我国的立法机关是

第一篇：我国的立法机关是

我国的立法体制

三、关于立法体制

对立法体制这个概念的界定是以立法权限的划分为核心内容的，本文也立足此核心内容进行。即通过授权享有立法权的国家机关对立法权的具体划分的制度，它涉及到立法权的操作问题，换句话说，就是立法权如何具体行使的制度。纵观世界各国的立法体制，每个国家都不尽相同。而一个国家采取什么样的立法体制、体现出什么样的自我特色，并不是偶然的，而是由各种深刻而复杂的政治、经济、社会、文化、历史传统、民族等原因决定的;而且根据各国立法体制的特色，还可以将其进行大体分类。理解立法体制概念和实质，必须拟清这两个方面的问题。

(一)影响一国立法体制的因素

通过以上对立法、立法权及其归属、立法主体这些问题大致介绍以后，再回到立法体制这个如何具体操作立法权的概念上来，我们对它的认识就会不只停留在表象，而是更为立体和全面了。许多学者都对影响一国立法体制的因素进行了分析和总结，本文主要吸取他们的意见，结合自己的观点，现探析影响一国立法体制的因素主要有以下几个方面: l、国体

国体即国家的性质或阶级属性。立法权作为一种最重要的国家权力之一，它伴随着国家的产生而产生，发展而发展，它从始至终都牢牢控制在掌握了国家政权的统治阶级手中。而统治阶级的阶级属性所决定的国家性质(即国体)决定这个国家立法权的性质和归属。如奴隶制、封建制国家必然是奴隶主、君主或者国王一人享有立法权。而在现代民主国家，立法权一定会要求由民主选举产生的权力机关行使。一个国家的国体决定和体现着该国立法体制最为本质的属性，国体是影响立法体制本质属性的深刻的决定性因素。不管这个国家在立法主体设置上体现出什么样的状态和特色，国家性质会为这些特色打上最本质的阶级烙印，也会在一定程度上束缚立法主体设置，控制立法主体的设置在国体的范围之内。

2、政体

政体，一个国家政权的组织形成，就是“一国采取何种原则和方式去组织旨在治理国家、维护社会秩序的政权机关。”‘8毛泽东曾经指出:“没有适当形式的政权机关，就不能代表国家。川9政体由国体决定，一国的阶级属性决定了其组织本国政权的形式，如封建制国家必然会采取君主制政体。值得强调的是，即使是国体相同的国家，所采取的政体也会有所不同。这是由于各国建立国家时以及建立国家以后所经历的道路和过程不相同、社会情况、历史传统亦不相同所决定的。每个国家的具体情况都体现出自身特有的特色。比如，同样是资产阶级国家，美国采取的是总统制，而日本却采取的是内阁制。不同政权组织形式必然使得各国对立法主体设置、立体权限的划分以及行使立法权的方式呈现出多样化，即使是在同一种国体下。我们分析一国的立法体制时，既要看清一个国家政体对该国立法体制的重大影响，也不能一概而论，在政体一致时，也结合具体国家的不同情况加以分析，再得出结论。

3、国家结构形式

国家结构形式是指国家与其组成部分的关系的表现形式。简而言之，是指国家的组成原则或者国家领土的组成原则。在现代，国家结构形式上主要有两种:联邦制和单一制。联邦制指“按照国中有国的组织原则建立起来的联合而统一的国家。”20美国是当今世界最典型的联邦制国家;单一制国家是指“按照普遍的行政区域单位和国中无其他国家的组织原则组成的单一主权的统一的国家。”，‘一般来说，在联邦制国家中，通常强调国家整体和其组成部分之间的相互关系中，国家机构职权划分应当遵循的基本原则;而在单一制国家中，通常强调中央和地方之间的相互关系中，国家机构职权划分应当遵循的基本原则。国家经构形式对于一国立法体制的影响，体现在它最直接地影响着一国中央和地方立法权限的划分。一个国家是采取单一制的国家结构形式，还是采取联邦制的国家结构形式，体现在中央和地方立法权限的划分上会呈现出非常明显而重要的区别:单一制的特点是全国只有一个国家主权，一个宪法和一个中央政府。单一制国家的地方行区域是中央根据管理的需要划分建立的，地方所享有的各种权力并非是其本身所固有的，而是中央以法律的方式授予，中央对地方有完全的主权和管理权，对外则由中央政府统一代表国家行使主权。为了维护国家的统一，单一制国家大多会实行一级立法体制，地方只有中央以法律的形式给予很少的立法权，甚至没有立法权。而联邦制是由两个以上的主权国联合而成的国家结构形式。联邦成员本是主权国，他们在组成联邦时，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余权力保留在自己的手中。在联邦制下，联邦(中央)和各成员(地方)都享有主权，都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定，凡是宪法没有规定属于中央的权力，都属于地方。因此联邦制下大多数国家都会实行两级立法体制。在考察联邦制国家划分联邦政府和各州之间的立法权限划分问题时，有一个非常重要的原理就是:“联邦制国家中联邦的权力来自各州的授权，而不是联邦所固有的，各个州才是主权权力的所有者，对于立法权也是如此。”美国是当今世界上最为典型的实行联邦制的国家，联邦和各个州根据宪法享有和行使各自权力。这决定了美国立法体制的主要内容是国会和州议会分别行使联邦和州的立法权。‘按照美国宪法规定由国会行使联邦立法权。美国国会由参议院和众议院组成，联邦立法需要宪经过国会两院通过方可以移送美国总统批准。州一会的立法权限比较宽泛，凡不是联邦专属的立法权事项以及不属于联邦和州宪法明文禁止的立法事项，州议会都可以行使立法权。美国宪法对联邦和州的立法权恨事项作了比较明确的划分，联邦和州分别在各自的立法权限范围内进行立法活动。美国宪法第十修正案规定:“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力由各州保留，或由人民保留。”23该条修正案规定了联邦和州立法权限划分的准则:联邦拥有“授予的权力”;而各州拥有“保留的权力”。联邦所享有的“授予的权力”是宪法第一至第四条所列举出来的立法权限;根据联邦最高法院的解释可以从授予的权力合理引申出来的立法权限，为“默认的权力”。为了确保联邦制的贯彻，保证联邦和州按照各自的立法权限进行立法，美国宪法还禁止联邦或州行使某些权力，并且规定了联邦和州可以共同享有的立法权限。

4、历史传统

一个国家的历史传统也是影响立法权限划分的重要因素。如法国历来实行中央集权制，因此，其他地主机关几乎没有立法权限。而英国素来就有地方自治的传统，故英国的地方国家机关拥有一定的立法权限就不足为奇了。“无古不成今”，一个国家的历史传统成为影响其立法体制的重要因素。中国几千年的封建集权统治的影响是深远的，虽然已经被完全打破和摈弃，但是历史和文化传统传袭对于一个国家的影响力绝不可小视。所以我们一定要随时警惕历史上长期专帛集权带来的惯性思维，对立法主体设置、立法权限划分、以及处理不同立法主体(尤其是处理中央和地方各级立法主体)的关系时，最应该防止过分集权;另一方面，我们也应该看到我国历史上的一些对今天立法值得借鉴的历史经验，如唐代立法注重的“务以宽简，.取便于时。”2“‘法令不可数变，应保持稳定。”25明朝时期非常注重立法和法制宣传相结合等等这些虽不关于立法体制问题但却对于整个立法有很好借鉴意义的历史传统经验。

5、民族因素

一般来说，一个国家的民族比较单一，立法权限则相对比较集中;而多民族国家必须考虑各个民族自身的不同情况，所以对于立法权限的集中程度就会显示出比较弱的趋势。表现在立法主体的设置上多民族国家的立法主体往往会呈现出多样化的特点，而且对于立法权限的划分也会比较灵活化。多民族因素往往使一个国家的立法体制中会存在独具特色的组成部分。

(二)立法体制的种类

“立法体制的核心问题在于立法权限的科学划分，要做到立法权限在享有立法权的各个国家机关之间科学地划分，应该兼顾到以下两个方面:一个方面需要正确划分中央政权机关和地方政权机关之间的立法权限„„另一方面需要正确划分同一层级的不同政权机关之间的立法权。”26这个论述阐明了对于立法体制这个概念的具体内涵，而现在被广泛接受的对立法体制的分类正是分别从这两个角度入手的。

1、一级立法体制和两级立法体制

首先，从第一个方面来看，正确划分中央和地方的立法权限，这关系到国家政权整体动行能否在健康有序的状态之下有效地进行。因此，当今世界各国，对于这个问题都无一例外地予以高度重视并妥善解决。根据各国就中央与地方立法权限的不同划分情况，立法体制可以分为以下三类:一是一级立法体制。即立法权由中央统一行使，地方不享有立法权。结合上文我们可以看出，实行一级立 法体制的国家一般都是采取单一制的国家结构形式，如日本、比得时、挪威等。二是两级立法体制，即立法权由中央和地方共同分享。实行两级立法体制的国家，一般都是联邦制国家，如美国、德国、加拿大等等。实行两极立法体制的国家，一般都会在宪法中对联邦(中央)和各州(地方)的立法权限作明确的划分。凡是属于联邦(中央)管理的事务或者是解决跨州(地方之间)事务，服从联邦(中央)法律;凡是属于各州(地方)管理的事务和各州(地方)范围内的事务，则服从联邦(中央)法律;凡是属于各州(地方)管理的事务和各州(地方)范围内的事务，则服从州(地方)法律。联邦(中央)和各州(地方)的司法体系相对独立。三是一元两级立法体制，即立法权主要集中在中央，同时在保证国家法制统一的前提下，允许地方有一定的立法权。实行这种立法体制的国家既有单一制国家，如意大利;又有联邦国家，如巴西。

2、单一型立法体制、复合型立法体制以及制衡型立法体制

其次，从第二个方面来看，正确划分同一层级的、不同的政权机关之间的立法权限。这关系到国家内部各个政权机关在法制建设主面更好地形成合力，从而对整个社会生活依法实施有效的领导和管理，更好地实现国家发展的战略目标，推进社会全面发展和进步。在实行三权分立的西方国家，这主要是指议会和政府之间的立法权限划分;而在社会主义国家主要是国家权力机关和国家行政机关之间的立法权限划分问题。从此角度也可以把立法体制分为三类:一是单一立法体制。即立法权由一个专门的立法机关行使。如日本宪法规定:“国会是最高国家权力机关，是唯一的立法机关。”菲律宾宪法规定:“立法权属于菲律宾国会。”二是复合型立法体制。即立法由议会和总统共同行使，如芬兰宪法规定:“立法权由议会和共和国总统共同行使。”有的则由议会和国王共同行使分别丹麦宪法规定:“立法权同时属于国王和议会，行政权属于国王，司法权属于议会。”比利时宪法规定:“立法权由国王、众议院和参议院共同行使。”27三是制衡型立法体制。即立法权原则上由立法机关行使，但政府首脑对立法有较大的发言权，甚至司法机关也对立法有一定的制衡作用。美国、法国、奥地利等国家的立法体制都体现出制衡立法体制的特色。以美国最为突出和典型:美国国会通嘉宾的法律需要送总统签署公布以后才能生效。总统可以签署，也可以不签署，但是总统不签署的经过国会上下两院再次通过，则不需要总统签署而直接生效。最高法院对国会通过并经过总统签署公布的法律有司法审查权，如果认为某法律与宪法相抵触，可以宣布其无效。上述分类让我们从另外的角度领略了世界各国立法体制的多种多样。结合上文的各例我们不难发现，美国和法国都是发达的资本主义国家，美国是两级立法体制，而法国却是一级立法体制:同是联邦制国家的美国、加拿大和巴西，美国和加拿大是两级立法体制巴西却是一级立法体制。再加，同是一级立法体制的法国和芬兰，法国的立法体制体现出制衡型立法体制的特色(法国总统和政府对国会形式立法权具有相当大的制约作用);芬兰共和国的立法权却因为由议会和总统共同行使而具有复合型立法体制的特征。所以说，对立法体制进行分类的界限并不是单一的、明显的。事实表明，在同样的社会制度下或者地域环境大致相同的国家，甚至是一个国家处于不同的发展时期，其立体体制也会呈现出不尽相同的特征，而且立法体制和其他客观事物一样，它是随着国家政治、经济、文化和社会生活的发展变化而发展变化的。我们在考察一个国家的立法体制时，不应该仅仅限于上述类别进行思考，应该结合一个国家的具体情况进行具体分析:也不应该以僵化的思维去分析一国的立法体制，而应该在一国发展变化的社会生活中去不断深化对立法体制的认识。

