国际私法总则研究论文

【摘要】随着社会不断发展，涉外民商事领域的不平等日益增多，国际私法对弱者利益保护愈加重视。《法律适用法》的颁布是一个里程碑，将我国的弱者保护提升到一个新阶段。本文首先对国际私法中的弱者进行界定，其后阐释了在国际私法中对弱者进行保护的必要性和方法，尤其是以间接保护方法为主，通过具体分析各国立法，阐释各种方法的特点。今天小编为大家精心挑选了关于《国际私法总则研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

国际私法总则研究论文 篇1：

浅谈“直接适用的法”与公共秩序保留

[摘 要]“直接适用的法”是国际私法中的一个重要范畴，也是一种新的观念或学说。20世纪50年代，随着经济的迅速发展，各国都着力加强对涉及本国重大利益的领域的干涉，“直接适用的法”应运而生并逐渐成为学界关注的焦点。然而，各国国际私法学者对于“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系却时至今日未能达成一致意见。文章将重点从“直接适用的法”及公共秩序保留的概念入手，在比较分析二者相互之间的关系的基础上明确“直接適用的法”是独立于公共秩序保留的一项全新的制度。

[关键词]直接适用的法；公共秩序保留；相互关系

“直接适用的法”是在欧洲发展起来的一种观念或学说，也是国际私法领域的一种全新的制度。该概念最早由法国国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯于1958年在其《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出的。公共秩序保留也是国际私法法律适用问题上的重要制度。“直接适用的法”与公共秩序保留有很多相似之处，二者之间的相互关系一直是国际私法学界讨论的焦点。认清“直接适用的法”与公共秩序保留之间的相互关系有利于更深入地理解国际私法上两种不同的范畴，从而更好地明确其在国际立法理论与司法实践中的作用。

一、“直接适用的法”

为了更好地维护社会经济利益，公共道德秩序以及法律基本原则和精神，很多国家通过制定一些强制性规范来调整某些涉及国家重大经济政治利益的特殊民事关系，这些规范可以绕过冲突规范直接适用，即“直接适用的法”。

各国国际私法学者也根据国情和国际私法发展趋势，先后提出了不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对“直接适用的法”的认同较多。[1]尽管在这一问题上学者们各持己见，但对于“直接适用的法”的实质却没有分歧，“直接适用的法”是国家为维护本国的重大政治经济利益而制定的能够绕开本国冲突规范直接适用于某些特殊民事关系的一类强制性规范。

随着时间的推移，“直接适用的法”概念也越来越清晰，对其研究也逐渐的深化全面。这种新的法律规范代表了国际私法法律适用从选择适用走向直接适用的新趋势。[2]“直接适用的法”的出现，打破了冲突规范这种间接调整方法主导国际私法法律关系适用的格局，丰富了国际私法规范的类别和形式，对国际私法的发展具有重要作用。

二、公共秩序保留制度

公共秩序保留是国际私法特有的一个概念，即在适用冲突规范的时候，为限制或排除外国法的适用而产生的一种手段或原则。它是指，一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[3]

公共秩序是一个较为笼统的、含糊的概念，也是一个具有弹性十足的国际私法制度，[4]因各国的国家利益、政策背景及文化习俗的不同而不同，不同时期的公共秩序也大相径。其目的均在于限制外国法的适用以保护法院地国的公共秩序和善良风俗，[5]因此很多学者称其为“安全阀”。然而其发挥的却是一种消极被动的作用，只要根据冲突规范所适用的外国法不违反本国的公共秩序，法院就必须依照冲突规范平等地适用内外国法律。公共秩序保留作为国际私法的一项基本制度，已得到国际社会的普遍认可。

三、“直接适用的法”与公共秩序保留的关系

“直接适用的法”与公共秩序保留制度的关系问题一直是国内外国际私法学者研究讨论的热点问题。有学者主张“直接适用的法”渊源于公共秩序理论，是公共秩序中积极功能的变异形式。[6]也有学者认为“直接适用的法”与公共秩序的区别在于公共秩序的法是属于一般性的，是表现法院地国的基本精神的，而“直接适用的法”则是为某种特定的目的服务的，特别是有关社会、经济问题的法律方面。[7]随着时间的推移，“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系逐渐明了，学界已基本认同将“直接适用的法”从公共秩序保留中分离处来，成为一项全新的独立的制度。

（一） “直接适用的法”与公共秩序保留的联系

从某种程度上说每一条“直接适用的法”的背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则，在识别“直接适用的法”的过程中是不可能把公共秩序观念分离出来的。[8]从出发点来看，“直接适用的法“与公共秩序保留都以维护国家的重大利益、公共道德秩序、法律的基本原则及国民的合法利益为目的。不论通过“直接适用的法”的援引直接适用本国的强行性法规，还是通过运用公共秩序保留制度适用内国法或其他外国法，这两种机制适用的最终目的便是维护国家和人民的利益；其次，就两种制度所发挥的作用来看，两者都能排除外国法的适用，“直接适用的法”通过条件地适用有关法律规定而排除外国法的适用，因而是间接排除，[9]而公共秩序通过保留条款，因而是直接排除。

