国际私法总则思考论文

摘要：国际私法对弱者权益进行保护，使意思自治原则或受到限制或发生变异。这种现象的出现是社会经济条件变化导致公权渗透到私法领域的结果，也与国际私法追求的价值取向的变化紧密联系在一起。我国的国际私法立法也应该重视对弱者权益的保护，对意思自治原则进行一定的修正。今天小编给大家找来了《国际私法总则思考论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

国际私法总则思考论文 篇1：

英语讲授国际私法的实践探讨

【摘要】国际私法涉外因素的特征就要求学生在学习该门课程时就具备一定的基础英语和法律英文的听、说、读、写能力。通过采用英文原版教材和判例为学生提供一手的学习资料，这样既可以培养出紧跟学术前沿的国际私法法学的研究人才，也可以提高潜在的法律实践者的综合素质。因此，本文基于作者多年的教学实践经验，对英语讲授国际私法的课程环节进行了总结和阐释：包括教材选择，案例编辑，课程设计，授课方式，试题训练。

【关键词】英语；讲授；国际私法；实践；探讨

由于国际私法涉及到管辖权，法律的选择，外国法的查明，外国判决的执行和承认等环节，其核心特点就是涉外因素。这就要求学生在学习该门课程时就具备一定的基础外语和法律外语的听，说，读，写能力。英语作为世界上许多国家的官方语言有着广泛的适用范围，我国中学和大学英语教育也为大学生提供了较好的语言基础。这都为开展国际私法的英文授课模式提供了很好的条件。通过采用英文原版教材和判例为学生提供一手的学习资料，这样既可以培养出紧跟学术前沿的国际私法法学的研究人才，也可以提高潜在的法律实践者的综合素质。因此，本文基于作者多年的教学实践经验，对英语讲授国际私法的课程环节进行了总结和阐释，认为要有效的开展国际私法的英文授课就必须在以下五个环节进行合理的规划，包括教材选择，案例编辑，课程设计，授课方式，试题训练。

一、教材选择

国际私法的英文版教材很多，要选出一本难度适中，框架清晰，概念和理论表述流畅的书绝非易事。这就对老师提出很高的要求：老师不仅要大量收集国际私法的英文版书籍，还要花大量的时间去阅读和比较，摘出每本书中你认为学生最能接受的表述方式。这仅仅是教材选择的第一步。其次，教师要编订自己的国际私法的英文讲义，努力做到框架清晰，概念表述流畅。另外，除了国际私法的英文版教材，还要补充讲授一些国家的国际私法典，例如美国和瑞士。这样不仅可以弥补讲授我国国际私法实体法的不足，还可让学生对国外国际私法典的内容和结构有一个基本了解，同时也能引起学生的兴趣，避免课程单调枯燥。

二、案例编辑

国外英文判例在国际私法教学中有着重要的意义。因为通过对判例的讲解可以帮助学生理解国际私法中的抽象概念和理论，同时可提高学生对案例的分析能力和对法律的应用能力。所以，选择难度适中、较有趣味的案例对达到好的教学效果显得尤为重要。首先老师要广泛收集英文判例，针对国际私法中的每一个知识点都要安排配套的案例，既包括涉及总则的知识点，例如，系属公式，定性，公共秩序保留，法律规避等，也涵盖分则的内容，例如，管辖权，涉外自然人，涉外物权，涉外侵权，涉外继承等。有一些难度较大的知识点，要准备多个案例进行讲解和练习，加强学生的理解。另外，由于国外英文案例往往较长，这就要求教师反复阅读并深入理解案例，对一些理解难度大的部分进行删减和概括。最终编辑出一个容易理解又能调动起学生积极性的案例。其目的就是避免学生感觉枯燥，失去继续上课的兴趣。

