民法总则研究论文

2022-04-15

摘要：《民法总则》第一百一十一条中率先规定的“个人信息权利”，从法理与实践两方面出发，其强调“可识别性”的特征导致将该权利视为具体人格权的一种更为合理。其权利内容既包括支配权的属性也包括请求权的属性，但由于兼有财产性和可反复利用性，使其与隐私权又相互区别。在一般情况下，其权利主体为自然人，而同时在一定条件下，法人与非法人组织也应当享有信息权。今天小编给大家找来了《民法总则研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

民法总则研究论文篇1：

民法总则规定民事责任的必要性及内容调整的研究

摘要：相较于以往的《民法总则》，我国在最新修订的《民法总则》当中，对民事责任的形态与方式、免责事由等方面的内容规定进行了更新和完善，使得民事责任的重要性得到充分显现，对推动我国民事法律制度的进一步优化和深入落实也发挥了至关重要的辅助作用。在这一背景下，本文将结合民法总则中的具体规定，对民事责任的必要性及内容调整进行简要分析研究。

关键词：民法总则；民事责任；必要性；内容调整

在《民法总则》的首次审议稿中制定了十余项条文，用以对民事责任一般性规则进行明确规定，而在后续的审议稿当中虽然没有明确调整整体基本内容，但在民事责任的细节内容上稍作调整。论证民法总则规定民事责任的必要性以及内容调整，不仅可以有效证明民法总则规定民事责任的重要作用，同时对其日后继续调整相关内容也具有一定的指导作用。

一、民法总则规定民事责任的必要性

1.符合中国民事法律制度要求

在民法总则当中对民事责任的规定主要采用的是，将全部现有关于民事责任的内容规定进行集中整合，但笔者认为此种方式并未充分尊重和依照民事立法客观规律。随着我国民事立法的逐渐完善，在《合同法》《物权法》等其他法律法规中也先后对各种与民事责任有关的内容进行了统一规定，虽然眼下我国民法总则对于民事责任的规定稍显形式化。但从某种程度上来说，也为实现我国债法同民事责任的相互独立创造了有利条件，使得民法责任制度能够真正纳入我国民事法律制度的范畴中。

2.符合中国立法经济基本原则

现阶段有关民事责任的各项细化规定均在各民法分则当中得到了充分体现，因此在最新修订的《民法总则》当中只对适用于所有民事责任的规则予以一般性规定，其与民法总则的相关要求相符合。民法总则对民事责任一般性规则进行统一明确和规定，使得原本分散在各个民法分则当中的民事责任规则和规定能够实现高度集合，从而在对民事责任规定方面能够充分彰显民法总则的强大适应性，以及与我国立法经济原则相吻合。

二、民法总则规定民事责任的内容调整

1.调整民事责任形态与方式

在《民法总则》第172和173条当中对多数人责任的按份与连带责任归责进行了分别规定。但此种规定方式并未考虑单独民事责任，同时在首次审议稿当中对多数人民事责任进行规定时，将“应当依法分担责任或承担连带责任”当中的分担责任与连带责任概念进行并列规定。然而二者的逻辑关系为分担责任囊括了连带责任概念，因而在二次审议稿中选择将这一规定删除。此外，在该项规定当中也并未对不真正连带责任进行充分考虑，譬如合同之债当中的连带责任保证等，进而关于多数人责任规定并不完善。因此本文认为，在对此进行调整时，应当首先对民事责任形态一般规则进行统一规定，也就是规定民事主体当中某一人不履行或是不完全履行民事义务时，除却法律规定为替代责任，均需要由其自行承担民事责任。如果民事主体当中超过两人不履行或不完全履行民事义务，则需要依法进行民事责任分担。以此有效兼顾责任形态中的单独责任与分担责任，此外还需要将不真正连带责任的相关规定补充其中。即民事主体中超过两人需要承担不真正连带责任，则其均需要向权利人依法承担责任。不真正连带责任中仅以一人为最终责任人，其余责任人依法承担赔偿责任时，有权向最终责任人进行全额追偿。

以《民法通则》为基础，通过整合《合同法》等其他相关法律，民法总则中明确规定的民事责任方式已经多达十余种。虽然在首次审议稿中为达到有效救济被损害的生态环境而增加了修复生态环境责任方式，但由于其稍显突兀，因而在第二次审议稿中被删除。而在首次审议稿第160条第2款当中虽然规定前款规定的承担民事责任方式即可单独使用也可合并适用，但并非任意一种民事责任承担方式均适用于合并适用。

