P2P网络借贷资金池问题及其法律风险分析

2022-09-10

先有银监会处置非法集资部际联席会议办公室刘张君所提出的P2P网络借贷平台不能搞资金池这一条红线, 后有银监会副主席阎庆民于2014年7月在“上海新金融年会暨互联网金融外滩峰会”上表示:“P2P最主要是不能搞资金池, 更不能挂靠任何担保公司。这是监管最重要的内容。”监管部门对于P2P网络借贷资金池问题的重视并持着坚定的否定态度。资金池在法律上没有明确的定义, 所以资金池本身并不是法律意义上的违法概念, 资金池产生的最初是银行业业务模式的一种方法, 对资金池加以限制和监管是因为这种模式会带来诸多的风险。

一、我国P2P网络借贷平台资金池产生的原因

(一) 资金池的种类

在P2P网络借贷行业, 资金池仍然没有标准化的定义。行业内有一种比较有意思的判断标准是, 资金流动是否先于信息流动。这就与银行、信托等机构资金池的概念类似, 判断P2P网络借贷平台是否存在资金池, 要看是先有项目还是先有资金先流入平台。本文认为上述判断标准所理解的资金池是“主动型”的资金池, 同时, 也存在“被动型”的资金池, 指的是在特定平台运作过程中不可避免而出现的在资金在平台账户上的停留而形成的临时性的资金的汇聚。

我国P2P网络借贷平台主要有四种类型的资金池:一是有些平台所采用的债权转让模式造成资金池的嫌疑。二是有些平台所采用的将借款需求包装成理财产品出售的模式。三是有些平台事先收集资金, 然后寻找借款人把钱贷出。四是用于投资者保障的风险准备“资金池”。几种资金池形成的原因与平台运营的模式密不可分。

(二) 产生的原因

1.纯线上模式

P2P网贷纯线上模式是指, P2P网贷平台作为单纯的网络中介存在, 负责制定交易规则和提供交易平台, 从用户开发、信用审核、合同签订到贷款催收等整个业务主要在线上完成。②这种模式接近于原生态的P2P借贷模式, 也被称为完全中介模式, 是欧美国家P2P网络借贷平台所采取的主流方式。平台注重对投资者风险自负意识的强调, 自身承担的风险较小, 被认为是国内P2P借贷行业的发展方向。我国坚持这一模式的平台较少, 其中最典型的是拍拍贷公司。

2.债权转让模式

债权转让模式是资金池嫌疑产生的一个主要原因之一。在债权转让模式中, 存在一个第三方专业放贷人, 该专业放贷人先将资金借给有借款需求的借款人, 然后专业放贷人再将债权转让给投资者。随后专业放贷人再利用回笼的资金继续放贷。而P2P平台在整个交易过程当中充当的是为交易提供服务的角色。其中, 专业放贷人均为自然人, 通常是P2P网贷平台的实际控制人。

虽然资金进入的是专业放贷人的个人账户, 而不是平台账户, 但是由于专业放贷人和平台之间的密切关系, 债权转让模式涉及到是否变相吸收公众存款的问题和资金池的问题。在债权转让方面, 许多平台采取理财产品的方式, 把多笔债权打包后进行批量销售。在该模式中, 核心的问题是, 专业放贷人是否有先从投资人处获取资金, 再进行债权转让的行为?

该问题与资金池有相当程度的关系。在债权转让模式中, 专业放贷人应当以自有资金放贷, 那么一个采用该模式的P2P网络借贷平台的业务规模量依赖于专业放贷人的自有资金量。为了增加自有资金量扩大规模, 专业放贷人采用延长结账周期的办法:专业放贷人代为收取借款人应当向P2P网络借贷平台缴纳的贷前信用审核以及贷后管理费用, 同时与平台约定一个结账周期, 在结账周期节点到来之前, 便可以将这些费用用于放贷。这种做法存在构建资金池的嫌疑。另一方面, 前文提到, 债权转让的环节多采用理财产品的方式的做法也存在嫌疑。判断的关键在于看资金流动是否先于债权流动。单次的债权转让比较容易判断, 若是先从投资人处募集资金再向借款人出借, 就是资金池的模式。在投资人债权到期后继续投资出借的情况较为复杂。债券到期后下次投资之前, 暂时存放在与P2P网络借贷平台合作的第三方公司的中间账户, 此期间要看与平台联系密切的专业放贷人是否可以动用此笔资金。若专业放贷人挪用资金并使用, 则符合资金池的定义。若在投资人获取债权之前, 专业放贷人并没有或者无法挪用此笔资金, 则实际上更加符合沉淀资金的定义, 可以按照沉淀资金的管理办法进行约束。

