论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则（通用8篇）

篇1：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则(1)

内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。由于公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的前提和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。关键词： 公约 适用范围 总则The Analysis on sphere of application and general provisions of CISGAbstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(hereinafter called cisg)has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988.The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan.Therefore, the importance of researching CISG is very obvious.This article intends to discuss part one(sphere of application and general provisions)of CISG because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions

一、公约的适用范围概述。公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规则选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条款的效力等，都不属于公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。

二、公约的适用范围中容易引起争议的地方。

1、公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案（case by case）的基础上确定“营业所”。当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清??“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体，包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。

2、根据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中国做出了保留，因此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然根据国际私法规则应该实施缔约国的法律。例如：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用，是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但是，如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国内，A国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国的国内法。

3、公约没有给“销售合同”下定义，因此，它在用于某些种类的交易时就会产生问题。已知的问题包括“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货币；租赁合同，规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方，而收取预定租费的合同。寄售合同属于委托销售，由于买方没有买断货物，因而货物所有权不发生转移，双方当事人之间不存在买卖关系，公约不适用。关于易货贸易能否适用公约，则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公约的调整范围，以避免争议。至于租赁合同，由于租赁期间出租方转让的是使用权而不是所有权，所以，公约不适用。即使是融资租赁合同，承租方在租赁期届满时有优先购买租赁物的权利，也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人使用的因数是最重要的这一事实。而且，不管是国内法还是国际法上都发展了一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如，联合国国际贸易法委员会便制定有“国际融资租赁公约”（1988年5月28日）。此外，关于特许权合同。一般来说，此种合同本身不适用公约的规定，因为此种合同通常并不将货物买卖义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的转让。但是，依据此种合同所进行的货物买卖则属于公约的适用范围。

4、公约没有给“货物”下定义，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式（b、c、d项）、货物自身的性质（e、f项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。

[20] 见桂喜悦：《宪法学》，第90页。

[21] 许营：《宪法理论与宪法》，博英社，1988年版，第256页。

[22] 克纳得：统一德国宪法论，第230页。

[23] 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少误区，存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价值与普通法律价值之间的界限，损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理论背景下，富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”，扭曲了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题，本应通过法律得到“具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”，实际上损害了基本权利价值。作者拟在另一篇文章中专门探讨这一问题。

[20] 见桂喜悦：《宪法学》，第90页。

[21] 许营：《宪法理论与宪法》，博英社，1988年版，第256页。

[22] 克纳得：统一德国宪法论，第230页。

[23] 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少误区，存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价值与普通法律价值之间的界限，损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理论背景下，富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”，扭曲了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题，本应通过法律得到“具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”，实际上损害了基本权利价值。作者拟在另一篇文章中专门探讨这一问题。

篇2：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

1.购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道或没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。这种销售交易一般被称作消费品买卖交易，而不是通常意义上的货物进出易，因此，不在公约的适用范围之内。

2.经由拍卖的销售。这种销售交易通常是处于拍卖地法律的实际控制之下的，因此，亦不受公约的支配。

3.根据法律执行令状或其他令状的销售。这种销售交易不是由当事人的销售合同规定的，所以，自然也就不能适用旨在确立国际货物销售合同统一规则的公约了。

4.公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售。此类销售不是货物销售，亦不在公约的适用范围之内。

5.船舶、船只、气垫船或飞机的销售。此类商品的销售具有明显的特殊性，例如在销售合同的履行上通常没有包装和装运等内容，因此，亦不宜适用公约的规定。

6.电力的销售。电力的销售亦有明显的特殊性，例如其传输无须通过船舶等运输工具，而是通过导线，因此，亦不宜适用公约的规定。

公约不涉及的三个问题

①合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力。

②合同对所售货物所有权可能产生的影响(所有权转移规则)

③卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任(产品质量侵权)

――注意：第③不包括财产侵权

对公约的保留

篇3：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用

CISG第1条第1款规定:“本公约适用于营业地在不同国家当事人之间所订立的货物销售合同: (a) 如果这些国家是缔约国;或 (b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”

也即我们可以将公约的适用分为两种情况:

(一) CISG在缔约国的适用

根据a项规定, 营业地分处与不同缔约国的当事人之间订立的销售合同适用该公约。“营业地”应该是指固定的, 永久性的, 独立进行营业的场所。如果西班牙厂商入驻上海某饭店半年, 由于上海只是其临时居所, 并不是进行商业活动的中心, 因此不能算是营业地。并且如果当事人营业地位于不同国家的事实, 在合同或者订立合同时看不出的话, 应当不予考虑。

比如一家南京的贸易公司, 与一家美国公司在南京设立的独资公司签订了一份从美国进口设备的合同, 由于营业地均在南京, 所以不受公约管辖, 而是由中国法管辖。

也就是说, CISG不考虑当事人的国籍, 合同项下货物的运输是否跨越国境, 也不考虑要约, 承诺是在什么地方发出以及是否跨越了国境, 仅将“营业地”作为判断标准。是否为“国际”最核心的判断标准就是营业地是否位于不同的国家。

(二) CISG在非缔约国的适用

根据b项规定, 非缔约国要适用CISG必须满足两个条件:1.国际私法规则导致适用某国家的法律;2.由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG缔约国。

举例来说, 如果甲乙两国均是《联合国国际货物销售合同公约》的非缔约国, 而丙是缔约国, 甲国卖方与乙国买方在丙国签订合同。之后由于在履行合同中双方发生争议, 甲在本国起诉乙。根据甲国的国际私法规则, 合同争议应当依照合同订立地法律解决也即应适用丙国法律。而丙国既有其本国的国内法, 同时又是CISG缔约国, 在这种情况下, 根据公约规定, 甲乙之间的争议不是适用丙国的国内法, 而应该适用丙国所参加的公约。当然, 合同的订立是双方当事人合意选择的结果, 如果当事人在合同中明确排除公约的适用, 就不能适用公约。

原本b项设立的目的在于扩大公约的适用范围, 使非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约, 但是同时它又增加了公约适用的不确定, 因为它将公约的适用诉诸国际私法规则, 这样一来就很有可能出现不同国家法律的冲突。所以, 公约允许缔约国可以就此问题声明保留。包括我国在内的八个国家对此项进行了保留。

值得注意的是, 倘若国际私法规则导致适用的国家对公约进行了保留, 该保留对于其他国家是没有约束力的。

二、《联合国国际货物销售合同公约》关于货物的规定

(一) CISG采用排除法列举了不适用公约的六大类货物买卖:

1.购买供私人, 家庭使用的货物买卖;2.以拍卖方式进行的买卖;3.根据法律执行令状或其他令状的买卖;4.股票, 债券, 投资证券, 流通票据和货币买卖;5.船舶或飞机的的买卖;6.电力的买卖。

其中第一类是出于特殊购买目的, 当然也有例外, 如果卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何途径使用, 那么该类货物也应当适用公约;第二第三类是属于特殊交易方式;第四第五第六类则是属于特殊商品的买卖。

值得注意的是, 对于第一类货物, 向消费者出售货物的交易性质应当是在合同订立时确定。也就是说买方在订立合同时的意图非常重要, 而货物的真正用途难以考虑, 如果卖方在订立合同时知道买方的购买目的是为了个人或家庭使用, 则不能用公约管辖, 反之, 卖方不知道而且也没有理由知道的, 则由公约管辖。