三、课程设计

在课程设计上，首先关于课程预习方面，要提前为学生布置预习要求，例如排除英文教材和判例中的单词和语法障碍；提前阅读国际私法英文教材中的相关概念和理论；理解和把握国际司法案例中的案件事实，管辖权，法律冲突，法官的判决及理由，具体做法是由老师按照案例的编排顺序设计简单易答的问题，例如，有无管辖权，一审中的当事人，二审中的上诉人和被上诉人，一审的判决，法律冲突，适用法，法官的判决理由等等，引导学生掌握案例的全部。其次，在授课过程中，以学生为中心，老师大量提问，引导和评价，让学生充分参与，进行讨论和思考。避免老师为中心的授课设计，培养学生的独立思考和回答问题的能力。另外，要应运PPT，设计出有视觉吸引力的讲义，多添加图片和表格，增添授课的趣味性。最后，课后布置同类案例作业，设计相应的思考题，由易到难，使学生能够巩固当天课堂中的理论知识，培养学生的良好的学习习惯。

四、授课方式

首先，国际私法的授课方式要以英语为媒介语。法学专业的学生应该开设法律英语课程，这可以为英语讲授专业课奠定基础。通过一至两个学期的学习，学生可以提高专业英语的听、说、读和写的能力。因此，老师在授课过程中要语速平缓，清晰，声音要洪亮。在表达时，要避免难单词，遇到生单词，要尽量用英文解释英文，避免使用汉语。这就要求老师课后多花时间备课，反复朗读，使学生能容易理解和交流。其次，针对国际私法中的理论部分和案例部分，教学方式也要有所区别。在讲授概念和理论部分，授课方式应以老师讲授为主，学生发问。涉及到难点重点，老师要观察和判断学生的接受程度和效果，可以通过提问学生，来进行检测，必要时可以利用母语加以解释。在案例分析部分，教师做辅助引导，学生为中心进行讨论，讨论的题目由易到难，由浅至深，强化学生的英文表达能力和思考能力。课前安排小组模拟讨论，课堂上组织分组讨论，指定特定小组进行陈述，建议学生动手制作PPT，老师和学生进行提问和评述。最终目的是通过活跃课堂气氛，创造机会锻炼学生对国际私法相关内容的英文口头陈述能力和回答提问的分析能力，同时激发学生对国际私法英语教学的学习兴趣。

五、试题训练

试题训练既是检测教学效果的有效途径，也是找出教学不足的有效手段。英文讲授的国际私法的试题理当是英文版本。学院要组织试题小组建立试题库，要借鉴国外的试题形式制定试题，包括：单项选择，不定项选择，案例分析，文书写作，口试，讨论，陈述等等，建立多样化的英文试题形式。

总之，国际私法的英文教学对教师的要求很高，不仅要花大量的时间收集资料，筛选材料和编辑讲义，还要不断的提高自己的专业水平和英语水平。在授课方面，要锻炼和提高教师的英文授课的驾驭能力，做到课前充分备课，课后进行总结。在课程设计上，突出学生的地位，着重为学生创造多说，多练的机会。最后建立完整的英文试题库，来检测教学中的不足。

参考文献：

[1]李主峰.谈目前国际私法双语教学存在的问题与对策[J].教育探索，2013（05）.

[2]樊云慧.对高等学校进行双语教学的思考[J].高教探索，2013（01）.

作者：张涛

国际私法总则思考论文 篇2：

论国际私法中弱者权益之保护对意思自治原则的冲击

摘要：国际私法对弱者权益进行保护，使意思自治原则或受到限制或发生变异。这种现象的出现是社会经济条件变化导致公权渗透到私法领域的结果，也与国际私法追求的价值取向的变化紧密联系在一起。我国的国际私法立法也应该重视对弱者权益的保护，对意思自治原则进行一定的修正。

关键词：弱者； 意思自治原则； 强制性规则

国际私法中的意思自治原则，意味着当事人可以自主选择特定国际民商事关系的法律适用。自从法国学者杜摩兰提出该原则以来，到现代，意思自治原则已经在国际合同领域树立起牢牢的地位，还有向合同以外领域扩展的趋势。但是，随着传统法律向现代法律的转变，人们关注的焦点也从“抽象人格”转向“具体人格”。与此相一致，突出弱者身份，对弱者权益进行保护成为了各国立法关注的问题之一。国际私法作为调整国际民商事关系的法律，也在其有关规定中体现着对弱者权益的保护，这对于意思自治原则产生了冲击。