（二）“直接适用的法”与公共秩序保留的区别

第一，性质不同。“直接适用的法”严格说来不是一项法律制度，它仅仅是一种新的观念或学说，是一种全新的法律选择方法，是介于冲突规范与实体规范之间的一种全新的法律规范；而公共秩序保留则是法律适用问题上的一项重要制度，实质上是限制外国法的适用，从而却确保本国公共秩序的实现，维护国家和人们的利益的一种制度。

第二，出发点不同。“直接适用的法”是基于内国法的考虑，由于内国立法规定，某些法律规范必须直接适用于有关涉外民事关系，而根本不考虑有关外国法的规定。“直接适用的法”根本不关注外国法的内容或适用结果。[10]它强调的是内国法的强制性，因而其适用是无条件的和强制的。[11]公共秩序是在本应适用的外国法律影响到法院地的公共秩序时才可适用。它是建立在适用外国法的基础上，考虑其适用是否有违内国公共秩序而作出是否排除该外国法在有关涉外民商事关系上的适用的判断。

第三，是否以冲突规范的适用为前提。从“直接适用的法”概念即可看出，“直接适用的法”可以不经冲突规范的援引，只根据其本身的规定而直接得到适用,这也体现了一国强制性法律的适用要求。而这恰恰与公共秩序保留制度相反,后者正是以冲突规范所指引的外国法的适用为前提条件，没有冲突规范的间接调整就不可能会有公共秩序保留制度的运用。

第四，两者的制度基础不同。直接适用的法的适用不考虑他国法律,将内国法律规则置于优先的地位,是民族主义——特殊主义的典型表现。公共秩序的功能在于排除外国法的适用,维护法院地的利益,但其仍然是以国际主义——普遍主义的理念为基础的,是作为涉外法律适用的例外而存在的。[12]

第五，适用的后果不同。“直接适用的法”是自己确定自己范围的法，也是自己“援引”自己的法，也就是说经“直接适用的法”援引后所适用的法律是其内国的强制性法律规范；而公共秩序保留制度的实质是排除外国法律的适用，其排除的后果是法院一般会最终适用法院地法律，或者是不与本国公共秩序相违背的其他国家的法律。

（三）“直接适用的法是独立于公共秩序之外的一项全新的国际私法制度

“直接适用的法”与公共秩序保留制度既有区别又有联系，二者都是国际私法领域中的重要范畴。根本上而言，“直接适用的法”是一种新的法律选择的方法，而不是一种新的法律选择的“干扰素”，这是与公共秩序的最大不同点。[13]随着国际私法调整范围的扩大和以及法律适用从选择适用走向直接适用的趋势的加强，公共秩序保留发挥作用的空间将会越来越小，因为公共秩序保留制度仅是一种消极被动适用的制度，其适用的频率越少，内外国法律平等适用的機会也就越大。鉴于国家对本国经济社会发展的干预不断加强，顺应国际私法规范多元化、多样性的趋势,“直接适用的法”的数量将会不断增加。这难免给人一种“直接适用的法”与公共秩序保留制度渐行渐远的感觉，这也是许多国际私法学者主张“直接适用的法”应该从公共秩序保留中分离出来的原因。“直接适用的法”是独立于公共秩序保留制度的一项全新的制度，应将其作为一项独立的制度来研究。然而我们也不能把“直接适用的法”与公共秩序保留制度完全割裂开来，把握两者之间的相互关将对立法理论和司法实践产生双重影响。

鉴于《涉外民事法律关系适用法》已于2011年4月1日起实行，该法总则部分第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，适用该规定。”第5条规定：“涉外民事关系适用外国法将损害中华人民共和国公共秩序的，适用中华人民共和国法律。”对于第4条，笔者将其理解为我国是支持、重视“直接适用的法”这一新理论体系的。既然是强制性规定，则必然涉及国家的重大利益、公共政策、道德规范、法律基本原则等，如涉及外商投资、知识产权、国际工程承包即国际劳务、担保等领域。这一规定，为“直接适用的法”在我国的进一步发展和完善提供了总则性概括性的指导。第5条毫无疑问是公共秩序保留制度在我国的完善和进步，该条不仅明确了我国在公共秩序保留制度上采用结果主义原则，即只有外国法律的适用会产生损害我国公共秩序的结果时才排除其适用，而并非针对外国法律本身的规定，更进一步明确了排除外国法律适用后应适用我国法律，这在以前的民事诉讼法及相关司法解释中是没有的。仅从这两条条文的规定，也能明显的看出我国倾向于“直接适用的法”与公共秩序保留制度是两种独立的国际私法制度，“直接适用的法”是独立于公共秩序保留的一种全新的理念或学说。