在发生争议时, 买方需要证明的是货物是为个人, 家庭使用;而卖方则需证明并不知道买方的这种购买目的, 并且双方只能提供在合同订立前或订立时的证据。如果双方都无法举证时, 责任由卖方承担。

(二) 加工, 劳务合同不适用公约。

1.供应尚待制造或生产的货物的合同应当视为销售合同, 除非订购货物的当事人保证这种制造或生产所需的大部分重要材料;2.公约不适用供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。

对于第二点, 如果是既供应货物又供应劳务的合同应当适用公约, 但是要符合以下两点:其一, 提供劳务的义务不得占合同义务的绝大部分;其二, 供应货物以及提供劳务的义务必须规定于同一个合同内, 且两者之间要紧密相连。

三、《联合国国际货物买卖合同公约》适用的任意性及强制性

公约的任意性, 主要是针对当事人。双方当事人在订约时可以自行决定合同适用公约或不适用公约, 或者合同的某一部分或者某几部分适用公约, 而且可以对公约的任何条款进行变更、修改或重新拟定。但是, 如果当事人没有全部或部分排除, 也没有做出相反的约定, 公约对于当事人未予规定的事项将其补充或解释上的强制性作用。

公约的缔约国除去保留条款外, 公约对其具有强制性, 也就是说缔约国法院或仲裁机构应当按照公约的原则和规定进行裁判, 不能以本国或其他法律取代公约的适用。

另外, 公约在实体上管辖的仅是合同的订立以及买卖双方因合同而产生的权利义务。

四、买卖双方的权利义务

(一) 卖方义务

国际货物销售合同中, 卖方负有交付货物、交付单据、品质担保以及权利担保的义务。根据公约规定, 卖方必须按照合同规定的时间、地点和方式完成交付货物的义务, 并且交付的货物应当是在品质和权利上都没有瑕疵的。

卖方对于货物的品质担保中, 除非当事人另有协定, 货物应当适用于同一规格货物通常使用之目的。而判断货物是否符合通常使用目的, 在合同没有明确规定的情况下, 通常应该以卖方营业地标准来判定。因为期待卖方了解买方销售地的标准是不尽合理的, 除非买方在订立合同时提出了其特殊的要求。

而卖方对于货物的权力担保, 应当包括对货物所有权的担保以及知识产权权利的担保。所有权的担保是指卖方所交付的货物, 必须是第三方不能提出任何权利的或者要求的货物, 除非买方同意在这种权利或者要求下收取货物。要注意的是这里不仅要求买方知道第三人对货物存在主张而且强调的是同意。

卖方对货物的知识产权的担保是指卖方所交付的货物, 必须是第三方不能根据工业产权或者其他知识产权主张任何权利或要求的货物。但这种知识产权的担保是有限制的:1.时间限制:以买方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限;2.地域限制:如果当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或作其他使用, 那么根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律, 在任何其他情况下, 则都根据买方营业地所在国家的法律;3.主观限制:如果买方在订立合同时已知或不可能不知该项权利或要求, 或者此项权利或要求的发生, 是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。

(二) 买方义务

买方具有支付货款以及接受货物的义务。其中买方的付款不需卖方的催告, 只要按照合同或公约的规定日期付款, 如果买方不按时付款, 应当负延迟付款的责任。

而对于接收货物这一条, 在正常情况下, 买方应当按照约定的时间地点提取货物;如果卖方有违约情况存在时, 也应当先接收再索赔。要注意的是买方接收货物并不等于接受货物, 买方接收货物后并不意味着将真正拥有该货物, 因为如果货物严重不符的话, 买方可以行使解除合同的救济手段, 因而只是暂时保存货物。一般来说, 两种情况可以拒收货物:超出期限交货和数量超过合同约定。但如果卖方未构成违约, 买方应当收取货物, 即使有权拒收, 仍然需要收取货物, 履行保全货物的义务。

(三) 国际货物买卖合同中的违约与救济

违约可分为根本违约和预期违约制度, 当一方当事人违约时, 另一方当事人有权要求违约补救措施。主要包括实际履行、解除合同以及损害赔偿。

实际履行是指一方当事人违反合同约定时, 另一方有权依据合同的约定要求其继续履行。

解除合同即“宣告合同无效”, 是违约救济方式中最严厉的一种。解除合同要满足以下两个要件:1.实质要件:对方当事人根本违约;2.形式要件:向对方当事人发出通知。不过有一点要注意, 宣告合同无效并不影响损害赔偿。

损害赔偿是一项非常重要的违约救济方式, 它既可以单独使用, 又可以与其他救济手段并列使用。损失的赔偿额应当等于损失额, 包括利润损失。而损失额的范围如何计算, 各个国家均有不同。《法国民法典》是指现实损害加上可获得的利益, 《德国民法典》是指实际损失加上所失利益, 而英国则是期待利益损失加上信赖利益损失。公约中的损害赔偿仅指金钱赔偿, 这与的过法中的“恢复原状”有所区别。损害赔偿应当是全部赔偿, 即“恢复到正常履行时的地位”;并且赔偿应当以实际损失为基础, 不能从违约中获利;另外很重要的一点就是当事人约定优先, 合同是当事人双方达成的合意, 因此当事人意愿应当优先。当然, 损害赔偿也不例外有其限制, 它受可预见性规则以及减损义务的限制。可预见性规则是指在损害赔偿的范围不得超过订立合同时违约方已经预见或者应当预见的因违约而造成的损失, 这里应当注意时间节点仅指在订立合同时;减损义务在我国《民法》上也有体现, 是指一方违约造成损失后, 另一方应当及时采取合理措施防止损失继续扩大, 否则就应对所扩大部分的损失负赔偿责任。

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》是由联合国国际贸易法委员会主持制定的, 1980年通过, 1988年生效。该公约确立了关于订立国际货物销售合同、买卖双方义务、违约的补救措施以及合同的其他方面的一整套法律行为规则, 是国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约。

关键词：CISG的适用,CISG关于货物的规定,任意性,强制性,权利义务,违约与救济

参考文献

[1]陈安, 李国安.国际经济法[M].北京:法律出版社, 2007.

[2]<联合国国际货物销售合同公约>.

[3]张玉卿.国际货物买卖统一法[M].北京:中国商务出版社, 2009.

[4]王传丽.国际贸易法[M].北京:法律出版社, 2010.

[5]倪军, 严新根.新编国际贸易实务[M].北京:电子工业出版社, 2010.