一、 国际私法中弱者权益之保护对意思自治原则冲击的具体体现

国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势也是不争的事实。这些处于劣势的当事人包括消费关系中的消费者、雇佣关系中的受雇人，侵权关系中的受害人以及婚姻家庭关系中的妇女、儿童、被扶养人等。因婚姻家庭关系中，意思自治原则适用的空间狭小，在这一领域，虽存在弱势方，但弱者权益保护对意思自治的冲击较小。故本文所述弱者权益之保护对意思自治原则的影响主要存在于合同以及侵权领域。具体而言，弱者权益保护对意思自治原则的冲击主要有以下表现：

（一） 国际私法中意思自治原则的限制或禁止

因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择支配合同的法律是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人而言，其无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种。第一种方式是在总则中规定强制性规则。如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权益进行保护，但实际上可以达到保护弱者权益的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。

（二） 国际私法中意思自治原则的变异

国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的法律适用。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。在侵权法律关系中，一般认为受害人处于弱势。因此，从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（也即受害人）在一定范围内法律适用的选择权。

二、 国际私法中弱者权益保护原则对意思自治原则冲击的法理分析

弱者权益保护原则与意思自治原则有着不同的前提。前者是以具体的、事实上存在不平等的人为前提，而后者则是以抽象的平等的人为基础。所以，弱者权益保护原则的出现冲击了意思自治原则。而从根源来看，冲击的出现则是与社会经济条件的变化，以及国际私法本身的发展紧密联系在一起的。

（一） 社会经济条件的变化导致公权渗透到私法领域的结果

考察国际私法中意思自治原则的发展，可以发现这一原则虽然在杜摩林时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下，国家奉行的是自由经济，亚当．斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济的干涉，国家公权力向私法领域进行了渗透，意思自治原则受到限制，特别在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。这一趋势也影响到了国际私法，使传统的意思自治原则受到一定的冲击。

（二） 反映了国际私法追求的价值取向从“冲突正义”向“实体正义”的转变

在国际私法的价值取向上，有两种不同的观点。一种观点认为：国际私法应该追求“冲突正义”。所谓冲突正义，是指国际私法只应关注将某一涉外民事问题分配到合适的国家，而不应关注所适用法律的实体内容以及适用该法律对具体案件的结果。另一种观点认为：国际私法应该追求“实体正义”。所谓实体正义，是指国际私法应当关注涉外民商事关系所适用法律的具体内容以及适用该法律对具体案件的结果。应该说，传统国际私法追求的主要是冲突正义。从世界上来看，传统大陆法系国际私法主要以萨维尼的“法律关系本座说”，英美法系以戴塞的“既得权说”为理论依据。二者在理论依据上虽然有所不同，但在立法上表现出了相似的特点。即：关注涉外民事关系的连接点，一旦确定了涉外民事关系的连接点，立法就完成了任务。因此，在传统国际私法规范中，对法官而言，只需沿着连接点这一路标前进，找到准据法处理案件即可，至于这一准据法的内容以及对具体案件的结果如何，法官一般并不关心。传统国际私法的这一特点，在20世纪的美国受到了强烈的攻击，引发了国际私法的“革命”。在这场攻击中，涌现了许多新的学说。这些学说各有其侧重点，但其共同之处在于：强烈批判传统国际私法只作“管辖权选择”，而不关注所选法律的具体内容和适用于具体案件的结果；极力主张对其进行变革，认为国际私法应作“规则选择”或“结果选择”，这实质在于强调国际私法应该追求“实体正义”。虽然在这场冲突法革命中所涌现的各种观点毁誉参半，但自此以后，“实体正义”的价值取向已经成为国际私法追求的重要目标。弱者权益保护的出现与这场“革命”紧密相关。因为，弱者权益保护意味着在某些涉外民事关系中，国际私法关注所适用的法律是否保护弱者的权益，而不是仅考虑将某一涉外民事关系分配到某一国家。

