物权法总则编分析论文

[摘要]所有权的取得方式是高中思想政治（选修五）“生活中的法律常识”中的重要知识点、重难点。善意取得制度是近几年浙江政治选考试题的常考点，且与动产结合考查居多。教师应对相关例题进行分析，以帮助学生正确理解善意取得的知识点。今天小编为大家精心挑选了关于《物权法总则编分析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

物权法总则编分析论文 篇1：

物权法共有制度的反思与重构

摘要：在对未来我国民法典物权法编之中的共有制进行设计的过程中不可以对我国现行的物权法中关于共有制方面的规定进行照搬，而是应该适当的以其为基础来对体系进行一定的调整，并且结合实际情况对相关的内容进行一定的修改和删除。对于体系位置这一方面的内容要在关于所有权的规定内容和对于“相邻关系”的规定两个模块之后来对共有制方面的内容进行设计。在对内容进行编排的过程中对于按份共有和共同共有两个方面的内容进行分别的规定。而在对具体的制度进行设计的过程中可以结合当前社会的实际情况增加一些关于按份共有人在对共有物进行使用过程中的收益权的规定，并且还要增加一些关于共有物管理合同对第三人所产生的效力等方面的制度。具体需要删除的内容为当前物权法中规定的关于完善按份共有人的优先购买权的规则以及对共同共有这一概念的具体定义。

关键词：共有制度；按份共有；共同共有；民法典；物权法

在我国关于编纂民法典这一政治任务进行明确之后我国相关的立法机关又一次启动了对民法典的编纂工作，该工作启动之后的工作思路被具体的划分成了两个步骤：首先是对民法典总则进行编纂，然后是对民法典的各个分则进行编纂。在将总则编纂完成之后初步预计在二零二零年三月将编纂完成的各个分则共同提交给我国的全国人大会议来进行审议和通过，由此来使民法典得以统一。

为了对负责此项任务的立法机关的立法工作进行配合，我国法学会专门成立了民法典编纂项目的领导小组来对具体的编纂工作提供参考性意见。在二零一六年六月决定通过了在对民法典分则进行编纂的过程中分别成立物权法课题组、合同法课题组、侵权责任法课题组、婚姻法课题组以及继承法课题组这五个组别。笔者幸运的参与到了物权法编这一课题组之中，组中关于物权法的所有内容都有一定的讨论，其中涉及内容之多和范围之广实属本人平生仅见。下面笔者就物权法中共有制度方面的一些问题加以分析，不足之处望请诸位同仁谅解和斧正。

一、对“共有章”在体系中的位置进行一定的调整

我国大陆关于共有制度在民法典之中的体系位置与其它一些国家和地区的立法例有着一定的差异性。虽然在一些没有专门对建筑物区分所有权制度进行规定的民法典和对其有专门对顶的民法典中对共有体系位置的编排存在着一定的差异性，但是这些国家大多都是将共有体系的位置放在了建筑物区分所有权体系之前来进行规定的。比如在葡萄牙的民法典之中和我国澳门地区的民法典之中是将共有体系放在所有权通则和不动产所有权以及所有权的取得模块之后，并在分层所有权这一章之前来进行描述的。而在荷兰的民法典之中则将共有体系放在了所有权总则和不动产所有权等四个章节之后，在共有体系的后面才对地役权等相关制度进行描述。在俄罗斯联邦民法典之中共有体系的位置也是在所有权和其他物权等相关章节的后面，并且在土地所有权和住房所有权的前面。而我国的共有体系则是放置在第六章的所有权的规定内容和第七章关于“相邻关系”的规定两个模块之后。这种设计的方法和大路上其他一些法系国家之中的设计方法存在着一定的差异，并且和法典第三章中规定的主题之间的逻辑关系也有着一定的偏离。这种情况使人们在对第三章中的内容进行理解的过程中容易产生误解。从逻辑的层面进行分析，首先共有的概念是和单独所有这一概念具有着对应的关系，两者之间的区别只是所有人一个为单数一个为复数，所以笔者认为不应该将这两个章节的内容设计的距离太远，而是应该尽可能的紧密的放置在一起来进行描述。另外，由于建筑物的所有权有单独所有和多人共有两个部分，并且也会涉及到一定的相邻关系，所以这一体系的位置应该放置到共有和相邻关系的后面来进行描述。因此笔者认为应该将共有体系之中的相关内容放置在所有权的一般规定和相邻关系这两个模块的后面，放在建筑物区分所有权这一模块的前面。