篇4：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

摘要：构成《联合国国际货物销售合同公约》标准下的合同根本违约成立与否不仅要视违约造成的损害程度而定，还要视损害是否可预知。各缔约国在实践中，对合同是否“是否构成根本违约”均有很多案例汇编和裁判文书值得研究。

关键词：联合国国际货物销售合同公约；根本违约

一、《公约》中构成根本违约的条件

《联合国国际货物销售合同公约》（下文简称“公约”）第25条明确规定了“根本违约”的概念：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实质性剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从该条款的内部结构上解读，根本违约成立与否实际包含两大条件：条件一，根本违约成立与否要视违约造成的损害程度；条件二，根本违约成立与否还要视损害是否可预知。两大条件缺一不可。

（一）根本违约成立与否要视违约造成的损害程度

所谓“条件一，根本违约成立与否要视违约造成的损害程度”，是对公约第25条的部分文字的逻辑概括。换句话来说，条件一的含义是“该损害实际上剥夺了受害方根据合同所应得到的利益”。而为了理解以上内容，就涉及对其中两个关键词“实质损害”和“合同期待利益”的深入探讨和一定程度上的概念厘清。

1.实质损害

公约自身并未包含对该术语“损害”（detriment）下任何定义。也未给予任何衡量根本违约等级的任何例子。遇到这样一个在国际货物买卖领域的“新词”，评论者对它的解释观点各异。然而，结合公约第74条“一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”中的“损害赔偿额”（damage）来看，英文选词显然有不同的意指。第74条中的“损害赔偿额”（damage）在該条款中含有这样的含义：即使违约不是根本违约，当事人也有权声称“损害赔偿额”（damage）。由此可见，虽然中文涉及都是“损害”的意思，英文用词背后的暗含的法律后果却大有不同。即在公约中，“损害赔偿额”（damage）对应的是“违约”（breach of contract）；“损害”（detriment）对应的是“根本违约”（fundamental breach of contract）。由于第25条缺少对“损害”（detriment）的解释，为了进行合理揣测，需要从第74条的有关“损害赔偿额”（damage）的规定——“利润在内的损失”入手。似乎“损害”（detriment）的概念比“损害赔偿额”（damage）的概念要宽泛，受害方承受的经济损失并不是确立根本违约发生与否的唯一决定因素。

另外，很重要的一个修饰词是“实质性或实际上（substantially）”。它的字面意思是，“使得损害的程度必须达到一定的严重程度”。许多学者认为此种定义方法是同意反复，没有意义。然而此种同意反复的立法语言，虽然是不可避免的，但也是没有现实可操纵性的。通常来说，在缺少精确定义的情况下，术语似乎必须应根据合同的立法史和合同目的来解释。从第25条的立法沿革可以清楚的看出，不同于草案，它并没有涉及到损害的程度，而是强调了合同利益和真正为合同许诺而承担的个案义务的重要性。

因此重点就清楚地落到了受损害方的合同期待利益上了。受损害方的合同期待利益成了决定是否是根本违约的中心标准。

2.合同期待利益

公约第25条“他根据合同规定有权期待得到的东西”即为“合同期待利益”。有学者甚至认为公约第25条对“合法期待利益”的鉴定是判断损害实质与否的唯一的标准。关于期待利益，有两点要明确：一方面期待利益的标准并非受损害方的内心感受而是与来源于合同条款中期待相关；另一方面，期待利益不仅表现为明确的合同条款，还有习惯做法、惯例或者规制合同的附加刑条款。

众所周知是合同决定着当事人的义务，也是合同决定着这些义务的重要性。因此，（合同期待利益）与受害方各人的、主观的利益无关，但是这种期待的评估必须可以通过观察合同本身达到。简而言之，一般认为这种受害方的期待利益必须是从合同中可辨别的。其他诸如协商、贸易惯例、其他的相关合同定义的事实和合同中未提及的东西是否可以构成受害方声称的期待利益，仍有争议。笔者认为，除了合同中明确写明的期待利益，其他的“协商、贸易惯例、其他的相关合同定义的事实和合同中未提及的东西”是否是受害方的合理期待，应该在具体的个案中留给法官做出裁量。因为“根据合同规定”的含义不仅涉及合同的字面语言，还包括围绕当事人之间合同关系的各种情况。但这种对合同期待利益的宽泛认定，并不意味着受害方可以对声称期待利益受损的权利进行滥用。第25条为了限制受害方的权利滥用，给了违约方一定的豁免权，即判断根本违约与否的条件二——“可预见性”的制度设置。

（二）根本违约成立与否还要视损害是否可预知

判断根本违约与否的条件二：根本违约成立与否还要视损害是否可预知。条件二是对违约方有利的一个条件性因素。违约是否是实质性的不仅取决于其后果，还取决于另一方对此种后果的“可预见性”（foreseeability）。该条件实质包含主客观两个标准。主观标准要求违约方证明自身没有预见到违约的严重性。客观标准指一个与其有同等资格、通情达理的人处在相同境况中也没有理由预见到这种后果。也就是说，只有违约方和第三人的同时都没有预见到才可以说是真正的法律上的没有预见到。总有反对者害怕增加的这个过滤器只会鼓励违约方声称“不知道”，以至于捆住了受害方的手脚。事实上，正如许多学者认为的，这种可预见性的评估仅仅是服务于对违约方的一种豁免，而不能作为对违约是否是根本的做出定义。可预见性只是一种去阻止合同的解除的条件性因素。实质性损害和合同期待利益仍然是判断根本违约的核心因素。

二、缔约国实践中《公约》根本违约制度的适用情况

各缔约国在实践中，运用公约第25条的案件资料十分丰富，多数国家的案例汇编和裁判文书中都在争议的焦点即“是否构成根本违约”着墨颇多，分析细致且符合逻辑。当合同的目的被严格设计时，对于与合同当事人来说，由于违反合同，履行合同时的利益无法继续存在，（违约方是有能力知道的。）违约就是根本违约。这些条件是能看到的，因为卖方通过在鞋子贸易展销会上的展示，与对方就商标设计沟通过，这些鞋子也可以从卖方那里订购。卖方没有证明自己用一种清晰地可辨认的方式已经标记了这些展览品使之成为展览会的一部分，同时这一展览会并不包括真正的交易，并且样品是不用做出售的。因此，法庭不需要解决这一限制如何能影响结果这一问题。买方对卖方在任何情况下依据合同条款的信心，因为带有M标记的鞋子的展览，没有任何资格（有关缺少出售的能力）而严重地削弱。更具体的说，卖方对的移除展览品的拒绝造成了如此严重的怀疑，至于她遵守协议以避免未经同意交付这些鞋子给第三方的意愿，买方不能期待她更多的去遵守合同。“关于没有带M标记的鞋子的”买方权利的不同观点，不能证明她展出的鞋子带有M标记。所有这些都可以被卖方轻易预见到。”该法庭就是围绕“可预见性”这一根本违约的核心条件之一做出的定性分析。（作者单位：西京学院经济贸易系）

参考文献：

[1]（德）施莱希特里姆著；李慧妮编译.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京：北京大学出版社.2006

[2]（荷）马丁·W.海塞林克著；魏磊杰译注.新的欧洲法律文化[M].北京：中国法制出版社.2010

篇5：《联合国国际货物销售合同公约》

通过国际立法协调和统一各国在国际货物买卖领域的法律是第二次世界大战后国际贸易法发展的一个显著特点。１９６４年在海牙外交会议上通过了由罗马统一国际私法研究所起草的《国际货物买卖统一法公约》（简称海牙第一公约）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（简称海牙第二公约）。