[参考文献]

[1]冰清,陈立虎.“直接适用的法”之解析[J].法商研究，2002（1）：102．

[2][10]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[3]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.150．

[4]丁伟.国际私法学[M].北京：北京大学出版社；上海：上海出版社，2010．116．

[5]肖永平.冲突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999．118．

[6]胡永庆.“直接适用的法”理论研究[C].民商法论丛．法律出版社，2000．664．

[7]韩德培.国际私法的晚近发展趋势[C].中国国际私法年刊．法律出版社，1996.14．

[8]张敏,万福良.论国际私法中“直接适用的法”——兼评<涉外民事关系法律适用法>第4条[J].南阳师范学院报（社会科学版），2011.（7）：16．

[9][13]http://www.148cn.org/html/45/n-22545.html，2012年2月5日访问．

[11]冰青.“直接适用的法”与公共秩序保留[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2002（1）：29．

[12]杨楠,谢子文.再论“直接适用的法”与公共秩序保留[J].广播电视大学学报（哲学社会科学版）,2005（2）：91．

[作者简介]李烨（1989—），女，山东泰安人，华东政法大学2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

作者：李烨

国际私法总则研究论文 篇2：

论国际私法对弱者利益的保护

【摘要】随着社会不断发展，涉外民商事领域的不平等日益增多，国际私法对弱者利益保护愈加重视。《法律适用法》的颁布是一个里程碑，将我国的弱者保护提升到一个新阶段。本文首先对国际私法中的弱者进行界定，其后阐释了在国际私法中对弱者进行保护的必要性和方法，尤其是以间接保护方法为主，通过具体分析各国立法，阐释各种方法的特点。最后，对我国立法现状尤其是《法律适用法》进行分析，并作出评价和建议。

【关键词】国际私法；法律适用法；弱者利益

保护弱者是人类文明在法律上的明确彰显。从宪法、民法、刑法到程序法，保护弱者利益都是十分重要的立法宗旨。随着人权保护的理念愈来愈盛，法学界对弱者利益保护的立法亦不断加强。随着全球化的发展，涉外民商事领域的弱者利益保护显得更加重要。因此，从国际私法的角度对弱者利益进行保护就更加具有紧迫性和现实意义。

一、弱者之界定

（一）弱者在国际私法中之界定

有人认为，在国际私法领域，“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人①。还有人认为弱者是在特定的社会关系中处在相对劣势的一方②。屈广清教授认为国际私法中的弱者是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方。③。由此可见，弱者是一个相对的、有流动性的概念。

（二）弱者的法律特征

尽管难以对弱者进行明确的界定，他们在法律特征上仍存在一些共性。有学者将弱者身份的法律特征总结为以下五点——身份的多重性、法定性、可变性、独立性、社会性；④也有观点称弱者有如下七个法律特征——多重性、法定性、可变性、独立性、社会性、相对性、不易识别性。⑤本文认为，国际私法上的弱者具有四种明显的法律特征。

第一，弱者身份的相对性。由于个体所处的弱者地位是在一个范围中界定的，比如不能说妇女就是弱者，而是在婚姻家庭领域，妇女相对于男子来说是弱者。若是在消费领域中，如果妇女并非消费者，那她就不是弱者，若是在消费合同领域中，妇女处于弱者地位，那并非因为她的性别，而是此时她处于相对于生产者而言的消费者地位。

第二，弱者身份具有变动性，如婚姻家庭领域中的父母子女关系。未成年子女作为被扶养人一般处于弱者地位，而随着时间的变化，年迈无生活能力的父母又处于弱者地位。

第三，弱者身份具有独立性，虽然弱者的弱主要是因为市场力量、生理、信息方面与强者相比总会处于劣势。但是在法律地位上弱者是独立的概念，并不依附于强者，还可以独立自主地决定是否同强者确定法律关系。

第四，弱者具有不确定性。由于各国的政治经济文化传统大不相同，各国对国际私法领域内弱者的认识也不完全一致。例如被扶养人与抚养人谁是弱者本身就难以界定，这种不确定性亦加大了对国际私法保护弱者研究的难度。

（三）弱者的类型

由于弱者是一个不断变动的概念，从理论上来讲国际私法的任何一个领域可能都有弱者的存在，但是在实践中，国际私法中的弱者主要有如下三个方面：一，婚姻家庭关系中的妇女、子女、被收养人、被监护人、被扶养人；二，合同关系里的特定当事方，例如雇佣合同中的雇员、消费合同中的消费者、保险合同中的投保人等；三，侵权关系中的受害人，比如产品责任项下的被侵权人。