二、对“共有”章之中的内容进行适当的重编

在一些大陆法系国家和地区对民法典进行编纂的过程中一般只是规定了按份共有这一概念，而没有对共同共有这一方面的内容进行具体的规定。比如在法国的民法典和巴西的新民法典以及日本等国家的民法典之中都是只规定了按份共有。在对按份共有和共同共有这两个内容都有明确的法典之的立法例之中有的也没有对二者的一般性规定进行描述，而是对按份共同和共同共有两个方面的具體规则进行了分别的规定，比如在韩国和瑞士等国家的民法典之中就是这种情况。而有的一部分民法典将共同共有和按份共有的规则进行抽象化的规定之后又把这两个内容之中的特殊规则进行了特意的规定，比如在俄罗斯和越南的民法典之中就是这种情况。而德国的民法典之中规定则与上述所有情况都不同，德国的民法典在对按份共有和共同共有之间的关系进行规定之后还在物权法编之中规定了按份共有。并且在债法和继承法以及亲属法这三个模块之中又对共同共有进行了分别规定。

在我国的物权法中对共有内容的编排和俄罗斯和越南的立法内容较为相似，一方面将共同共有和按份共有的共同规则进行了提炼，又在此基础之上作出了统一的规定。应用这一方法使按份共有和共同共有之间对外和对内的关系、具体的产生原因以及对共有物的处理和分割等方面的区别没有可以参考的规定。而在事实上共同共有的关系成立具有一定的强制性原则，各种共同共有财产之间能够产生的抽象性规则极为有限。而关于共同共有和按份共有之间的一些共通的规则也是极少，因此在进行立法的过程中很难对共同共有和按份共有进行抽象性的概括。基于这种情况笔者建议在我国未来对民法典物权法这一模块进行编纂的过程中可以适当的借鉴一下韩国和瑞士的民法典中的相关规定，在对“共有”章进行编纂的时候可以分别规定共同共有和按份共有这两个方面的内容，由此来使人们对这两个内容之间的区别更加了解。

三、建议将共有的分类规则和定义以及按份共有的推定规则予以删除

在我国物权法中的第九十三条中规定了共有的定义和具体的分类，笔者认为这一规定主要是为了立法者能够对按份共有和共同共有进行统和才设立出来的，而且在对其进行表述的过程中更像是在对一本教科书进行编辑。这一模块缺少对共有含义的准确界定，并且我国物权法的第九十四条和第九十五条也能将这一内容的作用发挥出来，在进行司法实践的过程中法院根本无法按照这一内容来对案件进行裁决。而且其内容与建筑物区分所有权内容中对业主共有这些相关内容还有一定的背离，由此笔者认为该内容完全可以删掉。

结合域外法中的相关规定，只有在俄罗斯的民法典之中和我国物权法第九十三条的规定较为类似，在韩国和瑞士等一些国家都没有对這一方面的规定进行处理。他们都是将共同共有和按份共有的定义进行分别规定，以此来使二者之间的区别更加明确。因此笔者认为在未来我国立法机关对民法典物权法进行编纂的过程中可以适当的参考韩国和瑞士等国家对共同共有和按份共有这两个内容进行分别规定，只要通过对内容的编排就能使人们对共同共有和按份共有一目了然，完全没有必要还对其定义和分类加以规定，在使内容的冗杂感增强的同时还会使法律的威严性受到一定的影响。因此笔者认为删除这一方面的内容是极有必要的。

在共同共有对共有人的限制方面比按份共有的限制要多出很多，这种情况对于法律关系的简化会造成一定的影响，并且对于人们在对共有物进行管理和处理的过程中也比较不利。也正因为这一情况，在大部分大陆法系国家和地区的民法典中都对产生共同共有和共同关系进行了一定的限制。比如在德国的民法典中对共同共有的关系采取了一种类似于强制原则的方法，原则上要求当事人不可以对共同关系进行随意的创设。并且规定只有在民法许可下的合作伙伴、夫妻约定的一些共同财产和共同继承而来的相关财产以及在商法中允许的两合公司与无限公司才可以形成这种共同共有的关系。在我国台湾地区的民法典之中规定了共同关系虽然能够按照法律中的规定和一些法律行为和法律习惯得以形成，但是这种依法律才形成的共同关系必须是在法律规定或者习惯的条件下形成才会得到法律的认可。由此我们可以将共同共有这一关系理解为只有在满足法律规定或者习惯的情况下才能够形成。在俄罗斯的民法典之中除了法律规定为共同共有财产之外所有的财产都为按份共有，这就更加凸显了法律规定的特殊性。但是在我国物权法中所规定的按份共有的推定规则只是在共有人在对共有性质的约定出现不明确的情况时才会考虑到共有人之间是否存在类似于夫妻关系等方面的共同关系，通过这些共同关系来决定这一财产或者资金是应该被归类为共同共有还是被归类为“视为按份共有”，这一规定其实也在一定程度上默许了当事人可以通过一些随意的约定来成立对于某物的共同共有关系，这样的做法就直接违背了关于共同共有关系成立必须是在共同关系成立的基础上才能够被法律认可的原则，这也使按份共有和共同共有之间最核心的差异被抹除了。这样的情况会使共有方面的内容在适用性和使用时都变得极为复杂，并且常常会使法院裁判的过程中分不清该参照哪一个规定。通过运用比较法来进行分析可以发现在诸如德国和瑞士以及韩国等对共同共有制度进行明确的立法例之中都没有对这种按份共有的推定规则作出规定。因此笔者认为在未来我国的立法机关在对我国民法典物权法进行编纂的过程中要对共同共有的具体含义进行重新的界定，也就是说要明确的规定共同共有关系的成立限于并且仅限于当事人之间存在共同共有这一情况，而且在编纂的过程中一定要对公共关系的产生原因进行严格的限定，坚决反对当事人之间经过一些随意的约定便通过法律确定共同共有和共有关系。经过对按份共有的推定规则进行删除，并且对相关的共同共有和共同共有关系加以明确规定来使物品是属于按份共有还是共同共有能够得到准确的界定。由此笔者认为在当前我国物权法中第一百零三条之中关于按份共有推定规定规则的内容存在一定的弊端，因此可以在未来对我国民法典物权法进行编纂的过程中将这一模块之中的内容予以删除。

