动争议的能力和水平。梳理完善规章制度，在油田层面重点建立健全工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度;直属单位根据工作实际，细化完善内部管理制度，履行法定程序后，采取有效形式履行告知义务。

5.强化内部劳动保障监督检查。通过年度检查、专项检查、个案检查、情况通报等多种形式，加大企业内部劳动保障监督检查力度，加强常态化监督和服务;拓宽监督范围，对带薪年休假、岗位用工、持证上岗、工资分配、劳动时间等制度执行情况进行经常性督导，加强内部自查，发现问题，及时整改，将矛盾和问题化解在基层，消灭在萌芽状态。

6.做好劳动争议预防处理。一是加强政策研究，在最大限度保持政策连续性的同时，统筹考虑各群体利益，把握好各群体之间的利益平衡点，认真做好劳动信访和劳动争议预防处理工作。二是加大政策宣传力度，最大限度地争取理解与支持，讲究工作艺术和方法，以人为本，换位思考，严格落实首办责任制，依法按政策解决职工合理诉求，重点关注好油田弱势群体和特殊人群，努力做好困难群体就业帮扶工作，力所能及地帮助解决实际问题和困难。三是健全劳动纠纷排查和利益协调机制，对影响职工队伍稳定的问题做到早发现、早报告、早介入，努力把矛盾解决在基层，化解在萌芽状态。

7.密切关注立法动态，加强劳务派遣等焦点问题研究。开展信息收集和政策预研工作，密切关注立法进程，掌握实时动态，提前制定应对预案，合理调整用工策略，完善劳动用工制度。一是梳理现有劳务派遣用工情况，分析研究法律实施对油田用工的影响及可能带来的用工风险，研究调整用工策略。二是依法完善劳务派遣协议和有关管理制度，防范用工风险。三是研究同工同酬问题。结合油田实际，进一步完善工资分配办法，对劳务工实行统一的工资分配制度。四是研究“三性”岗位规定用工的调整问题。研究可能出现的超“三性”岗位用工的处理方式和措施。对未获得行政许可的被派遣单位，明确终止与其合作的程序和后续问题的处理原则及方案。

参考文献：

[1] 苏应生.浅析《劳动合同法(修正案)》对劳务派遣的影响.中国劳动，2013(2)

(作者单位：中原油田人力资源处 河南濮阳 457000)

(责编：若佳)

作者：牛萌

第三篇：国内借壳上市法律风险分析

摘 要 近年来，关于IPO的发行审核相对严格，且受制于证监会的监管审批态度，而借壳上市审核通过率高，政策层面较IPO相对宽松，在二级市场相对低迷的情况下，借壳上市为企业提供了另外一条短时间、低成本、有保障的上市方式，对缺乏上市融资机遇的国内企业而言机会尤其宝贵。上市资格作为一种“壳”资源依然有存在的现实基础，要充分利用上市公司的这个“壳”资源，就必须对其进行资产重组等操作，借壳上市便是更充分地利用上市公司“壳”资源的重要形式。

关键词 借壳上市 资本市场 壳资源 上市融资

一、当前国内资本市场环境

改革开放以来，我国经济和社会发生了日新月异的变革，伴随着社会主义市场经济体制初步建立并不断完善，我国资本市场亦经历了萌芽、起步、发展，虽历经曲折，但在多方努力探索开拓下逐渐走向成熟。特别是2006年以来，我国股权分置改革的推进，A股市场不断扩大，各类融资活动日渐活跃，非公开发行等多项制度的推行，造就了资本市场交易金额的大幅度增长。很多公司希望通过上市，在资本市场借力，为公司未来发展吸收社会资金，迅速扩大公司规模，提升知名度和竞争力，实现公司历史发展的质变。

公司上市的一般途径是IPO，即首次公开发行股票。虽然国内资本市场IPO有向注册制过渡的发展倾向，但目前仍以审批制为主流。国内IPO的发行时常受到国内市场经济景气度的影响，并受制于证监会的审批节奏，甚至一度出现IPO发行停滞的现象。因此，有条件的企业为了把握发展机遇期势必会寻求通过IPO实现上市之外的其他上市途径。在此背景下，借壳上市作为取得上市资格的另一种途径，逐渐进入众多企业的视野，为其所青睐。近年来，随着借壳上市表现出的强势劲头，借壳上市的数量以及壳资源的价值不断攀升。但同时，借壳上市所涉及的利益主体众多，交易操作的不确定因素较多，在实施过程中不可避免的会存在较多问题和不同的风险。基于此，本文将对借壳上市的基本问题和法律风险展开相应的讨论和分析。

