我国物业管理立法研究论文

2022-04-27

6月5日，通过竞争，郑州市人大与河南文丰律师事务所签定了委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的协议，通过“招标”的方式来确定由民间力量起草地方法规，这在全国也是首次。从法律的起点看到了民意6月6日下午，10名律师正在开会，他们是受郑州市人大委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的成员。下面是小编整理的《我国物业管理立法研究论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

我国物业管理立法研究论文篇1：

正当程序原则视角下我国立法听证制度之研究

【摘要】正当程序起源于英美法系，已成为现代法治发展不可回避的重要趋势和法治国家的共同价值取向，我国的立法听证制度成立与发展只有短短二十余年，存在较多不足。文章从正当程序原则角度出发，对我国立法听证制度存在的问题进行理性分析，并提出完善对策，以期对我国立法听证制度的发展有所帮助。

【关键词】正当程序；立法听证制度；问题；完善

一、立法听证制度在我国的引进与发展

正当程序作为一种现代法治理念，不仅在司法、行政领域备受重视，而且在立法领域也越来越凸显其重要性。立法听证制度意指立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法有关的资料、信息，邀请有关政府部门、专家学者、当事人及与法律法规有利害关系的公民等到会陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据与参考的一种制度。

听证制度在我国的确立首先是在行政法领域，2000年3月15日通过的《立法法》正式将听证制度引入立法程序，开启我国立法听证之先河。《立法法》第34条规定，列入议程的法律案，立法机关“应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”至此，听证制度正式进入立法领域。

《行政法规制定程序条例》第12条规定：起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。《规章制定程序条例》第14条规定：起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。

随后，各地、各部门纷纷出台细则性规定，将听证制度明确规定在其他规范性文件制定当中，如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第12、13条；海关规范性文件制定管理办法第24、25条。至此，从立法规定来看，立法听证制度已经覆盖到我国法律、法规、规章、规范性文件制定过程中来，包括起草阶段、送审阶段。

立法听证逐渐成为我国民主政治生活中的高频词汇，同时也成为老百姓耳熟能详的词汇。立法听证制度在我国立法中也正扮演着越来越重要的角色，我国的有些部门在制定有关立法听证制度的规范性文件方面也进行了积极的尝试。

二、我国立法听证制度存在的问题

立法听证制度从引入到发展大约有20年的时间，审视其对我国立法所起作用，深入分析其在立法实践推进过程中的困难与原因，结论如下：

（一）立法听证制度的适用范围规定模糊，在实践中难以执行

《立法法》及地方性立法规范没有对听证的范围作出明确界定，导致听证制度执行起来随意性较大，一般均规定为“涉及本地重大的、与公民、法人和其他组织的权益关系密切的法律、法规需举行立法听证会”，什么是重大、关系密切，则在实践中往往由立法机关解释，且听证会的召集多由立法机关组织，如果认为不属“重大、关系密切”，听证会就没有召集的意义了，听证制度就流于形式了。

（二）对立法听证主持人要求不明确

在行政听证制度中，《行政处罚法》和《行政许可法》对听证主持人制度作了规定，一般规定“由行政机关指定的非本案调查人员之外的人担任。”但在立法听证制度中，却鲜有对主持人的选任要求规定。主持人是立法听证制度的主导人，在立法听证会中具有十分重要的地位，主持人的立场是否中正公平，与立法听证会的价值关系密切。听证主持人的任职资格、单方面接触的禁止、回避等制度是必须解决的问题。程序公正的核心要素之一就是不做自己案件的法官，立法听证制度中，组织者往往就是起草单位。

（三）立法听证笔录效力规定不明确，得不到应有的重视

《立法法》作为对立法程序的最高规制法，对立法听证程序的规定却笔墨甚少，对立法听证笔录的效力更是只字未提。《规章制定程序条例》第15条规定：听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

这个行政法规中明确了听证应当形成书面的听证笔录，但其效力要被“处理”，是否被采纳、听取不得而之。在部门规章中也大都是类似的规定。这样模糊的规定对立法主体缺乏约束，结果往往是大大挫伤了群众参与立法的热情，降低了立法的质量和权威，也影响了听证制度在地方立法中的地位，亟待解决。

三、完善我国立法听证制度的建议

（一）制定统一、规范的立法听证制度

《立法法》主要是是对全国人大常委会和国务院的立法行为设定规范，没有为地方立法听证及其听证规则的制定提供明确的法律依据。而各地人大立法较为被动，没有从本地实际情况出发制定切实可行的立法听证制度，而是以《立法法》第34条以及第58条作为本地制定立法听证规则、实践立法听证的主要法律依据，这就导致了目前地方立法的听证“空洞”。