海牙第一公约是关于国际货物买卖双方当事人权利、义务和风险转移的公约，海牙第二公约是关于签订隔地合同的要约和承诺的公约。这两个公约主要反映了以欧洲为主的立法与习惯，在地区和内容上有很大的局限性，基本上属于区域性的多边条约，因此，需要有一个国际普遍适用的新的公约来代替这两个公约。联合国国际贸易法委员会从１９６４年开始将海牙第一公约与海牙第二公约的内容予以合并，并进行修改补充，目的是为了使更多的国家能接受。委员会于１９７８年完成了《联合国国际货物销售合同公约》的起草工作，１９８０年在维也纳外交会议上讨论并通过了此项公约，包括中国在内的６２个国家的代表参加了会议，公约共１０１条，主要内容为公约的适用范围、合同的成立、货物销售及最后条款；公约已对中国、美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、埃及、叙利亚、法国等３４个国家生效。

１、公约的适用范围。公约第１条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同”。

公约强调当事人营业地位于不同国家的事实，并规定“在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。”

公约第２条列举了六类不适用公约的销售：

（１）购买供私人、家人或家庭使用的货物的销售；

（２）经由拍卖的销售；

（３）根据法律执行令状或其他令状的销售；

（４）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；

（５）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；

（６）电力的销售。

鉴于这六种买卖交易性质、交易方法及标的物的特殊性，不在公约适用范围之内.此外，公约第４条规定，其适用范围只限于合同的订立及买卖双方因合同而产生的权利和义务。

2、合同的形式与成立

（１）合同的形式。公约第１１条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”但是公约允许缔约国对这一条提出保留。

（２）合同的成立。公约第二部分对于要约和承诺的有关问题作了详细的规定，其具体内容与本章“国际货物买卖合同的订立”所述相同，但在对待承诺是否必须无条件地接受要约所提出的交易条件这一问题上，公约第１９条作了一些变通的规定，公约将对要约条件的添加、修改划分为实质性修改和非实质性修改两类。凡是有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或争议的解决等等内容的添加或修改，均被视为实质性的变更。除此以外的其他次要条件的添加或修改则被视作非实质性修改；只有实质性的修改才构成对原要约的拒绝并构成新要约，而非实质性修改不影响承诺的有效性。

３、买卖双方的义务。从法律上讲，国际货物买卖合同是一种双务、有偿合同，买卖双方当事人都应严格按照合同规定履行义务。公约对买卖双方的义务作了如下明确的规定.（１）卖方的义务。公约第３０条规定：“卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。”根据这一规定，卖方的义务主要有以

下三项：

第一，交付货物。卖方必须按照合同规定的时间、地点、方式完成交付货物的义务。如果合同没有规定交货的具体时间，卖方应在订立合同后一段合理时间内交货，卖方所交付的货物必须与合同所规定的货物数量、质量和规格相符，并且必须按照合同所规定的方式装箱或包装，卖方交付的货物还必须是任何第三方不能提出权利和要求的货物，即卖方对其出售的货物享有合法的权利。

第二，移交单据。公约规定：如果卖方有义务移交与货物有关的单据，必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据；如果卖方在这个时间以前已移交这些单据，他可以在这个时间到达前纠正单据中任何不符合合同规定的内容。但是，这一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，但买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。

第三，转移货物的所有权。这是买卖合同主要的法律特征，也是买卖双方订立买卖合同的直接目的。

（２）买方的义务。按照公约的规定，买方必须按照合同与公约的规定支付货物价款和收取货物，根据这一规定，买方主要有以下两项义务：

第一，支付价款。公约规定，买方必须严格根据合同或有关法律规定的步骤和手续支付价款。如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格，如果价格是按货物的重量规定的，如有疑问，应按净重确定。

第二，收取货物。公约第６０条规定了买方有关收取货物的两项义务：①采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物；②接受货物。

４、违约救济方法。违约的救济方法是指一方当事人违约而使另一方当事人的权利受到损害时，受损害一方为了取得补偿依照法律所采取的措施。公约对买卖双方违约的救济方法作了明确规定：

（１）卖方违约的救济方法。公约对卖方违约的救济方法作了详尽的规定，按照公约规定：一方当事人违反合同的行为，只有构成“根本违反合同”，买方才有权撤销合同，并依法得到补偿。公约对以下几种卖方违约行为分别规定了不同的救济方法：

第一，卖方拒不交货。公约根据卖方拒不交货所造成的损失的程度，对拒不交货的卖方采取以下几种救济方法：①要求卖方履行合同义务。公约规定，卖方拒不交货时，买方可以要求卖方履行合同义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法；如买方已宣告撤销合同，就不能再要求卖方履行义务；②撤销合同。公约规定，当卖方的行为构成根本违约时，买方可以撤销合同，宣告原合同无效。但撤销合同时必须向卖方发出通知；③请求损害赔偿。公约规定，对于卖方违约所造成的损失，买方有权要求卖方予以赔偿，即使买方已经采取了其他救济方法，但对于因卖方违反合同所遭受的损失，仍有权要求卖方赔偿损失。

第二，卖方迟延交货。公约规定，卖方迟延交货构成根本违反合同时，买方有权撤销合同，但卖方迟延交货的行为尚未构成根本违反合同时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行义务，如卖方在这一时间仍不交货，买方即可撤销合同，并要求卖方赔偿因迟延交货所造成的损失。

第三，卖方所交货物与合同不符。公约规定，卖方所交货物的品质、规格、数量或包装等方面与合同不符时，买方可以要求卖方另行交付一批符合合同要求的货物，以替代不符合合同的货物，也可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补，或者根据具体情况减低货物的价格，当卖方所交货物不符合合同而构成根本违反合同时，买方还可以撤销合同，并要

求卖方赔偿损失。

（２）买方违约的救济方法。公约第三章第三节对买方违约的救济方式作了详尽规定：第一，要求买方履行合同义务。公约规定，当买方违反合同拒付货款、拒收货物或不履行其他义务时，卖方可以要求买方支付货款、收取货物或履行其他义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。

第二，撤销合同。公约规定，当买方不履行合同构成根本违反合同时，卖方可以立即撤销合同，但尚未构成根本违反合同时，卖方可以规定一段合理的额外时间让买方履行义务，如时间届满买方仍不履行义务，卖方即可撤销合同。

第三，请求损害赔偿。公约规定，买方违约造成卖方损失时，卖方可请求损害赔偿。赔偿额应与卖方因买方违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，对于买方拖欠的货款以及其他金额，卖方还有权收取利息。

５、风险的转移。公约第四章根据各种货物不同的运输与交付情况，对货物风险转移的时间和地点作了规定：

第一，规定特定地点交货的，风险于该地点转移，公约规定，如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不转移给买方；卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。

第二，涉及运输的货物，未规定特定地点交货的，风险于货物交付给第一承运人时转移。

第三，运输途中出售的货物，风险于订立合同时转移。

第四，在其他情况下，风险自买方接受货物时转移。公约规定，在不属于上述几种情况下，从买方接受货物时起，或如果买方不在适当时间内收受货物，则从货物交给他处置但他不收取货物而违反合同时起，风险转移到买方。

６、赔偿额的计算。根据公约规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的损失。如果卖方的行为已构成根本违反合同时，买方可以撤销合同，宣布合同无效，并在宣告无效后一段合理时期内，以合理的方式购买替代货物。在此情况下，买方可以取得原定合同价格和替代货物交易价格之间的差价。当合同被宣告无效，而货物又有时价时，如果受损的买方没有购买替代货物，则可以取得合同规定的价格和宣告无效合同时的时价之间的差价以及其他任何损害赔偿，但是，如果要求损害赔偿的一方在接受货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不是宣告合同无效时的时价。公约还规定，遭受损失的一方必须根据情况采取合理措施，减轻由于违约行为而引起的损失，否则，违约一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。

