我国立法程序范文

2022-06-02

第一篇:我国立法程序范文

关于改革我国行政立法程序制度的思考

杨明成

一、建立统一的行政立法程序标准。目前,我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此,建议全国人大制定行政法规(含规章)制定程序法,统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动,更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为,基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来,全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为,其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此,由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限,管理所需规则甚多,而且每一项立法的发展都是一个过程,因此,根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国,自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序,克林顿总统执政时,进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面,严格计划制订的程序。首先,立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次,列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目,而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后,立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节,一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查,二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性,实施法规规章的成本和效益,法规规章对企业或农民的经济影响,对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查,无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要,都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的,同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益,该项管理就不必要或者没有意义。因此,在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代,总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定,联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析,内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益;执行法规可能产生的成本以及谁负担;法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上,因此,决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查,不对实施规章的成本作出估量,也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是,一些不必要甚至不良的规章出台了,即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此,应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先,管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权,管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二,管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此,除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案,让相对人通过向制定机关提交书面材料,参与制定机关举行的有关调查,出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三,管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言,法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本,而且能取得事半功倍的效果。因此,在行政立法程序中,法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在,其原因是多方面的,但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制,可以从根本上遏制上述现象。首先,行政机关制定含有增加行政管理相对人负担(税收以及法律规定的负担除外)的法规或者规章时,收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行,要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费,收费多少,如何征收,用途如何,从而可以对收费的合法性与合理性加以评判,阻止违法和不合理的收费项目出台。第二,收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会,让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里,让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三,收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议,向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机

第二篇:我国网络立法

我国网络信息立法的现状和对策建议

信息技术的迅猛发展,带来了信息生产、处理和传播方式的网络化发展,互联网时代和网络社会已经来临,人类的生活方式、思维方式等已经发生了改变,还可能发生更大的改变。自1994年我国正式接入国际互联网以来,我国信息网络快速发展,同时,我国的网络信息法制建设也取得了长足进步。

我国网络信息立法的现状与存在的不足

(一)我国网络信息立法的现状

目前,我国已制定上百件有关网络的法律、行政法规、规章、司法解释以及地方性法规。其中,全国人大常委会关于维护互联网安全的决定,是我国互联网安全立法工作的重大成果,是有关互联网安全规定中最重要的法律文件。

就网络信息立法所规定的内容来说,主要有以下几个方面。一是关于网络安全,我国互联网安全的具体内容包括网络运行安全和信息安全。二是关于网络信息服务与管理。我国将通过互联网向上网用户提供信息的服务活动,分为经营性和非经营性两类,并实行相应的管理制度。三是关于网络著作权保护。著作权法将计算机软件纳入调整范围,明确了信息网络传播权。四是关于电子商务。当事人订立合同,可以采用合同书、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等书面形式。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。五是关于个人信息保护。六是关于未成年人保护。国家采取措施,预防未成年人沉迷网络。国家鼓励研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品,推广用于阻止未成年人沉迷网络的新技术。禁止任何组织、个人制作或向未成年人出售、出租或以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的网络信息等。中小学校园周边不得设置互联网上网服务营业场所。七是关于网络侵权以及预防和惩治网络犯罪。

(二)我国网络信息立法存在的问题与不足

在我国,还存在对网络立法重要性和紧迫性的一些模糊认识,主要表现在:一是重网络技术的发展、轻网络法治化的观念比较严重;二是认为信息网络的全球性和技术性特征决定了信息网络立法具有全球的普遍性,因此,只需简单移植他国或国际立法就可以了;三是认为我国信息网络立法条件还不具备,时机还不够成熟,因此,应当等待,不要急于立法。所有这些,都影响和制约了我国网络信息立法,因而在这方面还存在很明显的不足,从总体上说还比较分散,立法层次还比较低。

第一,没有制定网络信息方面的基本法。有关规定多是法规或规章,也由于立法层次较低,缺乏权威性,直接影响了法律效力。

第二,多头立法,多头管理,导致立法冲突的现象比较严重。在我国,有关网络信息的管理机构很多,在实际执行过程中的推诿、扯皮现象比较严重。同时,立法也是多部门的,部门立法的立足点多限于某一特定问题,局限性较大。其结果是有关规定很分散,有的规定之间相互冲突。

第三,注重从传统行政的角度保护网络安全,既缺乏管理性和技术性内容,也缺乏对公民权利保护方面的内容。特别是政策制定者与执行者存在着利益相关性,有些甚至就是同一部门,因而,政策或规章往往就带有较深的部门利益痕迹,且往往带有应急目的,急就章偏多。

第四,立法缺乏整体性,有的方面缺位或缺空比较严重。法律或法规应该对网络信息管理和保护中的一些主要问题作出规定,却没有明确规定,如在电子商务市场准入与工商管理、信息网络中的知识产权保护、消费者权益保护信息网络中的纠纷管辖与法律适用、电子证据、电子支付等等都存在立法缺位。这为实际执行带来较大困难。

总的来看,我国目前关于网络信息立法的理论滞后,还存在一些模糊认识,立法现状还不能完全适应信息网络健康快速发展的客观要求。

加强网络信息立法的基本原则

信息网络正日益成为人们社会活动的主要场所,同时也给人类带来前所未有的挑战。因为它本身是一把“双刃剑”:在促进社会发展和进步的同时,也往往被用作危害社会的工具。网络要健康发展,离不开法制的规范和保障。这已为国外尤其是美国等西方发达国家的实践所证实。

加强网络信息立法,应当以宪法为依据,并遵循以下原则。

一是安全原则。网络的开放性、虚拟性和技术性使得网络中的信息和信息系统极易受到攻击,信息安全是社会公众选择利用网络的必要前提。因此,网络信息立法应充分考虑并坚持安全原则,既要保证网络及其运行的安全,也要保证信息在网络传输、存储、交换等整个过程中不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等,保证网络和信息的可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性等。

二是鼓励与引导原则。信息网络是个新生事物,需要通过法律加以鼓励和引导。通过立法鼓励和引导信息网络的健康发展,是各国信息网络立法的基本原则。要鼓励和引导网络技术的发展来解决管理上的难题,鼓励和引导社会公众利用信息网络进行信息交流和电子商务(政务)活动,促进互联网的健康发展。

三是尊重网络自身的特性。由于网络媒体有其特殊的产业发展规律与技术特点,在制定有关法律、法规与政策时,应遵循顺应和促进网络媒体产业发展的原则,注意利用技术、采取税收等经济手段,并加以综合运用,增强可行性。

四是开放原则。网络和信息技术的发展日新月异,那些建立在特定技术基础上的电子签名、电子认证、数据电文、对称密钥加密、非对称密钥加密等范畴很快就会过时。如果立法的基础范畴依附于特定的技术形态,那么就会不适应新技术条件下网络发展的需要。如果不断修改法律,法律就必将失去必要的稳定性和连续性。因此,信息网络立法对所涉及的有关范畴应保持开放立场,必须适应信息网络技术及其快速发展的特点,保持一定的灵活性。

五是协调性原则。虽然网络在一定程度上改变了人们的行为方式,但并没有改变现行法律所依赖的基础。因此,网络信息立法要协调好与现行法律的关系,协调好网络信息中出现的各种新的利益关系。网络的全球性和技术性特征,说明网络信息立法有一定的客观同一性,这种同一性要求国内网络信息立法尽量与国际立法相协调。同时,网络信息的管理是一种综合管理,应该确立一个综合管理框架,综合法律、政策、技术、伦理等多种管理手段,使它们互相配合,互相协调。