基于此，《立法法》首先应明确规定，我国各级各类国家机关在制定法律、法规、规章、规范性文件时，均必须实行听证程序，因为每一部法律规范都是基于社会发展的需要、基于调整重大利益而制定的，这样一来为立法听证树立权威，二来避免诸多不必要的、不合理的法律规范呼之欲出。其次，各级地方人大在遵循“法律位阶效力”的前提下，应当加强本地区的立法听证制度建设，从实际出发，多进行立法听证实践和总结经验，主要工作一是制定立法听证会规则和立法听证会会场纪律，而立法听证会规则应该包括听证参加人的资格、听证通知的内容、听证程序、听证报告及听证代理人、听证会中止和延期等方面规定的内容。二是有关立法机关制定具体的听证工作方案等。

（二）拓宽、明确立法听证范围

公开、公平、公正是立法听证必须遵循的基本原则，立法听证一旦要进行，必在规定日期之前向社会尤其是有利害关系的公众做好宣传动员工作，听证信息公开，主持人引导的听证方向，信息要公正、中肯，听证结果要公平。

同时，立法听证具有程序性强、工作量大等特点，因而不可能在所有法律法规的制定过程中都适用立法听证程序，但有必要适应立法工作的实际需要，逐步扩大立法听证制度的适用范围，将与公民、法人和其他组织的权益关系密切、影响较大的法律法规的制定纳入其范围。

凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。这是听证工作日益成为立法必经程序这一发展趋势的必然要求，也是当前大力推动我国公共决策民主化的内在要求。

（三）规范立法听证笔录的效力

为了避免听证制度流于形式，对听证结果的效力作出明确的、有约束力的规定是必要的。听证会结束后，应当将听证记录整理为听证报告书，印发相关机构作为审议法律法规规章等草案的参考依据。听证报告书应当全面、准确地反映听证会参加人发言的基本观点、争论的主要问题。对于各方意见，除将其归纳整理成报告书外，还应当提出采纳的初步意见，如就制定法律而言，将听证笔录的意见提交法制委员会，由法制委员会提交主任会议讨论决定。由法制委员会召开的立法听证会，则由法制委员会将处理意见提交主任会议讨论决定。

制定听证规则，明确听证结果所具有的法律效力，对于未被采纳的意见应以口头或书面形式向有关听证参加人作出解释。只有这样，立法听证所起的聚合民众意见为公共意志的作用才能得到体现，立法听证制度的价值才得以彰显。

作者：刘丽珍

我国物业管理立法研究论文篇2：

郑州市人大为何立法“招标”

6月5日，通过竞争，郑州市人大与河南文丰律师事务所签定了委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的协议，通过“招标”的方式来确定由民间力量起草地方法规，这在全国也是首次。

从法律的起点看到了民意

6月6日下午，10名律师正在开会，他们是受郑州市人大委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的成员。会议的主题是制定起草计划，以便在短短4个月的时间里高质量地完成起草工作。

律师事务所执行主任王登巍在《委托协议书》上签字后，感受很深，他说：“听说我们律师所被委托后心情非常激动，签订协议后压力一下子来了。”

签字仪式上，郑州市人大法制委员会副主任委员、常委会法制室主任司久贵的话犹在耳边回响：“你们一定要成功，你们必须成功！”

作为签字的另一方，司久贵的心情也不轻松。委托民间力量——私人律师事务所独立起草众人瞩目的《郑州市物业管理条例（代拟稿）》，这是郑州市人大常委会在民主立法方面的新的尝试和探索，将来什么情况都可能出现，成败难料。

此次委托除签字仪式低调外，协议中甚至约定了没有经过双方同意，任何一方不能对外公布有关信息的条款。

对市人大支付给河南文丰律师事务所多少课题费，司久贵三缄其口，王登巍也秘而不宣。

使司久贵略感欣慰的是来自民间的反响。市人大常委会办公厅的委托起草公告发布后，有学者打电话称此种做法是“立法走向民间的创新”“公共立法中的第三方身影”。市民普遍认为“选得准”“选得好”。

“让我们从法律的起点看到了民意、从公权力的源头看到了民主。”在签字仪式上王登巍激动地说。

主管部门起草的利益色彩

“开门”立法的形成决非偶然，它的背后是物业管理各种矛盾难以彻底解决的严峻现实和民众呼吁立法的强烈冲动。

2004年12月，河南信林律师事务所与部分人大代表联合起草了尽快出台《郑州市物业管理条例》的立法议案。

起草人陈卓律师说，近年来物业管理公司与业主之间频繁发生矛盾，2004年郑州市还发生过物业管理公司集体“罢工”风波，物业管理相关制度已明显暴露出不足和缺陷。

郑州市政协第十一届委员会第二次会议也收到了两份要求尽快出台《郑州市物业管理条例》的提案。民盟郑州市委认为，现有的法律法规并不能全面规范物业管理相关行为，致使郑州市有关物业管理的投诉案件居高不下，各种物业管理矛盾难以彻底解决。