四、中国的立法体制

(一)新中国立体体制的发展变化

中国立法权的归属从中华人民共和国成立以后不久颁布实施的一九五四年宪法中被正式明确为属于全体人民。中国宪法虽然后来又重新颁了三部:分别为一九七五年宪法、一九七八年宪法、一九八二年宪法。而且现行的一九八二年宪法迄今也经过了前后四次以宪法修正案方式进行的局部修改，但是立法权属于全体人民是完全没有改变的。于是中国立法体制的根本属性就有了一个定性。但是立法体制作为一个主要涉及立法权操作的技术性问题，以根本大法的形式明确立法权的归属只是一个开始。还要在建构立法体制时，具体对设立立法主体及其立法主体的权限和范围、科学合理的分配和调整各个立法方体之间的关系这两大方面做出正确的处理。此外，结合影响立法体制的各个方面的具体要素，对于在另构建立法体制，应当考虑中国是一个统一的、多民族的、单一制的社会主义国家;人民代表大会是我国的根本政治制度;中国共产党是国家领导的信心这些根本的原则之下来进行。另一方面，对于我国来说，能够建立起适应社会发展所需要的立法体制并不是从一开始就做到的，而是一个随着社会主义建设规律认识不断深化而不断发展和完善的过程。建国五十多年以来，对于我国立法体制的变化和发展，大多数学者都把它大体上分成了三个阶段。本文也立足这样的三个阶段进行分析。

1、第一阶段，中国立法体制的初创时期 (1)设立各级立法主体的过程以及相关规定

一九四九年九月二十九日中国人民政治协商会议(以下简称全国政协)第一届全体会议通过了《中国人(以下简称共同纲领)，民政治协商会议共同纲领》它是中国宪法史上第一个比较完备的新民主主义性

(以质的宪法文件。共同纲领和一届全国政协全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》下简称中央人民政府组织法)，在确立新中国国体和政体的同时，确立了我国当时的立法体制。国家最高政权机关是全国人民代表大会，全国人民代表大会闭会期间中央人民政府为行使国家政权的最高机关。中央人民政府组织法规定，中央人民政府委员会根据共同纲领，有权制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督执行。政务院根据共同纲领，为执行共同纲领、国家法律、法令和中央人民政府委员会规定的施政方针，有权，并审查其执行。政务院于一九四九年十二月十八日公布的《大行政区人民政府委员会组织通则》规定，各大行政区人民政府委员会根据并为执行共共纲领、国家法律、法令中央人民政府委员会规定的施政方针、政务院颁发的决议和命令，有权对所属各省市转发政务院的决议和命令，并在其职权范围内办法决议和命令，并审查其执行。有权拟定与地方政务有产的暂行法令条例，但需要报告政务院批准或备案。政务院于一九五零年一月七日公布的《省人民政府组织通则》规定，省人民政府委员会在中央人民政府政务院或大行政区人民政府委员会的直接领导下，有权拟定与本省政务有关的暂行法令条例，报告主管大行政区人民政府转请中央人民政府政务院批准或备案。政务院于一九五零年一月七日公布的《市人民政府组织通则》规定，市人政府委员会在其上级政府领导下，有权拟定与市政相关的法令条例，报告上级人民政府批准施行。政务院于一九五零年一月七日公布的《县人民政府组织通则》规定，县人民政府委员会在省人民政府委员会的领导之下，有权拟定以县政有关的单行法规报请答民政府批准或备案。中央人民政府于一九五二年八月九日公布的规定，各民族自治区自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依照其自治权限，可以制定本自治区单行法规，·呈报上两级人上政府核准。凡经各级地方人民政府核准的各民族自治地区单行法规，均须呈报中央人民政府政务院备案。 (2)这一时期立法体制的特征

我国建国初期制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中华人民共和国人民政府组织法》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《市人民政府组织通则》、《县人民政府组织通则》、《中华人民共和国民族区哉自治实施纲要》的规定构建了当时的立法体制。从整个来看，这一时期立法权限的划分具有分散化的特点。主要表现为从中央到地方，多级别的立法主体分别享有立法职权:在中央一级享有立法职权的主体是中国人民政治协商会议全体会议、中央人民政府委员会和政务院;地方各大行政区、各省、各市、甚至是各县以及各个民族自治区自治机关都可以成为立法主体，制定和与本区域相关、在本区域内有效的法令和条例，只是在呈报上级审批和备案制度上进行严格规定和限制。这一时期的这种立法体制模式在传统立法学的立法权限划分模式中被称为:“分散立法”。’8分散立法被立法学理论上和各国实践中普遍接受和使用。它突出的特征是划分标准以立法主体的多寡(参与立法的方体越多，立法权限的划分越分散)，而不是理论和实践上通常的以解决中央和地方关系的立半分权作为主要的参照。

(3)这一时期立法体制的国情依据及评价

中国这一时期的“分散立法”模式是当时具体国情下的产物;社会主义国家刚刚建立，对于社会主义建设还处于起步和探索阶段，国家的法制建设也同样处于开创时期;全国范围内还有不少地方的军事行动尚未结束，所以选举产生人民代表大会来行使立法权的条例还不成熟;再加上我国地域辽阔，各个地区在政治、经济、文化发展上严重不平衡。采取这种在中央对地方制定的法规在呈报上级审 批、备案制度严格规定和限制下的、相对分散的立法权限划分模式，可以使地方立法从各个地区的实际出发，最快捷、也最大限度地满足地方发展的需要，这非常有利有在百废待兴的时期迅速恢复发展国民经济，又兼顾到加快法律建设进程的需要。然而，“分散立法”毕竟是不科学的，它不利于国家法制统一，发展到了一定程度甚至是危险的，它可能会动摇中央统一领导国家的地位，甚至有分裂国家的可能。所以采取这样模式的立法体制，急一时之需尚可，但是它绝对不是长久之计。总之，建国初期的一九四九年十月一日中华人民共和国成立到一九五四年九月二十日宪法颁布实施这一时期，中国的立法体制是在中央集中统一领导下，中央和地方分享立法权、呈现出多层次、立法权限相对分散的状态。这种并不科学，也不很合理的立法体制成为中国立法体制的最初模式。事物的发燕尾服都需要一个实践、积累后不断改进前进的过程，这样的一个模式在当时宪法还没有颁布实施，全国正式的立法体制尚未完全建立的情况下，对处于开创时期的我国的立法体制问题，从理论上和实践上都作了积极而有益的探索，为中国立法体制的建构奠定了基础，也为我国的法制建设提供了某些有益的经验和积累。现行的中国立法体制，便吸取了很多这时期很适宜于我国的对于立法主体设置、立法权限划分这些立法体制基本问题的有效的解决方法。如中央集中统一领导，采取中央对地方制定的法规在呈报上级审批、备案严格规定和限制的制度;中央和地方分享立法职权，立法职权呈现出多层次的特点;以及对于民族自治地方的立法主体设置、立法权限划分一问题等。都是以这一时期的规定为雏形发展起来的。

2、第二阶段，中国立法体制的曲折反复时期 (1)一九五四年宪法对于立法体制的规定

一九五四年九月二十日，中华人民共和国和一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共(以下简称五四宪法)，和国宪法》五四宪法在一九四九年共同纲领的基础上，全面地确立了国家政治、经济、文化和社会的基本制度，巩固和发展了新民主主义革命成果和新中国成立以来在政治、经济、文化等方面取得的新胜利，也反映了国家在过渡时期的根本要求和广大人民建设社会主义的共同愿望。体现在立体体制上，一方面，五四宪法确立了对于我国立法权的归属和性质根本的、指导性的意义的主权在民原则的社会主义原则，为我国产法体制的建构段)的立法体制作了重大的改变。它规定:“全国人民是行使国家立法权的唯一机关。”全国人民代表大会“修改宪法、制定法律、监督宪;全国人民代表大会常务委员会有权解释法律和制定法令;国务院是最高国家权力机关的执行法实施”机关，是最高国家行政机关，有权“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况”。“地方各级人民代表大会都是地方国家机关”。“地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议。”“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济、文化特点，条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”2， (2)一九五四年宪法规定的立法体制是不符合国情需要的

五四宪法所确立的立法体制将建国初期立法权限相对分散的状态改变为立法权集中于中央的一级立法体制。立法主体一元化为全国人民代表大会。虽然说在单一制的国家中实行中央立法集权模式可以强化中央集权;维护国家高度统一;可以最大限度地防止法出多门;保证法律体系的统一性;也有利于全体公民和社会组织统一遵守和执行法律。但是结合当时我国的实际情况，这样过于集中的立法权既不能适应中国的具体情况，也不利于社会发展需要。虽然在当时对实现和巩固国家的统一，防止分散主义是必要的，但立法权对于集中、立法主体单一，既不利于地方结合自身情况调动积极性因地制宜;不利于地方对中央立法进行补充和具体化;也分散了中央的精力，还容易助长官僚主义作风，甚至出现专职独裁的危险。而且按照立法学理论，过分集中立法权是早已被历史摈弃和淘汰的专制的做法，不符合我国人民民主专政的社会主义国家的性质，也不是民主为价值取向的立法权发展的历史潮流;加上作为主要立法机关的全国人民代表大会会议每年才举行一次，会议期间短，并且还有

其他的会议内容，国家急需的一些法律难以适时地制定出来满足国家政治、经济、文化生活的需要。(3)全国人民代表大会对全国人民代表大会常务委员会的两次授权

这样的矛盾日益突出，因此在一九五五年七月三十日的一届全国人大二次会议上通过了关于授权全国人大常委会制定单行法规的决议指出:“第一次全国人民代表大会二次会议认为，随着社会主义建设和社会主义该找事业的发展，国家急需制定各项法律。以适应国家建设和国家工作的要求。在全国人民代表大会闭会期间，有些部分性质的法律，不可避免地急需人大常委会通过施行。为此，特依照中华人民共和国宪法第三十一条第十九项的规定，授权常委会依照宪法的精神、根据实际情况，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。”3。这个授权决定使全国人大常委会有权根据国家和社会生活的实际需要制定单行法规，在一定程度上缓解了立法权过于集中与社会发展需要之间的矛盾，但是没有彻底解决这一矛盾。在一九五九年四月二十八日召开的第二届全国全大一次会议再次针对这个矛盾通过决议，指出:“为了适应社会主义改造和社会主我建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人民代表大会闭会期间根据实际情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”31这两次授权，使得全国人大常委会享有了部分立法权，但是在这之后，由于当时的特殊原因，我国的民主与法律建设逐渐走向停滞，全国人大常委会除了通过一些决议和决定外，没有再制定法律，因此一九五九年的这两次授权并没有得到执行。但是，通过这两次授权，己经赋予了全国人大常委会行使部分国家立法权，从而改变了全国人大是行使国家立法权的唯一机关的规定，这是对五四宪法的一个重要的补充和发展。 (4)这一时期立法体制的特色和评价

这一时期的立法模式是立法权高度集中于中央，这样的中央集权的立法模式是四五宪法对立法权限划分规定的结果，即毛泽东同志讲的“立法权集中在中央’，，也当时中央实行高度集中的计划经济体制的政治需要。但是实际上，我国是一个幅员辽阔、人口众多的国家，虽然没有中央集中和统一，让全国一盘散沙是不可取的;但是由于各地情况的千差万别，把一切立法权力全部划给中央，没有地方结合实际情况，充分发挥积极性绝对是行不通的。因为中央并不如地方更了解自身的情况。当时的立法权限划分实践证明是不正确和不合理的。中央发现地方完全没有立法权，不利于地方主动性和积极性的发挥，特别是在国家法制还很不完备的情况下，没有地方立法的积极性，不利于国家民主与法制建设的发展。一九五六年毛泽东在《论十大关系》一文中指出:“取消各大区，各省属中央，这是正确的，在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作的需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有结束。”32毛泽东还说过:“中国是世界文明古国之一，面积、人口都和欧洲都差不多，为什么欧洲发展快，中国落后了?其中一个重要的原因就是欧洲分成许多国家，有利于充分发挥积极性。美国发展也快，因为各个有相当大的自主权。”33这个时期的立法体制是我国立法发展史上的一次曲折和反复时期，体现了事物发展并不是一开始就走在正确道路上的，而是一个曲折前进的过程。这种立法权限划分体制严重阻碍了中国立法的发展进程。据统计，从1954年宪法颁布后到1979年，包括各种意见、办法、命令、决议、决定、通知、报告、答复、办法等在内的中央立法共l，115件，年均59年，地方因无立法权所以记录为零。中央集权的立法模式强有力地保证了中央对全国各项事业的集中统一领导，但严重影响了地方积极性的发挥，阻碍了中国社会主义法制的全面发展。

3、第三阶段，中国立法体制的定型时间

(1)十一届三中全会的召开为立法体制改革奠定了思想基础

一九七八年十二月召开的党的十一届三中全会，在深刻总结历史经验教训的基础上，重新确立了党的实事求是的思想路线，把全国工作的重心转移到以经济

建设为中心的社会主义现代化建设上来，并提出了发展社会主义民主，健全社会主义法制的基本方针。它揭开了我国历史新的一页，迎来了我国社会主义现代化建设和改革开放的新时期。以经济建设为中心的目标为新时期的立法工作的提出了新要求，特别是在我国当时十年**，法制完全被停滞和践踏的局面下。一九七八年十二月，邓小平同志在《解放思想、实事求是。团结一致向前看》一文中提出:“现在立法的工作很大„„有的地方法规可以先试搞，然后总结提高，制定全国通行的法律”。34按照这一精神，一九七九年第五届全国人民代表大会二次会议首先重新修订了地方组织法，对我国的立法体制进行了革命性的重要改革，赋予省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制度制定的地方性法规的权力。这为后来一九八二年宪法正式确立中国立法体制开了一个头。 (2)一九八二年宪法颁布以来至今，宪法和各相关组织法所确立的中央和 地方各级立法主体及其立法权限的大致情况