总之,在制定与网络有关的法律法规时,要严格遵循网络信息法制建设的原则,同时在立法过程中要采用听证会等公众参与制度,让利益相关的人员充分地参与政策讨论和设计,并充分咨询专家意见,实现网络信息立法的民主化,促进互联网的健康发展。

网络信息立法的主要任务

(一)我国网络信息立法的策略

加强网络信息立法,需要进一步明确立法的策略,一方面,要制定网络信息基本法和其他专门法律,另一方面,要修改完善相关法律。

第一,尽快研究制定网络信息(基本)法。就是要将有关网络信息的基本问题作出统一规定,为治理网络空间提供法律依据,维护网络安全,保障网络运营商和网络用户的正当权益。具体来说,要明确网络信息的基本原则,理顺网络管理体制,明确信息安全工作的领导体制,进一步明确电信运营企业、接入服务企业、电子认证服务机构、域名注册管理服务机构、信息服务企业和信息发布者等主体权利义务和法律责任。

第二,抓紧制定一些专门法律,如个人信息保护法、未成年人网络保护法等。

第三,修改完善相关法律。如修改完善刑法和其他法律法规中处罚计算机犯罪的相关规定。

(二)关于网络安全 网络安全关乎经济、政治、军事、科技和文化等国家信息安全。但当今网络安全问题日益突出,计算机网络一旦陷入瘫痪,整个国家安全就会面临危险。特别是随着以计算机网络为主要攻防对象的全新作战样式——网络战的出现,美国等一些国家和地区都已经把发展信息战能力作为国家安全战略和军事战略的重点,大力开发计算机网络战武器和手段。虽然国际上已有了针对网络战的国际公约,但还存在许多漏洞,如对别国的计算机网络系统进行匿名隐蔽的检测、侦察、攻击和破坏是否构成侵略,受到网络攻击的国家能否以同样的网络武器自卫还击?现有国际法中均无明确规定。同时,国内法在这方面也存在一些漏洞和空白。

第一,要加强网络基础设施建设,大力推进电信网、广播电视网、互联网“三网融合”,提高网络应用的质量和水平;加强互联网技术、无线技术等核心技术的研发,加强下一代互联网的建设,加强信息技术的推广运用,推进信息化与工业化的深度融合。

第二,要加强国内网络安全立法,规范网络安全工作,健全信息安全等级保护制度,完善风险评估制度、许可证制度、人员管理制度、访问权限制度等,加强应急和灾难备份系统建设,完善网络信息安全监控和技术保障体系。

(三)关于电子商务

在电子商务交易中出现了恶意欺诈、假冒行为、虚假广告、合同违约、商标侵权、网上拍卖哄抬标的、侵犯消费者合法权益等违法行为,严重影响了电子商务交易的开展。目前,我国有关电子交易方面配套设施很不完善,有关法律法规尤其是电子商务信用管理的规定还很缺乏,在这方面与西方发达国家的差距较大。需要在电子签名法的基础上,进一步加强相关制度建设。

第一,要抓紧修改现行的相关法律,比如票据法、会计法、海商法没有对电子票据、电子发票、电子提单等作出规定,因而,还未与电子签名法相衔接。

第二,要尽快出台电子交易法、个人隐私保护法(或个人信息保护法),以及网上仲裁、网上公证、网上调解等网上法律救济方式等方面的法律。

第三,要加强电子商务信用体系建设,建立电子商务信用管理体系,对企业和相关商业网站的信用进行评级,验证客户真实身份,同时还应不断收集客户资料,评估和授予信用额度,大力构建网上信用销售评估模型,加强网上客户档案管理,保障债权,保障应收账款安全和及时回收,为电子商务的发展营造一个较为宽松的信用环境,推动电子商务市场的健康发展。

(四)关于网络著作权

我国的网络媒体还处于不规范甚至“混沌”发展状态,互联网的“互抄网”恶名还未消弭,网络媒体在转载传统报刊作品方面还存在大量的版权问题,亟待规范。

第一,网络转载传统报刊需列入“法定许可”。针对目前频发的网络转载侵权案件、网站在转载传统报刊过程中出现的授权不便等问题,可修改《信息网络传播权保护条例》,将网络之间互相转载和网络转载传统报刊作品列入“法定许可”,这有利于维护作者权利,促进作品传播,方便使用者获得授权。

第二,要加重处罚。目前对于侵权网站的处罚过轻,而许多商业网站通过转载、子网站转载、收费手机报、网络广告等赚取的收益远远大于现有的侵权赔偿标准,很难起到震慑的作用。可以考虑适当加重处罚,提高赔偿标准。

(五)关于网络个人信息保护

在我国,个人信息(包括业主信息、股民信息以及隐私)泄露情况相当严重,究其原因,主要就是已经从“木马病毒小规模窃取”逐步转变为商业公司的有目的收集,这些商业公司诱导网民泄露隐私,然后记录用户隐私并牟利,而一些社交网站则表现得尤为突出,往往充当了“个人信息提供商”的角色,因而,社交网站存在多种安全风险。

第一,进一步完善有关法律法规,划清言论自由与侵权的界限,依法惩治侵犯个人权利尤其是隐私权的网上言论。《互联网信息服务管理办法》等法规为清理网络不良现象提供了依据,应进一步研究制定有关法律,增强其操作性,加大惩戒力度,规范网络行为,保障当事人的权益。

第二,应当尽快出台专门保护个人信息的法律,明确公民享有个人信息权这项民事权利,包括信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权、报酬请求权,还要明确相应的侵权责任等。

第三,必须多管齐下,采取多种手段进行综合防治。普通网民要提高自我防范意识,采取措施,严防社交网站的蠕虫攻击,在使用社交网站时,要充分利用其安全机制。社交网站行业应该主动进行行业自律,不能只看到侵害用户隐私带来的短期利益,而要维护行业长期的健康发展。

(六)关于未成年人网络保护

违法犯罪分子利用未成年人缺乏社会经验,维权意识淡薄,自我保护能力差等特点,对未成年人进行引诱、拐骗。尤其是网络中的暴力色情等信息,会对未成年人产生误导,进而诱发盗窃、抢劫、强奸、杀人、放火等严重犯罪。修改后的未成年人保护法增加了未成年人网络保护内容,但这只是原则性规定,还需要具体化,因此,亟须制定未成年人网络保护法,为未成年人网络保护提供有力的法律保障。

第一,借鉴比利时政府在儿童娱乐场所经营管理方面的有关法令,规定网络场所配套设施的一系列安全技术指标,保护网络场所安全。可以明确信息分级技术和过滤技术在未成年人网络保护中的作用,明确网络服务提供商、信息内容提供者、运营商等在保护未成年人免受网络不良信息侵害方面的义务和法律责任。此外,对网络游戏制定限制级别,实行网络游戏分级,明确可生产、销售、使用的网络游戏的范围。

第二,实行网络实名制,保护未成年人的网上姓名、性别、年龄等信息不被公开或者搜集。同时,建立未成年人隐私权保护制度——“监护人同意”制度,要求未成年人在网站填写个人资料时须征得父母的同意。

第三,设立国家级网瘾救助中心,定期举办公益训练营等活动,帮助青少年预防和戒除网瘾。同时,整合社会资源,组织高校、医院、科研、心理咨询和网瘾治疗等机构,积极参与网瘾的研究和救治工作。