前一段时间，国共郑州市委书记王文超在一份文件上批示：“物业管理亟待法制化，立法成为急需。请人大、政府及房管局尽快立法，依法管理。”

无疑，物业管理日益成为社会的焦点和难点。

一位省人大代表说，长期以来法规起草任务的任务是由相关职能部门承担的，有关方面的专家、利害关系人、社会团体等参与较少，这种起草形式难免带有部门利益色彩，影响了立法质量。郑州市人大选择大家关心的物业委托立法，不仅仅是立法改革，也说明了人大的立法取向。

司久贵说，按照郑州市的立法计划，今年要起草《郑州市物业管理条例》取代已经属于部门规章的《郑州市物业服务管理实施办法》，为此，他们已酝酿了几个月。

今年4月11日，市人大常委会主任会议研究决定，委托社会力量起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》。

他说，这样做的目的是“逐步拓宽我市地方性法规起草渠道，促进地方立法的民主化，不断提高立法质量”。

主任会议决定后，他们到外地进行了考察学习，了解了外地的一些情况。

2002年11月1日正式实施的《重庆市物业管理条例》开了律师起草地方法规先河。但是，这是一次尴尬的尝试，人大最后通过的法规与律师所拟的草案相比已是“面目全非”，草案被“推倒重来”，又回到了“部门立法”的老路上。

青岛是成功的范例。青岛市人大采取开门立法的形式，委托律师事务所起草了《青岛市物业管理条例（修订草案）》。今年1月1日起施行。

他说，郑州与外地做法不同，人大不邀请、不主动找哪家单位或哪些教授，而是通过竞争来决定。

做这件事责任心很重要

5月10日，王登巍看到了郑州市人大常委会办公厅关于委托起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》的公告：

“凡住所地或办公地在郑州市区的高校法律院系、法学研究机构、律师事务所及其他单位，符合有关条件的，均可以单位名义申请起草《郑州市物业管理条例（代拟稿）》。”

看过公告后，王登巍动心了。

这是类似招标的公开征集，如果参与起草，这将是一件历史性的大事，有很高的社会价值。

5月25日，王登巍递交了申请材料。

和他一样递交材料的还有4家律师事务所和两家社会团体。幸运的是，河南文丰律师事务所最终接手了这项工作。

司久贵说，我们定的门槛不是太高，不要求有什么高级职称。能委托河南文丰律师事务所，并不是说他们的水平有多高，而是他们上报的材料符合规定。从中可以看出他们是否认真负责，做这件事责任心很重要。

按照约定的时间完不成怎么办？

“我们不会撒手不管，要定期去听汇报，进行指导。郑州市律协也成立相应的协调机构，以使最终提交法规代拟稿体现本市律师界的集体智慧。”司久贵说

社会力量成为地方法规的最初起草者，郑州市的立法改革也由此拉开帷幕。

立法是利益的博弈和妥协

如何起草代拟稿，郑州市人大没有给出条条框框。

市人大常委会副主任刘春年要求，提交的代拟稿应不与上位法相抵触，符合郑州实际，可操作性强。

他说，要把法律的稳定性和市场的变化性有机结合起来。“近年来，兄弟城市的立法实践告诉我们，委托起草的一个重要问题就是提高可操作性。”

王登巍则认为，立法是权力和利益之间的博弈和妥协。

从法理上讲，立法是权利和义务的第一次分配，如果不合理，会损害公共价值。部门起草法规会不可避免地把自身利益最大化。而社会立法不代表各方利益，至少抛弃了部门利益。

负责起草《重庆市物业管理条例（草案）》的重庆市索通律师事务所主任韩德云在总结经验教训时说，草案稿与正式稿件之所以出入较大，主要站在了开发商和业主的立场上，没有考虑好平衡。没有充分估计到相关利益的反对，他们不能接受物业管理领域如此大步伐的变动。

他们决定从三个方面着手：了解国内外物业方面的立法；搜集有关物业方面的理论文章；深入调查郑州市物业的现状。

按照协议要求，10月10日，律师事务所提出起草后的法规代拟稿，由人大组织专家进行鉴定。

记者从人大的工作方案上看到，委托起草与政府部门起草同时进行；法规案由市政府提出。一审时，委托起草稿及相关文件印发市人大常委会会议，作为常委会组成人员的重要参考材料；一审后，法制委、法制室对委托起草稿与政府法规案进行对照比，以提出法规草案二次审议稿。