一九八二年重新制定的《中华人民共和国宪法》对我国的立法体制进行了比较全面的规定。加上对各类组织法的修改、以及其他各类法律中涉及立法体制的规定，共同组成了我国立法体制。概括起来，主要包括中央和地方两大类立法主体以及相关的立法权限。 A、中央立法主体及其权限

中央一级的立法活动包括两个方面:一个是全国人大及其常委会行使，国家立法权、制定法律;另一个是国务院根据宪法和法律制定行政法规(这里的“根据宪法和法律”是为了维护法制统一)。此外，全国人大及其常委会又两次对国务院进行授权。第一次是1984年8月，六届全国人大常委会第七次会议“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案审议”。35这个授权决定正是从立法权限的划分作出的，因为确定国家税种是全国人大及其常委会的权力。当时国务院正在进行利改税第二步改革，拟定了十一种税的征收条例(草案)，这些草案制定法律的条件不成熟，而改革又需要，因此要求授权。第二次是1985年4月，第六届全国人大第三次会议“授权国务院对于和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律”。36这次授权和上次授权的原因一样，只是授权的范围更广，凡有关经济体制改革和对外开放方面的应当制定法律而条件又不成熟、实际工作又有需要的事项，国务院都可以先制定行政法规。 B、地方立法主体及其权限刚包括了以下七个方面的内容: a、是省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定

地方性法规，报全国人大常委会备案(这里的“为相抵触前提下”以下报备案也是为了维护法制统一)。b、是省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法律和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案(这里的“不抵触前提下”，报省批准以及报备案，同样是为了维护法制统一)。 c、对一少数民族聚居区域内，除了自治区人大及其常委会可以制定地方性

法规外，自治区、自治州、自治县的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对国家法律作变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例因为可以变通法律的规定，所以规定须报上一级人大常委会批准才能生效，这是为了维护法制的统一。

d、是1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。e、是1988年、1992年、1994年和1996年全国人大先后四次分别授权海南省、深切I市、厦门市、汕头号市、珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和所在省的人大常委会备案。一般地方立法不得同法律、行政法规相抵触，而被授予立法权的地方立法只须遵守法律和行政法规的基本原则，说明不属基本原则的内容允许不一致。也正因此，较全面的规定。加上对各类组织法的修改、以及其他各类法律中涉及立法体制的规定，共同组成了我国立法体制。概括起来，主要包括中央和地方两大类立法主体以及相关的立法权限。

e、是1988年、1992年、1994年和1996年全国人大先后四次分别授权海南省、深切I市、厦门市、汕头号市、珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和所在省的人大常委会备案。一般地方立法不得同法律、行政法规相抵触，而被授予立法权的地方立法只须遵守法律和行政法规的基本原则，说明不属基本原则的内容允许不一致。也正因此，二对规章必须经过严格的备案，一九九零年二月二十八日国务院发布的《法规规章备案规定》，详细规定了地方政府规章的备案细节，在此不赘述;三是一九九五年地方组织法修改决定，专门强调地方政府规章必须经过各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定，从而明确了规章审议通过的法定程序。 (3)成型时期中国立法体制的主要特点 中国这一时期的立法体制在吸收前两个阶段的经验和教训的基础上，真正结合中国的国情，切合实际地在以经济建设为中心建设社会主义国家为基本目的之下初步得到定型。这个立法体制既是统一的，又是分层的。是由国家立法权和行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权以及授权立法权所构成的，同时下位阶的法的规范不能和上位阶的法的规范相抵触。这个立法体制，说明地方立法，从性质上讲，应当是对中央立法(制定法律、行政法规)的补充，行政法规也是对国家法律的补充，都是国家法律体系的组成部分。“是由中央集中统一领导下一定程度分权的、分级并存、多类结合的立法权限划分体制”实行中央统一领导和一定程序分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权、属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，共他任何机关都没有这个权。行政法规，地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法以对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。多级(多层次)并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别这差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。多类结合，即上述立法及其所制定规范性文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导’，、“分权”和“多级(多层次)”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级(多层次)”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为:第一，自治法规(自治条例、单行条例)和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范围，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比后两者高一级;但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级;但如果把它看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。这样一个立法体制，主要体现了以下两个精神:一是在中央与地方关系上，既坚持中央必要的集中统一，又注意充分发挥地方的主动性、积极性。二是在权力机关与行政机关的关系上，既坚持了人民代表大会制度，保证立法权掌握在由人民先举产生的、更有利于直接反映群众意愿和要求的国家权力机关手里，以保证立法的民主性;同时又注意到提高国家的管理效率，保证国家行政机关有足够的权力对社会进行有效管理。中国在第三个时期对立法权限的划分采取了在中央对立法的集中统一领导的前提下，适

:集权的分权”当地赋予地方以一定的立法职权，以作为对中央立法的补充和具体化。有学者称其为“。在立法理论上，“集权的分权模式是指在一个主权国家适当地行使中央授予的某些地方立法权。这种模式的特点是以中央集权为主，以地方分权为次，地方立法权来源于中央。”3，一些单一制国家在授予地方政府立法职权的时候，往往采用此种模式，如法国、英国、日本等。传统的联邦国家则采另一种相对应的“分权的集权”模式。(李林在他对于美国的立法体制和法国立法体制的分析中就对两得采取了这两个相对应的概念)。美国是典型的采取“分权的集权”的国家，和“集权的分析”不同的是，它的主要特征，以美国为例，美国在联邦法律高于各州法律的原则之下(美国宪法第六条规定:“合众国的宪法、法律和外国缔结的条约，都是全国的法律，各州必须遵守;州的宪法或法律，凡是同联邦宪法、法律和条约相抵触者，一律无效”)，联邦拥有授予的权力，而州拥有“保留的权力”(根据联邦最高法院的解释，可以从授予的权力中合理引申而来的立法权限，是“默示的权力”);联邦和州共同享有某些立法权限;此外，为了保证联邦制的贯彻，确保联邦和州按照各自权限进行立法，美国宪法还禁止联邦或者州行使某些权力。由此可见，这种“分权的集权”是指立法权主要由各州行使，但是各州的立法权并不是没有限制的，体现为以各州立法为主，联邦立法为次要。中国根据八二宪法建构的立法权限划分模式，应该倾向于属于立法“集权的分权”模式。这是中国单一制国家结构形式和具体国情下的产物。改革开放以来到立法法正式出台之前，除了修改制定1982年宪法和3个宪法修正案外，中央立法己达1，330余件(其中全国人大及其常委会制定法律和有关法律问题的决定430余件，国务院制定行政法规900余件)，中央立法年均55.4件;地方人大及其常委会制定了8，000余件地方性法规，地方立法年均333件。这些数据充分显示这种模式在一定程序上调动了中央立法和地方立法两个积极性，使中国的立法工作取得了前所未有的成就。极大地促进了我国改革开放和社会主义现代化建设事业的发展。

(3)《中华人民共和国立法法》颁布实施对中国立法体制的影响 《中华人民共和国立法法》于2000年3月巧日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于2000年7月l日起正式施行。这在我国法制建设的历史上是一个很重要的转折。作为规范意义中国现时期立法的一部专门法，立法法的诞生，有着非常深远的意义。“立法法的诞生和实施，对中国走向现代法治，应产生愈见显明而远阔的影响。”39立法法共计六章，九十四条，第一章总则共六条，其中第一条从整体上介绍了制定立法法的目的为了“规范立活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家”、第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。，国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”第三到第五条规定了中国社会主义国家立法应当遵循的原则“应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路，坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放„„应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动，从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权得与义务。国家机关的权力与责任。”后面第

二、

三、四章以各种法的位阶顺序来依次予以规范:法律;行政法规;地方性规章、自治条例和单行条例、规章。第五章则对需要备案的地方性法规、自治条理和单行条例、规章等从备案上予以详细的规定。最后一章附则是对该施行时间的规定。总的来说，立法法颁由实施对于中国立法体制的主要体现在:首先，它是中国历史上第一次以专门法的方式对中国立法问题进行系统的规定，结束了从前关于中国立法问题的规定散见于宪法、各类组织法、以及各类相关法律法规的不规范遵循的一些基本原则，立法法第三条至第六条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路，坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”第四条:“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发、维护社会主义法制的统一和尊严。”;第五条:“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”;第六条:“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这些规定对中国的立法起到了全局性的指导作用，也成为以后立法体制改革和发展的一些限制因素，对于保证我国立法体制的本质属性、保证人民民主专政社会主义国家的国家性质很重要。虽然这些原则对于立法这个系统而复杂的。涉及国家政治、经济、文化、社会发展方方面面的问题，既是本质性的问题，同时又是琐问题的立法部下显得有些过于原则化，也不是很关乎中国立法体制这个技术性、操作性很强的层面，但是它却为我们以后在具体的解决立法问题时，随时在国家性质以及我国重要国情给予立法问题的一些不能逾越的界限内进行。立法体制在世界上的一些国家中有很多现成的、科学的先进经验，我们需要借鉴和吸取，虽然对于吸于先进的经验和模式是不应该分国界、也不该因为国家性制裁的不同而加以排斥的(这在我国建国初期有很深刻的教训)，但是也应该看到我们是社会主义国家这个基本国情，立法法规定的这些原则成为了前提条件。再次，立法法大致总结规定了中央到地方各级立法主体及其中央立法主体的立法程序。尤其是对中央立法主体—全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权的事项以列举的方式详细规定，这可以很大程度上改变从前中央和地方立法权限划分不明确甚至是混乱的状态，对于我国立法体制由于存在多级、多层次、甚至是多类立法主体所决定的立法权限划分上必然体现出来的最大弊端—难以掌控的重复立法、越权立法有一定的缓解作用，为今后立法权限划分的探索前进奠定了基础，此基，对已经在中国立法权限划分体制中存在、但是法律上还完全没有依据的授权立法问题正式地进行了规范，结束了授权立法问题在立法上的空白状态。还对于规章这类在各位阶法“不抵触”原则之下，和地方性法规、规章发生效力冲突时，难以确定其法律效力及其性质的立法进行了尝试性的规范。

(二)现行中立法体制属于哪种类别

立法体制从两个不同的角度可以有两处分类，分别分成一级立法体制和二级立法体制:单一型立法体制、复合型立法体制、制衡型立法体制。在同样的社会制度下或是地域环境大致相同的国家，甚至是一个国家牌不同的发展时期，其立法体制也会呈现出不尽相同的特征，而且立法体制和其他客观事物一样，它是随着国家政治、经济、文化和社会生活的发展变化而发展变化的。我们在考察一个国家的立法体制时，不应该仅仅限于上述类别进行思考，应该结合一个国家的具体情况进行具体分析;也不应该以僵化的思维去分析一国的立法体制，而应该在一国发展变化的社会生活中去不断深化对立法体制的认识。基于这样的思维方式来考察中国的现行立法体制，发现中国的立法体制是一个很特殊个案。首先从第一种分类角度来看，很明显的，中国与行立法体制既不属于一级立法体制，也不属于两级立法体制。虽然类似于一元两级立法体制(即立法全主要集中在中央，同时在保证国家法制统一的前提下，允许地方有一定的立法权)，但也不能简单地把它归于此类，因为中国现行立法体制的层级并不仅仅只包括简单的两级，而是存在着多层次的立法权。总体来看，中国的多层立法权主要体现在:全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方边有权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章;全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方国家权力机关和政府在立法上以及在它们所制定的规范性文化的效力上都存在着级别之差，但是这些不同级别的立法和规范性文件并存于现行中国立法体制中。其次，从第二种分类的角度看，中国现行立法体制也独具特色。第一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使，因而不属于单一的立法体制;第二，中国的立法权是由两个以上的政权机关行使的，存在着多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等等，它们分别又不同的政权机关行使，而非复合行立法体制一个立法权由两个或两个以上的政权机关行使，所以它不属于复合型立法体制;第三，中国的立法体制更不是制衡型立法体制，和西方建立在立法、行政、司法三种权力既相互分立又相互制约的原则下的制衡型立法体制有着本质的不同:中国国家主席和中央政府的总理都产生于全国人民代表大会(以下简称全国人大)，并对全国人大负责，国家主席仅仅根据全国人大的决定公布法律，作为中央政府首脑的总理完全不存在批准或是否决全国人大立法的权力。中央政府制定的行政法规不得和全国人大制定的法律相抵触;地方性法规不得和法律及行政法规相抵触。全国人大有权撤消与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规。这些表明中国立法体制内部是一种监督关系、从属关系、统一关系，和内部是制约平衡关系的制衡型立法体制完全不同。总之，中国的现行立法体制是世界上独一无二的一种，它是我国特殊国情和条件下的产物，绝对不能把它简单的归类。