二、弱者保护的意义

作为社会制度的首要价值⑥，正义，尤其是法律中的正义价值自古以来就被人们所关注。罗尔斯在分析正义之含义时将自由和平等这两种价值结合起来，他提出了两个基本原则。第一，每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利；第二，社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每一个人都有利，并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放⑦。且第一个原则优于第二个原则。在他看来，实质正义是目的，而形式正义则只是作为实现该实质正义这一目的的一种方式。法律的正义体现在实质正义和形式正义这两大方面，伴随着时代的发展，实质正义显得愈发重要。在国际私法领域也同样如此。

法则区别说标志着国际私法理论的诞生。按照萨维尼的理论，国际私法的首要任务是根据法律关系的性质来寻找法律关系的地域上的“本座”，是通过指出冲突规则来对适用法作出决定；或者说，在萨维尼的眼中，国际私法只是法律适用中的立法，所适用法律的实质内容不必考虑，这样做才能实现判决结果的一致。怀疑论者认为，萨维尼的这种方法其实并未关注实质正义。不可否认，法律应有确定性，判决结果的一致性也是不应放弃的，但同时如何使法律适用真正实现公平正义是今天的国际私法立法必须考虑的问题。换言之，冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系，为保持其法律确定性，冲突正义和判决结果一致性等特性的同时，也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑⑧。

以美国为例，在美国冲突法革命的前夜，最高法院对经典法律选择理论的态度改弦易辙，其转折性判例就是一系列适用州劳工赔偿法初临跨州事故的案件。在阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案⑨与太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案⑩中，最高法院为加大对劳动者的保护力度，不在固守先例，而是判决雇佣所在地州与损害发生地所在州均可提供法律救济，因为此两州对执行本州的劳工赔偿法所体现的政策均有充分“利益”。另外，这两个案子表明，在跨州案件中，其他连结因素亦可能为适用本地制订法提供合法依据。这些判例标志着最高法院对宪法与冲突法关系的态度发生了转变。在美国劳动力流动性日益增强的背景下，以上判例的实际效用在于加大了对劳动者的保护力度。通过允许数州的劳工委员会行使平行管辖权，最高法院保证了跨州雇员可以方便地选择纠纷解决地点。如果与工作有关的事故与不止一个州有联系，受伤雇员就有权选择在会做出对其最有利的裁决的州主张权利。也就是说，最高法院鼓励挑选裁决地点。尽管传统主义者认为这一做法实不可取，但它在实际上取得了良好效果。除了影响司法实践外，最高法院的判决还在理论界产生了重大反响，它们证明了劳工赔偿这一重要领域可以不需要法律选择规则，从而大大促进了美国冲突法的重新定位。

由此可见，为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的。国际私法关系具有复杂性，这就决定了我们在研究时，绝不能将一切国际私法整体视为“相同人”，针对客观事实应正视“差异者”的存在 11。关注特殊个体，强调实质正义，改变传统的国际私法调整方法，从而对不公平正义的情况予以矫正，是十分必要的。

综上所述，国际私法作为特殊的法律部门，有其特有的制度和方法。在维护弱者利益方面，具有其他法律部分无法比拟的优势。因此，需要以国际私法对弱者的利益进行特殊保护，有其“应然性”。“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，是人权在社会生活中得到实现的基本形式” 12。从应然到法定再到实有，这样才能真正做到保护弱者利益。

三、国际私法中对弱者利益之保护方法

（一）直接方法

国际私法中对弱者利益的保护方法可分为直接和间接两种。直接保护方法是通过制定同意的实体化来实现对弱者利益的直接保护，包括国际公约、双边条约和国内立法。如1951年《关于难民地位的公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》等等。这两个公约对难民和无国籍人的法律保护作出了明确的规定。据此难民和无国籍人的具体权利主要有：不受歧视、国民待遇、继续居住、个人身份、知识产权、财产、诉讼、工资、经营、福利、教育、社会保障、行动自由等。由此可见，以国际公约的方式直接规定弱者的权利是十分有效的，但是十分有限。对弱者进行直接保护主要存在于国内立法中。

从立法的角度来看，“直接适用的法”包含了对公共利益和公共政策的考虑，弱者保护应当成为其中的一部分。但是，直接保护方法也有其弊端。因为统一实体规范并不能完全取代冲突规范的作用，其适用领域非常有限。如在涉外婚姻和继承等领域，由于其带有强烈的人身性质，每个国家的规定都不甚相同。因为不同国家和民族的历史传统和风俗习惯相去甚远，所以在这些领域，依然未能制定出统一的实体法。因此，在这些领域，仍然需要由冲突法规范进行调整。