这件事的价值可以让你放弃任何利益

据王登巍了解，重庆市人大支付给起草《重庆市物业管理条例》的律师事物所的经费是8000元，而他们的开支达10万多元。起草《青岛市物业管理条例（修订草案）》律师团的委托费用为3万余元，而他们实际支出将近20万元。

协议中约定，郑州市人大将按工作进展情况，分期支付他们1.5万元课题经费。王登巍不知道4个月后他们的实际支出是多少，也许10个律师在这段时间里可以获利数十万元，但他认为这根本无法与在河南地方立法中起草一部法规的举动相比，因为它是为郑州几百万老百姓创立一个制度，这是用金钱无法衡量的。

“这件事的价值可以让你放弃任何利益。”他说。

立法的理想模式是什么

由重庆到青岛再到郑州，委托第三方立法正逐渐由个案走向群体，关注的目光越来越多。

《立法法》中列举的公民参与立法，主要体现为法律法规草案要向社会公开征求意见。事实上，近年来公民参与立法的实践已经发展到了一定的水平，立法“走群众路线”的内容和价值也越来越丰富。

北京大学立法学研究中心主任周旺生教授认为，20多年来，我国绝大多数的法律法规还没有起到法律所应起的作用。已制定的400部法律中，司法机关经常据以办案的只有30部到50多部。其他的基本上都未能司法化，国家机构中的立法人员达不到素质要求是主要原因。

他说，政府立法最大的弊端是不够中立，会强化和保护部门利益，有意或无意阻碍司法进步，这是一个本能的反应。如果全部由其起草，会弱化其他方的利益。目前的状况是，立法人员的职业化和专业化还没有得到充分重视，迄今，中国立法实践未能把立法视为科学，而主要是当作完成领导或上级布置的工作来看待。

也有专家指出，立法程序包括议案的提出、草案的拟定、审议和通过等过程，引入第三方起草法案，只是这个过程的开始，理想的模式应当是在整个立法过程中都要给不同的利益群体提供一个合理博弈的平台。

真正意义上立法必须有广泛的参与主体，应包括所有的利害关系人，通过长时间的博弈，最终达成妥协，形成法案。在律师立法过程中，律师依据公平和公正的理念，对价值和利益进行取舍和平衡，无形中“剥夺”了利益各方的“话语权”。

作者：殷晓章

我国物业管理立法研究论文篇3：

第三方主体参与法案起草工作的审视

民主性与专业性在立法中如何兼得是第三方主体参与法案起草背后的最大问题。如果立法机关在挑选参与起草的专家人选时，能做到以专业能力、法学素养为要，并且时间得到保证，第三方主体的起草也仅限于起草，在整个立法程序中可以进行解释、论辩但并不运用权威或优势条件去推动自身理论入法，这可能会使第三方主体的立法起草状态达到最优。

随着立法法对地方立法权限的调整，各地方立法主体的立法能力不断提升，立法程序不断优化。如在《南京市住宅物业管理条例》的制定过程中，南京市人大通过媒体发布了《南京市地方性法规起草招标公告》，首次采用公开招标的方式委托第三方起草，据称这是“南京人大历史上的第一次，在全国范围内也没有先例可循”。在地方立法的实践中，参与的主体数量庞大，但归类而言，参与地方人大立法活动的主体主要为三类，即立法者、立法工作人员、第三方参与主体。正如学者所分析的，“第三方参与主体在今后的立法活动中必将扮演更为重要的角色”，因此“探索委托第三方起草法律法规草案，已经成为完善我国立法机制的方向之一”[1]。下文即围绕第三方主体参与法案起草工作的实践状况，审视以法学类专家学者为主的第三方主体作为法案起草者可能存在的问题，以期更好地发挥第三方主体在立法中的作用，对立法机制的完善有所推动。

一、第三方主体参与法案起草工作的实践状况

法案起草是立法工作中的重要环节，一部被立法机关列入立法计划的法案，很多基本的内容在立法起草过程中，伴随着持续开展的论证工作即已定型。一旦法案起草完成，在立法审议与表决程序中，法案的通过是极为容易的。

我国法案起草的惯常实践做法是由业务关联或主管部门负责组织起草。负责组织起草者的起草操作模式有两种可能，一是组织专家学者等第三方主体一起参与起草，一是组织机关工作人员负责起草。法律位阶的法案起草因为涉及面比较广，利益冲突较大，多为前一种，比如劳动法由劳动部负责牵头组织人员起草，人口与计划生育法则由国家计划生育委员会牵头起草等等，而诸多的专家学者如关怀、湛中乐等都参与了起草工作。法规规章位阶的法案起草，政府主管部门是主要起草主体。以地方性法规为例，有学者论及政府部门“起草的法规占到八九成，人大只占到一成左右，而其他主体基本不参与”“政府作为主体起草地方法规时，其起草班子成员主要是政府部门的工作人员，专家学者、行业组织或者其他组织的人员参与很少”[2]。在前一种模式中，尽管有法学学者身处其中，但起草的主导权在职能部门手中，参与者的选取和起草内容的取舍都由其主导，这就无法避免部门本位主义的弊端。而后一种模式中，在法治社会初创，法律总体上还是以管制为主要取向时，草案的起草由擅长管理工作的机关工作人员起草尚能应对。但随着法律体系的精致化，法治理论的国际化以及立法内容的协商性背景的出现，机关工作人员起草法律草案的能力、资历和人力等都无法再满足现实需要。

