司法审查制度思考论文

2022-04-20

摘要：合理性司法审查是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题，在理论层面上有待予以进一步回应。在制度层面上，由于反垄断法规制行政垄断具有不彻底性、反垄断执法机构并无规制行政垄断的实质性权力以支持司法审查、合理性原则在行政诉讼法中的从属地位等原因，行政垄断的合理性司法审查障碍重重。因而，应当完善相关制度，采取恰当措施，使行政垄断的合理性司法审查顺利进行。下面是小编整理的《司法审查制度思考论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

司法审查制度思考论文篇1：

侦查程序中建立司法审查制度的思考

【摘要】在我国刑事诉讼中，侦查是公诉和审判的基础，具有相当重要的地位。并且，侦查机关享有广泛的决定实施强制性侦查措施的权力，而无须接受司法审查。侦查实践中的种种弊端，莫不与侦查权缺乏有效监督、制约有关。在依法治国、建设法治国家的大背景下，为实现侦查程序的法治化，有效防范侦查权的滥用，应当建立对侦查行为的司法审查制度。

【关键词】侦查程序侦查行为司法审查

我国刑事诉讼中，侦查是一个独立的诉讼阶段，与起诉、审判并列，是检察院提起公诉、法院进行审判的基础，具有相当重要的诉讼地位。但与其他国家不同的是，我国的侦查活动无需接受司法审查，而是由侦查机关自行实施。而由于侦查活动具有不同程度的隐蔽性和强制性，且有关侦查措施的实施都会不同程度地涉及犯罪嫌疑人自由与权益的限制或剥夺，从而会给其生活权益造成强制性损害。如果侦查权力的行使没有限制和约束，随时都可能侵犯涉讼公民尤其是犯罪嫌疑人的基本人权。因此，要实现侦查程序的法治化，防止侦查机关滥用权力，保障涉讼公民的基本人权，就必须在侦查程序中建立司法审查制度，对侦查权力的行使实施有效监督与控制。

一、侦查程序中建立司法审查制度的背景分析

1、民主宪政建设的全面推进

民主宪政是现代制度文明的标志之一，它既给予公民广泛的政治参与权，也要求限制公共权力。为有效限制政府权力和切实保障公民权利，现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度是在司法机关的审查下，纠正违法行使国家权力的活动，并对遭受损害的公民给予相应救济的一项重要法律制度。它强调政府权力的有限性，以最大限度地保障公民的基本人权。可见，司法审查制度则是现代宪政体制的基石，是宪政得以成立的一项关键性制度。我国于1999年通过的宪法修正案第10条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。2004年3月通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。这意味着，法治已成为我国宪法的基本原则，而公民的基本人权则是宪政和法治的核心。法治作为宪政的基本标志之一，将“依法治国，建设法治国家”写进宪法，充分体现了我国要实行宪政的决心，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在这种形势下，侦查程序要实现法治化，就应当要求在宪法上具有独立地位的司法机关对政府为追究、惩罚犯罪而采取的各项强制措施进行司法审查，使刑罚权的实现过程符合法律规定的全部公正性要求，并在侦查权力与个人权利之间建立起一种相对的平衡关系，避免侦查机关与犯罪嫌疑人的力量过于悬殊。

2、正当法律程序理念的影响

美国联邦宪法第五条和第十四条修正案规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这就是著名的正当法律程序条款，它为保障刑事诉讼中被追诉人的诉讼权利提供了宪法基础。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，它强调国家在剥夺公民人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产，以防止国家权力的恣意、专断。它包含了通过程序限制国家权力、保护公民个人权利的思想。正当法律程序理念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，只有法律明文规定的程序才是正当的程序，才能作为国家行使刑事司法权的依据。根据自然公正的要求，“一是任何人不得为自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。”因此，在刑事诉讼中，侦查机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及其人身或财产权益的强制性措施时，侦查机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查，而且，犯罪嫌疑人、被告人也有权在法官的介入下，陈述自己的意见。

近年来，随着我国政治民主和社会文明程度的逐步提高，人权价值获得了广泛认同，人权保障得到前所未有的重视，并成为宪法的基本原则。新制定和修改的法律，尤其是《刑事诉讼法》在人权保护方面较以前有明显进展，在正当法律程序上也有所体现，这反映了我国刑事诉讼的法治化程度正在不断提高。正当法律程序理念体现了实体真实与程序正义、打击犯罪与保障人权的协调统一，符合时代精神和法治要求，应当成为我国侦查程序改革的方向。当然，人们对正当法律程序理念的认识仍然不够，往往把它看成处理刑事案件必须履行的正常法律手续，而忽略它内在的法律价值。

3、刑事司法日趋国际化

在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同，特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则，普遍为世界各国所遵循。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这表明在刑事诉讼中，任何被采取强制措施的人都有权要求法庭对该行为的合法性进行司法审查。在联合国的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》中也规定了这一权利。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查”。其中，“警察所采取的措施”主要指的是警察在侦查中采取的有关侦查行为。可见，对刑事诉讼中强制性处分行为进行司法审查被视为公正司法的基本要求之一，它不仅为各法治国家所确立，而且也为国际公约和有关国际性法律文件所确认。我国已先后加入或签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际公约，这要求我国刑事司法应向国际标准靠拢，进一步提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，实现控辩平等，确立由中立的司法机关对强制性处分行为进行司法审查的制度。