应该说，在当事人双方实质处于平等地位时，意思自治原则体现的也是“实体正义”。此时，当事人双方可以就所适用的法律进行选择。而在对法律进行选择时，理性的当事人对所选法律的具体内容是关注的。但是，在消费、雇佣等关系中，因为双方地位实质的不平等，如果允许当事人进行法律选择，事实上对所选法律能够进行关注的只可能是强势方。此时，对于弱势方而言，“实体正义”根本无法实现。因此，国际私法对此类合同中当事人自主选择法律的意志进行一定的干预，这体现了国际私法对“实体正义”的追求。

在传统侵权行为的法律适用中，一般采用的是“侵权行为地法”。在此情况下，法官的主要任务是根据案件事实，找到“侵权行为地”，然后适用侵权行为地的法律处理该案件。此时，国际私法所追求的价值无疑是“冲突正义”。而在弱者权益保护的情况下，允许受害人在一定范围内对所适用的法律进行选择。理性的受害人所选择的法律应是对其有利的法律。这种对弱者进行保护的精神反映了国际私法追求“实体正义”的价值取向。

三、 国际私法关于加强对弱者的保护给我国的启示

为了保护弱者的权益，对当事人自主选择法律的意思进行一定的限制或禁止，或仅允许弱势方进行法律选择是晚近各国国际私法立法的趋势。而从我国来看，保护弱者权益更有其现实意义。我国是一个消费大国，也是一个劳务出口大国，保护消费者或受雇人的利益对我国意义重大。而且，从保护人的基本权利出发，对弱势方进行特殊保护符合法的基本价值追求。因此，在我国国际私法中融入弱者权益保护的因子，对当事人的自主意思进行一定的干预应是我国国际私法立法的方向之一。笔者认为，可以从以下几个方面入手：

（一） 将强制性规则作为国际私法的基本原则之一

将强制性规则作为国际私法的基本原则之一，是晚近各国国际私法的立法趋势之一。从实际运行来看，强制性规则可以起到保护弱者权益，限制意思自治滥用的效果。但我国国际私法的现行规定缺失该项规则。我国现行国际私法主要规定在民法通则第8章及最高院的司法解释中，其立法年代较早，条文很少，在其总则性规定中缺乏强制性规则的规定。目前立法界起草的民法典（草案）第9编的一般规定部分也缺乏该规定。在这两个文件中，只规定了一个与强制性规则类似的制度，即公共秩序保留制度。应该说，公共秩序保留制度有时也能起到对弱者进行保护的目的。但是，从各国对公共秩序的表述来看，所谓的公共秩序一般是指一国的基本道德观念、基本的法律原则、特殊政策等，本质上关乎“法的内在道德”，具有极大的模糊性。因此，各国在司法实践中，对公共秩序保留制度的适用是成缩小的趋势。而且，因为公共秩序注重的是法的伦理价值，司法实践中各国认为属于公共秩序的主要包括诸如种族歧视、性别歧视、一夫多妻制等，而一国有关保护消费者、劳动者的法律主要是从规制市场经济的角度而言的。这些法律规则能否归入公共秩序而被排除是值得商榷的。而强制性规则不同，其主要来源于经济法性质的法律部门，一国保护消费者、劳动者的规则明显可以归入其中。从现今国际私法发展的趋势来看，强制性规则的适用成扩展的趋势。因此，笔者认为，借鉴其他国家的做法，在我国今后的国际私法立法中，应将强制性规则作为国际私法的基本原则之一，以更好的保护弱者权益。