人大作为中国的立法机关，是当然的立法起草负责机关，其对部门起草法律草案的立法弊端早有认识，立法机关在十多年前即指出要加强对法律起草工作的组织和领导。认为“有的法律草案是由主管部门起草，带有较强的部门利益和局限性；有的法律的立项及草案起草缺乏事前的充分论证，一些重大问题缺少实践经验，客观条件不够成熟；有的法律草案涉及重大的体制改革和深层次问题，起草单位缺乏深入调查和全面把握，无力从全局上进行研究和提出带有决策性的方案[3]”。为了改进法律草案起草工作，人大工作者也提出对重要的立法项目，应当实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合的起草模式，以求取长补短，集思广益[4]。这种认识和努力体现出了新的法案起草景象，即人大“加强了自身的起草工作”。据统计“全国人大常委会工作机构和专门委员会起草的法律由七届时的25%，提高到八届时的33%，九届时达到42%”[5]。就地方立法有研究者向我们揭示了另一种立法景象，即人大的立法起草权收回，促使人大的专职立法工作者，主要是法制工作委员会工作人员，在起草法案过程中事实上有着重要的影响。

从专家学者角度来看，大致从市场经济在中国形成共识的上世纪九十年代初期开始，我国的立法草案起草模式就发生了大的变化，法案起草由过去国家机关全权负责，专家学者等被动参与有限论证，发展为法案草案外包格局，即立法机关或组织或委托或招标，为数不少的法案草案开始由科研院所中的法学专家学者等直接承担起草任务。近几年则出现了法学界主动起草的模式，即学术群体在捕捉到立法信息后开始自行起草，然后通过各种途径，被立法机关相关人员获知，在舆论和各种心理因素制约下，立法机关主动整合学术群体的草案内容，形成最后的法律草案。

当然，法学学者参与法案起草工作在实践中更显复杂。有学者曾从世界立法史的角度，归纳了法学学者与立法起草的关系，表现在三个方面。一是直接参加国家立法起草工作，如法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利刑法典均系由大学教授、第三方主体学者作为主力起草完成。二是法学家草拟法律草案学者稿，被国家立法主体确认，如1966年德意志联邦共和国法学家联合发布的《供选择的刑法典草案》，后被法律采纳了诸多内容；又如上世纪30年代美国法律协会的学者草拟了《模范刑法典》，后成为多个州的立法蓝本。三是法学家的学说直接被国家赋予法律效力，这就是我们所熟悉的古罗马的学说《引证法》[6]。在我国当下的立法体制中，可以存在和讨论的类型主要是第一类，即法学专家直接参与立法起草工作。尽管仅此一类，但在实践中，法学专家与立法起草的关系却也表现出复杂的面相，这种复杂面相成因之一，即在于法学专家与立法起草的关系有时会表现为揉合了前述学者所归纳的第二、三类类型的成分。首先，有的法学专家系因受正式委托而参与法案起草，这时其起草行为已经具有了立法上的效力意义，比如全国人大常委会委托梁慧星、王利明等组织起草物权法草案建议稿即是此类。这是立法史上众多法学专家参与起草法案文本的最典型形式。其次，有的法学学者则本着学术自由，自行起草“法律草案”，这种草案本质上是一种立法建议，与学者发表学术文章并无差异，所不同者，在于将其法学思想条文化表述而已，但不排除起草者有影响立法者的初衷和企图。比如由中国国际私法学会起草的中华人民共和国国际私法示范法即声明：示范法是学术性的，可供“立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用”[7]。再次，近年来还有一种立法起草官方、民间花开数朵的模式出现，几乎每一个重要法案的起草都可见这一现象。应松年教授的研究组受托起草了中华人民共和国行政程序法（试拟稿），姜明安教授的研究组则出台了民间版的行政程序法（试拟稿）；梁慧星教授和王利明教授的研究团队受托起草物权法草案建议稿，张玉敏教授和徐国栋教授的研究团队则贡献了继承法草案和绿色民法典草案的民间版本等等。