二、我国建立司法审查制度面临的障碍

1、思想观念上的障碍

我国刑事诉讼法虽然确立了惩罚犯罪与保障人权相结合的指导思想，但惩罚犯罪的观念仍居于上风，表现在侦查程序中，就是有罪推定思想并未彻底根除。对于侦查人员而言，查明案件事实才是最重要的。由于侦查机关带有明显的追诉倾向，就难免会忽视当事人的合法权益。尽管检察机关有权行使侦查监督权，发现和纠正侦查违法行为，但由于检察机关本身既是国家公诉机关，又是自侦案件中的侦查机关，因此，检察机关在侦查程序中并不具有中立的地位。并且，“是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质”。而侦查监督权并不是裁判权，且多在违法侦查行为出现后进行，其本质属于履行控诉职能的追诉机关的内部监督，检察机关承担的追诉犯罪的职责使其实际上难以有效地监督侦查活动。

2、诉讼结构上的障碍

我国的刑事诉讼构造接近于大陆法系职权主义模式，但近年来也吸收了英美法系当事人主义的成分。我国《刑事诉讼法》对公安机关、人民检察院、人民法院三机关之间法律关系的基本定位是“分工负责、互相配合、互相制约”原则，表现为公安机关主导侦查、检察机关负责起诉以及法院完成审判。三机关在进行刑事诉讼活动时，被描述为一个流水线中三个车间流水作业的关系。虽然在理论上审判职能具有决定性的意义，但实质上是侦查决定了审判的结果，导致侦查中心主义。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人处于被追诉地位，无论是在诉讼能力还是经济能力上都无法与享有充分司法资源的追诉机关相抗衡，并且其人身自由在被法院定罪之前往往都不同程度地处于被限制或被剥夺状态，这就使得作为维护被追诉人权益最后屏障的审判的作用体现得更为明显，更要求法官在诉讼中要客观、中立，公正地行使审判权。但“分工负责、互相配合、互相制约”原则下所构建的我国刑事诉讼模式，虽然在控制和打击犯罪方面取得了巨大成效，然而，这一原则所强调的司法一体化的诉讼理念，使本来应当有所区别的公、检、法机关之间自然产生职业上的认同感，导致角色的模糊和混乱，并使诉讼的三角结构变成了强调惩罚、打击犯罪，而忽视人权保障的线形结构。它损害了审判的中立性，使原本就向控方倾斜的诉讼机制更加倾斜，当事人尤其是犯罪嫌疑人很难通过司法的途径在侦查程序中维护其合法权益。

同时，由于缺乏一种司法至上的观念和制度，在我国司法实践中，司法权对侦查权的制约作用非常有限。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关侦查的案件，除逮捕必须经检察机关批准外，其他所有侦查措施如拘留、搜查、扣押、通缉等，有权自行决定采取；检察机关侦查的案件，有权自行决定拘留、逮捕及采取搜查、扣押等强制侦查措施，侦查机关在行使侦查权时受到的限制很少，无需向法院提出实施相关侦查措施的申请，法院完全不参与也无权干预侦查机关的侦查活动。由此可见，在我国的侦查程序中，实际上只存在着对立的控、辩两方，缺少中立的裁判方的参与。正因为如此，在侦查权力缺乏外部司法机关的有效监督、制约的情况下，侦查权力的滥用就无法避免。

3、权利保障与救济上的障碍

在刑事诉讼中，侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制措施，而犯罪嫌疑人则无法针对指控进行有效的诉讼防御。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答，其并不享有沉默权；犯罪嫌疑人委托的律师对其提供的法律帮助非常有限，既不能在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场，会见犯罪嫌疑人时受到的限制也较多。可见，我国的侦查程序呈现出秘密性和封闭性的特点，而犯罪嫌疑人在侦查中的地位则相对化、客体化，难以有效保障其诉讼权利的实现。这与联合国有关国际条约的要求相距甚远，也与我国依法治国的大环境不相协调。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于法院的受案范围。这就意味着犯罪嫌疑人对于侦查机关采取的强制侦查措施不服，往往只能被动服从和配合，而无权向法院申请司法救济，无权要求法官对有关的强制侦查措施的合法性进行司法审查，并作出改变、撤销等相应决定。

三、我国应建立对侦查的司法审查制度

1、更新观念，真正树立正当法律程序理念

任何一种法律原则和制度必须融入到司法人员的思想和行为中，才有可能成为现实，否则就只是一种美好的愿望。因此，要先从观念上进行改变，再落实到具体行为，进而去改变整个法治的大环境。随着依法治国的推进，公民权利意识和法治意识的提高，侦查机关绝不能单靠强大的侦查权力去维持侦查能力，更不能把侦查成效建立在侵害公民的合法权益之上。侦查机关在刑事诉讼中的职责不仅仅是打击犯罪、维护社会治安，还应当切实保障人权、兼顾程序正义。毫无疑问，“国家尊重和保障人权”的入宪，为犯罪嫌疑人的权利保障提供了明确的宪法依据。所以，侦查人员在执法理念上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对全体公民的法律保护，并明确犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仍享有独立的人格尊严，不再是单纯被追诉的诉讼客体，真正树立注重人权保护的现代法治理念。只有这样，才能明确侦查程序改革的方向，为实现侦查程序的法治化奠定坚实的思想基础。

2、改造我国的刑事诉讼结构，确立由中立第三方的法院对强制性侦查行为进行审查的制度

刑事诉讼中的司法审查是指未经法院依正当程序对侦查机关实施的强制侦查行为的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取搜查、扣押、逮捕等强制性处分。司法审查制度的实质就是中立的司法权对强势侦查权的制衡，以防止公权力的滥用、保障个人的基本人权。法官对侦查行为实施的司法审查，使刑事诉讼实现全程诉讼化，使被追诉者能进行有效的诉讼防御。考察两大法系国家的侦查程序，可以发现各国除给予犯罪嫌疑人在侦查阶段以一定的诉讼权利外，还普遍建立了针对侦查行为的司法审查制度。在这些国家，侦查人员采取强制性侦查措施，必须获得中立的司法机关授权，经法官签发司法令状后才能进行，因为侦查机关内部审查拘留、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施并不能保证侦查活动的合法性、公正性。司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。由法院来决定警察何时与如何搜查和逮捕，何时与对何人可以逮捕，即法院有监督警察的权力。这不仅体现了司法最终裁判原则，也是控辩平衡的必然要求。