７、根本违反合同与预期违反合同公约将当事人的违约分为根本违反合同与预期违反合同两类。公约第２５条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”公约规定，只有一方的行为构成根本违反合同时，另一方才可以撤销合同，宣告原合同无效.根据公约第７１条的规定，如果订立合同以后，一方当事人明显地预见到，另一方当事人履行合同义务的能力或信用有严重缺陷，或者其准备履行合同或履行合同中的行为显然不能履行其在合同中承担的大部分重要义务，这一不能履行合同的行为即为预期违反合同，公约规定，一方当事人预期违反合同时，另一方当事人可以中止履行合同义务并立即通知违约方，如果预期违约方对履行义务提出充分保证，则不能中止履行合同义务。

８、免责有关免责的根据，公约第７９条提出了“非所能控制的障碍”（ＡｎＩｍｐｅｄｉｍｅｎｔｂｅｙｏｎｄｏｎｅ′ｓＣｏｎｔｒｏｌ）的概念。公约规定，当事人由于

某种非他所能控制的障碍而无法履行合同义务，则不负责任，构成“非所能控制的障碍”的条件是：不履行合同义务的一方没有理由在订立合同时预期能考虑到这种障碍；没有理由能预期避免这种障碍或其后果；没有理由能预期克服这种障碍或其后果，公约规定只有在“非所能控制的障碍存在期间”，才能免除不履行合同义务一方当事人的责任，但该当事人应将所发生的这种障碍及其对履行合同义务的影响通知另一方当事人，否则该方当事人应对损害负赔偿责任。

（二）、《国际货物买卖时效期限公约》

１９７４年６月１４日，英、美、法、日、联邦德国、印度等六十六个国家的外交代表在纽约举行外交代表会议，讨论通过了《联合国国际货物买卖时效期限公约》。

１９８０年在维也纳召开外交代表会议讨论制定《联合国国际货物销售合同公约》时，为了使它与时效公约在适用范围上保持一致，对时效公约的适用范围作了修订，于是通过了《国际货物销售时效期限公约的议定书》。

１、时效期限的期间和起始。公约规定，时效期限应为４年。时效期限应自请求权产生之日起算，公约对于下述几种请求权的起始作了具体规定：

（１）因违约而引起的请求权应在违约行为发生之日产生；

（２）因货物有瑕疵或不符契约规定而引起的请求权，应在货物实际交付买方或买方拒绝接受之日产生；

（３）因欺诈行为而提出的请求权，应在该项欺诈被发现或理应被发现之日产生；（４）因保证期而产生的请求权，应在保证期内买方将事实通知卖方之日产生；（５）因声明终止合同而产生的请求权，应在作出此项声明之日产生：

（６）因违背分期交货或分期付款契约而引起的请求权，自每期违约行为发生之日起，计算请求权的时效期限。

２、时效期限的停止和延长。公约规定在下列情况下，时效期限应停止计算：

（１）债权人依法向法院提起了诉讼；

（２）债权人依仲裁协议提起了仲裁；

（３）债务人死亡或丧失权利能力；

（４）债务人破产或无清偿能力：

（５）作为债务人的公司、商号、合伙、会社或团体的解散或清算。公约规定，如债务人在时效期限届满之前以书面向债权人承认其所负的债务，一个新的４年时效期限应自此种承认之日起算；公约第２１条规定：“如由于债权人无法控制或不能避免或克服的情况，债权人不应使时效期限停止计算，时效期限应予延长，使之不致在有关情况消失之日起一年期满之前即行届满”

篇6：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

一、中等品质标准还是最低品质标准

例1: 一家德国鞋业零售商向一家意大利鞋业制造商进口多种鞋子，合同中并没有对鞋子的品质做出明确约定。买方声称卖方交付的鞋子存在瑕疵并构成根本违约。但鞋子仍可以进行销售。柏林法院认为卖方构成违约，货物必须满足中等品质标准才算符合“通常使用目的”。

而德国另一个法院认为，满足“通常使用目的”要求货物必须满足中等品质标准还是仅仅要求其具有“可销售性”的最低标准仍需要进一步讨论。“通常使用目的”应立足于每一个具体的案件中按理性第三人所能预料与期待的予以解释。

笔者认为，对货物质量的要求可能存在不同等级标准的适用，除非买卖双方明示货物必须满足中等品质标准，否则卖方提交的货物只要符合其通常被使用时的最低标准即可。因为一般情况下，卖方无法详尽了解买方国内的商业习惯及特殊要求，对其提出“中等品质标准”的要求实属过分。通常此种标准的未满足是买方按其国内标准或其特殊目的提出，卖方难以预见，否则就可能会要求修改价格或者甚至拒绝缔约。当然，最低品质标准目前还只是一个抽象的概念，实践中通常将相关贸易习惯或“可销售性”作为判断是否符合最低品质的标准。

二、通用性以卖方所在地还是买方所在地为准

例2: 一家瑞士出口公司向一家德国公司出口新西兰贝类，这类贝类含有一定数量的镉。德国买方声称这些镉成分违反了德国有关法律，因此要求解除合同。卖方则认为这些镉含量依据瑞士相关法律是完全符合标准的，并没有超出限制值。

德国联邦法院在本案中认为原则上卖方不应当被期待要遵守买方或者货物使用地国的公法性质的法律规范。例3: 营业地位于美国路易斯安娜州的商家从一家意大利公司处购进乳房X 线照相器材。该批器材与美国安全法规不符(但是符合意大利的相关标准)，并因此在美国被查封。买方要求解除合同并要求损害赔偿。美国地区法院在本案中做出了判决，认为该仪器由于没有符合美国的安全标准，所以依据CISG 第35 条可以认定有瑕疵存在。

施莱希特里姆教授认为，对于该问题的解决不能简单的优先适用卖方或者买方国家的货物标准。只要当事人没有对质量进行具体的规定，那么起决定性作用的就是货物的使用目的。

笔者认为，《公约》充分体现和贯彻了当事人意思自治原则，通用性也应当充分考量当事人的缔约环境，比如买方对卖方的依赖性。若卖方在此类贸易中经验丰富且买房因此对其产生了依赖，那么卖方要考虑应当适用何地的“通用性”标准及其他各种因素;如果卖方不具备此种能力，买方则应尽提示义务，明示买方所在地甚至是货物将要被转售的第三国的“通用性”标准，否则应以卖方所在地为标准，因为通用性标准既然是一种默示条件，就应该以卖方的合理预见为限，只有以卖方所在地为标准，才是卖方凭经验可以合理预见的。

三、是否要满足买方所在地的所有法律规范

例5: 德国一家渔货进口商从瑞士供应商购买了1750公斤贻贝，当地市政局检测认定这批货物某种微量元素超标，不符合德国建议性卫生标准，但是该微量元素没有超出允许的水平，贻贝仍然可以食用。买方拒绝付款，卖方起诉。案件经过初审法院、高等法院和最高法院的判决，判令买方支付价款及利息。德国最高法院认为: 公约第35 条第2 款(a)、(b)项并没有向卖方施加义务，要求他交付的货物符合进口国现行所以法规和公共卫生条款要求，除非出口国也实行同样的规定，或者依据于卖方的知识，买方已经告知卖方这方面的法律要求，或者存在特殊情况使卖方已经了解这些规定。