从起草法律草案和最终立法的关系来看，正常情况是立法机关有了立法动议，于是组织起草法案，起草结束，交付表决，通过者成为法律，未通过者，结束立法议程。但现实中，有的法律草案起草后，甚至会经过数次起草然而最后依然不能进入立法表决环节，最典型者莫过于民法典。1954年宪法通过后即开始第一次起草民法典，后因“反右”停止；1963年第二次起草，又因“四清”停止；1979年民法专家学者又一次被调集开始起草，历时三年，四易其稿后，依然止步。1998年全国人大第四次会议任命了九人民法起草小组，中国的民法起草工作继续前进，2002年草案起草完成，之后十多年内，中国民法典连诞生前的胎动都没有，直到十八届四中全会决定明确提出要加强重点领域立法，编纂民法典工作的大幕才再次拉开。这一定程度上反映出长期以来我国立法起草工作的随意性，以及立法起草与立法本身之间关系的一种非规范性。这种非规范性的表现是多元的，最根本的原因即在于作为中国立法基本法的立法法中，对立法起草问题并没有作任何规定。所以立法机关对于立法起草有时交由业务相关部门起草法案，有时由立法机关工作人员起草，有时交由科研院所起草，最后起草的草案就会出现部门利益制度化，民主性与专业性欠缺，理论有余、操作不足，缺少连续性等缺憾。

这其中多数人似乎认为由科研院所的专家学者起草为最优，可以兼顾民主、专业、中立。如有些学者所描述的：专家参与立法可保持自身的独立性，能超脱于各方利益之外，保有学术良知和对社会负责的精神，公正地规制相关主体间的权利义务，具有代表性，能使民众的诉求得以体现[8]。在笔者看来，另一研究者的分析显然更有道理，即无论是部门起草、国家权力机关起草，还是“专家立法”“委托立法”，这多元的起草经验或设想，重要的是纳入制度化、规范化的轨道。“一条得到法制确认和保障的立法起跑线，也会督促立法者坚守应有的精神品质，为社会造就民主公正可操作性强的良法。”[9]在反思第四次民法典的起草工作时，曾有学者专门讨论了起草班子的组织问题，最后开出的药方之一即“应以人大常委会颁布法令的形式直接任命新的民法典起草委员会”[10]。普通民众不是天使，公职人员不是天使，专家学者同样也不是天使，一旦其参与到立法过程中，并且有力地主导了法的制定进程，他就成为一个权力者，所不同者其支配力是隐性而非显性，是话语掌控权而非政权掌控权。如果没有制度约束，所有权力的弊端在第三方主体这里并不能避免。

二、第三方主体参与法案起草工作的表面问题

第三方主体参与立法工作，存在的共性问题主要有各种立法活动从形式到内容参与者是被动的，参加的人选地域相对集中，从专业所属到研究方向相对单一等，但所有问题在法案起草阶段造成的影响将更大。因为如果在立法论证阶段，其他主体的意见进入通道并未堵塞，但在起草阶段则极有可能将其他主体直接架空。

在笔者看来，最大的问题是起草参与者构成单一。这首先表现为学者立法。表现为立法起草工作完全委托或交由科研院所起草。当法案起草出来后，审议的代议机关成员根本无法也无力展开审议，更遑论推翻，只能浮光掠影地走走过场，最后通过了事。事实上这是对法律制定的狭隘理解，立法是在为社会生活中的重要关系进行规则设置，学者所擅长的在于理论的把握与概括，在于立法技术的熟练与精准，但其对制度实践操作性的把握并不必然优于法官，对制度可能引起的社会震荡的警惕性并不必然高过政府官员，当然其对各种利益的感受也没有所在阶层者那么真实。所以立法起草专家成员的选择要考虑地域和界别的代表性，一般来说起草小组成员至少应由一定比例的专家、法官、律师等构成。

其次表现为法学专家立法。起草的专家以法学专家为主，这一现象的心理基础是以为法学专家是研究法、实践法的，所以法的起草法学专家最适宜。法学专家在立法语言、技术、体系的把握上可能胜人一筹，但对社会关系的熟知程度和剖析深度则并不必然优于其他专家。其他专家也应参与其中，如社会学、政治学、管理学、心理学、行为学等方面的专家都可以考虑纳入，至少可以成为顾问成员。只有法学专家起草的法案对社会多元情感的把握不能保证敏感度。