我国目前以“分工负责、互相配合、互相制约”原则为基础而形成的线形结构关系破坏了审判的权威性和中立性，违背了“裁判中心主义”，使得法院无法对侦查活动进行有效的司法控制。因此，为实现我国侦查程序的法治化，避免犯罪嫌疑人沦为被追诉的客体，一方面应当进一步强化犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，另一方面应通过中立的司法机关介入侦查程序，由法院对侦查机关和犯罪嫌疑人发生的争议进行公正的裁决，形成控、辩、审三方组合的诉讼格局，对侦查行为进行必要的司法审查，将侦查纳入“诉讼”的轨道，使司法权能对侦查权的进行有效控制，防止滥用侦查权。具体而言，侦查机关采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及限制、剥夺公民人身自由或财产权利的强制性侦查行为时，应当向法官提出附理由的申请，由法官进行审查并决定是否准许，在获得法官批准后才能进行。此外，侦查人员在情况紧急时采取的强制侦查行为，事后必须报法官审查确认，如果法官不予认可，则予以撤销或责令侦查机关纠正。同时，法官主要审查侦查行为是否符合法定的实体要件和程序要件，但法官仍有权宣布那些明显不必采取的强制性侦查行为无效。

3、建立畅通的司法救济渠道

无救济即无权利。司法救济是各种法律救济中最基本的救济方式，这是因为，司法救济是由那些认为自己的合法权益遭受非法侵害的利害关系人积极启动的，而且具有严格法律程序。当事人一旦启动司法救济，没有法定理由，法院不得终止这种救济，而是必须作出相应处理。目前，由于侦查程序的非司法化，犯罪嫌疑人无法真正参与到程序中，对侦查机关采取的各项强制性侦查行为只能被动接受，却没有有效的救济手段。尽管刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对侵犯其合法权益的侦查行为有权提出控告，但缺乏具体的救济程序，例如向谁提出控告，接受控告的机关应当在什么期限内作出怎样的处理，未作处理时又如何对当事人进行救济等等，使得当事人的诉讼权利实际上被虚置。为进一步加强对侦查程序中犯罪嫌疑人的权利保障，应当建立对违法侦查提起司法救济的机制，避免侦查行为在适用上的随意性。即犯罪嫌疑人及其近亲属认为侦查机关侵犯自己的合法权益或违法采取侦查行为的，有权向法院提出申请，要求法院对侦查机关采取的侦查行为的合法性进行审查，如果有错，则宣告侦查行为无效，决定立即释放被捕的犯罪嫌疑人，并排除相应的证据。造成犯罪嫌疑人权益损害的，则根据其申请，对其给予相应的赔偿。只要权利受到侵害的犯罪嫌疑人请求通过司法救济途径实现其权利，法院都不应拒绝其要求。

【参考文献】

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[11] 宋冰：读本：美国与德国的司法制度及司法程序[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[12] 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，2000.

（责任编辑：胡婉君）

作者：陈　斌

司法审查制度思考论文篇2：

行政垄断的合理性司法审查

关键词：行政垄断；合理性原则；司法审查

反垄断法实施后，行政垄断依然备受关注，被称为“中国反垄断法第一案”的就是以国家质检总局为被告的行政垄断案。行政垄断的合理性司法审查，或者说行政垄断司法审查中的合理性原则，虽然较之行政垄断能否接受司法审查这类门槛问题来说是其次的，却是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题。为何（是否）存在合理性审查、能否（如何）实现合理性审查，成为下文试图加以回答的主要问题。

一、问题之缘起

尽管合理性原则甚至合法性原则是否成为我国行政法的基本原则仍有争议［1］，但按照通说，二者共同构成我国行政法的两项基本原则，合理性司法审查则是合理性原则在行政诉讼中的体现。合理性司法审查是指法院对行政行为是否公平正义、理性所进行的司法审查。合理性审查既是司法审查的基本原则，在司法实践中也是一项具体的标准①。在个人主义和自由主义被奉为金科玉律的近代，“政府及其权力行为始终处于在一个对象性的地位上，并且是为权利而存在的。只有政府的一切行为都必须用法加以规范，才能保证权力的存在可以正确有效地服务于权利，才能使权利本位的基本价值得到实现”［2］。行政行为强调形式合法性，被认为应当严格限于法律框架之内。司法权与行政权之间在理论上有着泾渭分明的楚河汉界，“司法机关是适用法律的机关，行政机关是执行法律的机关，执行法律就需要较大的灵活性。因此，只要行政机关没有超越其权限，即使决定是错误的，也是没有法律错误的，所以其所作所为就处于司法豁免状态，对此不能进行司法审查”［3］，合法性审查相应成为司法审查的主体。到了现代，过于强调个体自由所引发的弊端带来了社会本位的兴起，政府更加广泛地介入社会经济生活，积极行政、服务政府、福利国家出现，行政行为的内涵和形式因此发生了深刻变化，行政权的扩张趋势日益明显，自由裁量方兴未艾，并侵蚀着法律和权力体系的原有界限。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”［4］。与行政权的这种变化和扩张相适应，合理性司法审查得以彰显，以防范行政权力在自由裁量领域的滥用②，维系公共权力控制体系的平衡。从世界范围来看，对于行政行为实质意义上的合理性司法审查广泛存在，不能因为相关法律制度中没有合理性原则的明确表述而否认合理性司法审查的存在［5］。我国行政诉讼法第五十四条规定滥用职权的具体行政行为可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出、行政处罚显失公正的可以判决变更，被认为是合理性司法审查在我国行政诉讼法上的体现［6］。此外，该条要求人民法院应当审查事实是否清楚、证据是否充分，意味着对事实问题的审查，具备了合理性司法审查的要素，可以认为我国行政诉讼法规定的合法性司法审查原则在一定程度上吸纳了合理性司法审查的部分内容［3］。

