担保合同法律风险论文

[摘要]进入21世纪的第二个十年以来，受国际经济局势以及国内一系列宏观调控措施的影响，我国经济增速出现持续减缓态势。这有利于国民经济的转型，促进我国经济更好更科学地发展，与此同时也不能忽视经济增速骤然减缓带来的法律风险。在这样的经济走势下，我国政府面临着诸如巨额债务、偿还力差、欠薪、土地抵押和企事业单位行政划转等一系列法律风险。下面是小编整理的《担保合同法律风险论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

担保合同法律风险论文 篇1：

企业如何防范法律风险

【内容摘要】我国企业经营管理过程中普遍存在的法制管理问题，制约了我国法治社会的稳定运行。因此，本文以企业法律风险表现为切入点，阐述了企业法律风险来源，并对企业法律风险防范方案进行了合理分析，以期为企业法律风险防控管理效率提升提供一定借鉴。

【关 键 词】法律风险;企业;盲目担保

作者简介：高海涛（1981-），男，江苏邳州人，广东经国律师事务所，律师，研究方向：民商法。

在现代企业发展过程中，部分企业已经初步完成了法律风险防控体系建设，在一定程度上提高了法律风险管控效率。但是由于企业面临法律风险的隐蔽性，导致现有法律风险管控质量无法有效提升，影响了我国企业及整体市场经济环境平稳运行。因此，根据现实环境中企业面临的法律风险，对企业防范法律风险的方案进行适当探究就变得非常有必要。

一、企业法律风险表现

（一）融资并购法律风险

企业资金筹措、并购操作阶段涉及了知识产权法、公司法、税法等多部法律。一旦考虑不当，就会发生违背法律规范行为。

（二）盲目担保法律风险

盲目担保法律风险主要指中小型企业因顾及亲缘、地缘因素，在不考虑担保对象清偿能力、资信情况的前提下盲目给予担保，给企业带来的风险。

（三）合同法律风险

在企业经营管制阶段，合同法律风险时刻存在于合同生效、订立等各个阶段，对企业内部经营管制造成了较大的威胁。

（四）知识产权法律风险

现阶段我国法律体系中对企业专有技术、商业秘密缺乏完善约束，导致企业经营管制阶段知识产品法律风险发生概率较高①。

二、企业法律风险来源

（一）法律规定修订频率高

在社会主义初级阶段，我国法律规定及相关制度处于不断优化完善阶段，导致企业以往合法行为极易出现违反新的法律规定风险的情况，进而对企业经济活动顺利进行造成影响②。

（二）市场竞争对手不正确行为

市场竞争中对手的不正确行为，极易给企业带来不需要承受的法律风险。如部分企业缺乏良好的商标保护意识，导致其没有第一时间进行商标注册，被竞争对手抢先注册后就会致使其遭受法律风险及利益损失。

（三）内部管理制度执行不到位

内部管理制度执行不到位是企业法律风险的内部来源，由于企业管理制度制定人自我认知能力限制，导致企業内部管理制度不可避免地具有一些漏洞。再加上企业内部个别人员受私利诱导主动进行不合法行为，极易导致企业产生法理风险③。

三、企业法律风险防范方案

（一）加强对新的法律规定的关注

当前我国多数企业在法律风险防范阶段大多沿用传统企业法律顾问制度，而现行法律顾问制度大多倾向于辅助形式的经济法律风险防控，法务人员、或者顾问律师与企业核心策略制定圈距离较远，无法发挥其在企业重要策略制定中的影响力。因此，面对不断更新、完善的企业环境，企业应加强对内部法律顾问的重视，构建完善的法律顾问配套管理体系。允许法律顾问利用新的法律规定，结合企业现阶段经营发展需要，对内部重要决策进行修订完善。同时为满足企业法律风险防范与最新法律制度协调统一要求，企业应贯穿多途径、多渠道、多工具原则，在督促法务人员提高自身专业水准的基础上，主动与政府部门沟通，建立和谐的信息交互链条，以便自身可以从容应对隐蔽性高、无处不在的法律风险。有条件的情况下，企业也可以通过外聘律师的形式，调动社会力量，参与企业日常经营事务、重大决策运营阶段遇到的专业水平较高、复杂的法律问题，为企业法治工作效率提升提供依据④。

此外，针对企业经营管理阶段法律风险机制趋同化发展情况，企业应在引进懂法律、懂管理、懂经济的专业法律顾问的基础上，提高企业法律顾问的地位，为其设置更加完善的薪资机制、绩效考核机制及培训晋升机制。以激励法律顾问主动优化提升，为法律顾问独立作用的发挥提供依据。

（二）完善法律风险防范机制

通过对企业法律风险表现及来源进行分析，可得出企业设立、运行、发展阶段存在多个内外部法律风险。因此，在法律风险防范机制制定阶段，企业应贯彻前瞻性、积极性、实效性及预先防控性原则。从法律风险分析评测、法律风险监控管制、法律风险完善更新三个环节入手，进行闭环形式的法律风险动态防控机制的设置，保证企业运行阶段所面临法律风险的科学类别划分、有效识别及适时完善更新。

首先，在企业法律风险分析评测阶段，应以现有法律风险识别、分级评定、类别归属及顺序排列为重点，对现有法律风险进行全方位、深层次调查估测。强化先期案例论述，寻找、追踪企业发展阶段所面临的法律风险，并进行法律风险清单的具体陈列。随后企业可以结合自身运营发展需要及阶段战略执行要点，进行法律风险类别划分方法的恰当确定，为后期法律风险类别划分工作开展提供依据。同时根据法律风险发生概率、法律风险损失范围、法律风险损失程度等因素，可以对现有不同类型风险进行分级评定及顺序排列，最终确定风险等级，为企业风险管控约束提供依据。