2.调整民事责任的免责事由

《民法总则》中的第172条规定不可抗力意义重大。这主要是由于不可抗力除了同时作为侵权法与合同法免责事由，同时也适用于部分其他部分分则，因而属于民事责任当中的共同免责事由。考虑到在任何侵害权利的情况下均可能适用自助行为规则，因而需要专门增设一项条文用以明确规定自助行为。即在国家机关无法及时对权利人进行有效救助且情况紧急下，权利人有权在一定范围内对义务人的人身及财产进行限制和扣押，从而有效保障自身权利。一旦权利得到保障或满足、或国家机关及时予以救助时则权利人需要立即停止这一行为。

在直接援引部分《民法通则》规定下，《民法总则》在第162和第163条当中对正当防卫与紧急避险免责事由进行了明确规定。但本文认为这一规定需要受限于侵权责任法编适用。同时笔者在查阅以往《民法通则》时也发现其对于侵权民事责任的规定中，明确规定正当防卫与紧急避险不属于一般免责事由，因而不适用于合同法编和其他民法领域。因此笔者建议应当将民法总则当中的正当防卫与紧急避险免责事由放置在侵权责任法编当中进行相应规定。

3.调整民事责任的竞合规则

在《民事总则》中的第179和180条当中，分别规定了民事责任间的竞合规则以及民事与刑事、行政责任之间的竞合规则。其中前者属于冲突性竞合规则，而后者属于非冲突性。首先，民法总则第179条直接援引《合同法》中第122条有关违约责任和侵权责任竞合规定，但并没有对其余类型民事责任竞合进行充分考虑，因此该项关于民事责任竞合的处理规则并非一般性规则。针对这一情况，本文认为可以通过将违约责任、不当得利等与侵权责任竞合等其他可在全部民事责任竞合中适用的规则加入其中。使得原竞合规则规定可以改为当事人一方因存在违法违约等行为而对对方人身及财产权益造成损害，则受害方有权向当事人一方进行责任追偿并依法要求其承担相应责任。

其次，在《民法通则》当中第180条的竞合原则中通过直接援引《民法通则》第110条，在经由《侵权责任法》规定后对民事责任同行政责任与刑事之间的非冲突性竞合规则进行了高度明确，同时制定出民事责任优先原则，为后续《消费者权益保护法》等法规的调整和补充提供了重要参考。

三、结束语

虽然《民法总则》第二次审议稿中对前一次关于民事责任一般性规则的规定进行了相应调整，使得民事责任规定的必要性在一定程度上得到了彰显。但由于其仍然在部分内容上存在缺失和不足，因此还需要在日后继续加强对民法总则关于民事责任一般性规则的内容调整，使其得以更加完善、详尽。

参考文献：

[1]骆岩.论民法总则之民事责任规定[J].法制博览，2018（08）：202-203.

[2]任震.民法总则中的民事责任制度构建分析[J].法制与社会，2017（15）：13-14.

[3]崔建远.民法总则应如何设计民事责任制度[J].法學杂志，2016，37（11）：23-34.

作者：肖毅

民法总则研究论文篇2：

《民法总则》第一百一十一条“个人信息权利”的性质与内容研究

摘要：《民法总则》第一百一十一条中率先规定的“个人信息权利”，从法理与实践两方面出发，其强调“可识别性”的特征导致将该权利视为具体人格权的一种更为合理。其权利内容既包括支配权的属性也包括请求权的属性，但由于兼有财产性和可反复利用性，使其与隐私权又相互区别。在一般情况下，其权利主体为自然人，而同时在一定条件下，法人与非法人组织也应当享有信息权。考虑到区块链、物联网、人工智能等新技术对个人信息的收集、处理的新方式，在未来立法过程中还应当对相关概念进行新的解释。

关键词：个人信息权利；财产性；人格权

一、电子数据形式个人信息的财产性

通讯技术的发展为个人生活带来便利，同时也在逐步改变着人们的生产生活方式。大数据、云计算等技术的出现使得具有身份识别功能的个人信息产生了经济价值。目前，全球已有的数据中逾95%为非结构化数据，这些数据包括用户在Instagram、Twitter、微博等社交媒体上生成的文字内容、影音内容和地理位置等，也包括自然人在登记资料时填写的身份信息、住址、收入状况等。这些数据在通过人或计算机进行分析后可以发现潜在关系并建模，以此来实现传统方式无法发现的规律和模式。个人信息的价值即存在于这样的“相关性”中，潜在的统计学定律能够为企业、政府提供可资借鉴的外部条件分析报告，如市场趋势、消费者行为与运营效率间的逻辑关系①。