六、对中国现行立法体制的再思考

自《中华人民共和国立法法》(以下简称立法法)颁布施行以来，由现行1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称82年宪法)、各类组织法以及立法法构建起了比较固定的、相对完整的中国立法体制。在这个体制中，中国人民民主专政的社会主义国家的国体、全国人民代表大会制度的根本政治制度、中国共产党的集中统一领导、单一制的国家结构形式、多民族的民族情况等这些中国最重要的 国情决定了我国立法体制本质属于—属于人民。这既是我国国家性质决定的对于立法权归属的内在要求，也是符合立法权属逐渐以“民主”(即大多数人的统治)为价值取向的历史发展潮流。这是绝对不能有丝毫改变的地方，否则将会引起我国国家性质的根本改变，动摇社会主义国家的根基，远离实现大多数人“民主”的美好初衷，也是逆历史潮流而动的、是绝对错误的。所以立法对于中国立法体制规定的虽然在这条民主的道路上对于立法体制以及很多相关的问题的科学合理处理上，还临着很多的困难，但是我们一定在坚持立法体制本质属性的基本前提下，对中国的立法体制进行逐渐的改革，使之成为既体现中国社会主义原则和特色，又真正符合中国特殊国清需要的、科学合理的、有中国特色的立法体制。另一方面，从技术操作层面上来看，中国的这些特殊国情也深刻影响了中国立法体制构建的方方面面。立法体制的核心内容是立法权限划分，立法权限划分主要包括了两个方面的内容:一是谁是立法主体(即谁拥有立法职权)，这些立法主体分别拥有什么性质、多大范围的立法权限;二是这些不同的立法主体之间是什么样的关系。从中国现行的立法体制来看，在特殊的国情之下要分析清楚这两个方面显得错综复杂。首先，中国的立法主体是多层次，这些层级不同的立法产体主要体现出中央和地方两级立法主体。这些众多的立法主体在中国的现行立法体制之下，必然难以避免重复立法、甚至是越权立法的弊端。怎么样在新的形势之下切实可行地解决这些现行中国立法体制中突出的问题?其次，中国立法主体存在着权力机关和行政机关两大类别，，它们的立法职权性质分别是什么?两者之间的关系如何?如何才能做到正确而科学地处理两者之间的立法权限划分?再次，56个民族的多民族状况，使我国立法体制中存在着独具特色的进步和发展不断完善我国现行的民族立法体制?第四，应该如何使中国的授权立法问题得到进一步的规范和合理化?加上自从十五大召开以来，依法治国被正式确立为我国的基本治国方略，在立法上尤其是我国的立法体制问

题上提出了哪些新的要求?这些问题都是我们在对中国现行立法体制进行再思考时必须拟清的问题。(一)依法治国基本治国方略对立法的要求

从本质上说，社会主义国家不仅应当是人民真正当家作主的民主国家，而且也应当成为真正实行依法治国的法治国家。社会主义的依法治国必然是而且应当是人类历史上全新、最高历史类型的依法治国。但是，理论上的真理要转化为人们的信念，再在行动中转化为现实，要经过艰难的曲折的过程，需要有数代人的不懈努力。其次，社会主义国家要真正实现了依法治国方略，建成社会主义法治国家，社会主义市场经济要相当发展，我国在粉碎“四人帮”后，人心思治，人心思法。作为我国改革开放和现代化建设总设计师的邓小平同志，在七十年代晚期，从时代特点和我国国情出发，深刻地总结了社会主义国家的历史经验，科学地回答了“什么是社会主义、怎样建设社会主义”这个根本问题，并提出了“发展社会主义民主、健全社会主义法制”的治国方针。党的十一届三中全会以来，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，社会主义民主政治的逐步发展与成熟，以科学的权力义务观为点心的社会主义法律文化的逐步发展，全面确立社会主义依法治国方针的要求越来越强烈。以江泽民同志为核心的第三代领导集体高举邓小平理论的伟大旗帜，继承邓小平同志的民主法制思想，总结古今中外治国的成功经验，反映全国人民的意愿，顺应时代发展潮流，明确提出了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，确立了社会主义依法治国的理论，标志着党和国家方略的根本性转变。这不仅是对建设有中国特色社会主义理论的重大发展，而且也是对人类法律文化的极大丰富。社会主义找到依法治国，就找到了人类文明积累的治国的最佳方略，依法治国服务于社会主义，就走上了保障和促进人类解放、社会进步、世界和平的金光大道。党的“十五大”明确提出:依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。所以，依法治国，是实行法治。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久案的重要保障。依法治国的战略目标，就是要建设社会主义法治国家。依法治国的内容包括了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究四个方面。首当其冲就是要有法可依。有法可依，是立法方面的要求。这是依法治国的法律提前，也是依法治国的首要环节。有法可依是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的不地良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。如果所立的法非常糟糕或者漏洞很多，不仅会给坏人提供为非作歹的机会，还会使好人无从依法行事。从内容上说，社会主义法至少要满足下列几个条件:(1)要做到真正反映和充分表达以工人阶级为领导的广大人民的意志和利益。(2)要做到以“三个有利于”为根本标准，反映社会生活与社会时代发展的客观需要。(3)要做到尊重和保护公民的各项人格尊严、人生自由、民主权利、政治自由、经济权利和其他社会权利。总之，社会主义法在实质上应当实现人民性、合理性、公正性、合规律性几个方面的深刻统一，字也正是社会主义法的生命力与优越性之所在。从形式方面说，社会主义法至少要满足下列几个要求:(1)要具有稳定性与连续性，也就是说，为了保证社会秩序和社会关系的相对稳定，法律不能朝令夕改，频繁变动，反复无常，而应保持一定的稳定性与连续性。(2)要具有内在的统一性与协调性，也就是说，整个法律体系应当是一个以宪法为总纲的、根本精神一致的、各级各类法律法规内在和谐的体系，这样有助于促进统一的、稳定的法律秩序的形成。(3)要经由民主的、科学的立法程序制定，这是保障法律科学性、民主性的程序基础。民主的、科学的立法程序有助于发动广大人民群众和社会各界力量参与立法，广泛集中民意民智，避免立法工作单纯受部门利益、地方利益的驱使，或者完全依领导人个人的意志而立法。(4)要讲究立法技术，注意借鉴历史上的和国外的立法经验，更要注意总结自己的立法经验，提高法律的可操作性。

(二)新形势下中央和地方立法权限划分

中国立法体制发展的三个历史阶段来看，立法权限划分经历了从建国初期的分散立法、五四宪法确定的中央集权立法、以及十一届三中全会以来的、现行的中央集中统一领导下，中央和地方“多级并存、多类结合”的立法主体分享立法职权这样三个阶段。这一方面反映了我国立法体制在实践中逐步走向合理和成熟;另一方面从中国立法体制中央和地方立法权限划分模式来看，我国单一制的国家结构形式使我国的宪法(现行1982年宪法)、立法法、各类相关的组织法中对中央和地方立法权限划分的初衷是强调立法权主要由中央行使，一定条件、限度和程序的规制之下，地方可以根据中央的授权行使某些立法职权。这种划分中央和地方立法权的模式在立法学上被称为“集权的分权”模式。它的优点是可以改变中央集权立法的弊端，在一定程度上调动中央和地方在立法上的“两个积极性”。但是随着改革开放的深入，这种模式已经越来越不能满足对于立法职权资源的需要，在一定程度上遏制了地方推进经济发展和政治改革的步伐。因此，中央多次采取以法律授权或者以授权决定的方式赋予了一些地方人大及其常委会以地方立法或授权立法权。而且结合中国实际情况，在中国处理中央和地方立法权限划分上，不但要遵守宪法原则，也要坚持中国共产党的领导，以党的基本路线、方针、政策为指导。从现行宪法的规定到中共十三大以来的一些重要报告中体现了中央和地方立法权限分划的总的趋势是:在一定的条件和限制下不断放权给地方。即在不明显打破中央和地方现有立法权的平衡关系、有利于保证改革、稳定、发展协调一致、有利于调动中央和地方“两个积极性”、有利于实现依法治国伟大事业的大前提之下，以团结全国各族人民加快社会主义现代化建设为总目标，在强化中央立法权的同时，下放事权于地方，不断扩大地方的立法权限。宪法原则主要体现在1982年宪法第三条规定上:“中央和地方国家机构的职权划分，遵循在中央集中统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性的原则。”“相关的人大报告也体现了这个趋势。中国共产党在十三大报告中指出:“在中央和地方关系上，要在保证全国政令统一的前提下，逐步划清中央和地方职责，做到地方的事情地方管，中央的责任是提出大政方针和进行监督。”凡是适宜于下面办的事情，都应由下面决定和执行，这是一个总的原则。”‘2十三大的这些报告内容体现了在处理中央和地方的职权划分上，是继续贯彻十一届五中全会上指出:“改革开放以来，实行权力下放，地方积极性得到了充分的发挥，有力地推动了改革和发展一但在这个过程中也出现了一些新的矛盾和问题”。“所以在新形势下，既要体现全局利益的统一性，又要有统一领导下兼顾局部利益的灵活性，既要又维护国家宏观调控权的集中，又要在集中指导下，赋予地方必要的权力，当前应抓紧合理划分中央和地方经就是管理权限，明确各自的事权、财权和决策权，做到权力和责任相统一，并力求规范化、法制化。”‘3中共十五大正式把依法治国确立为我国的基本治国方略，对立法提出了新要求。这说明向地方放权要严格依照法律规定，要在必要的法定条件和限制之下进行，体现了“放权”以科学合理化为目标，和依法治国结合，也体现了我国治国家的手段更加走向成熟。今天，我国社会发展转入科学发展轨道，中央提出了“科学发展观”，最近召开的“两会”上正式提出:“落实科学发展观和构建社会主义和谐社会”。并提出“坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路，把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”“两会”针对立法工作进一步提出:“紧紧围绕党和国家工作的大局，切实履行宪法和法律赋予的职责，继续以发挥代表作用和加强常委会制度建设为重点，把人民代表大会制度坚持好完善好，继续以关系经就是社会发展全局和法律体系中起支架作用的重要法律为重点，把立法工作提高到实处;努力为实施‘十一五’规划、推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设作出更大的贡献。”“由此可见，在一定原则之下向地方逐步放权在中国是一个大的趋势，是在建立社会主义市场经济体制和实行依法治国基本方略过程中作出的抉择。在这个放权的过程中，让放权更加合理科学、符合“科学发展观和构建和谐社会的需要”，45是一个重要的方向。这体现了中国共产党治理国家手段的愈加走向细化和深入，也更合理化和科学化，是我国建设社会主义国家理论在实践中的又一次飞跃。所以虽然逐步和地方放权是新形势下继续坚持以经济建设为中心的需要，但是更应该清楚对于“放权”应该以符合科学发展观和构建和谐社会的需要，符合坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路的需要，即从把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来这个新高度作为处理中央和地方立法权限划分的政治和理论原则。这是我国立法体制改革发展的最新的目标，也是我们思考现行中国立法体制时思路的切入点。要做到正确划分中央和地方立法权限，从我国立法体制建构的实践中我们可以获得一些现成的经验和教训:对于我国来说，既不能将立法权过于集中于中央，也要在逐步放权的趋势下保持着清醒的头脑，切不可让地方立法无序发展和膨胀。凯氏指出:“在法律社会里，立法权限划分必须有一个集权的最低限度和分权的最高限度，国家才不会有瓦解的危险”。‘6所以，我国中央逐步向地方放权的过程中，应当强调两个方面的问题:第一是地方积极性的发挥固然是有利于本地因地制宜，发展区域经济，但是向地方放权、让地方发挥积极性也应该有度，防止过犹不及。这个“度”，从折学上讲，是“质与量的统一，是保证事物质的规定和量的限度。”‘7简而言之，“度”就是要保质限量，所以继续保持我国立法体制中的详细完备地将各级地方立法中规定的各类阶法的不抵触原则和越权无效原则了惊讲一步细化和深入地规定，针对立法重复、立法资源浪费严重的现象，还应在这些原则中加入“不重复原则”。第二就是一定要理解中央立法权的集中和管制也同样应该保持在一个合理的“最低限度”。结合我国的实际情况以及实践经验和教训，高度集权显然是弊大于利的，也是不符合历史发展的民主潮流的。对于我国来说，放权是一个大趋势，是不是就不需要中央的集中控制了呢?回答是否定的。中央集中统一是我国单一制国家结构形式的内在要求，我国的一党专政和具体国情也要求对立法权限划分的“放权’，一定是在中央集中统一领导之下，这是前提。所以，在逐步向地方放权是一个大趋势的情况下一定要保证中央应该保证形式上和原则上的最低限度，而实质上的最高限度。单一制的国家结构形式、人民代表大会制度的根本政治制度为我国中央集中统一领导全国工作提供了制度保障;民主集中制度的组织原则又为我国中央的形式和实质集中提供了组织保证。应该说，保证中央集中领导全国是有保障的，才保证放权成为可能，保证各地社会主义国家建设事业的顺利进行。所以一定要严格执行立法法中的批准和备案规定，以保证中央的集中统一领导。

(三)权力机关立法和行政机关立法

从权力机关和行政机关立法权限划分的关系上，无论是在中国，还是全世界，都存在着“应然”和“实然”两种评价。以中国来说，“应然”是基于从中国政体出发，全国人民代表大会(以下简称全国人大)是国家最高权力机关，最高行政机关—国务院由全国人大产生、对其负责、并受其监督。基于以下三个方面的原因:

一、国务院制定行政法规和权力是由全国人大以宪法形式授予的;

二、制定行政法规要以宪法和法律为根据且不得与之相抵触;

三、全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规。所以体现在立法权限划分关系上，逻辑地推论出权力机关的立法地位高于行政机关的立法地位这样的结论。而对于“实然”评价，是来源于中国权力机关和行政机关的立法权限划分事实。即从中国立法实践来看，行政机关在立法上发挥着重要的作用，它甚至从数量上和形式上超 过了权力机关的立法活动。表现在:其一，行政法规的立法数量是权力机关立法的两倍多;其二，在权力机关制定的法律、条例中，由国务院提出的立法议案占总数的百分之七十多;其三，国务院三次接受全国人大或其常委会的立法授权，.实际上扩大了国务院的立法权限;其四，国务院制定的行政法规几乎没有一件被全加人大常委会撤销;其五，行政规章逐渐进入中国法律体系，取得了“参照适用”的法律效力。由此推论出中国是行政机关立法高于权力机关立法。应该说，“应然”和“实然”两种评价对于中国立法机关行行政机关立法权限划分的分析部分都是正确的，但是由各自分析而得出的结论却各有偏颇。“‘应然”评价对是中国立法体制根本性质的认定;“实然”评价是对中国立法权限划分实际情况的认定。两者评价的标准是一致的。由此笼统地分别认定“权力机关的立法地位高于行政机关的立法地位”以及“中国是行政机关立法高于权力机关立法”是不正确的。“应然”和“实然”两种评价体现了从不同角度看，中国权力机关和行政机关立法权限划分关系上所体制的基本特征。从以上论述可知，在中国，国家性质、国家政体、国家结构形成等基本因素内在地要求中国的权力机关的立法优于行政机关立法。但中国的现实情况却体现出行政立法无论从数量上还是涉及的内容都大大地多于权力机关的立法。但是由此就得出结论说我国行政机关立法优于权力机关立法是绝对错误的。我们分别从两个有度思考“应然”和“实然”两种评价。而且值得强调的是，政府立法权限扩大化是世界范围内普遍存在的现象，但是这绝对不能由此就从宪法定位上和理念上改变行政机关立法职权是权力机关授予的这种基本性质。在中国，国家的一切权力属于人民，这是人民主权原则的具体体现。人民通过全国人民代表大会以宪法的形式记载了自己的最高权力—国家立法权，并通过国家立法权的行使来反映，汇集和体现全体中国人民的根本利益和最高意志，在这个过程中，人民、人民主权和国家立法权在理论逻辑上达到了高度一致。从立法权与人民的关系人民主权原则对立法权的要求以及国家权力的分工来看，宪法对全国人大立法权的规定是一种权力的记载，是一切权力属于人民的固有属性的必然表现形式。所以1954年以来的每一部中国宪法都规定有最高国家权力机关行使立法权的内容。国务院属于国家的最高行政机关，它的固有职能是执行法律，其立法职权来自于全国人大以宪法形式的授予。所以宪法第S9条的第18款也就是该条的最后一款规定，国务院除了行使全国人大授予的17项职权外，还可行使全国人大及其常委会授予的其他职权。中国的立宪实践也表明，国务院的立法职权是授予的，而不是固有的，所以82年以前的3部宪法都没有规定最高国家行政机关享有制定行政法规的立法职权。国家行政机关的性质决定了它所行使的立法职权的性质具有被授予性、从属性和有限性，而且国家行政机关立法职权的范围或内容的基本和主要方面都应该由国家权力机关来主导和决定。这是我们认识中国行政机关立法时必须首先拟清的问题。这也是为什么中国历次宪法在规定行使国家产法权的主体中都不包括国务院的原因。明确了权力机关和行政机关立法权限的性质和关系后，我们需要在当前的形势下，在最该强化行政立法还是加强人大立法之间作出正确的抉择。既要考虑世界行政法治发展的大趋势，更要重视从中国的国情出发，与中国社会主义初级阶段生产力发展水平和社会总体水平相适应。在中国简单地提倡强化政府立法职能具有较大的片面性，在一定程序上背离了中国生产力发展水平和社会改革与发展的现实需要，违背了行政法治发展的客观规律。因为，中国经济的真正高速发展，始自十一届三中全会。其原因之一，是政府向企业和社会放(还)权，由计划经济体制向市场经济体制转变。在这个过程中，政府和职能也随之转变，由原来的“从摇篮到坟墓”什么都管的“万能政府”向“有限政府”转变，建构成“小政府，大社会”，政府对于经济和社会的作用在有些方面得到强化，如权利和社会保障，对经济的宏观调控等，在有些方面则开始弱化甚至被放弃。中国经济改革的发展过程与西方发达国家行政法治所依赖的经济发展过程正好是逆向的，这就决定了中国在培育市场、建立社会主义市场经济体制的条件下和过程中，不宜笼统强调“强化行政立法”，否则容易把原来以行政手段对经济的过多干予合法化，尤其是在中国政治体制改革还没有到位，行政职能转变、权限划分、机构精简等问题尚未真正解决的情况下，片面地、笼统地主线强化行政立法，只会把这些需要改革的东西以行政部门立法的方式固定下来，把原来以行政手段或者政策手段对经济的干预，擅变为以法律手段的过多干预。这种危险是完全存在的。所以在考虑行政机关的立法权限时，既要充分确认其法律地位和行政立法职权，又要有效限制和监督其行政立法职权的行使，实现授权与限权的统一，即现代法治所要求的“不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，以保障人们具有充分的社会和经济生活条件。赋予行政机关以立法权力应该尽量有限度，并应周密地规定立法的范围和目的。《中华人民共和国立法法》正是基于这些考虑才对国务院及其各地方行政机关的立法职权进行规定的。确认了各立法主体在实践中已经取得并行使的立法职权，如确认了中央军 委的立法职权，这容易被各方面所认可和接受，有利于保证中国改革、稳定、发展的大局。但是应该进一步明确并细化行政机关立法权限的多元和扩大不得以牺牲宪法权威为代价;也应该对各级行政机关立法权限的多元和扩大进行有效的控制，使之在合理的范围内。这个范围就是在拟清行政机关立法取权性质的同时，保证权力机关对其的合理有效的立法监督，按照立法法规定事项严格由国家权力机关行使国家立法权，改变权力机关立法上的苍白无力;把地方涉及到类似于需要权力机关立法的重大事项进行明确，改变地方人民代表大会立法权几乎形同虚设的局面。使各级行政机关的立法权限、事项更加合理和科学。

(四)关于民族立法体制

民族立法，是指国家立法活动中专门就涉及到民族因素的有关问题进行的立法。本文所讲的法，则是指广义的法，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。显然，这类自治法规属于民族事务管理法规。具体说来，我国的民族立法体制包括:人民代表大会可个性宪法中有关民族事务的条款。全国人民代表大会和全国人大常委会制定有关民族事务管理的法律或在其他法律中包含有关民族事务管理的法律条款。全国人民代表大会常委会批准自治区制定的自治条例和单行条例;国务院制定有关民族事务管理的行政法规或在其他行政法规中包俯瞰吸其他部门规章中包含有关民族事务管理的条款:自治区、直辖市的权力机关制定有关民族事务管理的地方性法规或在其他地方性法规中包含有关民族事务管理的条款。自治区的人民代表大会制定自治区自治条例和单行条例。省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会较大的市的人民代表大会及其常委会制定的涉及民族问题的地方性法规，批准自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例;自治区、直辖市的人民政府制定有关民族事务管理的地方政府规章或在其他地方政府规章中包含有关民族事务管理的条款;自治州、自治县的人民代表大会制定本区域自治条例和单行条例;较大的市的权力机关制定本区域有关民族事务的地方性法规或条款;较大的市的行政机关制定本区域有关民族事务的地方政府规章款。在民族法规体系中，按法规效力层次排列，《宪法》之后，依次是基本法律、其他法律、行政法规、部门规章与地方性法规、地方政府规章。我国现行民族立法体制，总的来说，是基于我国国情的科学设计。它既有利于维护国家法制的统一，又有利于保障民族自治地方的立法自治权和处理民族事务的特殊性。新中国建立50多年来我国的立法实践证明，这种设计基本是成功 的，但仍然存在需要改进和完善的地方。进一步完善我国民族立法现行体制:首先，加强现有协调机制在民族立法事务中的功能。国家民族事务委员会有实行“委员制”的传统。1951年政务院建立了“政务院民族工作会议制度”，由政务院秘书长兼中央民委(国家民委前身)主任李维汉同志和29个部委的主要负责人组成，定期召开会议，专门讨论、协调处理民族工作的一些问题，这些委员会议制度从此一直保留下来。现在国家民族事务委员会的兼职委员单位有20个部委办，如财政部、教育部、科技部等。但从委员制度的实际运作看，形式比较松散，协调处理问题的力度不大。建立制定和完善国家民委委员制工作制度，特别是加强在民族立法方面的职责。二是国务院设立民族工作领导小组，由国务院一位领导同志兼组长，国务院有关部门的负责同志任成员，办公室可设在国家民族事务委员会。国务院民族工作领导小组将调起草民族事务行政法规、联合部门规章作为重要职责之一。三是加强国务院法制办公室在民族事务立法方面的职责。考虑到民族工作的综合性特点，协调任务重，作为国务院政府法制工作的办事机构，国务院法制办应把民族事务法制工作作为重点之一，加强内设机构，配备专职人员，从事民族事务行政法规的起草和联合部门规章制定中的协调工作。其次，完善自治条例和单行条例的起草和联合部门规章制定中的协调工作。其次，完善自治条例和单行条例的立法机制。第一，要在相关法律中明确自治条例和单行条例的定义。自治条例实际上是民族自治地方根据宪法和民族区域自治法等法律制定的、关于该地方自治机关的组织和工作以及如何实施自治权的综合性自治法规，单行条例则是针对某一特定方面或特定问题的自治法规。其次，在有关法规中补充规定以下内容:全国人大常委会审查批准自治区自治条例和单行条例，省、自治区、直辖市审查批准自治州、自治县的自治条例和单行条例的期限，以半年为宜;在审查批准过程中，如对有关条款草案发生异议，审查批准方应组织由审批准方、制定方(民族自治地方的人民代表大会)和有关方面参加的听证协商会议对争议进行研究，形成书面报告，最后由审查批准方决定;民族自治地方关于法律、行政法规的变通规定是否违背该法律或者行政法规的“基本原则”，如发生争议，由法律、行政法规的法定解释者在三个月内作出解释，在作出解释前由解释方组织有解释方、制定方、批准方和其他有关方面参加的听证会进行研究，形成书面报告，最后由解释放决定。

(五)授权立法问题

在中国，1979年以来来全国人大或其常委会曾多次做出授权决定，授予有关主体以授权法权。以主体的立法权限来划分，中国的授权立法大致可分为两类，一是扩大立法权力的授权，二是授予立法权力的授权。前一类授权立法的实例是:对国务院的授权立法，共有三次:第一次，1983年，授权国务院修改和补充关于安置老弱病残干部暂行办法和关于工人退休退职暂行办法;第二条，1984年，授权国务院制定和发布税收暂行条例;第三次，1985年，授权国务院制定有关经济改革和对外开放方面的暂行规定和条例。对有地方立法权的人大的授权立法，共有两次:

1、1981年，全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规;省级人大及其常委会是根据1982年宪法才享有地方立法权的，如按1981年的时间计，该项授权不属扩权授权，但今天我们讨论这个问题，是以1982年宪法为依据，因此把这次授权列入扩权授权的范围来研究;

2、1988年，全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区来实施的法规。后一类授权立法的实例是:

1、1992年，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议授权深圳市人大及其常委会制定在深圳经济特区实施的法规;

2、1994年，第八届全国人民代表大会二次会议授权厦门市人大及其常委会制定在厦门经济特区实施的法规;