四、结语

笔者通过对我国《民法总则》制定的相关经验进行总结，并且进行大胆的推测，在我国立法机关对民法典的分则进行编纂的过程中一定会将当前法典之中的合理内容进行保留，并且还会结合当前一些相关社会问题和法院裁判过程中遇到的一些断案难点，对法典中的内容予以适度的创新。如果广大同仁也认为笔者对我国物权法“共有”章中一些意见报以认可的态度，那么相信笔者的这一观点能够在一定程度上为我国民法典物权法编纂过程中的内容起草环节作出一些微薄的贡献。虽然在当前我国对物权法中“共有”章进行指定的过程中争议的声音很少，并且在具体的内容上也没有发生太大的变化，但是如果仔细的对笔者文中所说的相关内容进行阅读，相信一定能够发现其中或多或少会有一些个性化的观点值得采纳。本文仅代表笔者个人的一些观点，如有偏颇之处希望广大同仁可以予以斧正。

参考文献：

[1]罗宏强.我国物权法中的共有制度探讨[J].法制与社会，2018（11）：3334.

[2]贾翱.物权法中的共享观念与制度探讨[J].重庆社会科学，2017（06）：4754.

[3]金玉兰.略论我国物权法中的共有制度[J].法制与社会，2011（24）：3739.

作者：沈琦

物权法总则编分析论文 篇2：

试析善意取得适用情形拓展教学应关注的问题

[摘 要]所有权的取得方式是高中思想政治（选修五）“生活中的法律常识”中的重要知识点、重难点。善意取得制度是近几年浙江政治选考试题的常考点，且与动产结合考查居多。教师应对相关例题进行分析，以帮助学生正确理解善意取得的知识点。

[关键词] 法律常识；善意取得；拓展教学

关于所有权的取得方式是高中思想政治（选修五）“生活中的法律常识”中的重要知识点、教学和学习的重难点、选考的常考点。综观近几年浙江政治选考试题，对所有权的考查以动产居多，且常和善意取得制度相结合进行考查，但课本上关于这一知识点只是原则性地讲述，因此有必要在教學中对善意取得制度作适当的拓展。本文结合两道值得商榷的浙江选考题对这一问题试作探析。

一、准确把握善意取得的价值基础和构成要件

根据《物权法》及《民法总则》的相关规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。善意取得是原始取得的主要方式之一。

善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度，是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度。首先，它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权的安全。其次，它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易安全，还有利于鼓励交易。这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任。

我国《物权法》第一百○六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

根据善意取得的构成要件，在实施相关知识教学时我们要引导学生把握三个关键点：一是受让人主观上是善意的；二是受让时客观上价格是合理的；三是受让过程在程序上是合法的。准确理解这三个要件的内涵和外延是解题时判断善意取得行为的前提。

二、运用案例帮助学生掌握善意取得行为题型的思路

善意取得行为题型往往选择有相应区分度的内容出题，相对来说，动产相关的善意取得行为容易以材料题的行式出现。比如以航空器、机动车等价值较大的特殊动产所有权取得方式为背景材料。教材P24表述：机动车、航空器、船舶虽然属于动产，但由于价值较大，其产权的取得、变更，通常也需要依法办理产权登记；如果未经登记，不得对抗善意第三人。因此，对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以“交付”为要件，即交付是生效的要件，登记是对抗要件。为此，笔者试结合一道2017年浙江名校协作体9月选考题对善意取得问题的答题思路作一分析。

杜某和李某系杭州某大学同学。2017年1月15日，杜某要到美国留学半年。临行前，杜某将其2015年花4万元买来的无人机交由李某寄存，并称留学归来时取回。在此期间，李某可使用该无人机。2017年6月3日，李某急需用钱，将该无人机在淘宝网二手货交易市场上以3.6万元的价格叫卖。台州网民张某觉得价格比较合理，买下该无人机，并到国家民航局进行了产权登记。2017年7月16日，杜某留学归来，得知其无人机被李某卖给了张某，便向张某追要，张某拒绝归还。在此情况下，杜某向法院起诉，要求张某、李某归还该无人机。本案中，谁应获得该无人机的所有权？为什么？