（二）间接保护方法

1.保护性冲突规范

屈广清教授将保护性冲突规范界定为意在保护特定一方当事人的法律适用规范。保护性冲突规范并非单独的一种冲突规范类型，而是这种冲突规范从实质取向看有保护特定一方当事人的意味。 13这种界定主要是为了与后文中有利于弱者的法作为系数公式的情况区分开来。本文认为保护性冲突规范主要有两种类型：一为对当事人意思自治的限制，二为将选择法律的权利交给特定当事方。

首先，对当事人意思自治的限制是对弱者利益进行保护的重要手段。如《罗马条约》第5条和第6条规定赋予当事人意思自治选择法律的自由，但对意思自治加以限制。比如在保护消费者利益方面，《奥地利国际私法》（1978年）第41条第2款的规定，也主要以对意思自治进行限制的角度来进保护其利益。类似的做法还见于《德意志联邦国际私法》（1986年）、《瑞士联邦国际私法》第120条等等。此类做法都对当事人选择法律作出了限制。对意思自治原则的限制有利于实现对弱者的最低限度的保护。即使其所适用的法律不能充分保护弱者利益，但也是保护弱者的重要途径之一。

其二是将选择法律的权利交给特定当事方。这一做法主要体现在涉外侵权领域。举例来说，《瑞士联邦国际私法》第138条、139条就采取了这一方法。这两条就规定了侵权诉讼中的受害一方即原告有权选择法律。此种规定的确赋予了原告方法律选择权，但与此同时，亦增加了原告方查明法律的负担。

2.有利于弱者的法作为系数公式

系数公式是国际私法针对各种不同性质的法律冲突对应性地采取不同的解决方法的总结，是特定国家和地区的法律和特定的法律关系一一对应的写照 14。保护弱者利益最有力的方法之一就是适用有利于弱者利益的法，即将“有利于”原则列入系数公式。

如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第22条规定，“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法；父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。”类似的例子还见于《突尼斯国际私法典》（1988年）第50条。这些条文都是要求适用最有利于弱者利益的法律。

有利于弱者的法作为系数公式优点有二。一，它有助于实现实质正义。它可以避免“盲眼”的法律选择规范，以“有利于”原则为指引，从而最大限度地保护弱者利益；二，如果将有利于弱者利益的法作为系数公式，那么在审理案件时，法官可以直接在相关法律中选择适用能够达到保护弱者目的的法律，从而能够达到判决一致的结果，这也是国际私法一直所致力于追求的。

四、我国立法现状及评价

（一）我国立法现状

我国对弱者利益的保护也可分为实体法和冲突法两个方面。首先，中国在宪法、刑法等等重要的实体法律中，已经体现出了对妇女、儿童、消费者等利益的保护。例如宪法明确规定了保护弱者权益，在民商法方面，也有很多条款、单行法等明显倾向于对弱者进行保护。比如《老年人权益保护法》、《未成年人保护法》、格式条款对接受方利益的保护，婚姻家庭关系中对子女利益的保护等。 15

在冲突法领域，《法律适用法》的颁布是一个分水岭，将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段。《法律适用法》从总则到三大分则，即涉外婚姻家庭方面、涉外合同和涉外侵权方面都体现了对弱者利益的保护。首先是涉外婚姻家庭：《法律适用法》在婚姻家庭一章中，对如下三种情况进行了规定。其一是父母子女人身、财产关系，见于第25条，体现了“有利”原则的典型适用；其二是在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护，见于第29条；其三是在涉外监护关系中对被监护人权益进行保护，见于第30条。第二大方面是在涉外合同领域对弱者权益进行保护。《法律适用法》对涉外消费合同和涉外劳务合同都进行了另行具体规定。分别适用消费者经常居所地法律、商品、服务提供地法律、劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、劳务派出地法律等。第三大方面涉外侵权，见于第45条，对于产品责任规定了具体的适用规则，是将选择法律的权利交给特定当事方的典型体现。

（二）对我国立法现状的评价

《法律适用法》在三大领域都体现了保护弱者权益，具有十分进步的意义。但与此同时，《法律适用法》对弱者的保护依然有很多不足。

首先是对弱者的概念和范围没有清晰的界定。由于弱者的身份具有很强的不确定性，各个国家对弱者的界定以及识别方法的不同，使国际私法并无法实现保护真正意义上的弱者。因此，国际私法应该首先清晰地界定弱者的概念和判断标准；在弱者的范围方面，涉猎范围越来越广是国际私法发展的趋势。把弱者保护仅仅局限在传统领域显然是不合理的。在实践中，涉外保险投保人和交通事故受害人等等也都是背负着羸弱徘徊在法律的边缘，把它们纳入国际私法的范围，尤其是《法律适用法》的保护范畴是十分必要的 16。