3、1996年，第八届全国人民代表大会四次会议授权珠海市、汕头市人大及其常委会制定在该辖区实施的法规。上述授权，除1983年对国务院的授权相对具体一些以外，其他授权都比较笼统。不利于中国社会主义法制的统一，有的授权立法出现了法律(上位法)具体内容相抵触的情况，如在外商投资企业的税收减免问题上，国务院的规定与法规相抵触;不利于发挥中央国家权力机关在国家建设和法治发展工作中的主导作用;不利于国家建立社会主义市场经济宏观法制调控体制;不利于建立完备的法律体系;不利于全国人大及其常委会对被授权机关的监督和制约。目前，中国有四个市获得最高国家权力机关的立法授权，因为它们是经济特区。经济特区是改革开放的“试验田”，包括立法在内的各种改革措施都可以这块田里“大胆地试”。授予特区法规制定权，既是适应探索改革经验的需要，又是立法改革本身的一种尝试。实践证明，这几个经济特区的试验基本是成功的。那么是否意味着在全国条件适应的地方推广其经验时，要同时赋予这些地方以法规制定权。倘若如此，国家和省级地方的立法权将会被进一步削弱和分散，社会主义统治的统一性将受到法律冲突的严峻挑战;倘非如此，“试验田”将丧失其“试验”的推广价值。以授权立法方式划分立法权限的实践提醒我们，在做出授权立法决定时，应当仔细考虑授权标准的同一性，对情况相似的不同地方的授权要“一视同仁”;同时要避免授权立法的连锁反应，从严掌握授权标准。因此，笔者建议，应按照授权立法的本意来实施这项行为，强化对授权立法的控制和监督，明确规定对立法权授予的保留以及授权的具体限制，包括范围限制、目的限制、方式限制等，以保证授权立法的授权主体、被授权机关、授权立法的范围和效力、对授权立法的监督以及授权事项制定法律后授权终止等都作了明确规定，从而结束了我国长期以来只有授权立法的实践和相关的理论研究，却一直没有规范授权立法的法律规定的问题，使我国的授权立法步入规范化、法制化的轨道。但有关授权立法的规定仍不健全，还存在一些疏漏，鱼待改进和完善。经济特区的授权立法遵循的是“依照”原则，即依照宪法和法规的原则制定在经济特区实施的法规，而一般地方立法遵循的则是“不抵触”原财。有的学者将经济特区的这种立法职权与一般地方立法职权相比，认为经济特区的权力更大。这种解释能否成立，值得探讨。“依照”原则，可以理解为:凡是宪法、法律有规定的，即可依照其原则制定本经济特区的法规，而不受这些条文的具体约束;凡是宪法、法规没有规定的，则可以寻找其中的原则(或者按照其中原则)来制定本经就是特区的法规。这样一来，可能产生的问题是，在中国没有违宪审查制度的情况下，谁来解释宪法、法规的原则是什么?如果没有宪法和法规的原则时，是否就意味着经济特区的人大及其常委会就无权立法?笔者作为局外人，主张对“依照”原则做从严解释，即宪法、法规无直接原则规定的，不得行使经济特区立法职权;宪法、法规无条文规定且按照常识不能直接推导出其原则的，不得行使经济特区立法职权。此外，还应从以下几个方面加强对授权立法的监督:一是要建立重要授权立法的批准制度。授权方法公衣备案制度是不够的，尤其是一些重要的授权立法，应当在授权主体审查批准后才能生效，以防止出现严重后果。国外委任立法中也不泛这种例子。就我国而言，目前可以将批准的范围限定在应当由全国人民代表大会制定的基本法律的范围内。二是要建立对备案的授权立法进行主动审查的制度。备案和审查既有联系，也有区别，实践中备案机关对报送备案的规范性文件大都不主动进行审查。由于授权立法的特殊性，笔者认为，对由全国人大及其常委委授权制定的每一件立法，备案机关都必须进行审查，以便及时发现问题并立即纠正。三是要建立终止授权立法的明示制度。授权立法具有显著的时限性，不仅可以因授权期限届满而终止、因授权事项制度法律现时终止，也可以因裁决、审查等原因被撤销而终止。由于在立法前授权主体曾以授权决定的形式明显被授权机关进行立法，因而在授权立法终止时授权主体仍然应当以明示方式宣布其终止。明示方式可以采用专门的决定，也可以在新的法律中以法条形式规定。

结语

总之，立法体制是一个涉及社会方方面面问题的复杂系统工程，我国的立法体制更是在复杂的具体国情下显得更是难以操作使之达到最科学合理的状态。虽然目前还存在着一些没有解决的问题和缺陷，而且这些问题的解决还是很棘手的，需要我们在建设社会主义国家的进程中，随着对中国立法问题认识的不断深化来逐渐地进行。但是我们也应该看到我国立法体制在短短的几十年时间里所取得的成绩，看到我们建构合理法体制的可能性和希望。一步到位地对现行立法体制进行大刀阔斧的改革是不可能的，它势必会引起中国政治结构上的大调整，这不利于中国目前最重要的稳定的基础上经就是声速腾飞的内在要求，也不利于我国落实科学发展观和建构和谐社会的目标。所以只能在大致保持我国立法体制中合理的大部分的基础上，在我国统一的、多民族的、单一制的社会主义国家;人民代表大会是我国的根本政治制度;中国共产党是国家核心这些根本的原则之下，对不合理的因素进行局部的、技术性的调整。当然更应该在中央向地方逐渐放权的大趋势下，随时保证中央的地位，并逐步改变我国由于立法主体多层次、多类别所带来的重复立法、甚至是越权立法的大弊端。逐步提高立法质量，减少立法资源的浪费。更为重要的是，“把人民代表大会制度坚持好完善好，;继续以关系经济社会发展全局和在法律体系中起支架作用的重要法律为重点，把立法工作提高到新水平;继续以关系改革发展稳定的重要问题和群众关心的突出问题为重点，把监督工作落到实处„„”‘8加速立法的民主化进程，这是我国立法体制存在和发展的基础，也是我国立法体制不断发展和完善的最终目标。

第二篇：论我国立法体制的完善

【摘要】立法体制是法理学研究的一个重要内容，它体现了一个国家的立法特点和性质。新中国成立以来，我国立法工作取得了很大的成就，并且在不断地发展与完善。尤其是2000年《立法法》的颁布，以立法的形式进一步完善了我国的立法体制。随着社会的不断的发展进步，我国现行立法体制的缺陷日益凸显。结合我国国情及社会发展，进一步完善我国的立法体制成为法理学的一项重要任务。

【关键词】 立法体制

立法特征

完善

【目录】

1 立法体制概述

2 我国现行的立法体制及其特征 3 我国立法体制的不足及完善

引

言

1 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度，主要是指立法权限划分的制度。具体来讲，包括两方面：一是中央与地方立法权限的划分，二是中央各国家机关之间立法权限的划分。由于政治制度、经济发展状况、历史文化传统、民族状况等情况不同，各国对立法权限的划分也不尽相同。当今世界普遍采用的立法体制有三种：单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，与之相比，中国现行立法体制独具特色。

第一章 立法体制概述

立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是静态和动态的统一，立法权限的划分，是立法体制中的静态内容;立法权的行使是立法体制中的动态内容;作为立法权载体的立法主体的建置和活动，则是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。

立法体制由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度，包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。

第二章 我国现行立法体制及其特征

二、我国现行立法体制

(一)现行立法体制概况

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具体表现如下：

1﹑ 全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2﹑ 国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。 3 ﹑省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。 4﹑ 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

3 5 ﹑自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效， 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

6 ﹑国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

(二)现行立法体制的国情依据

中国现行立法体制，有深刻的国情根据：

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况下国家立法规定粗了不能解决问题，规定细了又不符合实际情况。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

4 再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统

一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

三、现行立法体制的特征

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权——立宪权和立法权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，其他任何机关都没有这个权力。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同

5 宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级(多层次)并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级(多层次)”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级(多层次)”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。这是因为：第一，自治法规(自治条例、单行条例)和港澳特区的法律既属地方规范性法律文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比

6 后两者高一级;但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要像一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级;但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢?主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

第三章 我国立法体制的不足及完善

一、我国现行立法体制的不足

《立法法》的颁布实施有助于规范立法行为，有助于维护国家法制的统一。但是在我国的现行立法体体制下仍然存在一些不完善之处：

7 1 全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限划分在一些情况下不明确，不灵活这在一定程度上影响了政治和经济的发展;

2 关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处; 3 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系方面仍有不完善之处;

4 立法监督中的备案和审查问题在实践中仍然存在很多不足之处;

5 立法听证制度有待进一步完善。

二、完善我国立法体制的思考

结合《立法法》及立法实践我认为完善我国的立法体制可以从以下几个方面着手：

1. 正确处理全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限

根据《宪法》和《立法法》第7条的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律属于基本法律，哪些法律属于基本法律以外的法律，《立法法》并未详细规定。也就是说，在立法实践中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根据情况和按照法理划分清楚。我认为，现在这方面的问题是需要根据宪法和《立法法》的有关规定，逐步理顺过去在这方面存在的某些不合理现象例如，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过、并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议修正的《中 8 外合资经营企业法》属于基本法律，其调整的法律关系涉及某一类企业。而同样是调整某一类企业法律关系的《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，却属于基本法律以外的法律。特别是《公司法》，按照现在全国人大与全国人大常委会立法权限划分的结果，因为是全国人大常委会制定的，属于基本法律以外的法律。《公司法》在法律实践中涉及现代企业制度，其重要性远超过《中外合资经营企业法》。所以，对于全国人大与全国人大常委会立法权限的划分，需要从理论和实际结合的方面加以研究。从政治体制和立法理论的角度来看，这绝不是谁有时间谁制定，时间要求紧，就由全国人大常委会制定，否则就由全国人大制定的问题。从我国的政治体制讲，全国人大是全国的最高国家权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在我国全国人大每年只召开一次、而会期又比较短的情况下，它的立法应集中于国家最重要的基本法律，即相当于国外大陆法系国家的法典。从我国的立法理论讲，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者显然理应对后者有原则上体制上的指导性意义;而后者则应当是对前者的具体化，使前者成为可执行的、可操作的。否则，区分作为法典性质的基本法律和其他普通法律就是没有意义的。所以正确的划分全国人大与人大常委会的权限使其更具有可操作性应成为立法重点考虑的问题。

2. 正确处理好法的位阶和效力

《立法法》突出的特点之一，就是详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。对于过去在法的效力上存在问题较多的规章问题，《立法法》第82条明确规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖

9 市人民政规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。也就是说，部门规章与地方政府规章是属于同一位阶的法，所以效力是同等的。但是在司法实践中，对同一位阶的各种规章之间的效力关系，还需要通过具体的案例逐步探索解决。

《立法法》关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处。例如，《立法法》第79条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力关系，但是却未将自治条例和单行条例包括在内，在规定上显然不严密，逻辑上也不顺。又如，在我国，地方性法规分为省、自治区和直辖市的地方性法规和省、自治区行政区域内较大的市的地方性法规;地方政府规章也分为省、自治区和直辖市的地方政府规章和省、自治区行政区域内较大的市的地方政府规章。但是，《立法法》第80条却没有规定省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间的效力关系，在关于法的效力裁决的有关规定中对此也没有涉及。但是在立法实践中，省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间规定不一致的情况却是有可能出现的，对此我们应正确性处理好法的位阶和效力问题使其促进经济与社会的发展与社会的和谐。这也要求我们进一步研究。

3. 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系

《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认，但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。同时，该条规定也纠正了过去一些法理学著述笼统含糊的

10 提法，不仅将“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则建立在必须是同位法的基础上，而且明确了要以同一机关制定为条件。这些在立法上都是重要的进步，对司法实践也有重要作用。

对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，要优先适用特别规定而不是一般规定，是因为：一般规定是对普遍的、通常的问题进行规定的，而特别规定是对具体的特定的问题进行规定，有明确的针对性，所以当它处于同一位阶上时，当然应当优先适用特别法。对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，优先适用新的规定而不是旧的规定，是因为：当同一机关就同一问题进行了新的规定，也就意味着对旧的规定进行了修改和补充，当然应当适用新法。

当然，从立法的角度讲，在理想的立法状态中，特别法与一般法、新法与旧法的规定不应当有不一致之处。因为对这种不一致的现象，应当清除在立法过程中，即：制定特别法时，应当考虑与一般法的一致;反之，在制定一般法时，应当考虑与特别法的一致。如果不能保持一致，则必须以明示的方式在立法中体现。同样，在制定新法时，应当注意与原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也应以明示的方式对旧法进行修改、补充或废止。总之，立法者不应当将此类是否一致的问题，交由执法、司法和守法者去判断。虽然这种不一致的现象在立法过程中是难以完全避免的，但毕竟应当在立法中尽量予以消除。所以，《立法法》的规定，决不意味着可以降低立法质量。同时，要彻底解决这种不一致的现象，还需要加强立法监督中的备案与审查问题。同时，《立法法》第8

5、86条还对各种法律规范之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了裁决程序。一是法律、行政法规对同一

11 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时;或者同一机关制定的地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时。这时不能简单地适用“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的原则。因为在这些情况下，上述两个原则是互相矛盾的，所以要由制定机关根据具体情况作出适用的裁决。二是地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时;根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，都需要由有关机关进行裁决。这是因为，地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的，所以要由这些机关的上级即中央的最高国家权力机关或行政机关来决定。《立法法》第8

5、86条关于裁决程序的规定无疑是十分重要的，也是符合实际情况的。但是，由谁提起裁决?如何提起裁决?如何裁决?允许不允许对裁决结果提出异议?我认为这些问题都需要在立法和司法实践中研究并加以制度化。

4. 进一步完善立法监督中的备案和审查问题

《立法法》关于立法的改变或撤销的规定主要是两方面：一是第07条规定了哪些是应当予以改变或撤销的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章;二是第88条规定了哪些机关有权进行改变或者撤销。但是，这里也有一个前提条件，就是只有通过立法备案后的审查，上级机关才可能及时发现立法中的越权、违反上位法、规章的规定被认为不适当、违背法定程序等问题，也才可能及时作出改变或者撤销的决定。为此，《立法法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章