参考答案：该无人机的所有权应归张某。我国法律规定，机动车、航空器、船舶虽然属于动产，但由于价值较大，其产权的取得、变更，通常需要依法办理产权登记，如果未经登记，不得对抗善意第三人。在本案中，张某从淘宝网上公开购得无人机，价格也较合理，他并不知道也不应知道该无人机并非李某的，因此张某为善意有偿取得该无人机。并且，张某到国家民航局进行了产权登记，合法取得了该无人机的所有权。

思路分析：本题中，必须要对教材中所有权取得方式的相关知识进行拓展，即必须引入善意取得制度这一法律概念。此外，要排除此题在编制过程是否足够严谨的问题。从其命题意图看，是为了让学生了解善意第三人成立的要件，要求学生分析张某是否应该对“李某无权转让无人机”的行为知情。所以命题者设定的分析步骤是：第一，判断无人机受让人张某主观上是否善意，从材料可知，寄托人李某在网上公开叫卖无人机是一种普通的商品交易行为，张某无从判断李某是否是无人机的真实所有人；第二，受让时该无人机已使用2年时间，从此类产品的价格趋势看，原价4万以3.6万元的价格出售不违背常理；第三，受让过程通过淘宝网二手货交易市场，张某收到了交付的无人机并办理了产权登记（严格来说，产权登记时应出具相关证明，李某是否利用杜某寄存的无人机相关资料帮助张某办理登记手续材料未显示，所以该题的编制存在科学性问题），获得了无人机的所有权。

其实解答本题的关键仍然是《物权法》第一百○六条规定善意取得条件的第三点：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在本案中因为无人机是动产，所以此无人机所有权的转移最重要的是通过交付方式转移给第三人，是否已经登记并不是所有权取得的生效条件（无人机登记注册是从2016年6月1日开始实行的，杜某2015年购买无人机时还不能进行登记），而是是否能对抗善意第三人的条件。

我们再用一个真实案例对这个问题进行分析：刘某通过S市二手车交易市场以33000元的价格购得金杯面包车一辆，之后租给樊某使用。之后，刘某与樊某失去联系。卢某从案外人陈某处以28000元的价格购得该车，卢某对该车进行了投保并交纳了保费，但由于证件不齐始终没有办理车辆过户手续。刘某发现后起诉至人民法院要求陈某返还该车。请问该车的所有权归谁？

本案例的最终结果是人民法院根据本案事实，认定卢某取得涉案车辆的行为不属于善意取得。

本案的争议焦点是卢某从案外人陈某处购得涉案车辆，是否构成善意取得。如果参照上一案例把它作为出题材料，我们也可以运用三要件分析法判断：按《二手车流通管理办法》第十五条第一款规定，二手车卖方应当拥有车辆的所有权或者处置权。本案例中，刘某拥有金杯面包车的所有权或者处置权，承租方樊某和案外人陈某都不具备这一资格。要从主观上判断卢某是否善意取得，需要从“受让价格是否合理”和“受让过程在程序上是否合法”这两个构成要件分析。从材料看，我们无法以价格判断卢某是否善意取得，但可以确定卢某未按《二手车流通管理办法》规定的方式进行交易，且在车辆转让时已明知车辆行驶登记证所登记的车主并非让与人。本案卢某无法办理车辆过户手续的事实，也说明他明知让与人未取得该车处分权，进一步说明卢某取得该车不属于善意取得。因此人民法院认为卢某并非善意取得该车辆，刘某的请求理应支持。该案例中的卢某之所以败诉，主要还是根据《物权法》第一百○六条规定善意取得条件的第三点：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。按照相关法律规定，机动车虽然属于动产，但具有一定的特殊性，车主需办理机动车登记证、车辆行驶证，这些严格的管理措施使车辆不同于其他不需要登记的动产，也利于受让人审核车辆转让时的合法正当性。

这两个相似案例的不同结果，要求教师着重引导学生全面准确地理解要件第三点：转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。同时要求教师拓展相关知识时既要注意事例与教材的相关性，选择紧扣教材和社会关注的鲜活事例，也要注意化繁为简，指导学生掌握答题关键。

三、帮助学生注意区别原则上不适用善意取得規定的两种情形

情形一：遗失物是否适用善意取得制度

2016年10月浙江普通高校招生选考科目第35题：在一次聚会上，张某发现刘某的手机是自己不久前丢失的。事实是，该手机是王某在公交车上捡到后卖给刘某的，交易时刘某对此并不知情。据此，我们可判定（ ）