在这种前提下，个人信息成为“流通物”。一方面，各种服务可以就其开展，并促使更频繁的数据活动成为可能，另一方面，这也会带来个人信息的交易方式、数据所有权等需要明确的新问题，如美国学者Westin所言，个人信息“不但是个人的一种偏好，它更是社会结构有效运作的前提。②”而将个人信息作为“流通物”使用，在任何情况下都需要明确基本原则，不得规避个人信息和数据维护的数据主权原则、保护原则、自由流通原则和安全原则③。这就需要对相关立法进行相应的调整，因为“在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”④

另外，个人信息泄露等问题越来越严重⑤，针对这一现象，我国刑法上已进行了相关规定，在2016年至2017年上半年间，最高法、最高检陆续出台的司法解释中，数次提及个人信息的问题①，2017年1月最高人民检察院发布的《2016年度十大法律监督案例》也将“徐玉玉案”这一典型案例列入，同时针对该案的审理、判决，诸多学者也进行了深入的探讨②。

从国外立法的经验来看，OECD（Organization for Economic Cooperation and Development）于1980年通过的《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指南》旨在建议保护个人资料的隐私与自由；在“人口普查法案”后， 1990年德国重新修订的《联邦个人资料保护法》将国家安全机关对个人信息的收集与处理纳入个人资料保护法中；欧盟1995年通过了《欧洲议会暨欧盟理事会关于保护个人资料处理与自由流通指令》用以增强个人相对于信息控制者的地位，主张在某些领域给予信息主体法律强制保护并不容许当事人放弃权利；英国2000年生效的新《个人资料保护法》创造性地对敏感性个人信息的保护问题做了专门规定；2003年日本通过的《个人信息保护法案》将个人信息资料视为个人隐私的一部分加以保护。

FinTech（Financial Technology）在全球范围内的革命性发展所带来的人工智能投顾等实际应用在消除信息不对称的方面有十分明显的优势，促使交易效率与交易安全都得到提升③。针对这些新技术，2016年5月至10月欧盟委员会法律事务委员会先后发布其针对人工智能的立法草案《就机器人民事法律规则向欧盟委员会提出立法建议的讲演草案》、《欧盟机器人民事法律规则》，建议赋予人工智能工人民事法律主体的地位、成立监管机构、重视隐私和数据保护④，通过设计维护隐私（privacy by design）、默许维护隐私（privacy by default）、知情赞成、加密等概念的标准，实现对数据的有效利用与保护。

需要特别指出的是，随着物联网技术、区块链技术和人工智能技术的发展，个人信息的产生、收集将发生两点较为重大的变化：

（1）個人信息产生的主体将由人转变为物。

（2）个人信息在产生的同时即完成收集和传输。

这些法律问题与通讯技术的发展息息相关，因此在这一领域的研究需要跨学科的知识结构与思维广度，对法学研究的方式方法提出了新的要求。在民法领域，制定《民法总则》的过程中，专家、学者对于个人信息、电子数据等问题仍存在许多争议⑤，其中最为重要的就是对于个人信息权利的权利属性确认问题，即个人信息权利的性质、内涵与外延。

二、个人信息权利的性质

对于个人信息权利的性质问题学界已展开了深入探讨与研究，个人信息具有财产性和人身性，但以人身性为主要部分，因此将其归入人格权的范畴更加合理。此次《民法总则》第一百一十一条虽然未直接采用“个人信息权”的表述，但通说观点认为个人信息权既区别于财产权又区别于隐私权，为了更好地保护权利主体的利益，且避免向一般人格权逃逸的现象发生，应当将其规定为一项具体的人格权。该问题作为研究个人信息权利的理论基础，有必要在此先进行总结梳理。

个人信息权利与财产权的区别较为明显。（1）个人信息权利表现为一系列能够反映并识别某一特定个体的信息，与人格权紧密相连，而财产权则不具有这样的特征；（2）在侵害财产权的情况下，除受损的是具有特殊含义的特定物外，被侵害人很难请求精神损害赔偿，而侵害个人信息权如盗用、出售他人个人信息的，按照常理，应当赋予被害人精神损害赔偿的请求权。