(七)关于预防和制裁网络侵权、网络犯罪

这些年来,网络侵权甚至犯罪现象比较多,比如黑客、网络赌博、网络盗窃、网络泄密、网络暴力、网络打手、人肉搜索等。这需要采取多种手段进行综合防治,特别是要进一步制定和完善有关法律法规,为清理网络不良现象提供依据,预防和惩治网络犯罪行为。

第一,完善现有刑事立法。一是完善现行刑法第285条和第286条关于计算机犯罪的两个罪名的规定。二是在第287条关于惩治利用计算机而实施犯罪的规定基础上,增加关于打击和惩治以计算机为对象所实施的传统型犯罪。三是增加非法使用计算机存储容量罪等罪名。同时,应当建立严重犯罪的从重或者加重处罚规定,包括两个方面:(1)对于以计算机信息系统为对象所实施的严重的传统犯罪行为,应当在立法上给予“从重”处罚;(2)对于利用计算机为工具所实施的传统犯罪行为,尤其是利用计算机实施危害公共安全罪等严重冲击社会秩序犯罪,可以在刑法中明确对其予以“加重处罚”,以与传统型的犯罪相区别,并与犯罪行为的实际社会危害性相适应。

第二,应当制定专门的反计算机犯罪的刑事法律。由于计算机犯罪尤其是网络环境中的计算机犯罪与传统犯罪相比较,存在诸多独特之处,因而发达国家在立法上往往倾向于制定专门的反计算机犯罪法,而不是仅在刑法典中规定为数不多的条款,而且,世界上第一部涉及计算机犯罪惩治与防范的刑事立法,也是单行刑法的形式出现的,即瑞典1973年4月4日的《数据法》。我国当前惩治计算机犯罪的刑事立法以及处罚计算机违法行为的行政法规略显滞后,难以适应现实需要。建议加快制定惩治和防范计算机违法犯罪的法律。

第三,建立健全惩治计算机犯罪的国际合作体系。应当通过联合国或者其他多边形式,订立一个或多个专门防范或禁止实施危及国际秩序的网络犯罪的多边国际公约。同时,加强打击计算机犯罪的区域性国际合作。

第三篇: 我国慈善立法问题浅析

摘要:近来,红十字会“郭美美事件”、青基会“中非希望工程”、河南宋基会、儿慈会等一系列事件使整个中国公益慈善业陷入了空前的信任危机之中。这些问题的背后,根本原因在于我国慈善立法的滞缓和不规范。因此,我国必须在充分重视慈善业立法的基础上,不断完善慈善立法体系,促进我国慈善事业的和谐发展。本文主要从完善我国慈善立法的问题上来探讨我国慈善事业如何摆脱信任危机,挽回公众信任。

关键词:中国慈善事业;信任危机;慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis. Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China. Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved. This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.

Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

从郭美美事件开始,近两年来大家对慈善事业的关注度越来越高,慈善方面的法律不完善也成了大家争相讨论的焦点。2013年3月13日,在两会上,也提到了关于慈善立法的问题。民政部副部长窦玉沛说,民政部从2005年就开始推动慈善立法,每年全国两会的建议和提案涉及这方面非常多,虽然国务院和全国人大早就将此纳入立法计划中,但还是没有形成统一的法律文件。

有制度才能有保障,不管是官方慈善机构还是民间慈善组织,要得到公众的信任是重中之重。中国慈善事业要想获得良性发展,必须制定一部适合当前需要的慈善专门法。因此,我们应对我国目前的慈善立法现状作出分析,并结合国外经验,制定出适合我国特色的慈善基本法。

一, 我国慈善立法的现状分析

慈善法是用于调整慈善事业各方面当事人权利义务关系的法律规范,是鼓励保护捐赠人的捐赠行为,对慈善组织实行监督管理的机制。虽然近年来我国慈善事业方面的立法取得一定进展,但仍有许多明显不足,主要表现在我国目前还没有专门规范慈善组织的法律法规,慈善事业的进入、评估、监管、公益产权界定与转让等完整的法律框架尚未形成,慈善组织主体资格不明确,没有慈善执法队伍,一整套的法律监管机制还没有建立等。

(一)慈善立法层次较低

由全国人民代表大会及其常委会制定的与慈善相关的法律中,最基本的是《个人所得税法》、《收养法》、《公益事业捐赠法》及《红十字会法》。①其他主要是有关部门出台的部门规章和个地方自行制定的地方性法规,如民政部2004年颁布的《基金会管理条例》和《上海市红十字会条例》等,这些规定往往只适用于某一方面的内容或某一地区,约束力度不大,可操作性不强,地域性特点突出,缺少协调,难于对整个慈善事业和所涉及的社会关系进行全面调整,制约了慈善行业社会环境的整体改善。2011年,民政部公布酝酿了两年的《公益慈善 ① 王运慧:《论我国慈善事业的法律保障机制》,载《内蒙古农业大学学报》2009年第五期 捐赠信息公开指引》,旨在推进公益慈善信息公开效力的加强,但因其无强制性条款和罚则,引发公众对规范执行效果的疑虑,最后也不了了之。

(二)独立法人的地位没有得到确立

一般而言,可将法人分为社团法人和财团法人,公司属于社团法人,而公益性基金会、慈善团体等属于财团法人,但我国现行法律没有财团法人,只有“非营利法人”这一统一称谓,①以至慈善组织法律地位不明确。作为目前高层级的法律《中国红十字会法》和《公益事业捐赠法》也只是涉及一部分产业主体,对于专门的慈善机构的法律主体地位并没有作规定。虽然《公益事业捐赠法》涉及到慈善组织,但并未对其下定义,也没有给予独立法人的法律地位,甚至在设立基金会时,还需要出具业务主管单位的规定,这说明慈善组织并没有作为一个独立法人。②只有《红十字会法》对于中国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位,但其他的公益慈善机构的法律地位并没有得到确立,这不利于慈善事业的发展与壮大。

(三)法律监管机制不健全

法律监督是保证法律有效实施的重要环节,一套完善的法律监管机制是慈善活动必不可少的前提之一。近年来不断出现的慈善问责风暴,使慈善公益组织的公信力受到公众质疑,重要之一就是没有有效的法律监管机制。人们只有相信慈善机构能够把他们捐献的钱真正用于他们所关注的对象上,他们才更愿意给慈善事业捐款。③ 而当前,由于我国的相法律不健全,慈善机构的管理体制不完善,对其运作缺乏有效的监督,在一定程度上影响公众对慈善事业的热情。

(四)慈善税收立法减免规定不合理

我国2007年3月通过的2008年1月1日起施行的《企业所得税法》将企业公益性捐赠支出的纳税扣除额度由3%提高了9 个百分点。根据新税法规定,企业发生的公益性捐赠支出,在利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除④,但超过部分还得缴纳25%的企业所得税;目前给予慈善机构捐赠全额免税的,也仅限于几家大型慈善机构,这在一定程度上挫伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情,无形中为慈善事业的向前迈进设置了门槛。2011年施行的《个人所得税法》规定:捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除,超过部分仍需依法缴纳个人所得税⑤。即使有这些减免条款的规定,但需要提出申请才能获得减免税的资格,有些企业和个人就是因为这些繁琐的程序,放弃了申请免税资格。从这些规定中我们可以看出,税收减免的条件是及其严格的,而且减免的幅度较低,对企业和公民捐赠的积极性影响不大。