A.王某应承担道义责任，但不需要承担法律责任

B.刘某属于善意第三人，已取得该手机的所有权

C.张某是手机所有权人，可请求刘某归还手机

D.刘某应归还张某手机，张某须返还刘某购机款

本题中，刘某的手机属于遗失物，关于遗失物，我国《物权法》第一百○七条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。因此，张某作为手机所有权人，可请求刘某归还手机，至于是否需要返还刘某购机款，要看受让人是否通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物。该案例中，尽管刘某主观上符合善意第三人的构成要件，但因其手机属于遗失物，原则上不适用善意取得制度。也就是说只能是有条件适用善意取得制度，就如《物权法》第一百○七条规定的，当出现超过二年的时效限制，或者受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用，而未支付的，那么第三人可以行使善意取得。此处因为未超过二年追回时效，买受人也没有通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物，所以不适用善意取得制度。从这个角度说，《物权法》第一百○七条既是第一百○六条善意取得制度的例外，也可以说是一种补充。教师既要提醒学生注意法律规定的刚性，也要引导学生善于运用这一制度维护自身的合法权益。

情形二：《物权法》对盗赃物关于善意取得问题的回避

关于盗赃物的善意取得问题，我国立法的态度经历了这样的四个过程：一是否定盗赃物的善意取得并适当保护善意第三人的利益（1965年《关于没收和处理赃物赃款若干暂行规定》）；二是部分肯定盗赃物的善意取得制度（1995年《票据法》）；三是部分肯定盗赃物的善意取得制度（1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》）；四是回避盗赃物的善意取得制度（2007年《物权法》）。

2007年的《物权法》并没有明确规定盗赃物能够适用善意取得制度，只是在其中的第一百○七条规定了与盗赃物同性质的遗失物的善意取得制度。对于这个问题，法学界有两种针锋相对的观点：一种观点认为《物权法》第一百○六条是对动产或不动产适用善意取得制度的一般规定，《物权法》既然没有对盗赃物是否适用善意取得制度作明确的规定，那么就应该适用《物权法》关于动产或不动产适用善意取得制度的一般规定，即盗赃物应该适用《物权法》第一百○六条的规定。另一种观点则认为，盗赃物和遗失物都属于占有脱离物，两者在外观上和物理属性上无法区别。《物权法》第一百○七条规定了遗失物的善意取得，遗失物与盗赃物都属于占有脱离物，对于盗赃物应该类推适用《物权法》第一百○七条关于遗失物的相关规定。正如《物权法》立法学者指出“对于赃物是不是适用善意取得制度，在《物权法》的起草过程中争议很大，中国《物权法》最终回避了这一问题。虽然《物权法》的起草过程中采取了回避的态度，但在人民法院实际判案的操作过程中，对于通过拍卖或者从经销商处善意取得的还是予以保护的。因此，我们要引导学生不要死抠法条字眼来理解法律。

学习生活中的法律常识，目的是培养学生的法治意识，并强化法律规定在现实生活中的运用。鉴于所有权的取得方式与每个人息息相关，因此有必要对课本中的相关知识进行适当拓展，而要全面正确理解“所有权的取得方式”这一知识，就必须在教学中引入善意取得制度并引导学生掌握知识要点。以上两道存在问题的试题从另一个角度说明“所有权的取得方式”特别是“善意取得方式”这些知识点的复杂性。教师在加强法律知识学习、做明白人的同时，也要由己及人，根据学生的理解能力和学习侧重点，化繁为简，尽可能以比较直观的方式帮助学生掌握知识点内涵和解题思路。

（责任编辑 袁 妮）

作者：孙彩霞

物权法总则编分析论文 篇3：

民法典编纂背景下，物权编征收征用制度的完善

摘 要：随着去年民法总则的通过，民法典的编纂工作已经迈出了坚实的一步。民法总则的变化将会对民法典分则的编纂提供完善的意见。民法总则相比民法通则增加了关于征收征用的规定，可以看出立法对于公民个人财产权保护的力度的加大，结合民法总则若干原则的规定，可以得出在民法典编纂的背景下，物权法的征收征用制度定会有所完善。本文旨在结合民法总则中征收征用的规定，以期能为民法典物权篇的编纂工作提供自己的建议。

关键词：民法典编纂 征收征用制度 物权编 完善

在民法典编纂的大背景下，众多分编囊括的法都不免会有所修改，以达到和民法总则遥相呼应，成为体系化的一个整体。而在民法总则中，规定了民法通则不曾提及的若干制度，必定会成为分编编纂中的焦点，而征收征用制度正是如此。针对征收征用制度，其涉及对公民的重大的财产利益的限制甚至剥夺，而现行物权法的规定有其不足之处，因此，本文将采用法学和政治学、社会学相结合，并综合运用群体利益分析以及比较、历史和规范分析等研究方法，以期通过研究物权编征收征用制度的完善措施去限制国家公权力，保护公民的财产权。

一、民法总则对征收征用制度的新规定

民法总则相对于民法通则有一些创新性的规定，而与物权相关的新规定中，首次对征收征用加以规定必定是亮点之一。民法总则第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