（二） 在特殊合同中对意思自治进行限制

意思自治原则在我国涉外合同的法律适用中早已确立。在现行的《民法通则》第175条以及1999年《合同法》第126条中均将当事人意思自治作为涉外合同法律适用的首要原则，除非法律另有规定。但从这些规定来看，我国在特殊合同中未考虑到弱者的权益，未对意思自治原则进行限制。依我国法律，在我国有规定的“除外部分”主要指在我国履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同。而对于双方地位事实不平等的合同关系，并未做出特殊规定。仅从条文来看，似乎允许当事人在雇佣、消费、保险等特殊合同中的意思自治。而这几种合同中当事人的地位明显处于实质不平等地位。因此，为了保护弱者的权益，对此类合同中的意思自治有必要进行一定的限制。从其他国家的规定来看，有少数国家彻底排除了一些特殊合同中的意思自治。如前所述瑞士在消费合同中的规定。大多数国家并未完全排除特殊合同中的意思自治，而仅仅是对合同中的意思自治进行限制。相对而言，笔者认为后一种方式更合理。特殊合同相对于一般合同而言，其特殊主要体现在当事人双方实质地位不平等，在其他方面并无区别。因此，在国内法中，虽然对弱势方进行特殊保护，但对于合同的内容还是允许当事人的意思自治，只是强调这种自治不能损害到弱势方的权益。与此相一致，笔者认为在国际私法中，也没有必要完全排除当事人的意思自治，只要对意思自治进行一定的限制即可。而且，如果采用“允许当事人进行意思自治”和“对意思自治进行一定的限制”这种模式就可以解决特殊合同中的弱者权益保护问题，就没有必要绝对的排除意思自治。因此，笔者认为在我国国际私法立法中，为保护弱者的权益，可以借鉴大多数国家的做法，对特殊合同中当事人的意思自治进行一定的限制，。

（三） 允许受害人在侵权法律关系中享有一定的选择权

法律应该维护当事人的利益在一个比较均衡的状态，国际私法也不例外。而从侵权法律关系来看，受害人无疑处于较弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人一定的预期，对侵权人的利益也是一种损害。因此，许多国家国际私法立法允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。比较典型的是允许受害人在一般侵权行为中选择侵权行为发生地和侵权行为结果地的法律。在一些特殊侵权行为中，选择的范围就宽泛一些。从我国的现行规定来看，民法通则原则规定一般侵权行为适用侵权行为地法。司法解释中对侵权行为地进行了明确：侵权行为地包括发生地也包括结果地。但是，如果这两个地方不一致，应以何标准来确定适用何地的法律呢，法律并未作明确规定。而从司法实践来看，为了减轻司法任务，法官可能更愿意适用法院地法（如果有一个地方是法院地）。《国际私法示范法》和《民法草案》（第9编）对此进行了明确，如果实施地和结果地不一致，适用对受害人更为有利的法律。这一规定毫无疑问体现了对弱者权益的保护。但是，笔者认为，此时的选择权赋予给受害人可能更好。因为侵权行为毕竟是一种民事行为，是私法上的问题，出于私法的本质，较好的方式应是允许受害人自行选择对其有利的法律。

参考文献:

[1]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社,2002.

[2]黄进,杜唤芳.关于国际私法总则的若干思考[A].北京:北京大学出版社,2007.

[3]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2007.

[7]谭岳奇.从形式正义到实质正义[A].中国国际私法学会､武汉大学国际法研究所主办.中国国际私法与比较法年刊[C].北京:法律出版社,1999.

[5]田园.保护弱者原则对国际私法基本制度的影响[A].中国国际私法学会､武汉大学国际法研究所主办?鸦中国国际私法与比较法年刊[C].北京:法律出版社,2001.

[6]宋晓.当代国际私法的实体取向.[M].武汉:武汉大学出版社,2004.

责任编辑 王友海

作者：胡秀娟

国际私法总则思考论文 篇3：

我国备用信用证欺诈的法律问题研究

[摘 要]备用信用证（Standby Letter of Credit）这一集担保、支付、融资及相关服务于一体的多功能金融工具，因其用途比较广泛且运作比较灵活，在国际商事交易中得以普遍应用。但是由于备用信用证具有的独立抽象性原则也使得行为人更容易实施诈骗行为。在我国，防范备用信用证欺诈风险涉及的有关法律和司法实践存在着诸多问题，如立法和司法解释的不足，具体程序上的冲突等，需要我们从立法上去思考相关法律依据的完善，司法实践上法官对自由裁量权的合理把握。