例6: 西班牙卖方与德国买方订立胡椒粉销售合同。卖方在交付第二批货物后被德国政府告知胡椒粉中的“乙撑氧”含量超过德国食品安全法允许范围。法院了解到当事人双方的长期业务联系，在以前的交易中卖方同意采用专门流程保证货物符合德国食品安全法，因此，地方法院认为卖方已经默示地同意货物必须遵守德国食品安全法。法院认为“乙撑氧”超标属于货物不适用于“通常使用目的”，不适用于在德国销售，卖方构成根本违约。

这两个案例情况非常相似，但裁决结果却截然相反。两个案例最重要的区别就是例5 中卖方违反的是买方所在地推荐性的标准，而例6 中卖方违反的却是进口国强制性的食品安全法。推荐性法律规范通常对产品提出更高的要求，却并不影响产品的正常用途，即使是在一国国内，该规范都不会得到全面的强制使用。由此我们可知，满足通用性标准要求并不意味着应与进口国任何关于产品的法律、规定相符，特别是不要求与非强制性的标准要求相符。“贻贝案”中法院的裁决同时有助于我们总结卖方的交货应符合进口国相关的产品标准要求的情形:(1)进口国的技术标准要求或卫生标准要求与出口国相同。(2)卖方所交付的货物应当符合进口国效力较高的、强制性的安全标准、卫生标准等法律规范。(3)当事人双方有长期的同样货物的往来交易或卖方在买方境内有分支机构等情况表明卖方应当知道买方国家关于货物的产品标准要求，并默示地对这种要求表示同意。另外，从“贻贝案”中还能推出另一个。

四、结论

篇7：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

同的规则制度要求，下面分别对这几个方面的不同之处做些许概括性的说明与探究。

（一）《公约》与《通则》性质和规则特点不同

《公约》的性质是多边国际条约。《公约》以条约方式统一国际商事合同法律，具有形式稳定、内容明确、在缔约国间具有法律约束力等特点，这些特点也正是公约订立之初的优越性所在，但是，《公约》也有其自身的局限性，首先是《公约》制定过程的漫长和高成本，这一特点也会限制《公约》的修订；其次，《公约》的国际条约性质使得《公约》的订立和规则确立成为国家行为，必然会限制统一化的程度；第三，为了使《公约》具有更大的包容性进而令更多国家接受，《公约》在规则设计上经常不能够坚持最优选择，由于在制定过程中需要考虑太多的因素，《公约》规则中随处可见不同法系国家法律制度之间的冲突和妥协，有些无法调和的差异只能被排除在《公约》体系外或作模糊处理，不得不在一定程度上牺牲了规则的明确性，而规则的不尽明确势必又给《公约》解释提出了重大挑战。《公约》能否实现国际货物买卖合同法律规则统一化的目标，在很大程度上要依赖裁判机构的正确解释而不仅是文本本身，变数大大加大；此外，《公约》采用的国际立法方式也使得批准程序较为复杂，一些国家考虑到《公约》与本国合同法的差异，考虑到《公约》的强约束性和退出的不易，会选择不加入《公约》或在加入时做出各类保留。

基于《公约》的上述局限性，《通则》立法上摒弃了《公约》的国际立法方法，而是以重述的方式来对国际商事合同领域的一些基本原则、惯例和习惯性做法进行系统的编纂。之所以这样选择，一方面是《通则》立法考虑到各国法律制度的差异以及普通法系根深蒂固的合同法非成文化传统；另一方面，《通则》的非强制性可以让从事国际贸易的商人们在自愿基础上自由选择《通则》的适用方式。更重要的是，《通则》的非立法模式使得其在较大程度上摆脱了国家主义的困扰，可以在国际商事合同统一法领域进行更多的尝试。《通则》的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程，也

是一个在多方面对《公约》有所突破的过程。

当然，由于《通则》不是国际条约，属于不具有当然拘束力的重述性文件，《通则》的接受程度和效用的发挥基本上都依赖于其本身的科学性和权威性，而缺乏《公约》的稳定性和强制性，但是，实

践证明，《通则》制定者的努力得到了学术界、实务界和商人们的普遍认同，获得了高度的评价。

（二）《公约》与《通则》调整对象和内容不同

《通则》的制定晚于《公约》，《通则》在很多条款上都吸收了《公约》的规定，但是除了部分的内容重合之外，《通则》的内容从广度和深度来说都超过了《公约》。

《公约》制定者在起草中对合同法领域的各国成文法、判例法以及法理学说、国际惯例作了充分的比较分析，在此基础上提取出被普遍承认的原则和规则，制定出了一套适应国际货物买卖合同特殊要求的原则和规则。《公约》规则设计的科学性、灵活性得到普遍称道，并获得了普遍接受。然而，受制于《公约》的条约性质和规则特点，《公约》的内容是集中和有限的，主要围绕国际货物买卖合同的成立、合同各方权利义务、违约及救济等内容，而且其中还有些事项因为无法达成一致而没能提供或没能提供明确的解决方案，需要补缺或者解释。因此，严格地说，《公约》还不是一部完整的、全面的关于国际货物买卖

合同的统一法。

与《公约》相比，《通则》的内容则要全面且丰富得多。1994年《通则》即具备了较完整的体系结构，在前言之外具体分为七章，分别规定了国际商事合同的基本原则、合同的订立、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行和合同的不履行。并且罗马国际统一私法学会在2004年对于《通则》的修订主要是新增而非修改，增加了有关不一致的行为和合意免除、代理人的权限、第三人权利、抵消、权利的让与、义务的转移和合同的转让、时效期间的规则，总条款数则由原来的120条增加到了185条。这次修订将《通则》的调整范围由合同领域拓展到了一般民事关系，虽然《通则》作这些拓展主要还是为了更系统地调整实践中的国际商事合同权利义务关系，但这并不能掩盖《通则》在内容上相比于《公约》的极大优越性。

除了体系更完整、调整范围更广，《通则》的规则本身也更为具体。在体例上，《通则》在每一条规定后都附有正式评论，对各该条进行诠释和解释。这些评论是《通则》不可分割的部分，它们解释了部分重要《通则》规则的确立理由，也阐释了《通则》在实践中运作的多种方式。评论进一步丰富了《通则》的内容，也有利于对《通则》的正确理解和运用，这也是《公约》所不具有的内容。

（三）合同的成立方面规定不同

《公约》关于合同成立，尤其是在要约、承诺等方面的规定已经比较完善，所以《通则》基本采纳《公约》这一部分的规定，但是，《通则》在采纳《公约》有关合同规定的同时，也进行了大量的创造性