民法总则的规定是给公民财产权利的全新保障，因为现行物权法存在着缺陷；现实中的征收征用也常存在诸多问题：

（一）现行物权法律规范中的缺陷①

征收主体未予确定的问题、公共利益的边界问题、征收征用的区分问题、征收的客体能否是动产的问题、“准征收权”应否承认的问题、耕地的绝对保护是否应该松动的问题等。

（二）征收征用现实操作中的问题

1.征收主体的不适格

依照宪法和物权法的规定，征收征用权的主体是国家。而现实当中，本应由政府代替国家行使的职权却被政府交给了开发商等来主导，通常与被征收征收征用者签订补偿协议的一方并不是政府②这样就很容易侵犯公民的合法权利。而且违反了法律优先原则的规定。

2.征收征用补偿款的短缺

征收征用中的最大矛盾无疑是补偿款的确定问题。根据一份大数据③调查的结果来看：在所有的被征收征用者中，仅有不到1/10的调查者对于补偿款的数额相对满意。从调查结果来看，补偿款问题主要体现在农民对补偿标准过低、计算方法不合理、不公平以及未表现出地缘级差等方面。④

3.征收方式的不合理

经常会听说钉子户被停水停电、被连夜拆除房屋、甚至在睡梦中不知不觉被征收等匪夷所思的征收手段。在最新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定不得采取停水停电等非法方式让被征收人搬迁。⑤被征收人目前只需向法律低头，即如果被征收人不服征收征用决定即可通过复议或诉讼来维护权利，如果申请了诉讼，则只能由法院的强制力予以征收，政府不得采取违法手段侵害被征收人的权利。

二、民法典物权编中征收征用制度完善的可行性分析

（一）个人自由与公共利益的矛盾强烈要求征收征用制度的完善

随着社会主义市场经济体制的不断完善，我国很多法律的立法宗旨已从国家本位过渡为更重视个人本位，或者说从重视维护国家权力的绝对权威转变为尊重和保障公民的基本人权。与此同时，公民对自己享有的宪法赋予的权利更加地重视——从物质层面渐渐上升为精神层面的追求。我国在计划经济体制时期，公共利益的绝对优先是处理公共利益和私人利益冲突的首要原则，这一处理方式在追求自由的市场经济的今天受到挑战。

（二）关于房屋的征收征用的相关立法暗合物权编的修订

在2011颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的补偿标准、公共利益的界定，以及违法征收房屋的责任承担都暗合物权编征收征用制度的完善趋势。从侧面反映出物权编征收征用制度的改变是势在必行的。

（三）民法总则为物权编征收征用制度的完善提供了空间

1.关于征收征用制度的不同规定

民法总则中关于征收征用的客体的描述为“征收征用动产或者不动产的”，根据文意解释和体系解释的规则可以得出，征收的客体亦可以是动产。而物权法的条文中，征收的客体仅限于不动产。

其次，民法总则的征收征用的补偿标准为公平合理的补偿，而物权法中的补偿标准为足额补偿。足额补偿是个很难判断的概念，无论从客观标准还是主观标准都很难确定一个标准。但是公平就很好判断了，数额是不是一样，有没有考虑相关因素，排除不相关因素的干扰。

这些不同的规定都给民法典物权编的修改提供了引领和指导，可以预见，分则原则是要与总则的规定相一致的。

2.民法总则相关原则的指导作用

（1）立法目的

民法总则第一条立法目的中提到“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”。中国特色社会主义发展要求是科学发展、社会和谐；社会主义核心价值观主要有自由、公正、法治、和諧。

落实到征收征用制度就是要求征收的程序必须合法，征收的补偿款额确定必须做到公正平等，征收的手段必须文明，整个征收过程必须要与公民保持和谐的关系，平等协商。按照现代法治国家的理念，公共利益断然不能成为当然限制甚至剥夺私人利益的理由，个人利益应该与公共利益具有平等的法律地位，个人利益可以让利于公共利益，但服从的过程应是一个平等的协商过程，那种认为公共利益的实现必然利于个人利益，从而强调公共利益绝对优先的理论与实践是与现代法治理念相悖的，也不符合宪法自身的规定。⑥

（2）绿色原则

民法总则第九条规定民事活动必须节约资源、保护生态环境。⑦征收征用通常会对当地的生态环境造成极大的影响，因此在征收的时候，应该保护生态环境的保护。在决定征收的时候必须考虑当地的生态的可持续发展，不能因为一味追求经济的效益。毕竟依靠破坏环境的发展都是不能长久的，会给人类的发展带来负面效应；而生态的保护是惠及全球所有成员的，是福泽及于子孙后代的。

3.民法总则的法律优先

按照马克思主义法学的要求，立法的最终目的还是法律实施，只有通过实施，才能形成对统治阶级（广大人民群众）更有利的法律秩序。而在法律实施的过程中，对法律条文的细化是必要的，这就要求诸如民法典分编的规范对民法总则进行细化规定。