其次，在企业法律风险监控管制阶段，在法律风险评测分级的前提下，企业可以依据分级管理原则，以法律风险警报及预防规范为切入点，进行不同类型法律风险警报体系、补救追偿方案及预先控制方案的逐一制定。同时明确主管层、部门级及基层在法律风险防范中的职责义务，保证过程管理、事先控制制度及事后救济体系的全面贯彻落实。

最后，在企业法律风险完善更新阶段，企业可以每间隔一定时期对现有法律风险预防、补救、规范机制进行反馈分析。从手段、过程、结果等方面入手，寻找弊端，分析根源，为方案改进及法律风险规范、预防、控制机制实际价值充分发挥提供依据。

（三）强化落实内部管理制度

在内部管理制度制定过程中，企业应依据前期出现的合同风险、融资并购风险、知识产权风险表现，制定对应的内部管理约束方案。

首先，针对企业日常经营发展阶段存在的合同风险，企业应在合同签订前的一段时间，对合同对方完全民事行为能力存在与否、合同义务履行能力、自然人成立效力、合同对方法人地位、涉及标的物运行状态、合同对方是否为标的物所有人或者具有标的物处分权利等，进行逐一审查，以降低企业合同签订阶段存在的合同对方缔约能力风险。同时为降低合同欺诈风险，企业应全面贯彻落实客户资信管制体系，在调查合同对方资信状况及资信档案、信用等级的基础上，对合同承办方营业执照、年检资料、经营范围及法定资格、签字代表人权限进行逐一审查。

其次，针对企业运行发展阶段出现的融资并购风险，企业应明了并购融资活动中遇到的法律风险类型，在交易方案设计阶段，对法律风险进行预先识别规避。同时根据交易对象类型差异，完善尽职调查体系，以便及时发现融资、并购阶段存在的潜在法律风险。随后从定价、估值等方面入手，进行会计财务技术问题的解决。

再次，对于企业商品生产研发阶段出现的知识产权风险，由于知识产权法律风险大多发生在生产型企业或者高新技术企业。因此，相关企业应注重维护自身著作权或者品牌商标，及时进行已使用商标注册，积极搜集与商标独有权相关证据资料，以保证自身合法权益得到有效维护。同时对于企业无意中侵犯他人商标权或著作权的行为，企业应制定恰当的侵犯知识产权事后补救机制，以便在因知识产权纠纷而引发的法律纠纷出现后，及时主动与权利人沟通，顺利达成和解，降低侵犯知识产权事件对企业形象的不利影响。

最后，为降低企业主管者或所有者盲目担保风险发生概率，应根据企业担保特殊性，在内部构建一套可操作性较高且严谨有序的担保审查、担保审批程序。同时在内部各相关部门间进行完善的信息交互体系建立，鼓励各部门从本部门视角出发，探究对外担保行为合理性及合法性。强化法律事務部门职责及权限，降低企业盲目担保风险发生概率。如对于财务部门签署授权合同、或者担保合同的情况，必须与相关部门及法律部门进行信息交互。综合考虑企业内各相关部门利益，协调企业内部各相关部门运行机制，保证担保行为在表面意义及客观层面上与法律规范相符。

四、总结

综上所述，二十一世纪经济的全球化发展促使市场竞争不断加剧，市场竞争规则也朝着透明化、规范化发展，给企业提供了复杂程度更高的市场竞争环境。因此，企业应主动积极应对市场竞争及内部管理阶段存在的潜在法律风险。以合同风险为切入点，追根溯源，制定完备的处理策略，降低法律风险对企业经营管理事务稳定运行的影响，保障企业平稳运转。

注释：

①袁鹏.优化企业法律风险识别机制的思索[J].法制博览，2016（23）：100-101.

②李娴.企业法律风险防范机制探析[J].企业改革与管理，2016（19）：16-17.

③王国平，乔航，钱文强.企业法律风险防控体系的构建和完善[J].知识经济，2017（8）：89-90.

④杨镇煌.论我国企业劳务外包的法律风险[J].北京化工大学学报（社会科学版），2017（4）：42-48.

作者：高海涛

担保合同法律风险论文 篇2：

经济增速持续减缓与政府债务法律风险探析

[摘 要]进入21世纪的第二个十年以来，受国际经济局势以及国内一系列宏观调控措施的影响，我国经济增速出现持续减缓态势。这有利于国民经济的转型，促进我国经济更好更科学地发展，与此同时也不能忽视经济增速骤然减缓带来的法律风险。在这样的经济走势下，我国政府面临着诸如巨额债务、偿还力差、欠薪、土地抵押和企事业单位行政划转等一系列法律风险。各地政府必须提高警惕，正视和积极应对正在和可能发生的法律风险，采取转变地方政府融资平台公司单一的融资模式；积极稳妥地推进地方债券发放的改革试点；严格限制财政性收入为融资担保；试行信托融资项目的宏观调控的政策豁免等措施，努力降低经济增速持续减缓背景下不断升级的政府法律风险对国民经济和生活造成的损失。