再次还表现为单一研究方向专家立法。参与起草法案的法学专家专业研究方向单一，制定民事法律，就请民法专家起草，制定刑事法律，就请刑法专家起草，如此，不同专业方向的专家学者就无法在立法起草中形成高度、整体的合力。以学者为例，研究不同问题的法学学者都有相应的专业特长，但某一方面研究精深，可能就意味着另一方面的探究不足，立法不同于学术研究，不是应该单纯体现术业专攻的场域，而是应体现协同配合的工作。所以参与法案起草的法学学者即应注意专业配比，比如起草民法类草案，民法学学者自然应是主力，但相应的其他必要专业的学者也应在其中，否则所立之法极有可能与其他法律冲突。如果说只是立法论证，其他学者还可以通过其他平台表明不同意见，校正立法过程中的这一问题，但在草案起草这一环节，因为相对的封闭性，往往有些法案直到生效，其他学者才能见到庐山真面目，此时再批评已经为时晚矣。

三、第三方主体参与法案起草工作的深层问题

民主性与专业性在立法中如何兼得是第三方主体参与法案起草背后的最大问题。2008年2月，太原市人大向专家招标起草《太原市文化产业促进条例（草案建议稿）》。对此，有论者指出“任何团体和个人都会有自身的私利，连政府部门都不能例外，高等院校、科研院所等自然更不会例外。当他们超然于利益之外时，他们可能充当着‘社会良心’的角色；可一旦他们陷入利益的漩涡，他们对自身私利的眷顾和偏爱丝毫不会亚于政府部门”，从“过去立法政治家说了算，法学家说了不算；现在是法学家说了，政治家点头了就算”，虽然立法工作进步不小，但本质上“忽略了更广泛民意对于立法意见的自由表达”[11]。专家学者作为知识精英，对其参与立法存在的民主短腿问题，也有诸多学者作过分析。上世纪末，季卫东即指出立法程序中的民主主义原理和职业主义原理之间的张力问题[12]。新近又有一些研究者更通俗地论及：专家习惯于将利益和价值冲突转化为法律技术来处理，从而可能过滤掉普通民众的利益诉求；专家对社会实际情况缺乏实际的感受，从而可能偏离社会实际；专家的意见有可能限于自己所代表的阶层之利益和意志。论者指出这种民主性与专业性的矛盾是专家参与立法的一个“固有矛盾”[13]。

作为第三方主体的专家学者在参与立法起草过程中专业性和民主性难道总是矛盾地存在吗？这倒未必，当然，笔者也并不认为二者之间没有任何矛盾，或者说第三方主体参与立法起草并不存在民主性缺位的问题。事实上立法起草过程中，专业性与民主性的排列组合关系是多样的，如民主性与专业性冲突、民主性与专业性共在、民主性与专业性俱失等。如果虑及参与起草法案有第三方主体主导型、非第三方主体主导型等不同类型的话，民主性与专业性在一部法律草案中的幅度、比例等也会差别很大，这将使二者的组合关系更为复杂多元。

此外，从专业性角度来看，专家学者特别是法学学者参与立法，无疑是值得肯定的，较之于一般公众与其他专业的学者，法学学者对法律语言、法律技术、法律体系的把握和运用无疑是最为熟稔的，这种专业能力对于立法自然是很重要的一种协助力量。但是我们也应该注意到，就对法律语言、法律技术、法律思维等的专有能力来说，绝不意味着在科研院所中从事学术研究和教学的法学学者是唯一拥有者。法官、律师群体中的不少杰出者的专业性素养并不弱于法学学者，甚至立法机关中长期从事立法工作的公务人员，其专业功底也相当扎实。事实上在不少地方的立法中人们对这些群体的依赖心理，是完全类同于对法学学者专业性的期待的，而且实务中有不少法案事实上也是交由这部分群体在起草。早在十几年前，《重庆市物业管理条例》的起草，即系委托律师事务所完成的[14]，并且这种做法在山东、山西等地产生了示范效应，律师及律师事务所也渐生为一支重要的立法参与力量。

当然相较于律师，法学学者接受的起草委托数量依然还是最多的。很多的法案都以研究项目的形式交由一些科研院所的研究群体负责起草，如中国社会科学院法学研究所电子政务法研究课题组受委托起草中华人民共和国电子政务法，中国人民大学宪政与行政法治中心课题组则受委托起草中华人民共和国紧急状态法等等。那么，这其中的原因仅仅是因为法学学者更专业吗？显然不是，当然还有其他的因素促使立法机关选择法学学者作为起草者，其中最主要者即为其所处的社会地位，法学学者至少在形式上系中立的社会地位，这是律师、法官等群体所不具备的，而这恰好是一个立法参与者最应具备的品质。