三、物权编中征收征用制度完善的措施

（一）基本概念的完善

1.征收征用的内涵

（1）征收征用的区分

征收征用的概念最早出现于格老修斯的著作《战争与和平》中，表述为“臣民的财产可依据征收的权利而属于国家，结果是国家或代表国家的人可使用甚至摧毁或剥夺臣民的财产……且这些形成政体的公民应被认为是希望私人利益在公共利益面前让步。” ⑧

在早期的表述里，征收和征用的概念是混同的，随着人们对权利认识理论的完善，逐渐对征收征用加以区分。在2004年宪法修正案之前，我国只有关于征用的规定。宪法修正案规定了征收、征用两个概念。因此有学者主张无需区分征收征用的概念，仅需以征收这一个概念加以代替。⑨他们的理由是将两個概念加以区分只是徒增思维负担，且不同于多数国家的立法体例。这种理解有其合理之处，但是弊端也是明显的。相比征用，征收对集体财产、私人财产的限制是终局性的，如果仅以征收加以规定，必定会导致，原本只需通过征用就能实现的公共利益被国家加以滥用，转变为征收手段，这明显不符合比例原则的要求。

对于征收和征用的区分通常表述为征收是对所有权的限制，征用是对使用权的限制。但是在征收集体所有土地时，被征收土地的所有权归属是集体共同所有，但是被补偿的主体确是集体组织的承包人，可见征收和征用的区别不应简单的划分为对于所有权的限制。

笔者认为，征收的核心概念应包含：为了公共利益，国家对权利主体享有的财产终局性的取得占有；征用是国家对财产的暂时性的取得占有。

（2）征收与拆迁

针对二者的关系，有认为是交叉关系，有人认为是包含关系。笔者认为，征收是行政法律行为，必须一方主体利用国家行政权限制公民的财产权利；拆迁是一种事实行为，符合法定条件和程序的拆迁是某些征收行为的结果，而违法的拆迁行为则是一种民事侵权或国家侵权的事实行为。因此二者没有必然的关系，只是某些情况下有一定的关联。

2.征收的客体

现行物权法中的征收客体仅包含不动产，不包括动产，动产仅适用于征用，但是这种规定有如下几方面的缺陷：

首先，如果征用的过程中，该不动产被国家毁损或者遗失，那么公民对自己的财产的权利就终局丧失了。依据前述的理论，权利人对财产的占有在征用中终局的丧失了，就实质上构成了征收，如果依然按照征用的理论则会出现问题；但是如果按照国家赔偿理论来解决，因为国家赔偿在某些情况下是过错原则，因此如果非因故意和重大过失造成的损失，国家是不予赔偿的。这两种处理方法都是对被征用人权利的损害。但如果按照征收的相关规定，则不会对公民的权利造成损害。

其次，通常情况下不动产的价值较之动产的价值更大，根据当然解释的方法，针对不动产都可以征收，那么征收动产当然可以为之，不违反法律优先的规定。

再次，现实生活中存在征收动产的现实需求。假设如下场景，某种病毒突然侵袭人类，或者突遇战争而伤兵满营，而疫苗或药物成分中必须要某种稀缺的动物或植物，此时，国家如果为了公共利益的需要使用强制力剥夺公民的财产，如果没有相关的规制，那么公民将遭受很大的损失，不符合以人为本的立法理念。

综合上述几点，笔者认为，征收的客体应包含动产在内的居民的合法财产。

3.公共利益的边界

在征收征用中，公共利益的界定是很重要的，这关乎到国家侵犯公民权利的合宪性问题。任意扩大公共利益的边界，将比洪水猛兽更加恐怖——正所谓滥权猛于虎也；借公共利益之名去行个人利益之实，将给国家的利益造成重大的损害。

公共利益的内涵主要有三种观点：

（1）公共利益否定说

这种观点产生于自由法治国时期（最少干预，最好政府），主要认为公共利益不是一种具体的利益，边沁认为公共利益是个人利益的集合；也有观点认为公共利益是一种抽象的秩序价值。个人利益是唯一现实存在并追求的价值。

（2）公共利益肯定说

这种观点产生于凯恩斯政府时期（经济干预，最好政府），认为公共利益是基于国家社会的重要目标及目的。

（3）公共利益综合说

这种观点产生于福利国家时期（最大给付，最好政府），认为公共利益包含三个方面：正义、公平等理想化的价值观念；多数人的利益；多数人的利益在竞争中获得优势。

笔者认为综合说最为合理，公共利益是在竞争中占据优势的，符合自然价值观念，并符合大多数人利益的利益。

但是公共利益的边界到底是概括式的还是列举式的，仍然存在争论。概括式的公共利益内涵可能会对公民的权利造成较大的限制，但是列举式的内涵会使公共利益造成较大的损害。因此，可以参考行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定范例：

（1）概括式——以公共利益综合说为标准，

（2）列举式

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条⑩的范式，将国防外交、政府基础设施建设、公共事业、安居工程、危房改建，以及物权法上规定的抢险、救灾明确列举。