[关键词]经济增速减缓；法律风险；政府债务；宏观调控

一、近期经济增速的持续减缓

近年来，受国际经济尤其是欧美经济危机以及国内一系列宏观调控措施的影响，我国经济增速出现持续减缓态势。据国家统计局统计数据显示，2011年中国国内生产总值增幅下滑到9.24%，2012年，一季度国内生产总值增幅为8.1%，二季度则愈加减缓，上半年GDP增幅仅为7.8%，截至2011年上半年，中国经济增速经历了连续6个季度的持续下滑，2011年全年的GDP增速也仅为7.8%。

首先来看消费，2012年7月17日，商务部在京召开例行新闻发布会，发布数据显示，上半年全国实现社会消费品零售总额98222亿元，同比增长14.4%，扣除价格因素实际增长11.2%，分别比去年同期放缓2.4和0.4个百分点。而据《南方日报》2012年7月19日刊登的一项由首都经济贸易大学、中央财经大学、中国人民大学、香港城市大学、澳门科技大学和台湾辅仁大学联合调研发布的指数报告显示，去年二季度消费者信心总指数为87.2，同比、环比均有明显降幅，其中消费者经济发展信心这一分指数下滑最为明显。以与人民生活关系最为密切的零售业为例，《北京商报》2012年7月19日报道，北京市三成主要百货店的销售呈现负增长。而《投资者报》2012年9月24日则爆料成衣低价快消品牌优衣库进军中国市场10年间千家门店计划受阻，结合李宁、安踏等多个品牌子2010年起就无奈前后关掉数百家门店的事实，消费市场反映出的中国经济的衰退实在是不争的事实。

其次看进出口，如果说内需不足，那么国际市场简直是糟糕了，远有日本“平成不况”和美国次贷危机的余澜未息，近日欧洲债务危机又方兴未艾，因此我国近年来的进出口业绩也难以令人满意。笔者根据商务部综合司的数据制成下表：

由表中数据可见，自2012年5月份以来，我国进出口总额增幅一路下滑，7、8月份走势更是疲软，去年下半年的进出口表现，实在让人没有信心乐观。

而被视为中国外资状况晴雨表的广交会最近数届的表现也很能说明问题。据中国进出口商品交易会官网数据显示，2011年春交会到会采购商207103人，比第2010年秋交会增长3.93%；2011年秋交会累计到会采购商209175人，比上届同期增长1%；而2012年春交会累计到会采购商近21万人，只比上届同期增长0.23%。另一方面，尽管参展人数似乎每届仍在增加，但是2012年的春交会却出现了出口成交额下降的情况，2011年秋交会成交额为379亿万美元，而2012年春交会则降至360.3亿万美元，甚至低于2011年的春交会，其主要原因，还是欧美市场的疲软，上届广交会，欧盟到会采购商和成交金额分别下降15.5%和5.6%，而美国市场成交金额下降8.1%。

最后来看投资，毋庸讳言，投资尤其是固定资产的投资可谓近年来GDP一路高歌猛进的主力军。且不论这种“跨越式发展”是不是足够的“可持续”，然而如火如荼的固定资产投资也令人遗憾地出现危机：根据国家统计局的统计数据，去年1月以来中央项目的固定资产投资与上年同期相比一直出现负增长，一直到2012年8月份，才勉强扭转为同比增长0.2%；而交通运输部的数据显示，2012年1—8月交通固定资产投资完成总额为81790401万元，也低于2011年同期的85967907万元，同比下降了4.86个百分点。

再看外资投资情况，商务部网站转载的《外资快报》统计，2012年1-8月，全国新批设立外商投资企业15777家，同比下降12.38%；实际使用外资金额749.94亿美元，同比下降3.4%。1-8月，亚洲十国/地区（香港、澳门、台湾、日本、菲律宾、泰国、马来西亚、新加坡、印尼、韩国）对我国大陆地区投资新设立企业12431家，同比下降14.25%，实际投入外资金额636.23亿美元，同比下降5%。美国对华投资新设立企业898家，同比下降7.14%，实际投入外资金额21.16亿美元，同比下降2.85%。欧盟27国对华投资新设立企业1141家，同比增长0.8%，实际投入外资金额43.75亿美元，同比下降4.09%。

二、什么是法律风险

关于“风险”一词最早的起源，一般认为是古代渔民出海的劳动实践，因为常常遇风而遭险，或者说由风而致险，故将“风”、“险”连缀，合成“风险”。而经济法范畴中“风险”一词，在早期主要局限于企业的风险，COSO①《企业风险管理——整合框架》将风险定义为一个事项将会发生并给目标带来负面影响的可能性②。而国务院国有资产监督管理委员会2006年发布的《中央企业全面风险管理指引》中指出“本指引所称企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响③。”不管文字表述又怎样的差异，不确定性与负面影响性应当可以被确认为风险固有的两大特性。

而对于法律风险，比较有影响的定义有以下几种：

第一，新巴塞尔协议新巴塞尔资本协定（BaselⅡ）中的法律风险指包括导因于监理措施所产生的罚款、惩罚性赔偿及私下和解等④。

第二，国际律师协会对法律风险的定义是：主要由下列原因引起的使一个机构招致损失的风险，（a）由缺陷的交易；（b）結果使一个机构招致责任或其他损失（比如，终止合同）的请求（包括对请求的抗辩或反请求）或其他事件；（c）未能采取适当措施保护一个机构所拥有的资产（比如，知识产权）；（d）法律的变动⑤。