①② 张国平:《论我国公益组织与财团法人制度的契合》,载《互联网》2012—02—21 李芳:《慈善性公益法人研究》,北京法律出版社,2008 ③ 石佳友:《我国慈善捐赠立法问题研究》,中国论文下载中心,09—05—16 ④ 参见《中华人民共和国企业所得税法》第9条,《企业所得税暂行条例》第6条第2款 ⑤ 参见《中华人民共和国个人所得税法》第6条,《个人所得税实施细则》第24条

二、国外及地区先进的慈善立法经验

法律的生命不是逻辑,而是经验①,因此在世界一体化的今天我们很有必要借鉴发达国家或地区的先进立法经验,这样才能结合我国的国情,制定出一部完善的适合我国慈善事业发展的法律。

(一)英国慈善立法——有一套独立的慈善母法和相关的配套条例,对慈善相关内容作出具体规定

早在12—13世纪,英国就出现了许多的民间慈善组织。1601年,英女王伊丽莎白一世颁布了《慈善法》,提出了政府鼓励和支持民间慈善业的法定框架。2006年英国《慈善法》首次出现了慈善公司法人,亦称公益性公司组织这一全新的公益性组织形式;这次《慈善法》最大的进步是对慈善事业的监管作了较为详细的规定,该法明确了慈善委员会的法律地位—是具有特殊独立性的主管民间公益性事业的政府机构,它只对议会负责。慈善委员会的性质是对慈善事业进行监管的独立的政府机构但是其行使职权时却不受任何政府部长或政府部门管束,具有极大的权威性和公信力,保证了其职权的独立性与透明性。②2008年1月,英国政府主管部门慈善委员会颁布了确定公益性定义的法规性文件《慈善组织公益指南》,这个文件和2006年的《慈善法》一起构成了英国400年慈善法制史上的重要里程碑。③英国不仅是世界上最早出现民办社会公益性事业的国家,也是第一个由政府出面对慈善事业依法进行监管的国家,对慈善组织的注册管理制度,运作管理制度,一般性信息监管,财务会计的审查,访问与调查制度都作了严格具体的规定,这些规定对英国慈善组织建立良好的公信力发挥了重要作用。

(二)美国慈善立法——以税法为主要法律来定义慈善,慈善活动范围和具体税收优惠等慈善法律要素

美国没有单独的慈善法,关于慈善组织的规定都在税法条文里。早在1917年,美国政府就出台了免税政策鼓励捐赠,这一政策长期不变,捐赠旧逐渐变成了一种社会习惯和普遍现象。依照联邦税法,某些慈善组织具有免税资格,但这不是当然获得,而是要向联邦税务总局提出申请方能获得免税资格,④申请程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》,美国著名现实主义法学家

徐彤武,慈善委员会—英国民间性公益性事业的总监管,2007—06—15 ③李晖,刘少威,潘相伶,《英国慈善组织法律制度的借鉴意义》 梧州学院学报2008(1)57—61 ④ 姚俭建,《美国慈善事业的现状分析:一种比较视角》载上海交通大学学报,2003年第1期 较为简便。并非所有的慈善组织都可以享受免税,只有按公司,信托,无固定组织形式的慈善组织方可申请免税,并且要求慈善组织章程必须严格把慈善活动限定在单一慈善目的,不得有任何其他经营性活动,如果参与商业盈利活动,就必须依法纳税。虽然这样,可免税的慈善组织范围仍就很广,大部分慈善组织属于美国国税局501(C)(3)条款规定的机构①,它们不仅是免税的,而且这类机构得到的捐款对捐赠者来说,享有按法律规定的限额扣除税收的待遇。公司向国税局认可的慈善机构捐赠财产,在应缴所得税额的10%内,可以扣减;个人捐赠在应缴所得税额的50%内可以扣减。美国政府不仅对捐款免税,甚至是旧衣物,孩子们的玩具不用了都可以捐献出去,根据规定,都可以抵税,这在一定程度上鼓励了公众捐赠的积极性,美国民众认为,捐赠抵税是天经地义的事,捐赠成为美国人的一种习惯,成为生活的一部分。②

(三)我国香港地区——虽无专门的慈善法律法规,但有完善的慈善法规体系

香港地区的慈善事业在国际上是得到公认的,除了具有悠久的慈善传统,公民极大的慈善热情,慈善组织有健全的运作机制外,香港地区完善的慈善法规体系也发挥了不可忽视的作用。

在香港,并没有专门的慈善方面的法律法规,但这并不意味着香港地区的慈善事业发展缺乏法律法规的约束。事实上,在香港,有许多的法律法规都和慈善相关,只是涉及到慈善方面的内容,分散在不同的法律法规之中而已。如在香港申请成为慈善组织,向税务局申请成为免税的慈善机构,依据的是《税务条例》、《印花税条例》等;特区政府社会福利署为慈善组织建立了一系列社会福利服务法规和服务机构的共同规范,涉及到慈善机构筹款活动的,社会福利署专门制定《慈善筹款活动:内部财务监管指引说明》,要求慈善筹款机构采取监管措施,确保筹款用于制定用途,并且收入和支出要有详尽记录,③促使了慈善组织规范发展,形成慈善良性运作机制。

三、我国慈善立法的完善与设想

①② 参见《美国国内税收法》

饶锦兴,《美国慈善事业发展印象》,北京华夏经济社会发展研究中心,2009年 ③ 徐洁,《从香港慈善组织的壮大看我国内地慈善组织的发展》,《湖南科技学院学报》,2007年08期 慈善是当代中国社会发展的一个重要组成部分,通过立法规范和促进慈善事业的发展,是我国慈善事业发展的根基,从我国慈善事业立法的现状及国外慈善事业法律的经验看,我国慈善业的发展与完善应从以下几方面着手。

(一)加快慈善基本法的制定,完善我国慈善法律体系

应加快制定实施一部慈善方面的基本法,使慈善事业方面的法律有更高层次的效力,规定这部基本法既是实体法,又是程序法,对慈善事业的基本问题作统一规定,成为能够包容、引导各种社会力量从事公益慈善事业的专门性法律。其它已有的法律,如《公益事业捐赠法》、《红十字会法》和《收养法》等,与基本法并行不悖,形成一个完善的慈善法律体系。

(二)在法律上明确慈善主体的独立法人地位

在完善慈善事业基本法内容上,应对慈善主体作一个明确的界定,给予其独立法人的法律地位,对慈善机构的性质、使命、运作和管理模式作出明确规定。慈善立法应当明确慈善的民间性定位,我国慈善法调整的对象应为独立的民间慈善组织,明确政府在慈善领域中的职责权限,在设立基金会时,应放开其限制性条件,业务主管单位只能是加以引导,规范,不能作硬性规定,使慈善组织实现真正的独立。

(三)建立一套运作良好的监管机制

在慈善事业的监管制度方面,我国应当在慈善事业法律体系中形成多管齐下的监督制约机制,国家在慈善组织注册前不必设定过高门槛,但一旦注册成立,要严格监督管理,可以设立一个专门的慈善监督机关;慈善事业内部要严格自我约束,提高自律观念,保证募集的款项真正用到实处,财务公开透明,自觉及时详细公布信息;建立约束自己组织和成员的标准、规范等,形成内部监督;捐赠人要严格把关自己的捐款是否得到有效利用,媒体和广大民众严格监督,对慈善组织公布的信息仔细审查,对有疑问的地方提出质询,对有损慈善机构名声的行为提出批评。

(四)调整税收对慈善事业的优惠政策 目前,尽管所得税法规定了公益税收优惠的内容,但是,在实际操作中,慈善组织享受税收优惠政策的审批环节多,难度大,成本高,因此应当通过制定的慈善基本法,形成统