补充规定，这些补充主要表现在合同的订立、合同的内容以及合同的履行方面。

1、在合同的订立方面：（1）对订立合同形式的补充。《公约》只规定了对要约予以有效的承诺则可使合同订立，《通则》除此之外，还规定合同可以当事人双方足以表明其合意的行为而成立。（2）对变更要约的承诺。《通则》采取了与《公约》相同的规则，但没有像《公约》那样明确列出实质性变更要约的情况，而是把自由裁量权赋予了法官和仲裁员，因此具有比《公约》更大的灵活性和合理性。（3）确认了合同订立后书面确认的效力。《通则》规定了在合同成立后发出的确认书中，如载有添加条款或与先前商定条款不同的条款，只要是没有实质性变更协议且接受方没有毫不延迟地拒绝，则这些添加或不同条款应成为合同的组成部分，这弥补了《公约》在此方面的空白。（4）《通则》增加了关于条款待定合同的规定，明确了待定条款并非合同有效成立的保障，从而适应了实践中当事人谈判中未考虑周全情况下判断合同是否成立的需要。（5）《通则》增加了格式合同问题的规定。由于《公约》对国际货物买卖中使用的格式问题未做规定，《通则》弥补了这一不足，规定了对国际商事交易中格式合同（即“标准条款”）诸方面的限制，明确了标准条款的定义，使用标准条款订立合同的规则，接受标准条款方可寻求的救济手段及标

准条款与非标准条款冲突时的处理等。

2、在合同的内容方面：《通则》对合同的义务规定更为完善，它把合同义务区分为达到特定结果的义务和竭尽全力的义务，并设立了判断标准，这为判断一方当事人是否履行了义务及在何种程度上履行了义务提供了具体的标准，同时也为当事人、法官或仲裁员提供了一个指南，具很强的合理性和可操作

性。

3、在合同的履行方面：《公约》仅在第79条规定了履行障碍，它通常被人们视为不可抗力而作为不履行的一项免责事由，而《通则》则明确地同时规定了不可抗力和艰难情势两种情况，它明确了不可抗力情况下，履行成为不可能，而艰难情势情况下履行仍有可能，但会造成显失公平的结果；主张不可抗力的目的在于使不履行获得免责，而主张艰难情势则不能当然免除当事人的合同义务，而是允许其重新谈

判合同条款以避免显失公平的后果。

《通则》通过这种规定更能适应现代国际商事交易的需要，一方面能防止当事人滥用免责条款来逃避合同义务以维护交易安全，另一方面又客观地对待情况的变化，允许当事人的合同义务有所变更，以

避免显失公平的后果。

（四）违约方面的规定不同

在违约方面，尤其是不履行合同当事人的各种救济手段方面，《通则》也作了更为详尽的规定。

1、关于救济的积累，《公约》在第45，47，61，63款分别予以了明确规定，《通则》没有关于救济积累的一般规定，而是假定逻辑一致的救济手段都可以积累，这种规定较之《公约》更为全面和灵活。

2、关于实际履行，英美法和大陆法一直分歧颇大，基于这种根本性分歧和实践需要，《公约》对其作了特殊规定，在第28条中，把其作为一种可自由裁量的救济手段，但《通则》鉴于实际履行对国际货物买卖外的其它交易特别重要的事实，在遵循《公约》第46条的基本原则的同时，将其视为一种基本的救济手段，根据《通则》，实际履行并非一种可自由裁量的救济手段，即法庭必须裁定履行，除非存在《通

则》中规定的例外情况。

3、关于损害赔偿。《公约》把损坏赔偿作为主要的救济手段，予以了详细的规定，同样，《通则》也注意到了其在实践中应用最广的事实，但它基于给当事人以自由选择权的考虑，没有像《公约》那样规定其为主要救济手段。《通则》确定了损害赔偿的基本原则，即普遍适用、充分赔偿和损害确定性原则，与《公约》不同的是，《通则》还规定了损害赔偿原则的两个例外：第一，免责条款，考虑到免责条款在国际商事合同实践中已相当普遍并越来越多地引起合同各方的争议，《通则》给予法庭一种基本公平原则之上的自由裁量权，即承认免责条款原则上有效，但法庭可驳回那种显失公平的条款，如免责条款有效，则可免于损害赔偿。第二，对违约所约定的付款，鉴于国际商事合同实践中经常存在不履行的约定付款，《通则》原则上承认了这种预先约定的付款，而不论其实际损失如何，但为避免不公平的结果，《通则》同时又对其作了限制，如这种预先约定的付款过分高于实际损失，则可依规定减少，如过分低于实际

损失，则可援引增加条款。

4、关于解除合同。对于解除合同的使用方式、期限、解除的效果等，《通则》基本都与《公约》一致，但《通则》对根本违约作了比《公约》更为详尽的规定，它在条款中规定的判定是否根本违约的标准，可用来更好地理解《公约》规定的极其模糊的根本违约这一概念。

除此之外，《通则》还在其它许多方面对《公约》规定不完整的地方予以补充，大大完善和弥补

了《公约》的不足。

《公约》与《通则》之间有着紧密联系，是目前最大并相对完整地调整国际货物买卖合同关系的国际商事合同规则。《通则》继承了《公约》的优点，并进行了大量的补充与创新，适用范围更广泛，适用方式更灵活，内容更完整，具体规定更科学，因而可以视为是国际社会关于商事合同立法的新发展。二者

篇8：论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

1 惯例及习惯做法的概述

CISG就国际贸易惯例和习惯做法的适用性做出了具体的规定:“ (1) 双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 对双方当事人均有约束力。 (2) 除非另有协议, 双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例, 而这种惯例, 在国际贸易上, 已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”虽然CISG对惯例及习惯做法的适用作出了规定, 然而它并未对惯例以及习惯做法给予明确的定义, 致使在国际贸易和司法实践中产生混乱, 与预期立法意图相违背。

1.1 惯例的概述

CISG第9条所指的“惯例” (usage) , 是指在长期、大量的国际贸易实践中自发形成的, 被一地区、某一行业所普遍接受和广泛适用的行为规范。这个惯例完全不同于国际公法上的惯例 (customs) 。公法意义上的惯例 (习惯) 是正式的国际法渊源, 与一般当事人的理解或意图无关, 其构成条件是为多数国家承认和遵守, 并且是长久建立起来的、古老的 (时间性、连续性、一般性) [1]。

1.2 习惯做法的概述

习惯做法是指在具体当事人之间形成的, 并为他们反复实践而正在遵守或曾经遵守的交易规则。重要的是这样的行为方式在当事人之间具有实质的经常性和延续性, 从而使它们在当事人意思自治的概念下可以被认定[2]。也就是说, 在发货时, 具体的当事人一直采用某种方式发货, 如海运、陆运或是空运等;在结账时, 具体的当事人一直按某种价格售货等均有可能成为习惯做法。

2 CISG第9条及相关条款的关系及其适用规则

关于惯例和习惯做法的适用, CISG第9条就作出了专门的规定。第九条第 (1) 款规定:“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 对双方当事人均有约束力。”第 (2) 款规定:“除非另有协议, 双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例, 而这种惯例, 在国际贸易上, 已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”这条规定说明当事人已经同意的惯例和习惯做法对受CISG支配的国际贸易当事人具有约束力。

第九条第 (1) 款规定了双方当事人约定的惯例和确立的习惯做法, 而第 (2) 款则涉及“默示地对他们的合同适用”的惯例, 不仅体现了对当事人意思自治的尊重, 还能够减少因当事人未就惯例的适用进行约定而产生的法律纠纷。此外, CISG第4条对第9条当事人所约定适用的惯例以及惯例的效力作出了规定——惯例的效力问题由国内法决定而非CISG决定, CISG仅涉及惯例的可适用性, 也就是说当国内法对某项商业惯例禁止时, 国际货物销售合同的当事人必须遵守。具体来看, CISG第9条包含以下内容。