综合上述一些观点，我们可以尝试着对法律风险作如下的定义：法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人的行为或者发生的事件与法律规范冲突而导致的，与企业预期目标相违背的法律不利后果发生的可能性。简言之，即因为与法律法规相冲突而引起的风险。需要特别指出的是，尽管狭义的法律风险多指企业法律风险，但不管从理论还是实践上来讲，尤其是新一轮全球经济萎靡不振的大背景下，政府以及我国特有的事业单位（比如公立医院、公立学校等）也逐渐成为面临和承担法律风险的主体。

法律风险主要呈现以下三个特点：

第一，分布的广泛性。正如前面所提到的，就法律风险的主体来说，政府、事业单位和企业都有可能遭遇法律风险；而单就企业来说，从其成立或设立到其破产、并购，从一个交易产生前的合同签订到交易完成后的税收，法律风险几乎无处不在、无孔不入。

第二，伴生性与转化性。法律风险往往不是孤立存在的，它往往与政策风险、市场风险等其他风险并存，同时又极容易引发或者转化为财务风险、团队人事风险等其他风险。

第三，相对客观性。尽管我们认为，法律风险的内部成因主要是或不懂法律规则，或疏于法律审查，或逃避法律监督，借用刑法学的理论来说，无论是故意还是过失，都是主观层面的。但是，就其外部成因来看，从微观上讲，法律风险的发生受制于交易对手的客观行为（诈骗、恶意侵权等）；从宏观上讲，外国法与本国法之间，部门法之间，各部门立法与地方法规之间的冲突都会客观上造成法律风险。也应当看到，法律法规和经济政策的重大调整使其失去了本来的稳定性和可预测性以及客观经济环境的波诡云谲、重大震荡都可能诱发法律风险，这些客观背景的变化是不以行为人的意志为转移的，因此说法律风险又是相对客观的。

三、经济增速持续减缓背景下的政府债务法律风险

结合上面两节的分析，我们可以归纳出经济增速持续减缓与法律风险之间的关系。一般来说，经济的发展需要法律制度的促进和保障；而法律对于经济的发展又有阻碍和干预作用。经济增速的持续减缓无疑会暴露出许多原先经济高速发展时所掩盖或者忽视的矛盾和问题，更加高频地触发法律风险。其中较为突出的，就是政府债务的法律风险频现，具体表现如下：

（一）政府的负债额

首先来看各级政府究竟负债多少，没有一个确定的答案，不同的机构给出的数据差别还非常大。银监会给出的统计数据显示，地方政府融资平台贷款的数额为9.1万亿；而审计署于2011年6月公布的地方政府债务总额为107174. 91亿元，其中60%是政府负有偿还责任的债务（其余为政府负有担保或者救济义务的或有债务）；最后是央行2011年6月1日发布的《2010年中国区域金融运行报告》中提出的：“各地区政府融资平台贷款占当地人民币各项贷款余额的比例基本不超过30%”，经济学家郎咸平先生据此以2010年底全国人民币各项贷款余额47万亿乘以30%，推算出这个数据大概在14万亿左右。综上，笔者以为，以审计署的数据作为政府债务的下限，总还是基本靠得住的，而10.7万亿这个数据已经是非常可怕的了。面对着至少10.7万个亿的巨额债务，接下来的三年则比以往更加令地方政府难过，因为就偿债年度看，2012年、2013年、2014年这10.7万亿中分别将有17.17%、11.37%和9.28%到期{6}，这就意味着未来三年将进入地方债务偿债高峰期，也就是说今后三年也必将是政府债务的法律风险高频爆发期。

（二）各级政府面对巨额债务的偿债能力

已经有政府融资平台还不起债了：2011年5月31日，银行间市场交易商协会对四川高速公路建设开发总公司处以警告和注销其剩余10亿元发债额度的处罚，原因就是其发出的债务不能偿还，在债权人不知情的情况下，擅自划转给另一个平台。类似的债务危机还在云南、广州、哈尔滨等地相继发生，实在令人担忧。

（三）土地抵押的风险

从审计部门审计调查的情况看，一些地方政府融资平台为了取得资金，以土地作为抵押，这就出现了一个土地权属问题{7}。在住房制度改革以后，城市土地上的绝大多数居民都领取了房产证和相应的土地权属证。也就是说，土地的使用权已归属居民。那么，融资平台是否可以在土地使用权拥有人不知情的情况下就将土地用于融资抵押？一旦出现债务风险，债权人是否有权将土地上的居民赶走？还有，这些土地上的居民，如果也将相应的房产和土地作为抵押到银行贷了款，这种重复抵押的问题在法律上又当如何解决？

（四）企事业单位资产行政划转的法律风险

除土地抵押、财政担保，一些地方融资平台负债的另一种方式就是以行政手段将其他法人的资产强行划归到政府融资平台。其中，尤以医院、自来水、燃气等公共事业的资产和收益权为多。由于这些资产和收益的品质好、稳定性强，银行和发债机构容易认可。但这就势必又牵出两个方面的问题：一是法人资产的独立性和法律性问题。在市场经济体制下，用行政手段大量划转法人资产，是否干预了企业的自主权？二是一旦出现债务风险，债权人利用法律手段执行这些资产，会引起什么后果？