3.优选计划

优选理财计划是有人人贷公司最先推出, 随后也有其他公司推出类似产品, 以“优选计划”作为此类产品的代称。在人人贷的官网上对优选计划的描述是:“理财人加入优选理财计划后, 会进入锁定期。锁定期内, 投资的回款本金将继续用于投资直到锁定期结束, 充分发挥复利投资的效应。锁定期结束后, 理财人可以自由选择退出优选理财计划。如果选择退出优选理财计划, 则理财人在该计划内投资的债权将优先进行债权转让。债权转让所得资金及投资回款所得等将不再继续自动投资, 系统将在指定时间将此资金转移到用户的主账户或银行卡。如果锁定期结束, 理财人选择继续优选计划, 则将延续之前的计划操作, 同时理财人在之后的时间享有随时选择退出计划的权利。”③

从商业逻辑来看, 优选计划的操作模式较为清晰, 但在优选计划的资金账户的归属上, 存在一些法律疑问值得商榷。

P2P网络借贷平台要求投资者在银行或者第三方支付机构中开设账户或者设立与平台关联的二级子账户, 目前来说, 投资者投入的资金在锁定期内往往进入了平台公司的账户等待匹配投标。虽说在这段锁定期内平台对于资金并没有实质上的所有权, 但是却可以在实际上进行支配, 具有资金池的嫌疑。从人人贷官网一个优选理财计划的详情可以看到, 虽然投资者知道自己投资的是优选计划, 但计划具体投向哪个标的并没有被披露。不排除有的平台通过事先虚假发布优选理财计划, 在募集资金完成后才找到投资项目来构建资金池的做法。

二、法律风险分析

(一) 资金池与非法集资

长久以来, 中国P2P网络借贷因模式问题一直饱受非法集资的质疑。早在2013年央行对我国P2P网络借贷行业进行调研时, 已经点名指出采用资金池模式的P2P网贷平台涉嫌非法集资。

非法集资时非法吸收公众存款和集资诈骗的并称。集资诈骗带有主观意图的诈骗性质, 暂不讨论, P2P网络借贷平台主要涉及的是非法吸收公众存款的问题。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第1条规定, 违反国家金融管理法律规定, 向社会公众 (包括单位和个人) 吸收资金的行为, 同时具备下列四个条件的, 除刑法另有规定的以外, 应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。④

在上文分析的我国P2P网络借贷平台模式中, 债权转让模式和优选计划模式中的具有构建资金池嫌疑的特定做法都满足了非法集资的4个条件, 也是实践中主要受到质疑的模式。如果P2P网络借贷平台跨越中介机构的定位, 先以平台的名义从投资人处获得资金, 再自行寻找投资项目, 决定资金支配, 则具备了非法集资的嫌疑。

不过, 《解释》第1条第一款首先明确是“违反国家金融管理法律规定”才构成非法集资犯罪, 强调了非法集资的社会危害性。存在资金池模式的P2P网贷平台若是若为平台本身机子, 将资金用于平台的经营, 或者卷款跑路, 是明显不符合规定的。另外一些存在资金池模式的P2P网贷平台将归集的资金用于投资某些项目, 同时对投资人做出本金保障或本息保障, 则涉及到非法吸收公众存款的问题。

(二) 金融消费者保护与信息披露

伴随着国内P2P网络借贷行业高速发展的是问题平台的不断出现。据不完全统计, 自2011年开始到2014年4月中旬, 至少有118家P2P借贷平台出现歇业整顿、提现困难、挤兑、倒闭甚至恶意跑路等情况。这种情况给金融消费者, 主要是参与P2P网络借贷平台的投资者, 造成了极大的伤害。

1.资金池与平台自融

自融, 从字面上很好理解, 即为自身融资。自融主要是以平台股东或者股东的关联企业作为借款人向投资者借款, 归集的资金用于平台自身或者关联企业的发展运营。这个过程中形成了自己的资金池。有些平台甚至通过发布虚假的借款标的募集资金。2013年10月, 东方创投因为资金链断裂无法偿还投资人的巨额欠款遭到投资人报案。按被告人陈述, 挪用数千万元客户投资款是为了拓展生意版图和购买商铺。