“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对政府权力的行使进行规范约束的时候”［7］。行政行为能够最终接受司法审查，是其具备合法性的前提。因为“制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，是使权力正当化和合法化的一个机制和过程”［8］。可诉性成为行政行为的本质属性［9］。行政垄断是行政主体违反反垄断法律制度而实施的排除、限制自由公平的市场竞争的行为。行政垄断的本质是行政行为，是行政干预经济的极端形式。行政垄断作为行政行为应当接受司法审查，自然面临合理性司法审查的可能。

合理性审查在行政垄断司法审查中之所以成为必然，主要原因有两点。

首先，合理性原则是反垄断法上违法判定的基本原则［10］，行政垄断的合理性司法审查是合理性原则适用于反垄断司法领域的必然结果。垄断的概念和反垄断法的适用具有不确定性，要判断某种行为是否构成垄断，或者是否构成反垄断法上的非法垄断，需要从市场出发，从经济条件出发，经济分析方法广泛适用，自由裁量在反垄断法实施中具有巨大空间。“自由裁量的标准为合理性原则。反垄断行政执法中的自由裁量，决定了司法审查中的自由裁量。”“合理性原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权”［11］。行政垄断的违法性主要在于行政行为对于市场竞争的不当排除、限制，没有这种不当排除、限制，我们很难说行政垄断违法了。经济违法性是行政违法性的前提，反垄断法是判断行政垄断违法性的主要依据。不论是反垄断执法机构还是司法机关对行政垄断的规制，都面临着反垄断法上合理性原则的适用。合理性原则属于强调实质正义、注重事实问题的违法判定方法，有别于将具体事实的小前提纳入抽象法条的大前提、纯粹通过演绎逻辑推演出结论的违法判定方法，与合理性司法审查貌离神合。法院在审理行政垄断案件时适用反垄断法上的合理性原则，实质上更多是在进行合理性司法审查。不论是司法机关基于行政垄断原告的起诉，直接审查行政垄断，还是审查反垄断执法机构针对行政垄断的行政执法行为③，都将面临合理性司法审查的问题。

其次，合理性司法审查是司法权能够有效遏制行政垄断、确保实质正义的必然要求。在现代社会，政府对社会经济的干预非常复杂，行政垄断作为行政权力对市场竞争的一种非法干预，常常具有很强的隐蔽性，往往出现合法而不合理、形式合法而实质不合法的情形。“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线，默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法”［12］。如果说在市场经济发展的初级阶段，由于行政垄断比较普遍、直观、危害更大，为提高规制效率，应当维持以合法性审查为主合理性审查为辅的审查原则模式，那么到了市场经济发展的更高阶段，由于行政垄断逐渐式微且更加隐蔽、法院的能力和权威得到更大提升等原因，合理性审查将具有更大的适用空间［13］。

二、行政垄断合理性司法审查之主要障碍

1．较之对普通行政行为的合法性审查，行政垄断的合理性司法审查意味着司法权的能动与扩张，对司法权提出了更高要求。行政壟断作为行政权力对于市场竞争的不法排除、限制，由法院宣布其非法性，意味着在此问题上，法院成为市场与行政权力关系的最终判断者，体现了司法权对于政府干预经济生活的控制，这是司法权传统作用领域之外的活动。没有充分证据表明法院在经济分析等事实问题上其专业性就一定强于反垄断执法机构，也没有充分理由可以相信由法官代替行政官员进行政策权衡更符合社会整体利益并能获得民众的更多青睐。司法人员的反垄断专业知识总体水平不高、司法机关处理此类案件经验上的欠缺以及现实中司法机关权威性不足等问题，均可能成为法院不能有效运用合理性原则审查行政垄断的障碍。

2．反垄断法规制行政垄断在手段和范围上具有不彻底性，反垄断执法机构对行政垄断的建议权很难为司法机关对行政垄断的合理性审查提供有力支持，这构成了行政垄断合理性司法审查的又一障碍。

反垄断法虽然明确宣布“不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，详细列举了行政垄断具体样态，并规定了相应的法律责任，可以认为反垄断法是适用于行政垄断的，但依据该法第三条规定，反垄断法所指的垄断行为并不包括行政垄断，因而反垄断法第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中具体规定的调查措施和程序只针对经济垄断。与此同时，依照反垄断法第五十一条第二款规定的除外规定，反垄断法不能适用于所有行政垄断。不论是反垄断法对于经济垄断的规制措施不能一体适用于行政垄断，还是反垄断法不能适用于所有行政垄断，反垄断法规制行政垄断在手段和范围上存在的这种不彻底性无疑加大了行政垄断合理性司法审查的难度，因为合理性司法审查并不是游离于法律之外的法官恣意，依然需要法律的支持，尤其是反垄断法的支持。

与此相关的是反垄断执法机构并不具有规制行政垄断的实质性权力，反垄断执法机构只能依法向有关上级机关提出依法处理的建议，而不能依照反垄断法直接针对行政垄断行为采取某种措施，司法机关更多只能依靠自身力量判断行政垄断在反垄断法上的意义。当然，如果反垄断执法机构能够充分发挥建议权的作用，这种建议所依据的事实和理由以及得出的结论，是能够有助于司法机关对行政垄断进行合理性审查的。但是，由于反垄断执法机构的建议权缺乏完善的法律制度支撑、建议权本身的强度不够、反垄断执法机构建议权的实际运作状况等原因，其可能很难为行政垄断的合理性司法审查提供有力支持。在缺乏反垄断执法机构必要支持的情况下，法院独自对行政垄断进行反垄断法思考，合理性司法审查能否很好进行将面临严峻考验。