12 的备案期限和程序。但是，过去我们在立法实践中的做法多是“备而不审”，或者是只进行形式的审查而不进行实质的审查。这样，不仅立法的改变或撤销实际上不可能进行，而且也难以发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定、新的一般规定与旧的特别规定等不一致。所以，我认为有关国家机关应当加强立法监督和审查的力度，并将此作为工作的一个重点。同时，将人民群众也吸收进要求提出立法审查的主体的范围中，也需要继续进行研究。因为，人民群众广泛地参与立法，不仅符合民主立法原则，而且也是加强立法监督的有效措施。

5. 进一步扩大并完善立法听证制度

立法听证是指立法机关采取会议形式，就某项社会问题是否需要立法解决，或者在立法过程中就草案内容是否合理、可行，公开地、直接地听取公众意见的程序制度2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》首次将立法听证引入立法程序。立法听证是人民群众直接参与立法的有效途径，和其他听取意见的形式相比，立法听证具有透明度高、程序性强、所获取的信息相对客观的优点。毋庸置疑，扩大立法听证的范围，使立法听证常态化的建议符合民主立法的要求，是开门立法的必然趋势，必定为广大社会公众所肯定和认可。但是，我们更应该清醒地认识到立法听证常态化应当建立在听证规则化、制度化的基础上，即“立法听证”应当以“听证立法”为前提。

从现实的情况来看，“立法听证”不再是鲜为人知的“舶来品”。1999年9月，广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例(修订草案)》的审议举行听证会。随后，立法听证

13 在全国各地的地方人大立法过程普遍开展起来。今年，全国人大及其常委会又历史性就个税起征点举行了立法听证会，这标志着民主立法跨入一个全新阶段。

但是，不论是地方各级人大举行的立法听证会，还是全国人大举行的个税听证会，都面临着一系列制度上的不足和尴尬。比如，地方人大举行的立法听证会缺乏有效的法律依据。这是因为《立法法》第34条、第58条有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。此外，各地的立法听证规则的规定不一，相关当事人的权利义务不明确，听证结果得不到应有的尊重和执行。

导致上述不足与尴尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技术规则，导致立法听证的非规范化，从而减损了立法听证会的严肃性和权威性。以全国人大举行的个税“起征点”立法听证会为例，虽然全国人大有关部门为听证会制定了相应的技术规则，但是，立法听证会的诸多实体和程序问题仍然悬而未决，比如，听证会参与人的权利与义务、听证结果的处理、听证会的法律效力、听证会的具体程序等。

显而易见，如果上述问题得不到有效的解决和严格的规范，那么立法听证的“听取民意、察看民情、体现民智”的功能和作用就得不到应有的体现和发挥，作为民主立法、开门立法象征的立法听证会也就徒有其名。从这个角度来说，要通过立法听证会的形式来听取民意、吸纳民智，当务之急就是要尽快为“立法听证”立法，制定出一套民主科学的立法听证程序和规则，规范和 14 指导全国各级人大的立法听证活动，使立法听证做到有法可依、有章可循，使民主立法、开门立法落到实处。

适当扩大立法听证的范围。凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。

增强立法听证会的辩论色彩。从某种意义上说，立法辩论是听证会的灵魂。不同的意见和不同的观点，如果不通过一定程度的对抗，不让其充分展开，是难以见真伪的。要做到这一点，立法机关在听证会举行前，必须事先进行认真的听证审查，审查双方不同的观点，合理选择正方与反方的人数，合理确定人员结构。在听证会上，主持人要善于引导当事人进行辩论，善于控制节奏、把住大局，把立法听证会引向深入。

结 语

建国以来我国的立法体制在探索中不断的完善，特别是2000年《立法法》的颁布和实行。又开创了我国立法的新局面。随着依法治国方略推进，相信我国的立法制度会更体现人民的意志，更加的先进与和谐. 注释和参考文献：

参见马怀德：《中国的立法体制﹑程序与监督》 参见杨景宇《我国的立法体制、法律体系和立法原则》 朱力宇《关于完善我国立法体制的几个问题》

第三篇：我国直销立法的背景及其进程

── 国际商报

一、我国直销经营的产生及立法进程

直销经营方式于20世纪90年代初期导入我国，其发展大体经历了四个阶段：

第一，兴起阶段(1990年-1993年)。1990年11月，我国境内第一家正式以直销经营申请注册的公司——中美合资广州雅芳有限公司成立，标志着直销经营方式正式进入我国内地市场。由直销人员上门讲解并推销商品的方式，引发了社会对这一新型营销方式的关注。雅芳公司的进入和初期经营的成功，起到了较强的示范作用，面对庞大的中国市场，其他国外直销公司紧随其后，从1992年开始以独资、合资的形式进入我国。国内一些企业也纷纷效仿。

第二，混乱经营到初步规范阶段(1994年-1997年)。随着直销经营的进入，直销形式被一些不法分子利用，打着直销的旗号从事非法传销和“金字塔诈骗”活动。据有关部门统计，到1995年底，全国从事传销的企业绝大部分属非法经营。这些企业既不注册，也没有规范的营销手段，多数是通过层层“拉人头”，或者以离谱的高价强行销售产品，有的甚至利用直销进行诈骗、帮会和迷信聚集等活动，对社会稳定和治安造成严重影响。有的非法传销组织以“快速致富”为诱饵，使不明真相的人加入，严重损害了消费者利益，扰乱了市场秩序，影响了社会安定。对此，我国政府有关主管部门相继颁布了一系列法规和部门规章，对直销经营中出现的混乱现象予以规制。

第三，禁止传销及部分外资直销企业转型经营阶段(1998年以后)。由于当时我国市场发育程度还比较低，监管手段尚不完善，居民消费心理还不成熟，对直销方式不甚了解，加上部分人快速致富的愿望迫切，导致许多人受骗上当，给非法直销经营者以可乘之机。面对日益严重的非法传销活动给社会稳定和消费者权益带来的危害，我国政府果断地采取了严厉的禁止传销措施，于1998年发布了《国务院关于禁止传销经营活动的通知》。通知规定：任何企业不得以任何形式从事传销或变相传销活动。同时，发布了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》，批准美国的安利、雅芳、玫琳凯等10家外资直销公司转型为店铺经营加雇佣推销员的方式经营。2000年后，又先后发布了一些《通知》和《规定》，对转型企业行为加以规范。2001年，国家工商行政管理总局专门成立了“打击传销办公室”，主要负责打击国内非法传销和相关的欺诈活动，保护消费者利益。 第四，开放直销市场及直销法规正式出台阶段(2005年9月)。根据我国经济增长状况和多元化流通方式的发展，以及履行WTO的相关承诺，我国加快了直销立法的进程。于2005年9月，国务院颁佈了《直销管理条例》(国务院令第443号)和《禁止传销条例》(国务院令第444号)，并分别于2005年11月1日和12月1日起正式实施。两个法规的颁布，标志着我国直销市场的开放和直销立法进程进入了新的阶段。

二、我国曾经出台的直销法规、规章

到2004年底为止，我国有关部门制定并出台的规范和管理直销经营活动的法规主要有：

1994年8月10日，国家工商行政管理总局根据国务院指示制定并发布《关于制止多层次传销活动中违法行为的通知》。 1995年9月22日，国务院办公厅发布《关于停止发展多层次传销企业的通知》(国办[1995]50号)，该通知要求各地工商行政管理机关和其他有关行政机关一律停止批准、登记注册以传销方式开展经营活动的企业及个体工商户。

1996年国家工商行政管理总局颁布《准许多层次传销意见书》，正式批准41家企业可以进行传销; 1997年1月10日，国家工商行政管理总局颁发《传销管理办法》，这是我国首次对传销营销方式进行比较全面的规定，标志着我国在这一领域立法上的突破;

1998年4月18日，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10号)，对传销(包括直销)活动加以全面禁止; 1998年6月18日，国家外经贸部、国内贸易局和国家工商局颁布《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》(外经贸资发[1998]455号)，批准雅芳、安利、玫琳凯等10家外资直销公司转型经营;

——2000年，国务院又发布了《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》(国办发[2000]55号);

2002年2月，国家外经贸部、国内贸易局和国家工商局颁布《关于<关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知>执行中有关问题的规定》(工商字[2002]31号)。

我国2004年以前已出台的直销法规和规章带有明显的特点：其一，法规和部门规章多数是针对市场中出现的问题出台的，在一定期间内对于规范直销的发展起到了一些作用。但总体上看当时缺乏系统的法律框架设计和制度性安排。其二，已出台的法规和规章多数是过渡性的规定，变动频繁。仅在1994年到1998年，就先后出台了若干直销法规和部门规章，对直销活动的政策从“制止”到“停止”到最后“禁止”。其三，原已出台的法规和规章对于打击非法传销活动缺乏较为完善的法律依据，使执法部门在执法过程中遇到较大困难。面对这种，从我国国情出发，制定并出台规范的直销法规就显得非常必要。

1、1997年：国家工商总局发布《传销管理办法》

由国家工商总局发布的《传销管理办法》中对传销有过如下定义：传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。《传销管理办法》是我国第一次以部门规章的形式给予传销合法的地位，同时对传销企业的设立运作、传销员的资格和管理作了严格的限制，并且有一些法律责任条款保证对传销活动的监控。

2、1998年4月18日：国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》

国务院发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》，规定“自本通知发布之日起，应一律立即停止传销经营活动”。《传销管理办法》同时失效。传销企业进入严冬。

3、1998年6月18日：《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》出台

国家禁止传销整整两个月之后。国家出台了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》，规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”，促使以上10家企业转型经营。

4、2002年2月21日：发布31号文

国家再次发布《关于〈关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知〉执行中有关问题的规定》，对转型企业中雇佣推销人员的方式，报酬，合同订立等方面进行了明确的规定，再次强调店铺经营，史称31号文。

5、2004年5月18日：“关注中国直销开放小组”成立

“关注中国直销开放小组”成立,这是一个过渡性组织，原由安利、雅芳、完美、南方李锦记、玫琳凯、如新、康宝来7家企业组成。

6、2004年9月10日：第八届中国投资贸易洽谈会直销论坛开幕

由国家商务部和国家工商总局牵头在厦门悦华酒店，第八届中国投资贸易洽谈会直销论坛开幕。重点讨论准入门槛。

7、2005年4月8日：雅芳公司成为中国首家官方批准的直销试点企业

雅芳全球董事会主席兼行政长官钟彬娴在京宣布，商务部和国家工商总局已正式批准雅芳(中国)有限公司作为直销开放前第一家试点公司，在北京、天津和广东省进行直销试点。

8、2005年4月9日：直销法有望今年5月正式出台 将抑制多层次直销 雅芳(中国)如愿成为中国首家经国家商务部和国家工商总局批准的直销试点企业。作为目前唯一一家官方批准的直销试点企业，雅芳的试点结果将成为中国直销法最终完善的重要依据。同时，接近商务部的人士向记者透露，直销立法在经过最后修改之后，有望在今年5月正式颁布。

9、2005年8月10日：国务院通过《直销管理条例(草案)》和《禁止传销条例(草案)》

国务院总理温家宝10日主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《直销管理条例(草案)》和《禁止传销条例(草案)》。 据知情人士表示，在《直销管理条例》通过审议后，需要退回商务部和国家工商总局进行至少1个月的微调，然后对外正式颁布。

10、2005年9月1日：国务院出台《直销管理条例》和《禁止传销条例》

备受业内关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》9月1日正式出台，文件已经从9月1日开始下发到各地方相关政府部门。其中《直销管理条例》于12月1日开始实施，《禁止传销条例》于11月1日实施。 这就是著名的“31号”文件

第四篇：我国清洁生产立法的特点及其完善

一、我国清洁生产立法的特点

(一)我国清洁生产立法概述

“从形式意义上看，除了1999年10月通过的《太原市清洁生产条例》外，在2002年6月29日全国人大常委会通过《清洁生产促进法》之前，我国并没有专门性的清洁生产立法。但从实质意义上看，我国有关环境、能源与科技发展等的多项法律制度中已经或多或少地包含了某些清洁生产的思想和立法内容。” 1989年通过的《环境保护法》、1993年制定的《科学技术进步法》、1995年通过的《固体废物污染环境防治法》、1995年和2000年两次修订的《大气污染防治法》、1996年修订的《水污染防治法》、1997年制定的《节约能源法》、1998年制定的《建设项目环境保护管理条例》、1999年修订的《海洋环境保护法》以及某些自然资源法律中都有关于清洁生产的内容，或是有关清洁生产的原则性规定或明确规定，或是体现了清洁生产的某些要求。这些环境保护方面的法律已经对生产过程中产生的污染物的治理作了明确的规定，并且制定并公布了一些强制性的标准，这对减少因在生产过程中产生的污染物对环境的破坏起着重要的作用。与这些法律不同，《清洁生产促进法》的立法目的要求减少和避免污染物的产生，而不是通常环境保护方面的法律所规定的对产生的污染物进行治理。这是因为我国经济技术的总体水平较低，企业仅通过末端处理往往难以达到污染物排放标准，在我国环境污染和生态破坏日趋严重的形势下，基于社会主义市场经济以及可持续发展战略的要求，并吸收借鉴发达国家的经验教训，近年来，国家已经提出在工业污染防治中“转变传统发展模式，积极推行清洁生产，走可持续发展道路”，表明我国环境战略与政策由注重污染物的“末端处理”转向注重污染预防、清洁生产。而环境战略和政策的实施依赖于管理制度、法律法规的保障，依赖于经济刺激措施的推动和环境宣传、教育、合作、交流等措施的配合，因此，以政府权力为本位、以污染物“末端处理”为核心内容的我国环境污染防治立法面临着如何落实预防性原则、推进清洁生产、发展清洁能源、实施可持续发展战略的巨大挑战。