二、借壳上市

借壳上市是指非上市公司通过收购、资产置换等方式将主要资产注入一家市值较低的已上市公司(壳公司)并取得其控股权，利用壳公司上市公司的地位，使借壳公司的资产得以上市。广义的借壳上市既包括母公司和子公司之间的借壳上市行为，也包括非母子公司直接的买壳上市行为。鉴于买壳上市和狭义的借壳上市都是对上市公司壳资源的重新配置，是为了实现间接上市，本文对此不作细节区分，统称为“借壳上市”。

国内IPO上市的显著特点是将融资和上市一并完成，在市场氛围良好、企业业绩基础坚实、经营概念为市场所接受乃至追捧的情况下，企业IPO的风险将大为降低。但近年来，关于IPO的发行审核相对严格，且受制于证监会的监管审批态度，而借壳上市审核通过率高，政策层面较IPO相对宽松，且具有诸如“受限行业和周期性行业也能实现上市、对于历史业绩要求相对宽松，只需优于原上市公司的资产、上市速度较快且上市后非公开发行不受时间限制等”优点，在二级市场相对低迷的情况下，借壳上市为企业提供了另外一条短时间、低成本、有保障的上市方式，对缺乏上市融资机遇的国内企业而言机会尤其宝贵。

三、借壳上市法律风险分析

“壳资源”的法律风险分析：

与非公众公司相比，上市公司最大、最具吸引力的优势便是其能在资本证券市场上大规模筹集资金，以此促进公司规模和经营业绩的的跨越式增长。据此，上市公司所具有的上市资格(特别是融资募集资金的能力)俨然已经可以视为一种特殊的“稀有资源”。而借壳上市所谓的“壳”就是指上市公司的上市资格。由于有些上市公司基于理念转换不彻底，公司机制与资本市场不适应，不善于经营管理等多方面因素的存在，其上市后业绩表现不尽如人意，从而丧失了在证券市场进一步筹措资金的能力，但是其上市资格作为一种“壳”资源依然有存在的现实基础，要充分利用上市公司的这个“壳”资源，就必须对其进行资产重组等操作，借壳上市便是更充分地利用上市公司“壳”资源的重要形式。

要实现借壳上市，最为首要的便是选择壳公司，借壳企业要综合考量自身的经营情况、资产情况、融资能力及发展计划等审慎选择规模适宜的具备一定质量的壳公司，壳公司要与公司当前的发展需求相适用，不能具有太多的债务和不良债权，具备一定的再盈利能力和重组发展的可塑性。非上市公司通过并购等手段取得相对控股地位，要考虑壳公司的股本结构，选择最合适的度。

(一)借壳上市的审批风险

借壳上市实践操作方案相对繁复，操作中涉及定向发行股票等事宜需经中国证监会发行审核委员会的审核，涉及重大资产出售收购的相关事宜需经中国证监会并购重组委员会的审核，壳公司股权涉及国有股权的，需经相应国资管理部门审批，借壳方属于外资的，需经商务部门审批等等。其中比较典型的具体如下：

(1)壳公司进行重大资产重组，经证监会审核。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第八、九、十条规定，上市公司在进行借壳上市的过程中涉及到重大资产重组的，由中国证监会在发行审核委员会中设立的上市公司并购重组审核委员会进行审核。壳公司在借壳上市过程中需符合以下条件：①符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定;②不会导致上市公司不符合股票上市条件; ③重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形;④重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法;⑤有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形;⑥有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定;⑦有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。

(2)借壳上市过程涉及上市公司协议收購及要约收购义务豁免的事项，由证监会同意。借壳上市的最终结果是借壳方通过收购等方式取得壳公司的控股权，将优质资产注入到壳公司中实现上市。根据《上市公司收购管理办法》的规定，收购人持有一个上市公司的股权达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应该采取要约方式进行。要约收购会让借壳收购过程的成本大大增加，甚至会导致收购失败，风险很大。按照该办法的规定，在实施借壳上市过程中，借壳方可以向证监会提出免于要约收购增持股份的申请。依该办法第六十二条，有下列情形之一的，可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：①收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化;②上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;③经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约;④中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

(3)在借壳上市的实施过程中，壳公司向借壳方发行股票，属于《上市公司证券发行管理办法》规定的非公开发行股票的情形，应符合该管理办法第三章的要求，经证监会发审委的审核，且不能违法违规，不能严重损害投资者合法权益和社会公共利益。需满足的条件如下：①发行对象符合股东大会决议规定的条件，且不超过十名;②发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十;③本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让;④募集资金使用符合《上市公司证券发行管理办法》第十条的规定;⑤本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。