四、政府债务法律风险的成因分析

归根结底，造成上述种种法律风险的原因，笔者以为，有以下几点：

（一）地方政府融资平台公司法人治理机构不健全

首先来厘清一個概念，何谓“地方政府融资平台公司”？《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号文件）指出地方政府融资平台公司指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。《财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）进一步明确了地方政府融资平台的概念，表述为：地方政府融资平台是由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。不管是国务院还是财政部牵头的相关文件，都明确指出了政府融资平台公司拥有独立的法人资格，但是，众所周知，所谓的政府融资平台公司设立的背景就是1994年分税制改革后地方财政吃紧，为政府招商引资创收而设立的，其设立目的如此，必然是“先天不足”，而在实际经营过程中又多为政府工作人员所把持，没有建立起完善的董事会、监事会等公司法人必需的治理机构，简单沦为政府的一个职能部门，不能完全独立地参与市场竞争，常常还是政企不分，以简单的行政命令地代替市场规律，为一些无效益的工程或者是未经过充分论证的缺乏发展潜力的工程上马融资，资金回笼风险增加，造成不必要的潜在法律风险。

（二）财政承诺担保缺乏法律依据和制度保障

地方政府融资平台贷款时，往往会由地方有关部门出具“担保函”，以当地财政性收入作为担保，这种行为在《担保法》实施以后就被财政部叫停，已经出具的，也将被视为无效，这部分资产也就将沦为债权人的无效资产，造成极大的法律风险。而这部分贷款究竟有多少，从2010年开始盘点一直现在还没有公开数字。

（三）权利质押贷款模式法律风险频现

所谓权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1.汇票、支票、本票；2.债券、存款单；3.仓单、提单；4.可以转让的基金份额、股权；5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6.应收账款；7.法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。如果政府债务大多以权利质押模式取得，则又会产生一系列的法律问题。譬如说，如果以政府手中的股权作为质押，一旦政府不能偿还其债务，那么债权人一旦主张其质权，那么势必造成国有资产的流失，这个责任由谁来负呢？再如以农村电网收费、城市供水、供热等费用或者公园、景区门票受益作为质押，一旦政府无力偿还债务，那么势必造成上述的公益事业资产的流失。

（四）政府融资平台贷款责任不明确，贷款追偿诉讼和执行困难

政府融资平台公司向来被各大商业银行视作优质客户，其原因不言自明：如上文所述，许多政府融资平台公司的贷款都是由地方政府出具所谓“担保函”，以地方财政性收入所为担保的。在商业银行看来，地方政府的财政性收入数额巨大且财源稳定，应该是最好不过的担保了。殊不知，这些担保财产法律上却是可望而不可及的：《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。”而财政部于2005年1月发出的《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》强调，地方政府以将来的部分财政收入提供担保，实际上是在人大通过之前，即将部分收入和支出项目固定下来，这种赤字财政行为是与《预算法》相抵触的。银监会、国家发改委等五部委于2006年4月25日发布《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》再次重申，严禁各级地方政府及政府部门对担保法规定以外的贷款和债务，提供任何形式的担保和變相担保。可见，这种政府担保本身就是于法无据的，也就遑论追偿与执行了。

而也有学者提出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”规定，在政府与银行签订担保协议或政府向银行出具担保函或具有担保性质的文件的情况下，由于政府及银行均存在相应的故意和过错，可以要求政府承担不应超过借款人不能清偿部分的二分之一的民事责任{7}。

（五）信托方式融资项目受宏观政策调整影响较大

由于主要依靠银行贷款的法律风险日渐显现，监管部门与商业银行都开始缩紧地方政府融资规模，融资平台在银行那里借钱变得不再那么轻而易举了。于是信托的融资方式以其灵活性，可以吸收社会公众小额资金，集小钱办大事的优势深受地方政府的青睐，甚而被某些地方政府视作融资的“救命稻草”{8}。然而，这种信托模式也有很大的风险，突出表现在其受宏观政策的影响巨大。譬如说某地以其境内的高速公路的受益为担保发放信托产品，而众所周知，为刺激消费内需，交通运输部宣布法定长假高速公路不再收费，这无疑使地方高速公路受益大大减少，以其为担保的信托势必受到影响，其偿还能力受到削弱了，增加了法律风险。

综上所述，我国目前一些地方政府这种主要依靠政府融资平台融资、以向商业银行贷款为主要途径、明示或变相以财政性收入为担保的融资模式其法律风险本身是巨大的，而随着还款年限的到期，以及经济发展增速持续减缓的大环境，其法律风险更加呈现出明显化、爆发式的特点，值得重视。

五、经济增速持续减缓背景下降低和防范政府法律风险的对策建议

当前经济形势下，调动各地政府积极性，加大一些基础设施和公共服务设施的投入是非常有益和必要的。但同时我们也看到，在经济形势扑朔迷离的今天，政府的法律风险不容爆发，因此降低现有政府法律风险和防范政府潜在法律风险是重中之重，笔者以为可以从以下几个方面进行考虑：

（一）转变地方政府融资平台公司依赖商业银行贷款融资的单一融资模式

随着监管部门加强监管，以及商业银行意识到法律风险系数的不断增大，主要依靠银行贷款的融资模式必然不能长久，而且把鸡蛋放在一个篮子里在经济学上本来就是风险极大的，应当努力探索新的融资模式，综合运用信托、证券等多种金融方式，合理安排政府融资来源比例，减小法律风险。

（二）积极稳妥地推进地方债券发放的改革试点，完善相关法律法规的制度规定

我们应当在确保发债政府还债能力的前提下逐步放宽地方政府发债的权限和额度。另外，要尽快出台相关法律文件，对于地方政府发行债券将会产生一系列的法律问题加以制约和规定。譬如如何制定适合的约束机制；一旦地方政府过度举债之后，能否进入破产程序，上级政府又将承担怎样的责任，地方人大将作出怎样的安排，所有这一切都必须通盘考虑。