其次是在国际私法领域，“保护弱者”还没有成为基本原则。实际上在各国立法中，把“保护弱者”当作基本原则是极少见的。但将其确立为基本原则，首先就可以弥补立法方面的不足之处，更有利于司法人员在处理案件时灵活司法，有利于真正实现实质正义。

第三是尚未引入意思自治原则的限制。前文依然阐释了对意思自治原则的限制作为保护性冲突规范的优势。目前我国国际司法领域对涉外合同的相关规定都没有适用此种立法模式，而其他国家已经开始采纳了这种立法方式，并开始运用到涉外劳务关系、涉外消费关系等等弱者的弱势地位体现得较为明显的领域中 17。我国也应当顺应潮流，引入这种立法模式，这将有助于实现对弱者利益的最低限度的保护。

第四是很多规定仍然是“盲眼”的冲突规范。即规范本身虽彰显了了保护弱者利益的精神，但是根据该冲突规则所指向的实体法律的规定可能会背离于保护弱者的初始目的，从而无法真正地实现对弱者的保护 18。比如《法律适用法》第43条、第45条对劳动合同和侵害人格权的情况的规定，从表面上看来的确是为了保护了劳动者和被侵权人，但实际上，其所指向的劳动者工作地法、被侵权人经常居所地法并不一定有利于劳动者或和侵权人。所以，以“有利”原则取代“盲眼”的冲突规范，是十分必要的。

五、结语

从正义价值的角度来看，以国际私法对弱者的利益进行特殊保护有其“应然性”。而从应然到法定再到实有，需要法律人的不懈努力。我国《法律适用法》的颁布凝结了法律人的智慧，它是一个分水岭，将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段。但在弱者的界定、保护原则和保护方法等方面仍有不足，仍需不断改进立法，才能更好地实现对弱者的保护。

注释：

①张晓琴，刘玉民主编.法律智慧的火花[M].北京：中国民主法制出版社，2010：23.

②洪艳蓉.“现代民法中的弱者保护”[J].河南政法管理干部学院院报，2000（4）：52.

③屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：33.

④徐冬根.“人文关怀与国际私法中弱者利益保护”[J].当代法学，2004.9.

⑤屈广清.“国际私法保护弱者的间接方法及其立法完善研究”[C].国际私法年会论文集，2006：21.

⑥[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.1.

⑦[美]E·博登海默.法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1998：266.

⑧赵相林.“中国国际私法立法的基本定位”[J].河南省政法管理干部学院学报，2004（3）.

⑨294 U.S.532（1935）.

⑩306 U.S.493（1939）.See also Carroll v.Lanza，349 U.S.408（1955）.

11屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：23.

12李步云.“论人权的三种存在形态”[J].法学研究，1991（4）.

13屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：192.

14屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011：195.

15余提.“浅析我国国际私法中弱者保护原则的确立”[J].法制与社会，2011（5）（下）.

16纪藜荙.“论国际私法中对弱者权益的保护”[D].华东政法大学，2012：36.

17杨秋月.“国际私法中保护弱者利益的冲突规范研究”[D].华东政法大学，2012：52.

18尹雪萍.“论涉外民事关系法律适用法中的弱者利益保护”[J].河北学刊，2011，11，31（6）.

参考文献：

[1][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.

[2][美]E·博登海默.法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1998.

[3]张晓琴，刘玉民主编.法律智慧的火花[M].北京：中国民主法制出版社，2010.

[4]屈广清.国际私法之弱者保护[M].北京：商务印书馆，2011.

[5]李双元主编.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.

[6]赵相林.“中国国际私法立法的基本定位”[J].河南省政法管理干部学院学报，2004（3）.

[7]尹雪萍.“论涉外民事关系法律适用法中的弱者利益保护”[J].河北学刊，2011，11，31（6）.

[8]徐冬根.“人文关怀与国际私法中弱者利益保护”[J].当代法学，2004.9.

[9]屈广清.“国际私法保护弱者的间接方法及其立法完善研究”[C].国际私法年会论文集，2006.

[10]李步云.“论人权的三种存在形态”[J].法学研究，1991（4）.

[11]余提.“浅析我国国际私法中弱者保护原则的确立”[J].法制与社会，2011（5）（下）.

[12]洪艳蓉.“现代民法中的弱者保护”[J].河南政法管理干部学院院报，2000（4）.

[13]徐冬根.“人文关怀与国际私法中弱者利益保护”[J].当代法学，2004.9.

[14]纪藜荙.“论国际私法中对弱者权益的保护”[D].华东政法大学，2012.

[15]杨秋月.“国际私法中保护弱者利益的冲突规范研究”[D].华东政法大学，2012.

[16]294 U.S.532（1935）.

[17]306 U.S.493（1939）.See also Carroll v.Lanza，349 U.S.408（1955）.