一、透明的落实机制,应当扩大国家税务总局批准的慈善公益组织的数量,使更多的慈善组织享受捐赠所得税税前全额扣除的优惠待遇;不能要求企业必须捐给指定的慈善机构才能减免税,应实行自愿原则,同时提高减免税的幅度额,切实提高企业捐赠的积极性;对个人捐款税收优惠方面,实行阶差,即多捐多减原则,个人捐赠不能只限于钱款,捐赠物品也要纳入减税体系之中,可以设立机构,评估物品价值,然后抵消应纳税额,同时也可以逐渐过渡到为慈善组织或社区提供服务来实现减免税。

结语

总之,完善的立法是慈善事业发展的重要保障。加快中国慈善立法,从法律上扫除慈善组织的发展障碍,用健全的法规制度呵护好社会的爱心,是我国慈善发展的必由之路。相信在一个完善的法律体系下,我国慈善事业会步入一个新台阶。

第四篇:简述我国征信立法发展

随着我国征信行业的逐步发展,国家相关部门以及一些地方政府都在积极推动征信体系的建设。但是,作为征信体系制度基础和核心的法律规范仍没有得到完善,征信行业的发展需要完善征信法律制度来规范和促进。

一、国外(个人)征信法律体系现状

征信立法对征信业的发展具有十分深远的影响,在协调个人权利保护与征信行业发展的矛盾方面的立法大致有两种模式,分别是以美国为代表的平衡保护模式和以欧洲大陆国家为代表的严格保护模式,立法的不同倾向必然导致国家之间征信业长期发展结果的重大差别。欧洲国家征信起步时间与美国大致相同,但是由于欧洲国家更为重视个人隐私的保护,对征信机构的限制较多,征信机构的运作成本较高,最终导致欧洲征信业的发展落后于美国。近年来,欧洲国家已经开始意识到立法倾向对征信业发展的影响以及由此带来的许多不良后果,对一些法规着手进行修订。

(一) 主要经济发达国家征信立法的基本情况

世界各国对信用信息征集活动的立法普遍较晚,大多开始于上个世纪90年代。如意大利1996年的《数据保护法》、瑞典1998年的《个人数据保护法》、英国1998年的《数据保护法》以及西班牙1999年的《个人数据保护法》。在美国,作为信用报告活动的核心法规《公平信用报告法》也是1970年才正式颁布。而且多数国家的征信立法主要是针对个人数据的保护,而涉及企业征信的内容很少。美国的《公平信用报告法》中一些条款也涉及企业,但主体是关于个人权利的保护。在欧洲,基本上没有看到针对企业征信的立法文件。这可能与欧美国家的法律体系有关,关于企业商业秘密的保护条款已经存在于相关的法律中,另外可能由于个人处于更为弱小的地位,需要提供更多的法律保护。

从征信法规的使用范围看,大部分国家没有为信用征集活动或机构单独立法。除美国以外,几乎所有其他经济发达国家都是以个人数据保护为主要立法对象,信用征信只作为“个人数据保护法”的规范对象之一。英国《数据保护法》、瑞典的《个人数据保护法》以及加拿大的《个人信息和电子文档保护法》等法规的使用范围不仅包括个人信用信息征集活动,还包括医疗、市场营销等一系列可能涉及个人信息登记的活动。国际法方面,联合国、OECD和欧洲委员会先后制定的有关公约,同样也是以个人数据保护为立法对象。 (二) 征信的国际法律

着经济全球化趋势的日益发展和个人权利保护的国际共识的逐步形成,国际性的个人数据保护公约已成为国际法体系中不可缺少的、重要的组成部分。目前,关于个人信息保护的国际性公约有三个:OECD在1980年制定的《个人数据的隐私保护和跨国界流动的指导原则》、欧洲委员会在1981年签署和发布的《个人自动文档保护公约》和1990年联合国签署的《个人数据自动化档案指导原则》,这三个国际性公约的基本目的和基本内容大致相同,立法的宗旨都在于保护个人隐私权和人权自由,它们要求在信息数据采集、储存和使用过程中做到公正、合法、准确,对敏感信息的采集和使用以及对于跨国数据传输做了明确的规定,同时也规定了数据主题的被告知权利和对自身数据正确性提出质疑、修订和消除的权利等。

(三) 各国法规的基本内容

从世界各国有关征信立法的情况看,有关法规主要涉及以下几个方面的内容:(1)立法目的。表明立法的宗旨,同时也表明所立法规的倾向性。(2)信息征集的目的和动机。具体明确信息征集的目的和动机,保证任何信息的征集行为处在合理的动机之下。(3)信息的采集。对信息征集范围进行明确界定,以及对敏感信息的征集条件和方法。(4)信息的保存。对所征集信息的存储进行规定,包括存储方式、安全性措施、以及有关信息的保存时间等。(5)信息披露和使用。对信息的披露方式、使用范围和使用方式进行规定。(6)有争议信息的纠正。对有争议的信息或错误信息纠正的程序、费用负担、纠正完成时间长度进行规定。(7)特殊情况下个人信息的使用。对各种特殊情况下使用个人信息进行规定,比如涉及国家安全等若干方面。 (四) 欧洲与美国征信立法比较

除了在上面说到的基本内容大体相同外总体上,欧洲与美国的征信法律规制存在较大的差异:首先,欧洲国家很少有专门关于征信的立法,一般采取综合立法的形式来对个人征信业进行规范。而美国的法律体系是专门的征信法律法规,针对性非常强。与欧洲许多国家综合立法模式相比,它避免了综合立法容易出现的限制不严导致对个人权利的侵犯,限制过严又不利于征信行业发展的局面。因而从立法效率和效果上讲是比较好的。其次,由于文化上的差异,欧洲对个人隐私的保护非常重视,欧洲国家属于个人隐私保护型,而美国则讲求效率,属于金融效率优先型。欧洲各国把隐私权作为一项基本的权利,欧盟《关于个人数据自动处理中保护个人问题的协议》制定的首要目的是,确保每个人的权利和基本自由,特别是隐私权得到尊重。其后各成员国的相应法律都贯彻了协议的以上精神。美国的《公平信用报告法》则更强调正确的信用报告和公平征信方法对银行效率的重要性,要求征信机构以公平方式满足消费者信用信息的商业需求。再次,欧美个人征信法律制度在个人信用数据的收集和使用上有很大的差别。欧洲国家数据收集和使用相当严格,美国则相对宽松。欧洲国家规定:收集和使用个人信用数据,除了数据主体参与的合同和少数特殊情形外,必须征得数据主体明确同意,以及处理所有数据必须通知数据主体。征信机构收集和使用个人信用数据,应当确保出于具体、明确和合法的目的。这种严格的限制不但降低数据采集的效率,同时也提高了征信机构的运营成本,从而使得私营初胸在这些欧洲国家的生存空间非常狭窄。而美国《公平信用报告法》没有对个人信用数据的收集范围进行严格的限制。美国私营征信下的法律体系对于征信数据的征集、使用方面的限制比较少,美国征信机构在收集消费者个人信用数据时,也没有必须征得数据主体同意的义务。美国的《格雷姆一里奇一比利雷法案》规定,金融机构与第三者共享消费者的信用信息,要求由持有信息的金融机构告知消费者,但30日内没有表示不同意,则可实施共享。在个人信用数据使用方面,美国的数据使用范围比欧洲国家更为广泛,包括信用和商业交易、债务风险评估、雇用目的、领取执照、福利的资格认定等。