（3）否定式列举——盈利目的绝对禁止

4.“准征收权”的取舍

“准征收”的概念在德国和美国较为成熟，在大陆地区没有相应的概念。我国最早见于台湾地区学者的研究结论中，谢哲胜教授曾指出“无正式的征收权行使而人民财产权受到侵害请求价值损失补偿之情形”构成“准征收？

笔者认为准征收权的概念是豪无意义的，无需确立。准征收权产生的原因是在没有法定的征收条件下，国家的行为造成财产损害，实质上构成了征收的效果这种困境。

但是这种困境完全可以通过现行的制度加以解决：如果是没有征收的条件，亦没有征用的条件，那么国家的行为完全是违法的，可以通过国家赔偿的途径加以解决；如果符合征用的条件，亦即在抢险救灾等紧急情况下需要临时限制公民的财产，但是造成了财产损害的结果，实质上就是终局性地剥夺了公民的财产权。

根据“奥卡姆剃刀原理”——如无必要，勿增实体的原则，我们只需对现有概念加以完善，无需徒增负担。

（二）具体制度的完善

1.补偿标准应公平合理

物权法中针对征收征用进行了区分的规定，征收土地的，应当依法足额支付补偿费、补助费；征收房屋及其他不动产的，应当依法给予拆迁补偿；而征用不动产或动产，应当给予补偿。根据文意解释及体系解释得出的结论是：征用不动产无需按照法定的补偿标准，只需征收主体依据自由裁量权来进行补偿。这样的规定毫无疑问是用公共利益的名义来行侵害公民财产使用权的行为。

而民法总则中的规定则相对较为合理——征收征用应当给予公平合理的补偿。首先是公平补偿，

2.耕地不应绝对保护

现行物权法中第四十三条规定了耕地的绝对保护。这是基于粮食危机、生态危机的大背景下所采取的特殊措施。但是也应发现一个现实，在如今的中国广大农村，无数的耕地被白白的浪费，大量劳动力和青壮年都在城市中打拼，选择留在农村扎扎实实种地的越来越少；然而国家又每年固定發放耕地补贴，这样国家会有很多的损失。

正如现在某些地区的针对农村集体土地的流转的试点工作一样，完全可以规定达到一定的条件，符合一定的程序可以对集体土地进行征收，然后统一进行农业生产。不仅保护了耕地生态红线的要求，有助于解决粮食危机，更让农民的收入有所增加，这是一举多得的措施。

3.征收方式的文明合法

在物权编的编纂过程中，可以参照《行政强制法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》对执行方式的相关规定，禁止夜间征收，禁止采取断水断电等严重影响生活的方式去征收。必须和公民协商好再去执行，这是民法总则以及现代法治观念的必然要求。

四、总结和展望

在民法典编纂的大背景下，物权法必定会进行一番调整，民法总则新规定的征收征用制度是调整的亮点和重点之一。本文在结合民法总则和其他相关法律以及实证研究的基础上对征收征用制度的完善提出了几方面的完善意见，但是断然做不到面面俱到，在今后的研究中希望可以对相关问题进行更加深入和全面的阐释。

注释

① 本文此处不详加介绍，后面提出举措时一并阐明.

② 王利明.物权法草案中征收征用制度的完善[J].中国法学，2005（06）：57-67.

③ 完全依据穆向丽的博士论文中的相关数据，本人不对数据的真实性负责.

④ 穆向丽，张安录.农用地使用权征用中的行政补偿制度研究[J].农村经济，2010（05）：40-43.

⑤ 《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十七条第三款任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁.禁止建设单位参与搬迁活动.

⑥ 褚江丽.当代中国宪政进程中的公共利益原则研究[D].河北师范大学，2008.

⑦ 《民法总则》第九条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗.

⑧ Hugo Grotius，The Law of War and Peace（vol.3），Francis W.Kelsey（trans.），Oceana Publications（1964），P.807.

⑨ 房绍坤，王洪平.分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正[J].法学论坛，2009，（02）：93-100.

⑩ 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条？为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

11 转引自王思锋.财产征收的理论反思与制度重构——以不动产准征收为视角[J].法学杂志，2014，（10）：42-51.

参考文献

[1] 王利明.物权法草案中征收征用制度的完善[J].中国法学，2005，（06）：57-67.

[2] 穆向丽，张安录. 农用地使用权征用中的行政补偿制度研究[J]. 农村经济，2010，（05）：40-43.

[3] 褚江丽. 当代中国宪政进程中的公共利益原则研究[D].河北师范大学，2008.

[4] Hugo Grotius， The Law of War and Peace（vol.3）， Francis W.Kelsey（trans.）， Oceana Publications（1964）， P.807.

[5] 房绍坤，王洪平.分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正[J].法学论坛，2009，（02）：93-100.

[6]王思锋. 财产征收的理论反思与制度重构——以不动产准征收为视角[J]. 法学杂志，2014，（10）：42-51.

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作者：褚航员