(4)如果壳公司为国有控股的上市公司，在借壳上市过程中涉及国有股权被收购变更的，应根据《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》的规定进行操作，并经国有资产监督管理部门审批。

(5)如果借壳上市过程中还涉及未完成的股权分置改革的，应根据《上市公司股权分置改革管理办法》以及交易所的细则规定进行操作，并依法定程序取得交易所的同意。

(6)如果借壳方存在外国投资，依据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》履行外资收购上市公司的审批程序，取得商务部门的批准。

(二)借壳上市的操作风险

与IPO上市相比较，我们发现借壳上市涉及的利益主体众多，加上其实践操作相对繁复，稍有不慎就会导致借壳上市的失败，更会引发一系列不确定的风险，因而，在借壳上市的过程中必须持有审慎的心态，兼顾多方利益，正视风险，避免风险。以下分析几个比较典型的风险：

(1)所有审批不能落实到位的风险。如上所述，借壳上市可能涉及的审批部门众多，程序复杂。借壳上市的完成要求所有应获得的审批都已获取，某项或某几项审批未获通过将必然影响整个借壳上市的进程，甚至导致借壳上市的停滞乃至失败。因此，壳公司、借壳方在申请借壳上市相关审批的过程中要注重与审批部门、政府机关的及时充分沟通，获得理解和支持。

(2)内幕信息提前泄露和内幕交易的风险。借壳上市过程中首先要特别注意和防范的就是内幕信息的泄露和进行内幕交易。借壳上市过程中会对壳公司进行重大资产重组行为，极大改善壳公司的资产质量和经营能力。如果内幕信息泄露，那么就给市场对壳公司股票进行操纵提供了空间，造成股价的大波动。而市场监管对于内幕信息的泄露和内幕交易监管日渐严格，一旦出错，将会严重阻碍借壳上市的進行，最终损害各方利益。

(3)以资产重组为核心的重组失败的风险。借壳上市能否成功一个很重要的因素便是借壳方所借之壳的质量如何。借壳方必须保证所要借的壳是个“净壳”，即在进行资产重组时能切实地把所有的资产、负债、业务等进行剥离，保证不受原壳公司不良资产、债务、业务的影响。如果壳公司没有剥离原有的资产债务，或者未完全剥离，那么借壳方将面临复杂的风险因素，从而导致借壳上市的失败。

(4)上市融资失败的风险。如果壳公司在完成重组之后仍然未能形成有效的核心竞争优势或者由于市场情势的新一轮变化，公司的经营绩效依然低下，继续亏损，达不到公司进行配股等再融资的规定要求，那么这一轮的借壳上市依然以失败而告终。

(5)壳公司高层管理有违法或不诚信风险。鉴于壳公司的定位，借壳方进行借壳必然为壳公司带来优质利益，壳公司高层也是获益的主要群体。不排除某些不诚信的壳公司高层对壳公司的情况进行隐瞒或者夸大，甚至进行某些暗箱操作为自身谋取利益。因此，借壳方需审慎鉴别，无论是选择壳公司还是在借壳过程中都要存有风险意识。

(三) 借壳上市标准审核标准的提升

2013年11月30日，证监会发布了《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》，针对当前资本市场反映较为强烈的壳资源炒作等现象，证监会为了强化对于借壳上市的监管，在修订《上市公司重大资产管理办法》时，提出了在审核中借壳上市与IPO上市标准趋同，并明确了按照《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定提高了借壳上市相关资产要求。同时为了明确创业板发行的市场定位，强化创业板的监管政策，禁止在创业板借壳上市。基于该通知传达出的证监会的监管审核态度，很多企业尤其是此前准备在创业板借壳的企业不得不重新考量其借壳上市计划。

可见，在资本市场领域，特别是当前国内资本市场发展较为复杂的境况下，如何正视和发掘壳资源的潜在价值，充分利用壳资源在资本市场中所具备的优势，在企业利用壳资源借壳上市拓展提升空间的同时实现资本市场中资源配置的良性循环，是试图把握发展机遇的企业以及众多资本市场参与者所应共同思考探索和不断实践的一个重要课题。

参考文献：

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[3]叶育甫，沈卫.借壳上市与风险控制[J].学术论坛，2002(5)：154.

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[5]程凤朝.中国上市公司并购重组实务与探索[M].中国人民大学出版社，2013.

作者：张林森