（三）严禁以财政性收入作为融资担保，对于之前以财政性收入所为担保的贷款追加补充担保

应在全国范围内对于以财政性收入作为担保的贷款进行清算，要求融资平台以其固定资产或其他合法财产追加补充担保。通过立法遏制以财政性收入作为担保进行融资的行为，对于相关责任人依法追究其法律责任。

（四）信托融资项目的宏观政策调整的豁免

对于以信托方式进行融资的，政府有义务保护投资者的信赖利益，宏观政策等客观因素应当在信托期限内保持相对的稳定，因此，对于直接影响到信托担保财产的宏观政策调整，应当予以豁免。以高速公路收费为例，设有信托担保的地段应当排除在免费通行之外。

六、总结

通过以上的分析，各级政府目前面临巨大的法律风险实在是一个不可忽视的问题，而我国目前经济增速又面临持续减缓的局面，这种大背景下，对于政府的法律风险的防范和降低就显得尤为重要而急迫。经济形势不乐观的情况下，政府融资不容出现问题，否则对于社会的稳定与和谐都会造成不可估量的后果。

注释

[1]COSO是英文The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission的简称，中文译为全美虚假财务报告委员会下属的发起人委员会，旨在探讨财务报告中的舞弊产生的原因，并寻找解决之道，在相关领域颇具权威。

[2]其英文原文为Risk is the possibility that an event will occur and adversely affect the achievement of objectives.

[3]参见《关于印发<中央企业全面风险管理指引>的通知》（国资发改革[2006]108 号）所引《指引》的第一章第三条。

[4]BaselⅡ：International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards：a Revised Framework.

[5]IBA WORKING PARTYON LEGAL RISK：Legal risk is the risk of loss to an institution which is primarily caused by：（a）a defective transaction or； （b）a claim（including a defence to a claim or a counterclaim）being made or some other event occurring which results in a liability for the institution or other loss（for example，as a result of the termination of contract）or；（c）failing to take appropriate measure to protect assets owned by the institution；or（d）change in law.

[6]參见王子萌.地方债务之法律风险控制[J].《知识经济》2012（13）。

[7]参见姚启建.地方政府融资平台公司贷款的担保问题研究[J].载于法学教育网http：//www.chinalawedu.com/new/16900_174/20

10_8_9_li464145111198010218954.shtml。

[8]参见樊殿华.信托成为救命稻草[N].载于《南方周末》9月15日。

参考文献

[1]徐孟洲.信托法[M].北京：法律出版社，2006

[2]郎咸平、孙晋.中国经济到了最危险的边缘[M].北京：东方出版社，2012

[3]王子萌.地方债务之法律风险控制[J].《知识经济》2012（13）

[4]谭俊浩.地方债务的三种法律风险[N].《京华时报》2011年7月25日

[5]张宇哲、冯哲.财政部、银监会高压地方融资 地方政府反弹强烈[N].《新世纪》2010年4月26日

[6]姚启建.地方政府融资平台公司贷款的担保问题研究[J].载于法学教育网http：//www.chinalawedu.com/new/16900_174/2010_8_

9_li464145111198010218954.shtml

[7]樊殿华.信托成为救命稻草[N].载于《南方周末》9月15日

[8]N.Gregory Mankiw.Principles of Economics.Singapore： Cengage Learning， 2011

邱唐，中国人民大学法学院。

作者：邱唐

担保合同法律风险论文 篇3：

浅谈债权担保主要法律风险及防范

摘要：担保，作为保障债权实现的工具和措施，在融资方式不断创新的今天，其已成为兼具债权保障功能和金融产品特性为一体的混合工具。有效识别和防范担保中的关键法律风险，对于保障债权安全、提高资金使用效率、促进金融市场健康发展具有重要的现实意义。本文针对债权担保实践中存在的主要法律风险，提出了具体防范措施和对策建议。

关键词：债权；担保；法律风险防范

“当前，随着经济交往的日益发达，担保已经从单纯的债权保障工具，演变为兼有债权保障功能和金融产品特性的混合工具，与金融创新密不可分，许多新型金融产品即以创新担保方式为核心，担保越发显示出其独特价值。”然而，在担保实践中，由于债权人法律风险意识不强，对担保法律制度掌握得不够成熟，业务操作程序不规范等原因，导致埋下诸多法律风险隐患，进而影响债权的有效实现。

一、担保实践中应关注的主要法律风险

（一）担保人主体资格不适格造成的主要法律风险

主要有地方政府及政府部门提供担保，无法人资格的松散性集团公司提供担保，分公司无法人授权提供担保，公司法定代表人或负责人违反公司章程程序及规定限额提供担保，公司未经股东会、股东大会或董事会决议提供担保，监护人擅自提供被监护人的财产提供担保等。以上主体法律明确禁止做担保人，债权人如果不掌握有关法律规定，不认真审查其主体资格，未尽到应有的谨慎注意义务，接受上述主体提供担保的，将会导致担保无效的法律风险。