[关键词]备用信用证；欺诈；法院禁令

在当今社会奉行“无担保，无交易”的情况下，备用信用证的优越性得以淋漓尽致的发挥。由于其本身法律制度的复杂性和独特性，备用信用证一直是国际上研究的热点问题之一。但是，备用信用证的独立性是一把双刃剑。一方面，它是备用信用证得以存在并具有生命力的基石，另一方面，它又为受益人进行欺诈性索款打开了方便之门，从而破坏了法律机制追求的公平价值。因此，适当界定欺诈的概念，实务中把握好欺诈例外原则适用的尺度，完善备用信用证欺诈的司法救济措施，对于处理备用信用证业务及纠纷将起到积极的作用。

一、备用信用证欺诈的定性问题研究

（一）备用信用证欺诈的定义

国际商会银行委员会第511号出版物《UCP400和UCP50O的比较》在谈到国际商会对信用证欺诈问题的倾向时解释说：“由于跟单信用证业务既具有竞争性又具有合作性，为顺利开展此业务，银行必须发展能赢得其客户和代理行信任的有关惯例。诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的，而且不利于建立良好的国际银行标准实务。跟单信用证的国际标准银行实务体现了诚实和信赖的原则。”①因此，国际商会银行委员会从过去到现在的各个出版物中都没有关于欺诈的定义；《国际备用证惯例》（ISP98）既没有对欺诈下一个定义，也没有对备用信用证欺诈作出规定；②在英美成文法和判例法中也没有对备用信用证的欺诈作专门定义。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于备用信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepreseniation）事实或真相以便从另一人处获得好处”；③我国最高人民法院认为，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。④

（二）备用信用证欺诈的类型

备用信用证欺诈的表现形式多种多样，按照学理上的主体分类，分为以下几种：受益人欺诈、申请人欺诈以及受益人与申请人联合欺诈。但是本文所论述的欺诈仅受益人为欺诈方，开证人和开证申请人为被欺诈方或者与受益人一道欺诈他方的情况。总之都是有受益人参与欺诈的情形。

1.单据的欺诈

单据的欺诈就是受益人出具伪造或欺诈性单据或文件，以谋取担保人的担保金，单据的欺诈核心问题就是受益人（欺诈方）单据的提示和开证人（被欺诈方）单据的审查。具体包括：（1）伪造单据，即单据事实上并非单据表明的签发人所签发的；（2）变造单据，即单据虽为单据表明的签发人签发，但其交单时单据上的记载内容已经变动，且此改动未经签发人的授权。

2.非单据的欺诈

非单据的欺诈是备用信用证欺诈的主要表现，这主要源于备用信用证的独立性和担保性特征，主要体现为：1.基于基础交易合同欺诈开证申请人或开证人；2.基于保证合同欺诈开证人；3.基于备用信用证的转让合同欺诈。

二、我国备用信用证欺诈的立法现状

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条之规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《最高人民法院關于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称为《规定》）第8条之规定：“凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形。”

总的来说，关于备用信用证我国的临时司法救济措施只有针对财产的保全措施，具体包括先予执行和财产保全，没有针对行为的临时救济措施即禁令。一方面，针对财产的保全措施不能适应信用证发展的需要，没有从根本上解决信用证的特殊欺诈风险问题；另一方面，针对行为的临时救济措施的欠缺既从立法上落后于国际立法形势，同时也缺失解决信用证欺诈风险的有效立法手段。具体说来：

第一，先予执行和财产保全措施是目前我国信用证领域止付的程序依据。《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第8条的情形，并认为将会对其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。”由此可以看出，我国采用的是“中止支付”的措辞。到目前为止，我国未以立法的方式对涉及信用证欺诈以及司法救济的问题作出专门的规定。在审理欺诈案件的时候，法院除了适用UCPSOO以外，一般依据《民法通则》第5、58条和《合同法》第6、52、54条中关于民商事活动应当遵循诚实信用原则、以欺诈手段所为的民事行为无效或合同可以撤销的有关规定。我国的信用证止付主要是通过诉前保全和诉讼保全的方式实现的。