值得认真追问的是，第三方主体能否作到环视多维诉求，彰显立法中立性，其专业性能否达到兼顾民主性的境界。法学是人学，真正的法学专业性，一定是对各类人的利益进行综合度量后，对平衡点的最精准靠近，越能更准确地把握这种利益平衡之度者，法学的专业性水平越高。倘如此，第三方主体的专业性与民主性并不冲突，反而能使民主得到最优的兼顾。但如下一些现象影响这种专业性与民主性最佳状态的一致。首先是本职与兼职的兼顾。能参加法律草案起草的专家学者多为年富力强者，他们是社会的栋梁，单位的骨干，家庭的支柱。他们往往身兼数职，对法案起草能投入多少的专业性深入思考，是应该警惕的事。可想而知，因为事务繁杂，他们中的一些人不可避免会存在敷衍了事、应付交差的现象。这种情况下，则专业性和民主性必尽失。其次是责任者与行为者的分离。当法案的起草以项目形式交由相应的课题组承担时，立法课题多由有资历的教授、领导等牵头获取，这些人拿到课题后，又将相应研究任务切分，交由各个研究生或下属分块包干。下属因为各自的本职工作不同，且参加项目获益不均等原因，存在依赖责任者，不深入思考研究，敷衍了事现象；研究生的学术素养正在长成，其对问题的研究深度不足，掌握信息亦难全面，且多为二手资料，故最后的成稿极有可能是拼凑、抄袭之作，专业性和民主性只是随机结果而难成必然结果。再次是应急性对专业性的淡化。在法案由立法机关主导进行时，邀请一部分第三方主体以民主主体之一分子参与立法，此时民主性或可保证，但专业性很难实现。因为这种情况下，立法机关工作人员事实上主导了草案起草的内容、节奏等各种相关事务，第三方主体多数为临时性受邀请以开会的形式参与起草。这种场合下，第三方主体的观点、意见多为未及深入思考的应急性观点，其专业性的严密逻辑是很难保证的。

事实上，任何单一群体起草的法律草案都存在民主性缺失的问题，而不唯第三方主体，相比较而言，第三方主体不是最好的起草主体，但可能也是最不坏的法案起草者。如果立法机关在挑选参与起草的专家人选时，能做到以专业能力、法学素养为要，并且时间得到保证，第三方主体的起草也仅限于起草，在整个立法程序中可以进行解释、论辩但并不运用权威或优势条件去推动自身理论入法，这可能会使第三方主体的立法起草状态达到最优。南京市人大在制定《南京市住宅物业管理条例》的过程中，可以说较好地兼顾了上述问题。首先，对委托第三方起草法规草案进行了有益的探索。通过招标后进行委托，改变了直接指定、协商式委托的封闭性和无比较性，能够选择较适宜的起草团队。其次，人大对立法工作的组织协调、宏观主导未缺位。本次立法的招标工作完成后，“南京市人大常委会专门成立了立法工作领导小组、专家顾问组和各区人大联络小组，明确由中标单位河海大学项目组主导，南京市人大常委会环资城建委和市政府相关部门协助开展前期调研和起草工作”[15]。这种立法格局是一种良性的、协作型的模式，第三方主导起草，但各方都不缺位。再次，在立法中民主性与专业性兼得。在委托专家起草的同时，本次地方立法还“召开各种座谈会、开设网上意见征集平台、组织代表开展网议直播”“对不同区域和类型的62个小区、1260位业主开展线下问卷调查，并同步向常委会全体组成人员和500多位市人大代表发放了调查问卷”。据统计“共吸引约15万名网友在线参与，2000余名网友参与问卷调查，共征集市民提出的各类意见、建议3400多条，相关内容50多万字”[16]。起草专家组是在充分听取、吸纳民意的基础上起草法案，法案草案在公开征求意见环节，对公众意见的采纳情况反馈及时，可以说本次立法是较好地凝聚了社会共识的一次地方立法实践。

注释：

[1]胡弘弘、白永峰：《地方人大立法人才培养机制研究》，载《中州学刊》2015年第8期。

[2]刘莹：《论法案起草方式》，山东大学2011年硕士学位论文，第6页。

[3][4]全国人大常委会办公厅研究室编：《全国人大常委会法制讲座汇编》（第二辑），中国民主法制出版社2000年版，第58、59页。

[5]卢群星：《隐性立法者——中国立法工作者价值重估》，浙江大学2012年博士论文，第63页。

[6]郝铁川：《论法学家在立法中的作用》，载《中国法学》1995年第4期。

[7]《中华人民共和国国际私法示范法》，http：//www.cupl

fil.com/ziliao_detail.asp？infoid=77，2016年6月26日最后访问。

[8]吴加琪、周林兴：《试论专家参与档案立法的途径及其保障机制》，载《档案管理》2012年第4期。

[9]阿计：《法案起草，坚守民主公正的立法起跑线》，载《楚天主人》2007年第2期。

[10]徐国栋：《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，载《法律科学》2003年第5期。

[11]舒圣祥：《立法招标要避免搞成‘专家立法’》，载《政府法制》（半月刊）2008年第9期。