因此,欧洲国家征信机构运转比美国成本高,效率低。美国的法律体系更加注重征信行业的运作成本和行业发展,这也是美国征信行业比欧洲国家更为发达的重要原因之一。欧美在个人征信规制上的差异除了本身文化等的不同外,还在于其模式的选择。欧洲是政府主导型,个人征信机构主要依托于政府,从政府的角度来看个人的利益更为重要,因此,欧洲国家征信立法规制的重点在于保护消费者的利益;而美国是市场主导型,各征信机构是市场活动的主体,市场要运作,就需要给企业更大的空间发展,因而,美国征信立法规制的重点在于对个人征信机构的积极诱导,促使其自由发展。

二、我国征信法律体系现状

我国目前法律体系中专门规范征信管理的法律法规或与征信直接相关的法律法规并不多,但涉及到征信管理的法律法规却非常多。我国现行征信法律体系以规章为主,法律和行政法规为辅,总体上法律效力层次不高。 (一) 法律层面上的征信立法

由于我国征信业发展较晚,整体上尚未形成统

一、全面的法律规范,与征信管理有关联的原则性规定见于《宪法》、《民法通则》及《合同法》、《商业银行法》等有关法律条文。例如《宪法》中明确了对公民的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密的保护,《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中规定了诚信守法的法律原则,《刑法》中规定了对诈骗等犯罪行为的处罚,但缺少与信用制度直接相关的法律。所以说我国目前在法律层面上的征信立法是缺失的。 (二) 行政法规层面 上的征信立法 在行政法规方面,我国目前直接规范征信行业的法规也是缺失的,并且这类立法的进程发展缓慢。

例如《征信管理条例》早在2002年底就已报国务院法制办审查,并在2003年列入国务院二类立法计划,但2004至2007年却没有被列入国务院立法计划。在现阶段征信行业急需法规指引的情况下,《征信管理条例》的立法停滞导致了征信行业缺乏全国统一的征信体系建设总体规划,这种情况目前也得到主管部门的重视,因此,《征信管理条例》也被入国务院2009年一类立法计划中,是力争年内完成的重点立法项目。

作为我国征信行业管理的重要法规,《征信管理条例》中将规定信用评级的内部制度、业务、流程、讯息披露等细则,解决信用评级中的利益冲突、不正当竞争、信息垄断、市场保护等问题。

除了正处于立法阶段的《征信管理条例》,国务院已经在2007年1月公布了《中华人民共和国政府信息公开条例》,主要内容包括:基本概念和各部门的职能、政府信息公开的范围及公开信息的具体内容、政府信息公开的方式和程序、政府信息公开的监督和保障。

政府信息公开是信用信息服务业即征信业发展的重要基础,《中华人民共和国政府信息公开条例》为征信机构采集相关政务信息提供了法律保障。

此外,在征信标准化方面,中国人民银行在2006 年底发布了我国首批征信数据元标准,包括《征信数据元 数据元设计与管理》和《征信数据元个人征信数据元》两项标准。随后,为了规范征信数据元的注册与管理活动,加强征信数据元标准的动态维护,确保数据元标准的有效性、适用性,扩大征信数据元标准应用范围,促进信用信息共享,又在2007年公布了《征信数据元注册与管理办法》。 其中,《数据元设计与管理》是指导性标准,结合征信业务特点,对征信数据元的基本概念和结构、征信数据元的表示规范以及特定属性的设计规则和方法进行规定,明确了征信数据元的动态维护管理机制,为指导征信机构或其他相关信用信息报送或使用机构编制征信数据元目录提供了统一的方法和指南,适用于所有征信业务相关机构的数据元设计与管理活动。《个人数据元》对个人征信业务涉及的金额/利率/比率类、日期/时间类、地点/地址类、数量类、人员类、机构类、银行业务类、非银行业务类以及其他类共9类100多个基础性、通用性数据元进行了统一规定。而《征信数据元注册与管理办法》则规定了注册机构职责、注册申请与受理、注册申请评审以及注册系统的维护等方面的内容。

标准化是实现信用信息共享的重要工具之一,征信标准化方面的法规和标准从我国征信业发展的需求入手,从具体内容到制度安排充分考虑了银行信贷信息及其他反映市场主体信用状况的各类信息的不同特征,对有效整合大量分散的信息,实现信息共享发挥着至关重要的作用。

(三) 部门及地方性法规、规章层面 上的征信立法

与行政法规相比,征信的部门法规、地方性法规则显得比较多,其数量已经超过了60部,而征信立法已经相对完善的美国现行有效的征信方面立法只有16部,我国征信体系各地方各自发展的情况比较突出。

1.在个人征信立法方面,各政府部门、地方政府先后公布了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》、《个人信用信息基础数据库信用报告本人查询规程》、《个人信用信息基础数据库异议处理规程》,《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》、《上海市个人信用征信管理试行办法》、《江苏省个人信用征信管理暂行办法》、《湖南省信用信息管理办法》、《海南省征信和信用评估暂行规定》、《湖北省个人信用信息采集与应用管理办法(试行)》等政策法规。 2005年10月中国人民银行通过的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》,该《办法》在维护金融稳定、防范和降低商业银行信用风险、促进个人信贷业务发展和保障个人信用信息安全和合法使用等方面起到了很大的作用,但也存在一定的不足。第一是办法涵盖范围超过了办法的制定机关。办法中的某些规定表明数据的信息为个人金融信用信息,但办法同时规定其所称的个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷信以及反映个人信用状况的其他信息,而且对收集的信息范围没有作限制,容易导致信息过度收集,造成对个人权利的侵犯;第二是数据库使用问题。《办法》强制规定商业银行在发放个人信贷时必须使用该数据库,这是以行政命令进行市场垄断的行为,不利于征信行业的发展;第三是《办法》属于部门规章却涉及许多只能有法律或行政法规规定的内容;第四是《办法》对征信服务中心的定位和运作模式未作明确规定。

深圳在2001年底通过了《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》。该《办法》总共有25条,除了明确征信机构、个人征信、个人信用评级、个人信用信息等基本概念以及征信机构、信用信息提供和使用单位及其工作人员对个人信息的保护义务,还明确了征信行业的准入制度。该《办法》规定了征信监管机构、征信原则、征集信息范围、服务对象、个人对本人信息查询权、异议权以及错误信息的更正程序、个人信息的保存期限和使用记录信息数据和资料的危害和管理以及违反规定的法律责任等,规定了征信机构的信用评级标准应当报经深圳市个人信用征信及评级监督委员会同意。《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》是我国第一部对个人征信的立法,该办法对规范个人征信、推动深圳个人征信体系建设起到重要的作用,也为后来其他省市征信管理办法的制定提供的较好的参考。

上海市在2003年12月通过了《上海市个人信用征信管理试行办法》。该《办法》也规定了个人征信的管理部门、征信原则、个人信用信息的采集范围和方式、信息加工和提供的有关事项以及异议信息的处理、监督管理和法律责任等。与深圳的管理办法相比,《上海市个人信用征信管理试行办法》在保护个人信息主体权利方面有较大的进步,如增加了有关禁止采集的信息、禁止采集的方式、系统安全的要求以及征信机构服务约定等,同时还规定涉及银行相关业务的应当向人民银行上海分行报告。

2.在企业征信方面,目前,北京、深圳、天津、上海、浙江、四川、湖南、安徽、海南、内蒙古、山西、江苏、广东、黑龙江、湖北、辽宁、苏州、汕头、太原、郑州、南宁等省市都已经先后制定了企业征信有关地方规章。