3．在行政诉讼法上，合理性原则处于从属地位，缺乏具体规则的支持，其适用范围和操作性都存在问题。行政处罚显失公正可以判决变更可以视为是合理性司法审查的一种，但其针对的行政行为只限于行政处罚。滥用职权的具体行政行为虽然可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出，但何谓滥用职权、如何判断某一具体行政行为属于滥用职权，时至今日无论立法还是司法解释均未明确表述［14］。在审判实践中，依照上述规定作出判决的案例相当少，合理性原则在行政诉讼中近乎虚置［15］。此外，由于合理性司法审查无法针对抽象行政行为，而相当数量的行政垄断恰恰是以抽象行政行为的形式存在的，较之具体行政垄断，抽象行政垄断对于合理性司法审查的需求会更大。

三、行政垄断合理性司法审查困境之化解

1.将原有立法中规定的行政垄断全部纳入到反垄断法的调整范围，实现与经济垄断的一体规制。依照原有立法，行政垄断的规制主要采取的是上级机关控制的模式，原有立法对行政垄断的分散规定不应成为反垄断法统一适用于行政垄断的障碍。原有的分立的反垄断执法体制不应是反垄断法不能统一适用于行政垄断的理由，因为这一执法体制主要是针对经济垄断的。虽然行政垄断较之经济垄断具有特殊性，在规制措施和程序上应有区别于经济垄断之处，但二者都是对市场竞争的不当排除、限制，反垄断法都是判断二者是否违法的依据。因而，应当将原有立法中规定的行政垄断均纳入到反垄断法的调整范围，规定反垄断执法机构规制行政垄断可以参照规制经济垄断的相关规定，实现行政垄断与经济垄断的一体规制，这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的反垄断法保证。

2.赋予反垄断执法机构规制行政垄断的实质性权力，而不限于现行法所设定的建议权，实现行政执法机制与诉讼机制的相互配合和有效衔接，为司法机关对行政垄断进行合理性审查提供有力支持，这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的体制保证。反垄断执法机构规制行政垄断存在局限性，但不能认为其不应拥有规制行政垄断的权力，相反，它应当成为行政垄断的主要规制者。法院在规制行政垄断中所扮演的角色主要是一个行政权力的监督者、权利的终极救济者和争议的最后判断者。反垄断执法机构与法院在规制行政垄断的过程中应当相互监督制约、彼此密切配合。法院对反垄断执法机构的监督主要体现在司法审查上，反垄断执法机构对法院的制约主要体现在它作为反垄断的专门执法机构，其意见应该得到充分尊重。相互配合的关系主要体现在反垄断执法机构为法院审理行政垄断案件提供技术支持，法院支持反垄断执法机构依法规制行政垄断，反垄断执法机构在执行职务时如果得不到支持或其决定得不到遵守时，可诉至法院寻求支持［16］。

3.尽量减少对行政垄断案件事实问题的合理性审查，尊重反垄断执法机构对于事实问题的认定和处理决定，避免反垄断行政执法权与反垄断司法权的行政垄断处理上的产生不必要的重复或冲突。在反垄断执法机构有权对行政垄断作出具有可诉性的决定的情况下，司法机关对于反垄断执法机构的这类决定的合理性审查也应有所控制。只要反垄断执法机构的处理决定程序公正合法、结论合理，即便司法机关的判断与反垄断执法机构的判断可能不一致，原则上也应尊重反垄断执法机构的决定。因为“合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案——即法官自己的答案，或决定行政行为和正确答案之间的距离，而只要求行政决定有可能正确，从而达到了一个‘良好判断’”［17］。

4.拓宽合法性原则的适用范围，将合理性问题恰当纳入合法性审查的范围。叶必丰教授认为，“行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题，而不是合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控，我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围”［18］。 “行政合理性原则的确立历史也表明了这样一个事实，即英美等国法院确立行政合理性原则时，恰恰是将合理性问题包容在合法性原则范围之内的依据之下进行的。例如，英国法院在要求行政机关合理地、善意地和有正当理由地行使法定权力时，仍在众所周知的越权原则范围内工作”［5］。英国法院将下列八种行政行为列入越权的范畴：（1）违反管辖条件；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义；(8)案卷表面错误，而在大陆法系，违反法律的目的、精神或原则的行为都可以由法院直接撤销或改变［4］。上述观点和做法对于在行政诉讼法尚未修改、合理性原则的作用难以正面发挥的情况下，推动合理性原则在司法审查中的运用进而有效规制行政垄断不无借鉴意义。

5.建立独立于反垄断执法机构和司法机关的反垄断专家咨询委员会，为行政垄断的合理性司法审查提供专业支持。借助相关专业人员的帮助，可以弥补司法机关专业性的欠缺。同时，反垄断专家咨询委员会的中立性和在反垄断知识领域的权威性，其意见更容易获得公众的认同，有助于司法机关作出合理的判决。

6.确立合理性原则在司法审查中的应有地位，完善合理性司法審查相关制度。首先，将合理性审查原则明确纳入行政诉讼法，规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性与合理性进行审查”，确立其与合法性原则相同的地位；其次，明确滥用职权和显失公正的内涵和认定标准，并在行政诉讼法第五十四条的基础上，扩大合理性司法审查的范围，明确具体规则；再次，针对反垄断案件的特点，以司法解释的形式适时对行政垄断的合理性司法审查予以特别规定，并重视案例的指导作用，使得行政垄断的合理性司法审查更具操作性［19］。最后，反垄断委员会和反垄断执法机构应当制定和完善相关的反垄断执法指南等具体制度，为法院对行政垄断进行合理性司法审查提供有力的参考依据。

注释：

① 当然，合理性审查作为司法审查的原则和标准时，其内涵和意义应当有所不同，相关内容可参见刘东亮.我国行政行为司法审查标准之理性选择［J］．法商研究,2006(2).