个人信息权利与隐私权在一定范围上存在重合，两者的区别一直是学术界研究的热点⑥。已有的研究成果可归纳为：（1）权利属性的不同。隐私权注重隐私性，在大多数情况下隐私一经暴露即不再是隐私①，其具有一次性和单向性的特征；个人信息权利则要求该数据或资料要能够反映特定主体的信息，即信息的可识别性，并且具有可反复利用的特征。值得探讨的是，在现实生活中网络用户在互联网上，尤其是社交软件中公布的资料许多并不是完全真实的，甚至一部分内容是用户本人杜撰、虚构的，该信息是否也属于个人信息，即信息的真实性是否能作为判断某一信息属于个人信息范畴的依据问题。笔者认为，只要该信息本身或与其他相关信息组合能够用于识别某一特定个人即可归为个人信息，就如内容的真实性不能成为侵害隐私权的抗辩理由一样②。（2）权利的行使方式不同。隐私权是一项消极的、防御性权利，强调他人未经允许不得擅自公开、传播他人的隐私；个人信息权是一项积极的、主动的权利，权利人有权主动公开、修改、传播及出售个人信息。

三、个人信息权利的内容

权利的内容即为其内涵与外延，通说观点认为个人信息权利是一项主动地、积极性的权利，包括权利人的支配权和请求权，根据已有的研究，笔者认为大致可以分为两个方面：

（1）信息主体的自主决定权。德国在1983年人口普查法案中确立了信息自决权，意为“个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利”③，结合学术观点与2016年12月全国人大常委会公布的《电子商务法（草案）征求意见》第四十七条至第五十二条的内容，可以将个人信息的自主决定权再分为产生权、查询权、更正补充权和删除权；

（2）权利人向信息控制方的请求权。我国一些法律已经规定了信息控制方保密的义务④，但对于信息主体而言，仍有权向信息控制方请求对已收集的信息进行删除、对未收集的信息停止收集等，在某些法定情况下，个人信息的主体可以请求信息控制方以“一定方式暂时停止个人信息处理和利用”⑤。此外，信息主体还享有“被遗忘权”，即请求网络服务商删除与自己相关信息的请求权⑥。但这些权利的内容包含哪些具体方面，在现有技术下如何有效的行使，都尚未明确。值得研究的是，在区块链技术不断发展应用的当下，“被遗忘权”在实行方面存在一定的技术障碍，如依《征信管理条例》第二十一条已过期的不良信用记录如何在区块链征信技术中实现“更正”、“删除”就存在技术上的难题，因为没有一个中心主体作为信用信息的储存方，信息控制方自然无法对已录入的信息进行删改，因为每一个链都记录着某一特定的信息，在这种情况下可能会导致对“更正权”、“删除权”等概念赋予新的解释⑦。

四、个人信息权利的主、客体范围

通说观点认为，个人信息权作为人格权利的一种，其主体只能为自然人。依拉伦茨的观点，私法上的人以伦理上的人格主义为基本形象⑧。但法人和非法人组织是否也享有信息权，尤其此次《民法总则》关于法人的规定有较大改动，在实践中也已经出现利用法人或非法人组织的对外行为资料建立数据库，分析并指导生产生活的情况，例如，（1）投资报告的制作。投资咨询公司统计整理相关投资方历年来对外股权投资的所有投资标的、投资金额与投资方式以向融资方提供项目设计咨询意见；（2）证券二级市场的“复盘”行为。尤其对机构方、散户主力等大额资金方的买卖行为的模式进行统计，建立的“模拟盘”以推演实盘操作；（3）人工智能的自我学习。IBM的“ROSS”人工智能系统以全美选定的律师事务所的所有已结案例为模板，通过自我学习机制实现对相似新案件生成法律意见。依通说观点，法人的数据由商业秘密或知识产权进行保护，但这些对外投资的行为、案件资料与商业秘密等财产权和知识产权仍有所区别：（1）这些行为不具有隐秘性，法人与非法人组织的行为是外在的、显著的、通过合法的公开渠道可以直接获得的；（2）这些行为不具有原创性，也很难从中剥离出含有技术革新、自发创设的内容。因此笔者认为，按照实践中的情况来看，凡符合“大数法则”的统计学规律，无论其信息来源为自然人或非自然人，都可以作为建立数据库的信息来源。这样一来，任意可反映某一特定主体（个人或团体）的信息数据就都有识别性与财产价值，那么，在信息技术不断发展的趋势下，法人与非法人组织享有信息权就有了技术基础的支撑。