（二）担保合同本身引发的主要法律风险

一是债权人往往处于优势地位利用格式合同保护自身权益，而对格式合同中的“免责限责”条款未作或未作合理提示说明，发生争议时将会按照不利于债权人进行理解和处理。二是担保合同中对担保方式（一般保证还是连带保证）、担保期间、担保债权及范围（主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用以及复利、罚息、逾期利息等）核心条款约定不明确、仔细而引发争议。三是合同约定债权与登记担保债权不一致，基于登记的公示公信力，发生争议时将按登记记载的内容为准。四是保证人签字或盖章不规范，未以保证人身份或保证人栏处签字或盖章而引发争议。五是约定绝押（流押）、绝质条款，因违反法律禁止性规定而无效。

（三）操作程序不规范造成的主要法律风险

一是在混合担保中重视物保而轻视人保，如遇物的价值贬值，债权实现就会面临风险。二是只注重对债务人清偿能力的调查，而对保证人（自然人、法人或其他非法人组织）的代偿能力未作审慎调查，当债务人无力偿还债务的情况下，保证人又无代偿能力，债权实现将面临很大风险。三是对合同效力与担保物权效力的理解不清，订立担保合同后未依法及时办理物权登记或未占有质物而导致担保物权不能设立。

（四）与担保期间有关的主要法律风险

一是对保证期间、除斥期间和诉讼时效理解不清，尤其对一般保证期间和连带保证期间混为一谈，债务届期只向债务人催讨而不经仲裁或诉讼，导致一般保证经过诉讼时效而保证人免除保证责任。二是当事人误以为约定或登记的抵押期间有效而未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，造成诉讼时效经过而可能丧失胜诉权。三是贷款展期或约定债务转移，因忽略担保人，未经担保人书面同意而丧失保证债权。四是在以新贷还旧贷中，未经担保人同意或担保人不知道该情况的将不再承担担保责任。

（五）最高额担保中的主要法律风险

一是对于未约定保证期间的最高额贷款保证，保证人通知债权人终止保证合同后债权人继续发放贷款的，保证人对此后的债权不再承担保证责任。二是债权人超过最高担保额发放贷款，保证人对超额债权不再承担担保责任。

（六）抵押担保中的主要法律风险

一是浮动抵押人主体资格的特殊性及其抵押财产不便监管的“流动性”特征，接受浮动抵押较易发生法律风险。二是接受不宜抵押的房产进行抵押也易发生法律风险，如村集体的房产、抵押人的唯一住房、未经共有人同意的共有房产和将要拆迁的房产。三是接受没有厂房等建筑物的乡镇、村企业建设用地使用权单独抵押的，该抵押无效。四是疏于调查和评估，接受抵押财产再抵押或重复抵押，导致债权不能完全受偿。五是债权人在訴讼时效届满后怠于行使抵押权，法院将按债权人放弃抵押权、抵押人免除担保责任进行裁判。

（七）质押担保中的主要法律风险

一是疏于查证核实，接受伪造变造的虚假无效票据、应收账款、存款单等权利质押的，很容易发生法律风险。二是未经认真评估或监管不力，提受仓单、提单质押，或质物被擅自处分，也易发生法律风险。三是以金钱质押的，未对其特定化而导致质权不能设立。四是对质物权属未进行审慎核实，极易引发纠纷。

二、对债权担保关键法律风险的防范措施

（一）认真审查担保人主体资格

尤其要关注两种主体：一是办理工商登记并领取营业执照的分公司。依照法律规定，未经法人书面授权的分公司提供的担保无效。办理工商登记并领取营业执照的分公司，在表象上极易将其当成具有独立法人资格的担保人而接受其担保。二是单位的法定代表人或负责人，如公司董事长或总经理。根据法律规定，单位的法定代表人或负责人未按公司章程规定程序及限额越权担保的无效。现实生活中，我们经常看到在借款合同上单位法定代表人或负责人签字，除非其知道或应当知道承担担保责任外，否则将其签字一般仅视为是法人的一种意思表示，而不是法定代表人或负责人以保证人的身份签字确认。上述两种主体违反规定提供担保后，经法人追认，或者债权人以担保人构成表见代理为由抗辩成功则为有效，还有就是分公司以登记在其名下的不动产提供担保的也有效。但是，债权人不尽到谨慎注意义务，知道或应当知道上述主体没有担保资格而接受其担保的，将承担对自己不利的法律后果。

（二）规避格式合同法律风险

债权人提供的合同一般为格式合同，在订立借款或担保合同时要重点关注两个风险点：一是要以合理的方式提示。根据《合同法》及司法解释，在订立合同时债权人应对格式条款中免除或者限制对方责任的内容以足以引起对方注意的“文字、符号、字体”等提别标示予以提示说明，债权人未采取合理方式提示或未尽提示义务的，免责限责条款不发生法律效力，并且与债务人就合同条款的理解发生争议时，将会按不利于债权人进行解释处理。二是注重非格式条款的效力。非格式条款是指在格式合同中当事人双方经协商后另行加入的手写条款、附加印刷条款等。非格式条款的法律效力优于格式条款。故债权人在订立合同时，要重视非格式条款，就限责免责内容、担保附加条件等有关内容和解释说明与担保人充分协商后确定。

（三）严防抵押担保风险

抵押是采用最为频繁的担保方式之一，在接受抵押担保时，要严防以下主要风险：一是对抵押物是否真实合法、权属是否清晰、是否存在权利负担等进行严格审查。二是要对抵押物的价值进行准确评估，认真审查评估报告的真实性及准确性，还应按照一定的时间频率对抵押物价值进行再评估。三是做好抵押物登记，确保抵押效力。担保合同有效不必然担保物权就有效，债权人在接受债务人的房产、车辆、机器设备等财产抵押时，严格操作流程，按照规定及时到相应的部门办理登记，确保担保物权合法有效。四是设定最高额抵押时，尽量准确预估可能发生的利息及其他费用，设定合理的最高抵押额。