2.1 当事人同意的惯例和他们之间确立的任何习惯做法

第9条的第一款规定, 国际贸易的当事人所同意的惯例和在交易当中确立的习惯做法对双方当事人具有约束力。双方当事人业已同意的任何惯例, 对双方当事人均有约束力。此类协定没有必要事先明示的, 而是 (如一法院指出的) 可以默示的。[3]此外, 该款所涉及的惯例与第 (2) 款所指的惯例是有区别的, 该款所涉及的不要求为国际上所接受的惯例或广为人知, 即只要是双方当事人同意的惯例, 即对当事人产生约束力。

除此之外, 当事人之间确立的习惯做法对当事人也具有约束力。然而, CISG并未明确规定习惯做法何时成为“双方当事人之间确立的习惯做法”, 致使实践中司法机关与合同当事人常常因此而产生纠纷。

司法实践中, 一些法院认为当事人之间的习惯做法能否对双方当事人产生约束力取决于该习惯做法持续的时间以及其实践的次数, 即当双方当事人长期维持国际商事贸易关系, 并且该习惯做法已经出现在多次实践或多份合同中, 那么该习惯做法将会成为“当事人之间确立的习惯做法”。

德国一法院曾经审理过与国际货物销售合同的当事人之间确立的习惯做法效力问题的案件。被告是德国一家比萨饼店的店主, 原告是意大利一家比萨饼纸箱制造商, 被告从原告处订购90摞比萨饼纸箱并提前付了款。当纸箱于1998年7月交货时, 被告注意到承运人损坏了纸箱, 并通知了原告。

在前两次类似事件中, 原告将损失赔偿款记入被告的贷方, 然而这次却没有这样做。之后被告再次向原告订购了比萨饼纸箱, 这批货到达时完好无损。被告拒绝支付货款, 意欲以自己对7月份有缺陷货物的反诉抵销原告对支付10月份货物合同款的诉求。

他提起这种反诉的依据是当事人双方之间确立的惯例。但是负责审理的杜伊斯堡地方法院就被告诉讼中所主张的“当事人双方之间确立的惯例”时, 否定了该主张, 并认为“当事人双方之间确立的惯例”应持续一定的时间并达到一定的次数才可, 而该案件中并没有达到这种时间和次数的要求, 因为之前只有两次交货是以这种方式进行的, 绝对数太低了。

2.2 依客观事实标准判定存在的国际惯例

第9条的第 (2) 款则规定, 当国际货物销售合同的当事人并未明确同意接受某项惯例的约束时, 他们仍可能需要受到某项惯例所约束, 只要该项惯例为“双方当事人已知道或理应知道”, 并“为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道”。即仅为某个或数个当事人所知晓的惯例即为“双方当事人已知道或理应知道”;而且存在于一国内或是一个地区内的惯例或是尚未被特定国际贸易领域的合同当事人所经常遵循的惯例不需要被国际货物销售合同的当事人所遵循。

由于CISG对成为第九条第 (2) 款所涉及的惯例有严格的限制, 因而在现行的司法实践中, 法院较少接受一项商业惯例成为“双方当事人已知道或理应知道”并“为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道”的惯例。此外, CISG的第九条将惯例适用范围扩张到合同订立过程, 也就是说当双方当事人因未就合同订立与否约定适用的惯例而产生争议时, 则可以根据惯例来进行判断。

3 CISG与中国法律对惯例和习惯做法规定之比较

3.1 CISG与《民法通则》对惯例规定之比较

关于CISG第九条所涉及的惯例和习惯做法, 我国的《民法通则》和《合同法》分别对此做出了具体的规定。

关于惯例的适用, 我国《民法通则》第142条作出了明确具体的规定:“涉外民事关系的法律适用, 依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律规定有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”此项规定被视为我国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的国内法基础和法律原则。[4]

根据该条规定, 当我国参加的国际条约或公约与国内法规定不一致时, 国际条约或公约的效力优先于国内法。而当国内法与国家条约或公约均未对此事作出规定时, 则使用国际惯例。也就是说, 从法律的效力等级来看, 国际条约或公约的法律效力优于国内法, 而国内法的效力优于国际惯例。

而CISG的规定则与《民法通则》的规定存在着很大的区别。因为当国际货物销售合同纠纷发生时, 若该货物销售合同的双方当事人的营业地分处于不同缔约国时, 公约将自动适用于该国际货物销售合同纠纷, 除非当事人意思自治排除公约适用 (CISG第六条) 。[5]也就是说, 在CISG项下, 国际惯例的效力优先于国内法、国际条约或公约。

3.2 CISG与《合同法》及其司法解释对习惯做法规定之比较

《合同法》及其司法解释就“惯例”和“习惯做法”的用词与CISG存在着区别。最高人民法院在《合同法》司法解释二上就“交易习惯”定义作出了规定:“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;当事人双方经常使用的习惯做法”, 可以发现《合同法》及其司法解释将“惯例”和“习惯做法”统称为“交易习惯”, 而CISG则是将两者进行区别。

很明显, 《合同法》及其司法解释并未沿用CISG措辞, 将CISG项下的依客观事实标准判定存在的国际惯例定义为“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”, 将惯例与习惯做法在某程度上画上了等号。而在国际法以及国际经济法领域, 国际惯例与国际习惯是存在差别的, 更不用说国际惯例和习惯做法了。《合同法》将两者画上等号, 很明显缩小了惯例的范畴, 不利于商业贸易的发展。

关于国际惯例以及习惯做法的法律效力, 由合同所适用的国内法作出规定, 而非由CISG作出规定。尽管CISG并未就惯例及习惯做法的法律效力作出规定, 但其肯定了惯例和习惯做法对当事人的效力。如果当事人约定适用或默示适用惯例或习惯做法, 则该惯例或交易习惯对当事人具有约束力。尽管该惯例或习惯做法对当事人具有约束力, 但这并不等同于它们具有法律上的效力。这些惯例或习惯做法是否具有法律效力取决于该合同所适用的国内法的规定, 如果不违反, 它们就具有法律上的效力, 否则就没有法律效力。

根据CISG第九条规定, 双方当事人受其明示约定适用的惯例及习惯做法所约束;此外, 除非另有约定, 当事人将被视为默示地同意受其已知或应当知道的, 并在国际商事交易上为“有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”的惯例所约束。

而关于交易习惯, 《合同法》第125条并未就其法律效力或其对当事人的约束力作出规定, 仅规定其是合同解释参考方法之一。但根据意思自治原则可以知道, 当当事人明示同意接受交易习惯约束时, 则该交易习惯对当事人具有约束力。

参考文献

[1]李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京:法律出版社, 2009.

[2][德]施莱希特里姆.李慧妮译.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京大学出版社, 2006.

[3]联合国贸易法委员会关于《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编 (2012年版) , http://211.162.127.2/files/507900000234CE16/www.uncitral.org/pdf/chinese/clout/CISGdigest-2012-c.pdf.

[4]陈治东, 吴佳华.论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用——兼评我国《民法通则》第142条[J].法学, 2004 (10) .