平台自融的行为导致平台同时作为借款人和审核借款人的机构, 换言之, 平台在整个项目中既是裁判员又是运动员, 对资金可以任意运用缺乏监管, 投资人的权益无法得到保护。更有一些平台在开始就有恶意诈骗的主观意图, 只是以P2P网络借贷平台自融作为作为其吸纳投资人资金最后卷款跑路的工具。

2.期限错配和阴阳合同

从投资人的角度来说, 为降低自身的风险, 投资人趋向选择期限较短的投资项目;从借款人的角度来说, 为了提高借入资金的利用率, 借款人趋向选择期限较长的项目。投资人和借款人对期限的需求的矛盾引诱P2P网络借贷平台采用期限拆标的方式, 也就是期限错配, 指的是将一个长期的借款标的拆分成多个短期的借款标的, 以实现“借短贷长”。

期限错配的风险是非常明显的, 有着极大的法律风险。一方面, 平台私自进行起先拆标, 必然意味着对投资人隐瞒了借款人的真实借款需求。另一方面, 如果下一期项目无法满标或者无法筹集到足够的资金, 如果缺口过大, 就无法及时对投资人进行偿付, 如果平台用自有资金对投资人偿付, 在资金不够的情况下, 平台面临着倒闭的风险。

为了实现期限错配, 平台必然不会让借贷双方直接签订合同, 而是平台自己分别与借款人和投资人签订合同。先与借款人签订合同, 承诺为其提供一笔借款, 然后发布借款需求, 归集投资人资金, 与投资人签订合同, 再把钱借给借款人, 如此做法必然构建了资金池, 阴阳合同的行为有着合同欺诈的嫌弃, 也同样涉嫌非法集资。

3.信息披露不充分与金融消费者知情权保护

P2P网络借贷平台的投资者也是金融消费者的组成部分, 应当受到保护。除了上文所分析的在期限错配和平台自融的问题对投资者造成的损害, 信息披露方面同样值得重视。目前在P2P网络借贷行业, 还没有专门的监管政策, 对于平台运营过程中信息披露的要求没有明确规定, 但是我们可以参照银监会对商业银行理财产品的监管来看, 因为两者存在相似之处。2006年, 银监会发布《银监会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》, 其中第2条规定, 理财产品 (计划) 的设计应尊重和保护金融消费者的权益, 特别是知晓理财产品 (计划) 风险特征的权益。在上文分析的P2P网络借贷平台资金池产生原因时, 可以看出, 平台在构建资金池, 或者使用资金池方式销售平台产品的时候, 对于所投资的标的或者产品的实际信息并无完整的掌握, 侵犯了金融消费者的知情权。

(三) 举证责任分配问题

由于一些平台运作资金池模式的特点, 特别是期限错配的方式, 借款人与投资人不是一一对应的, 阴阳合同的做法中借款人和投资人签订合同的对方都是P2P网络借贷平台。

P2P网络借贷平台时金融市场中的一个专业领域, 同时, 由于平台在信息披露上的不完整性以及借后资金用途的监管职责应由平台承担, 投资人对于信息获得和风险控制很大程度上依赖于P2P网贷平台, 处于弱势地位。借款人或投资人与平台出现纠纷时, 该纠纷具有专业性, 必然导致当事人权利义务的特殊性, 也使普通商事合同适用的法律原则并不当然适用于P2P网贷平台相关的纠纷。①

如果实践中发生纠纷, 因为投资者和借款人处于弱势地位, 法院适用举证责任倒置, 要求平台从没有利用自身的专业知识和优势地位出发, 对其运作过程中的合法性合规性举证, 证明平台无过错。但是由于资金池模式的特点, 借款人和投资人无法一一对应, 投资人借出一笔因为在进入资金池后再被借出, 可能对应多个借款需求标的, 因此每个投资项目无法做到单独核算, 可能导致平台难以提出对自身有利的证据。

摘要：我国的P2P网络借贷平台自出现以来, 经历了迅速的发展, 已经成为互联网金融业重要的组成部分。但目前我国对P2P网络借贷平台仍未有系统性专门性的监管, 导致行业发展在创新过程中演变出了各种各样的问题, 其中资金池问题便是其中之一。资金池问题会对该行业带来何种法律风险便是本文要探讨的主题。

关键词：P2P,资金池,非法集资,金融消费者保护