作者：郑一争

国际私法总则研究论文 篇3：

论国际私法中的有限意思自治

摘 要：有限意思自治是意思自治原则的进一步优化，其含义并非完全排除意思自治，而是指在传统上可以由当事人意思自治的领域内，允许当事人选择准据法，但是准据法必须是在法律规定的范围之内，或只能由一方当事人行使选择权，或是选定的准据法不得低于某一最低标准。其价值在于保护弱者权益，增强意思自治的可操作性，以及减轻诉讼负担，从而追求实质正义。目前，在众多国家的立法和国际公约中，无论是准据法选择，还是争端解决方式的选择，均规定了这一原则，我国的立法也有多处采纳，这将丰富我国的司法实践，同时加强对于意思自治原则的认识和理解。

关键词：意思自治；实质正义；弱者保护；实际联系

国际私法中的意思自治早已被视为国际私法中的基石，从最初只适用于合同领域扩展到侵权、婚姻家庭等领域，统领着国际私法的发展。正因为如此，国外有学者称意思自治比喻为“母亲与苹果派（motherhood and apple pie）”，因为它像母亲与苹果派一样受到所有人的赞同。但进入20世纪，人们开始关注意思自治的限制：即使当事人确实有意思自治的权利，但当事人是否真的会任意选择外国法律作为准据法？答案很有可能是否定的。当事人选择的法律通常与民事关系有实际联系，意思自治原则由此催生出一个新概念：“有限意思自治”，即將意思自治的自由限定在一定的范围内，如此将便于法官尽快确定准据法，以便更好地解决争端。

一、有限意思自治的起因

对意思自治的限制实际上并非是近年来才开始出现，人们在大力鼓吹意思自治原则之时，往往忽略了杜摩兰首先提出这一原则时就已经将对意思自治的限制作为其学说的一个部分，即当事人意思自治只限于任意性法律规范，强制性规范不在其内。[1]从社会背景看，当意思自治被滥用的恶果出现时，也是西方社会由自由经济转变为垄断经济的时期，政府的不作为、不干预引发了资本主义国家的经济大危机，意思自治背后的自由主义等哲学思想也受到质疑。强调国家宏观调控，对意思自治进行限制逐渐成为与当事人自由主义并行的理论。

如果说在某些领域排除意思自治的适用，是早期学者对意思自治进行限制的初步尝试，那么本文所讨论的有限意思自治与意思自治的限制仍有所差别。有限意思自治并不是完全排除意思自治，而是指当事人可以选择法律，但是选择的范围以及可以行使法律选择权的主体均受到了法律的严格限制，是限制意思自治理论的进一步发展。这种有限度的意思自治虽然限定意思自治的适用，但是，一方面，涉外民事关系的当事人不会在全世界各国的法律中漫无边际地选择法律，而是必然选择与案件有联系、或者自己熟悉的法律；另一方面，为准据法设定一定的范围或保护当事人的最低标准有利于保护弱势群体，实现国际私法所追求的实质正义。

二、有限意思自治的价值

有限意思自治代表着国际私法的价值取向由形式正义转为实质正义，在传统上允许当事人意思自治的领域内施加了一定的限制，其目标有以下两点：

第一，保护弱者权益。有限意思自治首先是体现维护弱者利益的需求，对弱者的特殊保护是法律追求的实质正义之一，当然也是国际私法所追求的价值，主要表现为对消费者、劳动者等弱势群体的特殊保护。随着大型跨国公司、垄断集团的出现，这些公司利用强大的经济实力，制定了标准格式合同，在这类合同中通常载有法律选择条款。因此，与民商事实体法中的弱者稍有不同，国际私法中的弱者并不是表现在交易价格、数量、品种等方面缺乏与交易方平等谈判的机会，而是缺乏比较不同国家实体法的能力，也不熟悉不同国家的相关司法实践，因此在法律选择和争端解决方式的选择上均处于弱势地位。

正是基于这一原因，各国法律往往规定只能由弱者一方选择法律，并将准据法限定在一定范围内。以消费合同为例，由于跨国消费者在合同中处于劣势地位，许多法律规定了对消费合同准据法选择的限制，最能体现弱者保护；在这方面，欧盟立法处于世界领先地位。[2]其相关立法主要是为消费者保护设定最低标准，上述《罗马规则I》第5条同样规定：“……当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地的强制规定所赋予消费者的保护”。该条约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[3]

在另一弱势群体——劳动者的保护中，也同样采纳了大量有限意思自治，欧盟《罗马规则I》第8条第1款规定，个人雇用合同适用双方当事人选择的法律，但不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。在国内法层面，1987年《瑞士联邦国际私法》第121条的规定将准据法的范围限制在劳动地法律或雇主营业机构所在地、雇主住所或习惯居所地法律。