当然，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《网络安全法》第七十六条第五款、《电子商务法（草案）征求意见》第四十五条对“个人信息”的定义来看，我国立法采用列举式来定义“个人信息”的内涵与外延，即以電子或者其他方式记录的，能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息等。无论是电子形式或非电子形式，均要求具有“单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份”这一特征①。

但这种依“识别性”进行判断的方式，其中存在两个值得探讨的问题：

（1）在电子形式个人信息的收集处理过程中常需经过“去个人化”的步骤，在“模糊”后录入数据库，如此一来数据便与某一特定人脱离了直接关系②，此时，个人信息权的客体仍是反映某一特定主体特征的内容，还是符合某一特殊排列的二进制代码？笔者认为，如将其归入个人信息权利的客体，则出于这样的考虑：即便完成“去个人化”的信息筛选步骤，其也仍是用于反映某一特定群体的特征，如某外卖网站A收集B高校所有在校生的点餐数据，在模糊了特定用户信息后，这些数据虽不再能够直指某个学生，但依然能够反映如“18-22岁月收入3000元以下的消费者”或“本科及以上学历消费者”等特定群体的消费习惯；如将其排除在个人信息权利客体的范围外，则主要考虑其已不具备某一个体的身份识别性，在性质上更接近于信息收集方的商业秘密，从权利保护的角度而言，以财产权进行保护更加有效。在未来立法工作中除列举式的定义外是否还可以采用概括式的方式确定一个判断的核心标准和兜底规则：即凡是能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的信息，不局限于法律的明确列举，即使没有在条文中列举出来，也属于个人信息。

（2）物联网技术中物物间产生与传输的数据信息是否也属于个人信息的范畴？麻省理工学院在2000年提出的“将机器或其他物体通过传感器等植入设备，经由互联网直接把相关数据传输给联网的机器”，这些传感器无须和人互动便能够产生数据并实现交互，如生活中使用的Fitbit和Fuelband等锻炼手环，Nest温控器和烟雾探测器等。这些信息常包含使用频率、时长、位置等与用戶习惯有关的内容，但所涵盖的内容并非收集于某一特定主体，而是所有使用该设备的用户。这与由自然人生产生活活动主动产生、传播的信息不同。笔者认为，这些信息数据是属于用户个人还是属于法人或非法人组织，应当依据信息收集过程中服务方是否进行了收集、分析、再造等劳动的付出。如果服务方对该信息的产生起到了主要作用，则应将其视为服务方的财产，反之则应视为信息主体的个人信息。但这种劳动力的付出需要到达什么程度，是否被要求像类似于知识产权需要有一定的“创造性”呢？有些个人信息涉及到公共利益，或虽未涉及但实际上是共有的数据资料，如某一市区某行业消费群体的信息情况，有关金融安全、保险安全等消费群体信息情况等。这些信息在何种情形下属于信息主体何种情形下属于信息控制方何种情况下属于公众，都是需要明确一个判断标准，即个人信息权利的界限。这些需要相关立法机关进行解释或完善。值得肯定的是，此次《民法总则》在第一百一十一条和第一百二十七条中对个人信息、虚拟财产进行了明文规定，表明我国对于互联网技术中所产生的新的法律概念与法律问题给予了重视和进行法律保护的意愿。

〔参考文献〕

〔1〕石宏.中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定〔M〕.北京：北京大学出版社，2017.

〔2〕齐爱民.大数据时代个人信息保护法国际比较研究〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔3〕杨东.链金有法——区块链商业实践与法律指南〔M〕.北京：北京航空航天大学出版社，2017：273.

〔4〕〔美〕James R. Kalyvas，Michael R.Overly：大数据商业应用的风险规避与法律指南〔M〕.陈婷，译.北京：人民邮电出版社，2016.

〔5〕齐爱民.个人信息保护法研究〔J〕.河北法学.，2008，（04）.

〔6〕王利明.论个人信息权的法律保护——一个人信息权与隐私权的界分为中心〔J〕.当代法学，2013，（07）.

〔7〕张新宝.从隐私到个人信息——利益再衡量的理论与制度安排〔J〕.中国法学，2015，（03）：50-54.

〔8〕杨立新，韩煦.被遗忘权的中国本土化及法律适用〔J〕.法律适用，2015，（02）.