第二，在信用证领域缺乏针对行为的临时救济措施即禁令。我国民事诉讼法中仅在知识产权保护措施中有行为保全措施——诉前禁令，及海事请求人的利益保护措施——海事强制令，在其他领域则仅有财产保全的措施。此外，冻结的财产并非受益人的财产，而是开证银行的财产，这就造成了财产保全对象的错误，因此用财产保全的办法止付易授人以柄。而海事强制令又仅适用于海事纠纷的争议范畴，显然适用其解决信用证上的止付令上缺乏法律依据。

三、完善我国备用信用证欺诈的建议

（一）诉讼保全和先予执行不作为主要的临时救济措施

在信用证交易中，申请人申请开证时可能向银行缴纳少量保证金，它不是受益人的财产也不是开证人的财产。以“当事人财产”为标的实施“财产保全”措施从主体和标准的两方面来说，都难以自圆其说。而且，如前所述财产保全制度是为了日后判决的执行，是一项对物的救济制度，其要求的举证责任比较轻而且举证标准比较低，申请人只要证明存在紧急情况，法院不采取措施将会使法院未来的生效判决难以执行，或将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失就可以。先予执行只能在案件受理以后终审判决前作出，法院禁令的前提条件是欺诈确实存在，而不强调当事人之间的权利义务关系是否明确。另外，先予执行和财产保全是针对静态的物而作出的，不针对人的行为。我国法律中缺乏针对具体的人的行为救济措施的规定，可见，先予执行和财产保全不能满足审理信用证案件的需要。

（二）适当将禁令引入到备用信用证领域

我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（試行）》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用陪礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。”实质上可以看作是我国存在禁令制度的立法空间和立法需求，但是该条规定比较原则，未明确具体条件和程序。

笔者认为应参照国际社会上的“禁令”完善我国的“信用证欺诈”的救济措施。如前所述，我国的“信用证欺诈”的救济措施——财产保全与先予执行，存在一定的缺陷与不足，而针对信用证欺诈或权利滥用的行为，国际通行采取的是颁布“禁令”这一特别的民事诉讼程序，与我国“冻结信用证项下款项”相比，禁令不仅有利于对开证申请人利益和开证人利益的保护，而且其科学性和有效性已为国际社会所普遍接受和执行。

国际金融界对有适当管辖权的法院以颁发“禁止支付令”的方式禁止银行支付信用证项下款项或承兑受益人开立的汇票的做法已完全接受。完善我国信用证司法保全制度完全可以借鉴英美法系国家的作法，结合我国实际，实行立法及司法措施的移植，笔者建议在我国《民事诉讼法》的特别程序中增设“发布禁令程序”一节，作为总则性规定的上位法内容直接指导海事强制令、诉前禁令、止付令等各领域禁令的立法，并为其他领域引入禁令留出立法空间。最高人民法院亦可在《民事诉讼法》尚未修改的情况下，根据现实需要，就信用证欺诈颁布一个比较完备、科学的司法解释，以弥补《规定》救济措施上的不足。其主要内容可包括：信用证欺诈的定义，欺诈的构成要件，申请欺诈例外原则保护的当事人，法院颁发禁止支付令的条件、程序，禁止支付令的期限、效力，是否可以上诉，解除禁止支付令的方式与条件等。

[注释]

①http：//law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLG/slc.asp？db二art&gid=

335544515。

②国际备用证惯例.1998.第1.05条。

③http：/www.xnsoso.com/info_show.asp？id=117。

④最高人民法院.最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（修改稿）.1990.第67条。

[参考文献]

[1]周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务[M].北京：中信出版社，2003.

[2]徐冬根.国际金融法律与实务研究[M].上海财经大学出版社，2000.

[3]刘定华，李金泽.关于信用证欺诈例外的若干问题研究[M].中国法学，2002，（3）.

[4]樊华.国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力[M].人民法院报，2001-9.

[作者简介]熊守毅，女，广西柳江人，广西大学法学院国际法研究生，研究方向：国际私法。

作者：熊守毅