② 关于自由裁量与合理性原则间的复杂关系，可参见吴偕林.论行政合理性原则的适用［J］．法学,2004(12).

③ 法院在此种情形下通常只有分析了行政垄断在反垄断法上的意义，才能判断反垄断执法机关对行政垄断的规制是否合法，虽然法院并不直接就行政垄断本身作出判决。

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［19］何正平.试论行政合理性司法审查［J］．四川师范大学学报（社会科学版），2002（1）：52．

（责任编辑：陈树明）

作者：陈发源

司法审查制度思考论文篇3：

协议扩张国际商事仲裁的司法审查范围

摘要国际商事仲裁的司法审查方式之中，存在着效率和公正两种价值的取舍问题。面对冲突并且必须同时存在的两个价值，最优的解决方法就是尊重当事人的意思自治，满足被救济者价值追求，让追求效率者得效率，让追求公正者得公正。这种解决方法也有充分的依据和巨大的价值。通过对英国和美国法律实践的借鉴比较，美国出现的当事人通过仲裁协议扩张国际商事仲裁司法审查范围的方式，是意思自治运用于确定司法审查范围的最好方式，但是也要进行必要的限制。

关键词司法审查价值冲突意思自治协议扩张

一、引言

仲裁制度源远流长，但直到近代，才迅速发展成为全球通行的纠纷解决方式，在商事领域内被广泛采用。除了经济、科技的发展之外，最重要的因素就是仲裁这一方式得到了各个国家法律的认可：一方面，国家的司法力量作为后盾，保障了其裁决的执行；另一方面，国家司法力量作为其监督，保障了其裁决的公正。故，对仲裁进行司法审查，是全球的普遍做法。但是，对于其中国际商事仲裁裁决的司法审查范围，学术界一直存在“程序监督论”和“全面监督论”的分歧，其焦点在于是否应该对裁决的实体问题进行审查。同时，纵观世界各国的立法，对于是否进行实体审查的规定也不尽相同，并且，在上世纪中叶至今的几十年中，各国立法对这一问题的态度也在不断变化。缘何会出现如此大范围、长时间、大相径庭的争论和差异呢？究其实质，是因为这一问题的背后，存在着仲裁的两种基本价值——效率与公正之间的冲突。

如何划定国际商事仲裁裁决的司法审查范围，才能最大限度地发挥仲裁制度的效用，最合理地解决当事人之间的纠纷，最良好的保护当事人的权利，这一切，都必须从解决最根本的症结——效率与公正之冲突开始。

二、效率与公正的冲突

（一）效率——程序监督论。

如果以效率作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必须限制在程序事项之内，这也就是程序监督论。其合理性在于：

1、保持仲裁的独特优势——经济性。仲裁的独特优势在于其经济性，费用低、耗时短，而这种经济性又是以其一裁终局性为基础的。“国家采纳仲裁作为替代性纠纷解决方式，主要原因在于仲裁的制度优势，表现为仲裁可以迅速的解决纠纷。而仲裁的制度优势依赖其一裁终局的规定。” 只对国际商事仲裁进行程序审查，不耗用时间精力过问繁琐难辨的实体项目，无疑是对这种一裁终局制度的最好肯定，也是这种经济性在审查阶段能够继续存在的保障。

2、保持仲裁的独立性。国际商事仲裁的终局性和只进行程序审查息息相关，如果审查的范围包括实体事项在内，那么，国际商事仲裁所谓的终局性就名存实亡，仲裁的裁决将不具有最终效力，仲裁也就失去了其独立性，沦为诉讼的“预审”。

3、尊重当事人的意思自治。每一个国际商事仲裁关系的当事人，都是有行为能力的商事主体，也是经济理性人，其即然？自愿选择了仲裁这种方式，就说明其已经预见到了仲裁终局性可能带来的救济不利，只不过其为了在更短的时间内解决纠纷以从事更有意义的活动，而自愿承受可能遭到的不利益风险。

4、程序监督论当然也追求公正，虽然他们把效率置于公正之上。他们认为，通过程序的设计，可以达到程序正义，进而达到实体正义。“这就是程序公正的原则，即只要遵循了正当的程序，就推定裁决的结果是公正的。对此，有学者作了形象的比喻。由某人将蛋糕切成等分，分给数人，判断达到均分结果的方法是采取由切蛋糕的人最后领取自己一份这样的程序。只要遵循了这种程序，人们就推定结果公正而因此心安了”

这种对程序正义的信任似乎是充分合理的。

（二）公正——全面监督论。

如果以公正作为仲裁的第一价值取向，则对国际仲裁裁决的司法审查必选突破程序事项的限制，同时将实体事项包括在内，这也就是全面监督论。其合理性在于：

1、公正是国际商事仲裁存在的基础，如果国际商事仲裁丧失了公正性，也就丧失了当事人对仲裁制度的信赖，将不再有当事人愿意以仲裁作为解决纠纷的选择。对于将公正视为可以舍弃之物的程序监督论，学者们的批评一针见血。“如果可以只讲效益不顾公平，通过“掷骰子”等方法来解决纠纷，岂不来得更加快捷？”“我们必须同时关注到纠纷解决模式中‘效率——公正’的二维度中的‘公正’要求，因为背离了公正性的纠纷解决方式，哪怕在有效率也无法获得商事双方的认同而被选用。”“在决定以仲裁的方式解决争议的时候，当事人必然相信并期待仲裁裁决的公正性，这也是仲裁裁决能得到当事人认可，并进而获得法院的承认与执行的合理依据。”