〔9〕李欲晓.物联网安全相关法律问题研究〔J〕.法学论坛，2014，（11）.

〔10〕杨东，潘曌东.区块链带来金融与法律优化〔J〕.中国金融，2016，（04）.

〔责任编辑：陈玉荣〕

作者：管辉寰

民法总则研究论文篇3：

浅论意思表示的效力

摘要民事法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更和消灭民事法律关系为目的的行为。意思表示是判断民事行为有无效力的关键。现实中，表意人常常因为主观上认识的错误而导致其行为并非本人真实的效果意思，直接导致的法律后果就是该表示人的民事行为的可撤销。

关键词意思表示民事法律行为重大误解可撤销

Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning

——On Misrepresentations Case

YE Huihua

(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)

Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked

案例：某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品，房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒，结账时酒店按洋酒上面的标价收费而遭到关某的拒付。

分析这个消费合同纠纷：某酒店在客房内备有零食和酒水，这是一个对房客所作出的要约，当房客关某饮用该洋酒时，就是对酒店所作出的承诺，至此，酒店和关某之间就成立合同关系，至于合同是否有效，则取决于关某在饮用该瓶洋酒时的意思表示是否真实，即关某所作出的承诺（行为）是否有效，关某的意思表示真实与否对整个合同行为的效力起着决定性的影响。如果关某的意思表示是真实的，当然这个合同有效，但如果这个意思表示不是真实的，那么这个合同是否有效，关某是否还要承担相应的责任呢？本文接下来将详细阐述关于意思表示的效力问题。

1 意思表示与民事法律行为的关系

1.1 意思表示的概念

意思表示作为一个法律术语，是18世纪沃尔夫在《自然法》一书中所创，①包括《德国民法典》在内的很多大陆法系国家并没有对“意思表示”作出明确的定义。我国有学者一般将之解释为：向外表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为，②是欲达到某种特定法律效果意思的表达。通说认为，意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果，以一定的方式表达于外部的行为。③

1.2 意思表示的构成要件

对意思表示的构成要件，国内主要有两种不同学说观点。一种观点是以梁慧星先生为代表的“三要素”学说，该说认为，意思表示的构成要件有：效果意思、表示意思和表示行为。④王利明教授也赞同此观点，他把目的意思和效果意思归为主观要件，而表示行为则属于客观要件。⑤另一种观点是“四要素”说，该说认为意思表示除“三要素”所包括的三个要件外，在效果意思和表示行为之间还存在一个行为意思，即行为人决定发表效果意思的意思，李开国先生赞同此观点，⑥但依照国内通说观点一般都认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。⑦因此，本文采“三要素”说，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行为三者构成，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础，效果意思是指意思表示人使其表示内容一起法律上效果的意思要素，具有设立、变更和终止民事法律关系的意图，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现欲外部，并足以为外界客观理解的行为要素。⑧

1.3 意思表示与民事法律行为的关系

我国对民事法律行为的概念界定为生效的民事行为，⑨即民事法律行为在效力上是有效的，无效的民事行为不属于民事法律行为。现代民法理论认为意思表示是民事行为的核心，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有民事法律行为，或者说意思表示无效也当然不产生民事法律行为，只有意思表示有效才会产生民事法律行为，龙卫球教授认为意思表示是法律行为制度的精华。⑩判断民事法律行为成立的标准，通常是看“表示”，也应该考虑内心的“意思”。意思表示概念出现较晚，直到18世纪才出现“法律行为”和“意思表示”的概念。人们经常将二者作为同义词来加以使用。法律行为必须以意思表示为要素，如果某一民事行为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。应当承认，意思表示与法律行为的关系很难区分。有不少学者甚至认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。但王利明教授显然不同意这种观点，他认为二者还是有所区别的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行为则可能包括一个或者多个意思表示；第二，法律行为与意思表示的成立要件不同；第三，法律行为与意思表示的成立时间不同；第四，法律行为与意思表示的效力不同；第五，法律行为的解释与意思表示的解释也不同。民事行为是民法领域的法律行为，而生效的民事行为则成立民事法律行为，概言之，意思表示是民事法律行为的基础和核心，意思表示的效力直接决定民事法律行为。