第二，增强意思自治理论的可操作性。传统意义上认为，涉外案件的准据法必须与案件有一定的联系，一方面可以增强案件准据法的可预见性，避免当事人任意选择与案件毫无联系的法律；另一方面也可增强司法实务中的可操作性，减少法官查明其他国家法律的负担，从而以有效、便捷的方式解决争端。

这一目的首先体现在意思自治得到普遍适用的合同领域。欧洲大陆国家和美国普遍认为，合同关系的当事人只能使其契约受同它有内部联系的法律支配。[4]例如，美国《统一商法典》则规定：“当事人可以任意选择合同准据法，但交易必须与所选择之法律有合理联系”。

其次，在婚姻家庭领域内，由于婚姻等法律关系不仅具有财产性质，还涉及国家的公共秩序、道德传统等非私人因素，因此当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，各国法律往往将准据法限定为与案件有实际联系的国家的法律。[5]例如，1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》第3条规定：“……双方指定的法律仅限于夫妻任何一方的国籍国法、惯常居所地法律或者夫妻一方婚后设立的第一个惯常居所地国家的法律”。

最后，在争端解决方式的选择也采纳了有限意思自治，具体表现为当事人协议选择的法院必须与案件有实际联系，从而节约诉讼资源，减少给当事人带来的不便。在法院选择协议中最具代表性的2005年海牙《选择法院协议公约》第19条规定：“如果当事人所选择的法院与案件没有实际联系，法院可拒绝管辖”。

从上述规定中可以看出，有限意思自治并非是意思自治原则的离经叛道，而是反映了价值追求目标的多元化和多层次以及国家力量渗入国际私法领域的客观现状，增强了准据法和争端解决方式选择的可预见性和公正性。[6]对于法官而言，应更多关注当事人的个体利益，减少漫无边际适用外国法的情况，对于当事人而言，可以确保自身权益的底线不被侵蚀。

三、我国对有限意思自治的采纳

2011年《中华人民共和国法律适用法》将意思自治原则规定在了总则，将其上升为法律选择的基本原则。为此，有学者认为：《法律适用法》中规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则对涉外民事关系法律适用作出具体规定的，适用具体规定，分则中没有规定，或者虽作出了规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都应允许当事人意思自治明示选择法律；该条规定对所有涉外民事关系的法律適用具有统领作用。[7]此时，我国的学者仍然关注的是意思自治应的扩大适用，只要《法律适用法》未作出规定，均可适用意思自治。但随后出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条明确规定：虽然意思自治在《法律适用法》的总则有规定，但并不意味着意思自治可以统领所有的涉外民事关系，意思自治必须在法律规定的范围内行使，对意思自治进行必要的限制成为是我国目前关注的重点。

具体到分则中，我国的各类国际私法立法中有多处采用了有限意思自治，其所体现的价值与前文论述的基本一致，即保护弱者和增强意思自治原则的可操作性。例如，《法律适用法》第24条将夫妻财产关系中通过意思自治选择的准据法限定为一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，不得逾越，是有限意思自治的典型表现。再例如，《法律适用法》第42条关于消费合同的规定更是更加严格的有限意思自治，在商品或服务提供者没有在经常居所地从事相关经营活动的情况下，不仅将准据法限定为商品、服务提供地法，而且将可以选择准据法的当事人限定为消费者一方，排除了经营者选择准据法的权利，其目的即在于保护作为弱势群体的消费者的合法权益。

此外，在争端解决领域也有类似的规定，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条规定将当事人可以协议选择的管辖法院限定为与争议有实际联系的法院，是有限意思自治在争端解决方式选择领域的体现，进一步增强了意思自治原则的可操作性，符合目前对意思自治进行适当限制的趋势。

四、结语

有限意思自治是意思自治原则适用过程中最新趋势，大量国家的国内立法和国际公约采纳有限意思自治原则的事实说明：有限度的意思自治符合当事人的需求，有利于迅速、公正地解决争议。我国立法近年来也逐渐吸收了这一原则，这毫无疑问将为弱者提供更强有力的保护，并增加案件的可操作性，同时也符合国际潮流。对此，我国学者应停止对意思自治原则的无条件吹捧，不应随意扩大其适用范围，而是应从保护个体利益、增强可操作性等实证角度，考虑有限意思自治的适用，实现国际私法的实质正义。

参考文献：

[1]李双元，金彭年.中国国际私法.海洋出版社，1991：295.

[2]Giesela Ruhl.Consumer Protection in Choice of Law.44 Cornell International Law Journal， 2011： 601.

[3]See O. Lando & P. A. Nielsen.The Rome I Proposal. 3 Journal of Private International Law， 2007： 38.

[4]徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社，2005：216-217.

[5]黄进，姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析.法律出版社，2011：126.

[6]屈广清.论弱者保护的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心.法商研究，2006（5）：45.

[7]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要.法律出版社，2011：68-69.

作者：季铄人