2、程序监督不足以达到公正之价值。上文程序监督论中以程序正义保证国际商事冲裁公正的论证看似完美，实则片面。不可否认，越完善的程序设计越可以接近正义，但是，仲裁实践绝非像切一块蛋糕那样简单。如果真的有一套程序可以在现实中达到完全的正义，那么今天全世界所有关于诉讼、非诉讼机制公正问题的讨论，就都没有继续的必要了。

3、实体审查有助于实现普遍的公正。“菲肯切尔极力强调，正义具有两种构成部分，其名之为‘平等的正义’和‘事理的正义’。平等的正义是：对于相同评价的事物应做相同处理，质言之，应以相同的标准来衡量可以相提并论的案件；事理的正义则涉及适用于该当案件事实之裁判规范的适当性。” 同理，冲裁中的公正也是一样，仅仅实现个案的公正是不够的，我们还必须追求平等的公正，在客观上达到维护法律的统一性和可预见性之效果。“由于仲裁庭是相互独立的,一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题作出了不同的决定,因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查,则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题作出不一致决定的危险……为了公共利益,特别是为了商人们的利益,法律应是确定的,尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力,不同的仲裁庭不应有不同的裁决。”

4、仲裁体系外救济的必须。仲裁的双方是平等的，但在事实上又不是平等的。信息的不平等，仲裁经验的不平等，甚至是通过不合法手段获得的仲裁资源的不平等，这些不平等都会是其中一方获得绝对的仲裁优势，使对方失去获得公正仲裁的机会。并且，这种仲裁优势，很可能是覆盖整个仲裁领域的，在仲裁制度内部无法解决的。这种优势的直接后果，就是使当事人对仲裁失去信任，所以，必须在司法的领域提供给当事人救济的权利，在司法领域内完成对这种不公平优势的纠正。

5、有利于仲裁的执行。公正是仲裁裁决得以执行的有力保障，只有以公正为前提，裁决才可能被尊重，司法才可能有威严。不公正的裁决必然引起当事人的抵触情绪，时时处处刻意阻碍执行。“牺牲实体公正并不必然换来争议的快速解决……侵犯了第三人权利的裁决往往难以执行，只能使得案件久拖不决；而显失公正的裁决，就会在当事人之间引起利益失衡，所谓‘不平则鸣’，利益受到伤害的当事人采取种种合法的或不合法的报复措施也时有发生，这样做的结果有时反而会完全背离商人尽快地实现其利益的初衷。”

（三）必须舍弃单一的选择模式。

只进行程序审查，可以维护仲裁的一裁终局性，符合效率价值的要求；而进行全面审查，将否定仲裁的一裁终局性，但是却可以符合公正价值的要求。两者之间形成了以仲裁终局性为核心的不可调和的冲突。并且，这种不可调和的冲突是发生在司法审查领域内的冲突，而不是发生在整个仲裁过程中。同时，我们发现，不论对于仲裁制度本身，还是对于选择仲裁方式解决纠纷的当事者，效率和公正两者都是极其重要的。失去效率的价值，仲裁相对于诉讼的优势荡然无存，仲裁也将失去独立性，成为诉讼的附属品；相反，如果失去公正的价值，仲裁将不可信赖，失去存在的基础。“效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力，而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。无论放弃效率，抑或丧失公正，都将使仲裁制度遭受致命打击……”

综上，仲裁效率价值与公正价值之间的对立,只选择任何一方都无法获得良好的结果。我们必须舍弃程序论和全面论，舍弃价值的单一选择模式，寻找一条可以使仲裁优势最大发挥的司法审查之路。

三、适用意思自治解决价值冲突

要避免效率与公正针锋相对的恶性冲突，笔者认为，最优的解决方式就是将意思自治原则适用其中，允许当事人自由选择，使程序审查和全面审查在当事人的选择下各司其职。只有这样，才能实现冲突两者在仲裁司法审查中的协调共存，发挥出各自之功效，使仲裁制度成为独具优势又值得信赖的纠纷解决机制。

（一）意思自治适用于选择司法审查范围的理论依据。

1、意思自治是基于仲裁的根本属性所生。仲裁兼具司法和契约的双重性质 , “仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的协议，仲裁不能超越出所存在的法律体系,任何一个国家都要有能够确定仲裁协议效力和仲裁裁决可执行性的法律……它来自于当事人之间的协议，同时又从民事法律中获取司法上的效力。” 基于仲裁的契约性，意思自治这一契约的根本性原则，自然而然的可以适用于仲裁制度中，适用于确定司法审查范围。

2、意思自治是仲裁制度的核心。意思自治是仲裁制度的核心，适用于仲裁的每一个环节：仲裁的发生，源自当事人的意思；当事人可以根据意思选择仲裁机构或仲裁的组织形式；当事人可以根据意思选择仲裁地点；当事人可以根据意思选择审理案件的仲裁员而不实行回避制度；当事人可以根据意思选择进行仲裁的程序；当事人可以选择进行仲裁所适用的法律。同样，将这种制度性特征保持至司法审查范围的选择上也同样是可行的。

3、驳意思自治侵犯司法权。学界存在着对司法审查意思自治的反对，其中一条重要的理由就是：司法审查范围的确定，属于国家司法权的行使，私人的意思不能侵犯国家司法权。这种说法是立不住脚的：

（1）从实证方面来讲，这种反对是以目前程序审查为普遍规定的现状为基础的，如果立法改变了，这种反对也就无法存在了，例如采用现在英国法律为我们提供的任意性的司法监督模式，这个问题就迎刃而解。