2 意思表示的效力

意思表示要发生效力，条件就是行为人主观意思和客观表示行为要一致，传统民法理论将意思表示发生效力的条件归纳为以下几个方面：第一，意思表示主体的有效要件，即主体应有权利能力、行为能力和处分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示则无效；第三，意思表示的内心效力意思的有效条件，即意思和表示要一致；第四，意思决定的有效要件，即意思决定自由；第五，相对人的有效条件。意思表示的效力在正面意义上被概括为“意思表示真实自愿”，是法律行为有效要件之一，在反面意义上则将不符合内在品质要求的意思表示称为“意思的瑕疵”。

意思表示生效要求行为人主观意思和客观表示行为要一致，即“意思”和“表示”二者之间要相互一致。如果二者之间不相一致，则认为是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真实。那么，该意思表示的效力将如何？历史上有过三种学说：意思主义、表示主义和折中主义。意思主义认为，法律对于意思表示给予法律效力，是基于当事人的意思，表示不过是为了知道其意思的方法而已，因此，非基于内心效果意思的表示是无效的；表示主义认为，表意人主观的意思很难被得知，只有通过表示行为才能为外部人所知，因此，应当以已经作出的表示为标准来判断其法律效力；折中主义认为，该主张从利益平衡的角度出发来考虑保护表意人和相对人的利益，以确定意思表示的内容和效力。通说认为，在发生意思表示不真实的情况下，该意思表示不发生效力。意思表示不真实的情况包括意思和表示不一致和意思与表示不自由两种。

2.1 意思与表示不一致

意思与表示不一致是指表意人的内心意思和外在表示不一致。主要包括几种情况：（1）真意保留。即表意人把真实意思保留在心中。所作出的表示行为并没有反映真实意思，是一种自知并非真实的意思表示。通说认为，虚假人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表示行为无效。（2）虚伪行为。即表意人与相对人通谋而为无真意的意思表示，传统民法对虚伪行为的效力有两项原则性规定，第一，虚伪表示在当事人间无效；第二，虚伪表示之无效，不能对抗第三人。（3）隐藏行为。即表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于此行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应该依该真实意思得的相关法律确定。（4）错误。即因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。（5）误传。即由于传达人或传递机关的错误而使表意人的意思表示发生错误，在性质上视为表意人的错误。

2.2意思与表示不自由

意思表示不自由是指由于他人的不当干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我国《民法通则》的规定，意思与表示不自由主要有欺诈、胁迫和乘人之危这三种情况。（1）欺诈，就是指一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。（2）胁迫，就是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧或者以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。（3）乘人之危，就是指行为人利用对方当事人的急迫需要或为难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

3 重大误解的意思表示分析

重大误解，多基于对民事行为的重大误解而作出的效果意思错误的意思表示，通说认为，意思表示的内容有错误或表意人若知其实情即不为意思表示，表意人可将其意思表示撤销。法院在司法实践中如何来认定重大误解？立法上只有抽象的标准，而没有具体标准。我国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第71条作出了相关规定：“行为人因行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”这里，错误认识使“行为的后果与自己的意思相悖”，是一个主观标准；“造成较大损失”是一个客观标准。根据该《意见》规定，一般可以把下列错误认识作为构成民事行为可撤销原因的重大误解：第一，对行为性质的错误认识；第二，对对方当事人的根本错误认识；第三，对标的物的根本错误认识。

因重大误解而实施的民事法律行为是可以撤销的，误解一方享有撤销权。如果给善意相对人造成了损失，误解人对善意的相对人应负赔偿责任。我国《民法通则》第61条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”，这个应该看作是误解人对善意人有赔偿责任。在本文开头所举的案例中，关某是误解方，酒店是善意相对方，关某可以向法院请求撤销这个消费合同，但应该对酒店的损失负相应的赔偿责任。

意思表示作为民事法律行为的核心要素，在民事法律行为成立的判定上占据重要地位。一个民事法律行为的成立，须以意思表示为基础，但现实生活当中，意思与表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行为人主观上发生重大误解的情形。在实践中，发生重大误解的原因有多种，本文主要从重大误解方面来阐述意思表示的效力问题，以期达到以管窥豹之效果。

注释

①王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社,2003:511.转引沈达明,梁仁杰.德意志法上的法律行为.对外贸易教育出版社,1992:49.

②梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:190.

③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142.

④梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:189.

⑤王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:108-109.

⑥李开国.民法总则研究》，法律出版社2003年版，第229.

⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142-143.

⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:152.

⑩龙卫球.民法总则.中国法制出版社,2001:503.

王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:105.

王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:110-111.