三、现行征信法律体系存在的问题 (一) 法律效力层次不高

目前,我国直接规范征信行业的法律规范缺失,日常工作中以部门规章和地方政府规章为主要依据,法律效力层次较低,征信管理立法还处于起步阶段,无论是征信业务的开展还是监督管理都面临着无法可依的局面。

部门规章方面,目前人民银行进行征信管理主要依据的是《银行信贷登记咨询管理办法(试行)》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》。在征信体系建设初期,由于涉及的主要是金融系统信用信息,这两个部门规章发挥了较大的推动作用,但随着征信体系建设的逐步深入,非银行信息采集、中小企业信用档案建设以及农村信用体系建设等工作的逐步开展,征信涉及的单位、部门越来越多。目前我国大量涉及企业、个人的基本信用信息都掌握在如公安、法院、人事、工商、税务、劳动保障等政府相关部门以及银行、公用事业单位、通信、保险等机构手中,这些部门和机构的信用数据档案系统相互分割和封闭,现有的两个管理办法的部门局限性和法律效力不足使得其发挥的作用大打折扣。

地方性法规方面,地方政府制定的规章非常多,但是其效力通常只限于该行政区域,对于出现跨区域的征信纠纷,监管机构由于缺乏行之有效的依据,难以发挥日常分析、监督及管理职责的作用。同时,地方性法规只针对本地区的情况而制定,各自之间存在较多不同,也不利于征信行业统一规范化管理。 (二) 法律体系缺乏协调性

由于缺乏统一有效的征信法律约束,相关的征信规定显得比较分散和凌乱,部门或地方出台的低层次法律规定在同一法律效力层次之间缺乏协调或协调性很差。 例如,贷款卡的管理依据主要是中国人民银行1999年发布的《银行信贷登记咨询系统管理办法(试行)》。但在《行政许可法》实施后,按照其规定,由于贷款卡核发没有明确的许可年限,被许可人不在集中年审期间提出贷款卡的延续申请不应算是违法违规,在其备齐所需资料进行补年审申请时必须按规定做出是否受理的决定,这个规定与《银行信贷登记咨询管理办法(试行)》中规定的集中年审制度就产生了不协调。 (三) 法律规范内容够不全面

1.缺乏被征信人主体权益保护的法律法规

被征信人作为信息主体,其信息应当公布到什么程度,出现信息泄露是否有补救措施等方面在法律上都没有明确。例如,在我国目前法律体系中,我国对公民隐私权事实上采取的是间接保护的方式,由于没有明确隐私权的内涵和外延,仅是在宪法中以间接原则性的规定加以确认和规范,隐私信息的范围、隐私保护措施缺乏具体的规定。《巴塞尔协议》等国际条约中均明确要求“信用信息共享与保护个人隐私信息要寻求平衡”,这也是我国征信管理的一个原则。但在实际操作中,由于缺乏明确的立法依据,使得隐私权中的个人信息与公共信息难以区分,数据保密范围难以界定,信用信息共享与保护个人隐私信息之间的平衡也就难以控制。

目前的地方性法规中,仅在一些条款中体现了对信息主体权利的保护,如禁止披露的信息、允许本人查询、及时更新数据库等等,但是并不全面具体,缺乏现实可操作性,无法起到充分保护信息主体权益的作用。 2.缺乏规范征信行为主体的法律法规

我国目前对征信机构的市场准人和退出还没有统一的审批部门、标准和法律依据。如企业资信、证券评估机构等金融服务性机构,目前由人民银行批准设立,执行依据为《关于企业资信、证券评估机构审批管理问题的函》(银函[1993]408号)和《关于中国诚信证券评估有限公司等机构从事企业债券信用评级业务资格的通知》(银发[97]547号)等文件,但在已公布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中并未将征信机构的市场准入列入,因此人民银行目前批准设立征信机构的执行依据严格来说也是缺乏法律效力。 正处于立法阶段《征信管理条例(草案)》在征信机构市场准入方面有了明确的规定。《草案》则规定设立征信机构除应当符合公司法人的一般条件外,还应当具备下列条件:

(一) 公司注册资本不少于1亿元人民币,单独从事法人、其他组织征信业务的公司注册资本不少于5000万元人民币;

(二) 有符合任职资格条件的高级管理人员和具有数据处理、分析等相应业务知识的专业人员;

(三) 有严格的信息档案管理制度、保密措施和安全防范措施;

(四) 征信监督管理部门规定的其他条件。

这个规定从注册资本、专业人员以及制度上限定了征信机构进入征信市场的条件。

3.缺乏规范信用信息采集方面的法律法规

对信息采集范围没有明确界定。由于我国现行法律体系对“隐私权”的规定模糊,导致在信用信息采集过程中信息采集机构很难明确界定,这也需要在未来征信立法必须考虑的问题之一。

目前的地方性法规中,对信息采集做了一些规定,如个人信息的范围,无须同意即可采集的个人信用信息范围以及禁止采集的信息范围,但是这些规定并不全面具体而且各个地方的规定有较大的差异,缺乏现实可操作性,也不利于信用信息的共享。

四、结语

可见,国外征信立法都是在经历了很长一段时间的实践之后,形成了以美国为代表的平衡保护模式和以欧洲大陆国家为代表的严格保护模式,不断完善的征信立法为这些国家和地区征信业的发展起到了重要的作用,促进了当地征信业的发展,而我国的征信立法则是采取了完全不同的途径,制定法规与建立征信系统计划是同步进行的,征信立法存在法律效力层次不高、法律体系缺乏协调性以及法律规范内容够不全面等问题。针对我国现行征信立法存在的现状和问题,政府部门应该尽快出台《征信管理条例》来统一规范征信机构的发展,保护被征信人的隐私权利。

在我国征信立法过程中,一是要参考国外相关经验,参考以美国为代表的平衡保护模式,既要对被征信人的隐私进行充分和适当的保护也要对征信业发展起到促进作用,应该避免因为严格保护被征信人隐私权利而限制了征信业发展情况的发生;二是征信立法应坚持初步细化的原则,在对信用征集的每个环节的条款不作过细的规定,在经过一段时间的实践之后再通过增加《细则》的方式来进行具体的规定。

附件一:我国现行法律有关个人隐私的规定摘录

1、最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知

140.以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。

以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。

2、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答

(最高人民法院审判委员会1993年6月15日第579次会议讨论通过)法发〔1993〕15号

七、问:侵害名誉权责任应如何认定? 答:是否构成侵害名著权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。 以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权。

对未经他入同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。

因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理。

十、问:侵害名誉权的责任承担形式如何掌握?

答:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定,可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。 恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行,内容须事先经人民法院审查。

恢复名誉、消除影响的范围,一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。 公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

十一、问:侵权人不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的,应如何处理?

答:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。

3、《中华人民共和国律师法》 第四十四条 律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告,情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得:

(六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的;

4、《中华人民共和国行政复议法》

第二十三条 行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。 被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。

5、《中华人民共和国行政处罚法》

第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:

(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;

6、《中华人民共和国刑事诉讼法(修正)》

第一百五十二条 人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。

7、《中华人民共和国未成年人保护法》 第三十条 任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。

8、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十六条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

第一百二十条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。 第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

9、《中华人民共和国行政诉讼法》

第三十条 代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

经人民法院许可,当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

第四十五条 人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。

第五篇:我国有哪些立法机关(推荐)

我国有哪些立法机关?哪些机关享有立法权? [复制链接]

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发表于 2012-04-28 20:04 |只看楼主

导引:

先对下面几个表述进行判断,检验你对这一问题的理解情况。

1、凡是立法机关都有立法权。

2、凡是有立法权的机关都是立法机关。

3、我国的立法机关是人大和人大常委会。

4、在行政机关中,只有国务院拥有立法权。 正确答案是:1对、2错、3错、4错。

如果你对这几句话没有判断正确,或者不知道正确的说法是什么,那么,你就有必要对这一问题进行进一步的学习和了解。 现有观点与结论:

按照我国现行《宪法》和《立法法》的规定,正确的观点应该是: 立法机关:《宪法》第五十八条和《立法法》第七条都规定"全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。"由此可见,全国人大和全国人大常委会是我国的立法机关。除此之外,其他任何国家机关都不是立法机关。 享有立法权的机关:《立法法》第七条规定:"全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。"第五十六条规定:"国务院根据宪法和法律,制定行政法规。"第六十三条规定:"省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。"第六十六条 规定:"民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。"第七十一条规定:"国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。"第七十三条规定:"省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。" 由此可见,在我国,享有立法权的国家机关包括:

1、国家权力机关系统(人大和人大常委会)的:全国、省、自治区、直辖市、较大的市的人大及常委会,自治州、自治县的人大。

2、国家行政机关系统(政府及政府下设机构)的:国务院、国务院各部委、央行、审计署、具有行政管理职能的国务院直属机构、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。除此之外,其他国家机关都不享有立法权。

由此可见,凡是立法机关都有立法权,享有立法权的机关不一定都是立法机关。

这些享有立法权的机关,享有的权限大小不同,所立法律法规名称不同,法律法规的效力也不同。具体如下: 享有立法权的机关 立法类别 立法名称 效力高低 全国人大

修改宪法,制定、修改基本法律 ××法

宪法最高(1级) 基本法律(2级) 全国人大常委会

基本法律外的其他法律 ××法 3级 国务院 行政法规

条例、规定、办法、暂行条例、暂行规定 4级

省、自治区、直辖市、较大的市人大和人大常委会 地方性法规、自治条例、单行条例 条例、规定、实施办法、规则 5级

自治区、自治州、自治县人大 自治条例、单行条例 条例

2级(特殊法)

省、自治区、直辖市政府 地方政府规章 规定、办法 6级

较大的市政府 地方政府规章 规定、办法 7级 国务院各部委、央行、审计署、具有行政管理职能的国务院直属机构 部门规章 规定、办法 6级

进一步的讨论:

关于立法机关和立法权的讨论似乎到此结束,实则不然。 立法权与立法机关的内在一致性问题

细心的人会发现一个问题:享有立法权的机关范围要大于立法机关,也就是说,有很多享有立法权的机关不是立法机关。

为什么享有立法权,而不能称为立法机关?可能有三种解释:

1、只有全国人大和全国人大常委会才有完全自主的立法权,其他国家机关的立法活动必须依照宪法和全国人大与全国人大常委会制定的法律,或者根据授权,属于从属性的不完全的立法活动,所以,只有全国人大和全国人大常委会才可以称为立法机关。

2、各级政府的是行政机关、执行机关,地方人大和人大常委会的主要职责是落实国家各项法律法规,他们的主要职责都不是立法,只有全国人大和全国人大常委会的主要职责是立法。所以,只有全国人大和全国人大常委会才能称为立法机关。

3、只有制定"法律"的机关才能叫做立法机关,那些制定行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的国家机关只享有一定的立法权,而不能称为立法机关。 三种观点都有一定道理,但是,也都存在明显不足。

第一种观点最具有说服力。但是也存在一些问题,那就是没有看到我国立法的实际情况。在我国,由于大多数法律都规定的比较宽泛,缺少操作性,所以,绝大多数法律都需要国务院及其部委制定行政法规和部门规章。再加上中国地区差异较大,地方,尤其是少数民族自治地方享有了较多的权力,可以制定较多的地方性法规和规章。最终的结果就是,在我国的立法体系中,国务院和地方分享了更多的立法权限,甚至出现了没有行政法规、部门规章、地方性法规和规章,法律就无法得到贯彻落实的情况。

尤其是国务院,不但可以根据宪法和法律制定行政法规,而且在尚无法律规范的领域,国务院可以先行制定行政法规,此时,国务院的行政法规就代替了法律的作用,具有了更高的法律效力。人大被称为"橡皮图章"和政府实际享有的较多的立法权限不无关系。

第二种观点虽然陈述的是实际情况,但是,却没有抓住问题的关键。"主要"与"次要"是相对的。全国人大和全国人大常委会除了制定和修改法律,还有很多职责,比如监督、人事任免、重大事项决定等等。随着中国法律体系的逐渐完善,未来立法在全国人大和人大常委会工作中的分量会越来越轻。所以,很难说立法就是其主要职责。所以,以此为理由说明全国人大和全国人大常委会是立法机关是站不住脚的。

第三种观点中存在两个问题:一是立法权中的"法"和立法机关中的"法"的含义问题。二是什么是"法"的问题。先来讨论第一个问题,无论什么是"法",立法权中的"法"和立法机关中的"法"的含义都应该是一致的。否则就会出现逻辑上的混乱。如果只有法律才能称为"法",那么,全国人大和全国人大常委会既享有立法权,又是立法机关。其他的国家机关制定的就不是"法",因而享有的也不是立法权,也不是立法机关。如果我们承认法律、行政法规、地方性法规、规章都是"法",那么,制定这些法的机关享有的当然是立法权。至于是不是立法机关,则需要再加上"是否享有完全、自主的立法权"这一条标准,做进一步的区分,分出立法机关和非立法机关。

所以,判断是否享有立法权,关键看是否能够进行立法活动。判断是否是立法机关,关键看这种立法活动是否是完全、自主的。 什么是"法"?

那么,到底什么是法?按照马克思主义的观点,法是由国家制定或认可,并以国家强制力保证实施的,反映统治阶级意志的规范体系。法的几个主要特征是:法是调整人的行为的规范;法由国家制定或认可,并具有普遍约束力;法规定了权利和义务;法由国家强制力保证实施。 根据上述定义,我们可以看出,不仅"××法"是法,从宪法、法律,到行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例,都是法。

而且,从我国的司法实际看,最高人民法院根据法律做出的司法解释发挥着很重要的作用。有时候比法律还要重要。所以,从广义上说,最高院的司法解释其实也是"法",也是一种立法活动。

从我国的执法实际看,很多政府部门的红头文件的规范性更强,其实,也是广义上的"法"。 由此看来,如果从最广义的角度理解"法",在我国实际享有立法权的国家机关是很多的,也可以说,在我国,凡是国家机关都享有立法权。 其他相关问题:

1、各级人大和常委会都是国家权力机关,但并非都享有立法权,更不都是立法机关。只有全国、省、自治区、直辖市、较大的市的人大及常委会,自治州、自治县的人大享有立法权。只有全国人大和全国人大常委会是国家立法机关。

2、我国的全国人大和常委会虽然是立法机关,但从性质上看,是我国最高权力机关。西方三权分立制度下的议会,只能称为立法机关,而不能称为权力机关。

3、全国人大只能修改宪法,但不能制定宪法。制定宪法需要成立专门的制宪委员会。全国人大常委会只能解释宪法,监督宪法实施,不能修改宪法,更无权制定宪法。

4、国务院从性质上说是国家最高行政机关、最高执行机关,但是,也享有一定的立法权,即制定行政法规的权力。

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