《清洁生产促进法》的出台使我国关于清洁生产的立法上了一个新的台阶，使我国清洁生产的实施有了基本的法律依据，更为我国清洁生产立法的进一步完善提供了一个支点。这部旨在动员各级政府、有关部门、生产和服务性企业推行和实施清洁生产的专项法律共6章42条，既规定了清洁生产的含义，又规定了清洁生产的具体实施;既规定了政府及有关部门的职责，又规定了企业应尽的义务;既规定了对清洁生产的鼓励措施，又规定了违反者应负的法律责任，把奖励和惩罚有机地结合了起来。

《清洁生产促进法》的制定和实施对促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展都具有重大意义。《清洁生产促进法》使清洁生产最终取得了完整而系统的法律制度形式，具体贯彻落实了“经济建设和环境保护协调发展”、“预防为主、防治结合、综合治理”等基本原则，促进了我国环境保护法制的健全和发展。

(二)《中华人民共和国清洁生产促进法》的特点

有学者著文指出我国《清洁生产促进法》具有如下四个特点，认为这些特点从不同侧面体现了该法的性质，对其认识、研究，有助于我们进一步探讨如何完善我国清洁生产的立法问题。

“一是在立法名称上，体现促进实施清洁生产的立法宗旨，使该法既不同于单纯的政策法，也不同于单纯的行政管理法，而是兼具了政策法与行政管理法的双重性质，是对清洁生产的政策性法律规制和管理性法律规制的结合。作为我国第一部清洁生产专项法律，其在制定过程中充分考虑到立法的市场经济背景，一方面强调企业等市场主体在清洁生产实施过程中的自主性，另一方面强调政府对清洁生产行为的引导、鼓励和支持，对市场体制下政府与市场各自的功能及相互关系进行了正确评价。该法以立法形式对企业和政府在清洁生产问题上的职责、义务予以明确定位，体现了环境保护与经济发展一体化的思路，也有利于处理好清洁生产立法与环境保护基本法及其他有关的环境单行法的关系。

二是在立法内容上，以促进实施清洁生产的鼓励性、促进性、倡导性法律规范为主。基于引导、鼓励和支持企业清洁生产行为的立法思考，该法以引导、鼓励和支持性的法律规范为主要内容，而不以直接行政控制和制裁性法律规范为主要内容，强化了政府在清洁生产中的行政推动作用，淡化了政府的行政强制色彩。具体来说，第二章‘清洁生产的推行’，明确规定了对政府及有关部门支持、促进清洁生产的具体要求，突出了政府的引导和服务功能;第三章‘清洁生产的实施’，规定了对生产经营者清洁生产的三类要求，即指导性要求、强制性要求和自愿性要求，其中指导性要求所占比例最大;第四章‘鼓励措施’，规定了对实施清洁生产的单位和个人表彰、奖励、资金补助、优惠贷款、减免增值税等措施，明确实施清洁生产者可以从多方面获益。以上鼓励性、促进性、倡导性法律规范的确立与该法的名称相一致。

三是在法律的调整范围上，该法包含了全部生产和服务领域。一方面通过立法扩大了清洁生产的范围，使之由传统的工业生产领域延伸到全部的生产和服务领域;另一方面又将重点放在有关工业生产领域清洁生产的推行、实施的具体规定上，对除工业生产领域以外的其他领域清洁生产的实施只作了原则性规定。该法对其调整范围内的不同行业在清洁生产实施方面所作的不同规定，既反映了当前我国工业生产领域推行清洁生产的迫切性，又体现了法律规定的前瞻性，为农业、服务业清洁生产的推行乃至于公民个人在生活领域中如何消费产品这一问题的解决，预设了一定的法律空间。

四是在法律责任问题上，规定只有当企业违反了法定强制性清洁生产要求时，才要求其承担相应的法律责任。可见，强制性清洁生产要求是一种法定义务，相应法律责任的规定则是对违反清洁生产法定义务行为的否定性法律评价，指导性要求不附带法律责任，自愿性规定还可以依法得到奖励和享受优惠政策。在整部《清洁生产促进法》中，关于清洁生产的强制性规范甚少，取而代之的是大量指导性要求和自愿性要求，这充分体现了该法‘促进法’的特点。”《清洁生产促进法》专章规定“法律责任”(第5章)，对违反清洁生产的行为进行制裁，是为避免一味地强调政府引导而忽视了企业责任的缺陷，从而使清洁生产引导性和强制性有机结合起来，更适合现实国情和社会主义市场经济发展的需要，有利于国家宏观上调控经济发展，有利于发挥企业作为市场主体的自主性。

二、完善我国清洁生产法的思路

在强化环境执法的同时进一步完善我国的清洁生产法，可以为清洁生产的顺利实施提供有力的支持和适宜的法制环境，克服在实施清洁生产过程中存在的各种困难、障碍，这是促进和保障我国清洁生产工作的必然要求。

围绕《清洁生产促进法》，今后我国的清洁生产立法应从以下方面展开，以形成完整的清洁生产法律体系。

(一)以环境保护基本法的形式确认清洁生产是我国环保基本制度

《环境保护法》是我国环保基本法，清洁生产是我国环保的一项基本制度。作为清洁生产专项法的《清洁生产促进法》在一定意义上可视为《环境保护法》的下位法，《环境保护法》对清洁生产的原则性规定将成为清洁生产立法的法律依据。从现状来看，我国《清洁生产促进法》已于2002年6月29日出台并于2003年1月1日开始实施，这是我国以往清洁生产法律规制的经验结晶，反映了我国清洁生产发展的需要，而“在《环境保护法》修订时增加关于清洁生产的原则性规定，虽显得太迟却仍是填补缺憾之必需。”

(二)制定相关法规、规章，完善清洁生产法制化配套措施

当前，我国应抓紧制定相应配套的法规、规章和政策，使《清洁生产促进法》确定的原则、规定真正落到实处，增强可操作性，与其他环境资源保护法律相衔接，形成我国的清洁生产法律体系。

1、制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系

为实施清洁生产专项法，规范清洁生产监督管理制度，还必须制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系。具体来说，应由国务院组织制定并颁布有关管理条例和实施细则，由国务院有关部门为加强清洁生产工作颁布有关实施办法和管理规定等;各地方权力机关及地方政府应结合本地区的实际情况，在其职责范围内制定一系列规范性法律文件，这些文件应以解决本行政区域内清洁生产中某一特定问题为目标，具有较强的针对性和可操作性。

2、制定技术规范，完善清洁生产相关管理制度

“环境标准是我国环境法规体系的重要组成部分之一，也是环境法制管理的基础和重要依据。有关清洁生产的法规、规章的实施，最终都必须建立在经过仔细研究的、明确可行的环境标准的基础上。因此，国家可通过制定一系列技术规范即定量衡量清洁生产的指标和办法，完善清洁生产相关管理制度(如清洁生产审计制度、清洁产品环境标志制度等)，并编制《国家清洁生产技术导向目录》和清洁生产实施指南等，以引导企业的行为;还应借助计算机等现代化手段，建立并运用综合监测系统和管理系统，以支持清洁生产法律、法规的实施。”

3、及时开征环境税，对采用清洁生产技术工艺的生产者进行税收优惠

开征环境税，是在总税负基本不变的情况下，调整税收结构，通过税收对企事业单位的环境绩效进行评判，在此基础上奖优罚劣，对落后的生产工艺和设备进行名录制度，及时淘汰落后的生产工艺和技术设备。在开征环境税过程中，对采用清洁生产工艺和技术的企业要进行税收优惠。税收优惠是《国家清洁生产技术导向目录》尽快付诸实施的重要保障条件之一。国家和地方相关部门要出台与技术导向目录相适应的税收优惠目录，对研发的清洁生产技术、提供的清洁生产工艺和设备、生产的清洁生产产品在税收上实行优惠，从而调动企业进行清洁生产项目建设、改造的积极性。

4、严格控制污染物排放，同时设置规范的污染物总量交易市场

随着国家经济的发展和人们生活水平的提高，对环境质量的要求也越来越高，适时提高污染物排放标准，把一批环境绩效差的企业逐出市场，是对清洁生产企业的认同与支持。在控制污染物排放的同时，还要从法律、政策和行政管理上对企业节余污染物排放总量进行认定，允许企业交易排污权，使企业在推行清洁生产的同时亦能获得经济效益。

5、保证清洁生产产品认证的权威性

企业可以根据自愿原则，按照国家有关产品质量认证的规定，向国务院产品质量监督管理部门或者其授权的认证机构提出清洁生产产品认证申请，经认证合格后取得清洁生产产品环境标志证书，可以允许其在产品或者包装上使用认证标志。对于推行清洁生产的企业来说，企业环境认证标志是最能向公众展示其环境绩效的标志，名副其实的认证将给企业带来巨大的经济利益，国家的相关税收及政策优惠也可以以此为依据实行，确保清洁生产产品认证的权威性。

总之，清洁生产立法应形成从国家到地方、从原则性规定到具体实施办法的法律法规体系和配套措施，从而有效地规范和指导各地区、各行业的清洁生产工作。

(三)不断完善《清洁生产促进法》的有关规定

“《清洁生产促进法》是以往清洁生产实践经验的产物，随着经济的发展和环境问题的日益凸显，其本身还需不断完善。

1、加强对农业、服务业等领域实施清洁生产的法律规制，增加对公民个人在生活领域中如何消费产品问题的法律规制

《清洁生产促进法》由于受到我国清洁生产实践程度的限制，特别是由于我国目前工业污染问题非常突出，因而其主要对工业生产领域清洁生产的推行和实施进行了法律规制，而对农业、服务业等领域实施清洁生产问题只以个别条文进行原则性规定，对公民个人在生活领域中如何消费产品的问题则完全未涉及，这些都有待以后在立法条件成熟时加以完善。

2、不断完善关于清洁生产法律制度的规定

政府要推动清洁生产，企业要实施清洁生产，都离不开一个相对完备的清洁生产法律制度体系。随着清洁生产实践的推进，立法应不断完善清洁生产过程及产品的指标体系制度、清洁生产产业支持和技术改造支持制度、清洁生产社会保障制度、清洁生产许可制度、清洁生产检查制度、清洁生产审计制度、个人与单位双重责任制度、行政程序与民事、刑事诉讼程序相结合制度等。”

3、尽快建立国民经济绿色核算体系

随着经济发展速度的加快和环境问题的不断出现，环境保护部门在清洁生产中的职责应逐渐加强，立法上应将清洁生产纳入国民经济核算制度，尽快建立国民经济绿色核算体系，促进循环经济发展，建设循环社会。

第五篇：论我国国际私法的立法缺憾

论我国国际私法的立法缺憾 免费论文教育网 法学论文 国际法

关键字：问题 仲裁 法律 国家 国际 规定 民事 当事人 适用 在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致。

笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的司法解释里(以下分别简称《民法通则》和《民通意见》)，条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法(试行)、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。

到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。

二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

(一)我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。

(二)我国尚无关于识别问题的规定

所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。

识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。

(三)我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。

(四)我国目前尚无有关法律规避问题的立法

《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律;而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。

三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定

当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。

四、关于涉外代理、婚姻、监护和绝产继承方面

(一)我国对涉外代理的法律适用没有作出规定。

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，而由被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的一种制度。由于代理常涉及本人、代理人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分代理的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了代理制度，但对涉外代理的法律适用没有作出规定。

(二)我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。

《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。

(三)我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

(四)我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。

《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。

五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

(一)我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释

根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(简称《民诉意见》)第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。

(二)对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。

(三)对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。

(四)我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

六、关于区际司法协助方面

(一)中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

(二)内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

(三)内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法

迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，

所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。

毋庸置疑，一国国际私法的制定与其政治体制有密切关系，但是，无论何种类型的国家只要参加国际组织便是国际组织的成员，必须受该组织的规约制约。即使其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部分，当然要遵守一般的国际公约，以便使他国商事主体按国际惯例或商业习惯应受保护的权益同样也得到有效的保护。

2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织的第143个成员。世界贸易组织是以规则为依据、由全体成员管理的组织。各成员无论加入先后、势力强弱，在该组织中和规则面前一律平等。中国作为加入成员也不例外。虽然我国是以发展中国家的地位为前提加入世贸组织的，但加入后将享受到各成员方的多边的、无条件的最惠国待遇，并可通过该组织的争端解决机构解决国际贸易纠纷。作为一个贸易大国，加入世贸后我国所承担的义务必然重于其它发展中国家，并且我国还要履行在加入议定书中所作承诺的独特义务。随着国际经济贸易的迅猛发展，国际民商事争议必然增加，以直接和间接规范相结合的方式来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法，其完善程度必然关系到争议主体之间纠纷解决的效果，也间接影响到贸易发展的质量，进而甚至影响到一国所承担的国际义务。