（四）谨防诉讼时效过期

一是要正确理解保证期间、诉讼时效和除斥期间的概念及联系，尤其要理解一般保证的诉讼时效。导致诉讼时效中断的法定事由一般包括债权人提起诉讼、向债务人提出要求和债务人同意履行等三种情形。但一般保证与连带保证不同，一般保证期间是除斥期间，即一般保证约定的保证期间和未约定保证期间的六个月期限都是除斥期间，在这期间除了债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁外都不发生一般保证诉讼时效中断、中止、延长的法律后果。债权人在上述期间只通过催讨的形式主张债权，而不进行诉讼或仲裁，一旦超过上述期间行驶债权将不受法律保护，保证人将免除保证责任。二是在贷款展期、以新贷还旧贷、约定债务转移的情况下，要注意担保的有效衔接和持续性，务必与原保证人进行协商并取得其书面同意后再设立相应的担保。

（五）高度关注质押风险频发

当前，在众多的融资方式中以票据、应收账款、存款单等权利质押的情况非常普遍，但引发的法律风险和争议也较多。因此，在接受上述权利质押时，充分考量质押权利处置及变现的可能性，务必遵照有关业务操作规程，通过联行核对、派人亲自查询等方式认真核验，确保其真实合法有效。需要登记的要及时依法办理登记，并将其作为重要有价单证进行归类保管，动态监控，以免质押担保落空而影响债权的实现。动产质押的，通过对货物原始购入凭证、运输单证、买卖合同等进行全面细致地审核。对于高风险质押品，可运用不同的担保方式并控制债权规模，审慎查明质物权属。加强质物管理力度，在无法现实占有质物的情况下选择信誉优良的第三方代为监管，并明确双方的责任义务，或者定期派员核查质物情况。对于以金钱质押的，必须在银行开立专户用于存放质押金钱，以“特户、封金、保证金”等形式将其特定化，防止被质押的款项流失而损害担保质权。

三、防范债权担保法律风险的对策建议

（一）通熟担保法律制度

担保作为一种法律行为，法律意识的强弱、对相关担保法律制度掌握的成熟与否对于防范担保法律风险至关重要。尤其是中小金融机构的信貸人员，因法律意识淡薄，对相关法律制度掌握不够，在办理信贷、设定担保时埋下较多法律风险隐患。作为债权人的信贷、审计、风险等业务部门和业务人员，应通熟《担保法》《物权法》及有关司法解释，熟练掌握《民法总则》《公司法》和《合同法》等法律制度，并且要注意《担保法》与《物权法》规定不一致的条款以及两者在实务中的效力位阶问题。此外，结合自身实际，认真研读最高人民法院的指导性案例，不断增强防范风险的能力。

（二）地方政府尽量规避行政干预

地方金融机构与地方政府各领域深度融合，其发展离不开地方政府的支持，同时肩负着推动地方经济发展的重任。地方金融机构在国家民生政策和地方政府经济发展政策的指导下，对于发展“三农”、扶持中小企业走出困境具有不可推卸的责任和义务。但是，地方政府在实施重大项目建设、普惠金融、精准扶贫等民生工程时，也应尊重金融机构的经营自主权，尽量规避行政干预，不得强令金融机构发放高风险贷款，接受不符合要求的担保，尤其谨防民营中小企业“连环担保”和农户“联保”一损俱损的风险隐患。

（三）合法仔细约定合同条款

债权人在与债务人或担保人订立借款担保合同时，除了严格依照有关法律法规及政策规定外，要充分行使合同的意思自治权利，就担保方式、担保期间、担保对象、担保范围、争议解决方式、诉讼或仲裁管辖等核心条款与对方友好协商，仔细约定；对限责免责条款作合理提示说明；在多种担保并存的情况下，明确各担保方式的运用及相互关系；仔细推敲合同条款，避免模糊含混用词，防止产生歧义，确保合同条款合法合规、结构严谨、表述清晰、权利义务明确。

（四）加强担保管理

实务中，债权人只注重对债务人的贷前调查和贷后管理，而疏于担保管理，导致担保债权不能很好实现。若要保证担保债权不受损失，加强担保管理显得十分必要。一是在设立担保前对担保人的主体资格、资信情况、代偿能力等进行详尽调查。建立担保后对担保人的经营状况、收入状况、盈利能力、是否具备持续代偿能力等情况进行跟踪管理。二是建立抵（质）押物动态监控机制，对抵（质）押品价值变化情况、保管情况、流转处置情况等进行实时监控，如出现贬值或保证人擅自处分而对担保债权造成不利时，可要求债务人追加担保品或担保人，并对追加的担保品根据规定及时办妥鉴定、公证和登记等手续，落实担保权益。

（五）严格审查法律凭证

债权人在订立担保合同时，要根据不同担保主体提供的担保，严格审查担保人提供的资质证书，产权证，印鉴真伪，公司章程，出资证明书，法人授权书，股东会、股东大会或董事会决议，财产共有人或合伙人签字，审计报告，资产评估报告等法律凭证，必要时向相关部门、其他关联方进行核实，防止伪造文件恶意担保。

参考文献：

[1]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》[M]。中国法制出版社，2017.5

[2]孙鹏：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》[M]。中国法制出版社，2016.4

（作者单位：海西州发展投资有限责任公司）

作者：乔健宁