（2）从法学的追求来讲，如美国一位法官所言：法律是为了追求正义，而不是维持错误。法学研究同样是为了追求正义和真理，而不是为了维持现有的法律。如果法学不根据社会的发展、变更，追求法律的完善，而是因循守旧，就会陷入没落的泥沼。

（3）从理论上来讲，由当事人选择司法审查范围也是合理的。因为：第一，司法审查本身不排斥实体审查。司法应对其付诸的力量对当事人负责。仲裁虽然是一种基于当事人约定而达成的纠纷解决机制，但其结果却必须借助国家强制力来保障执行。既然国家要以司法的力量助仲裁一臂之力，那么，国家司法就自然要对其付诸的力量负责，要赋予当事人请求司法审查的权利，包括请求程序审查和实体审查的全面审查，以免对当事人造成不正义的伤害。大多数国家对国内仲裁裁决的司法审查都是全面审查，就是司法审查本身不排斥实体审查的最有力论据。第二，程序审查是权利放弃的结果。即然国家提供的司法审查本来是全面审查，为何目前大多数国家对国际商事仲裁的审查却常常只进行程序审查呢？这是因为，根据权利可以放弃的原则，仲裁的当事人选择放弃了提起实体审查的权利，追求效率。司法权尊重大多数仲裁当事人权利放弃的结果，进而以法律确认，就形成了目前只进行程序审查的现状。所以，意思自治并无支配司法权，只是行使本来权利。司法权赋予当事人的本来就是提请全面审查的权利，只是因为多数人放弃实体审查权利的行为被法律确认，而形成了现状，所以，当客观发展事实已于原来不同之时，比如：国际仲裁标的的巨额增长，已使越来越多的当事人注重对公正的追求，我们应该允许当事人自由行使本来就属于他们的权利，这种权利不因前人的放弃而消灭，也并非侵犯了国家的司法权。

（二）意思自治适用于司法审查范围选择的价值。

1、解决价值冲突。这种依当事人自愿为基础的实体司法监督,既克服了法院强制监督制度易产生的司法专制的弊病,避免了法院对仲裁的过度监督,又改变了法院不监督仲裁实体制度下司法对仲裁实体正义的完全漠视态度,充分尊重了当事人的意思自治,符合逐步扩大当事人意思自治权的仲裁发展潮流。

2、支持仲裁。这种高度灵活并充分尊重当事人意思自治的制度当然会鼓励当事人更多地通过仲裁解决争议,而且可以提高一个国家在国际商事仲裁市场上的竞争能力,符合各国普遍奉行的支持、鼓励仲裁的政策。

3、双方信服。虽然当事人选择仲裁，选择效率为其第一价值，但是，一个有实体不公之嫌疑的仲裁结果，绝对是不能让当事人信服的。提供实体审查救济，明辨实体问题，以纠正实体不公或消除不公之嫌疑，才可以使当事人内心信服，从而自觉承担仲裁后果。

4、提高效率。现代商事交易合同，一般都会包含纠纷解决的约定。所以，仲裁条款的达成，往往是整个合同达成的前提。允许当事人协议选择司法审查模式，有助于双方当事人合意的达成，提高商事效率。当倾向以诉讼方式的当事人，与倾向于仲裁的当事人相持不下之时，协议选择实体司法审查，无疑是最好的解决方法，可以促成合同尽快达成。

四、通过仲裁协议扩张司法审查范围以实现意思自治

如上所述，将意思自治原则运用于司法审查之领域是充分合理的，赋予当事人选择的自由，进而满足当事人的价值追求，是解决效率与公平二者冲突的最佳途径。而怎样进行具体的制度设计，使这种解决方法具体化，能够适用于现实问题的解决，又是更进一步、更为实际的问题。

（一）比较法借鉴。

目前，允许当事人以意思自治方式选定司法审查范围的国家，主要有英国和美国，他们的立法实践为我们提供了良好的参照。

首先来关注英国的审查模式。英国是世界上仲裁立法最早的国家，而且也是受“司法至上”思想的影响，长期以来奉行“法院管辖权不容剥夺”的原则，十分强调法院对仲裁的司法监督，特别是对仲裁实体问题的司法审查。所以，英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。由于这种司法审查太过于苛刻，严重限制了仲裁制度的发展和功能的发挥，英国的《1979年仲裁法》确立了当事人意思自治这一原则，并抛弃了许多司法干预的做法。如在对商事仲裁的实体司法审查方面，该法规定，不能再对存有事实错误的商事仲裁裁决提起上诉；而对于存有法律错误的商事仲裁裁决，也必须在特定条件下才能提起上诉。此后，英国议会又于1996年通过了一部新的仲裁法，即现行的《1996仲裁法》。该法除了明确立法原则，扩大受案范围，强化当事人意思自治的原则，并赋予了商事仲裁庭对其仲裁管辖权的自裁权力外，主要就是大大减弱了法院对商事仲裁的司法干预，法院的权力受到了严格限制。《1996年仲裁法》规定，在国际仲裁中，当事人可以在任何时间内协议排除法院的司法复审权。

再来看看美国的情况。依照美国现行法律及判例，法院可以基于成文以及非成文法上的依据对裁决进行司法审查。《联邦仲裁法》(以下简称 FAA)第l0部分是法院进行司法审查的主要成文法基础。该部分规定法院可以撤销仲裁裁决的四种情形，包括：裁决是通过贿赂、欺诈或者不正当的方式获得；全部或部分仲裁员有明显不公正或贪污行为；仲裁员在拒绝有充分理由的延期审理请求，或者在拒绝听审与争论有实质性关联的证据上有不良行为；或者有其他对当事人不公正的偏见行为；或者仲裁员超越权限或未充分行使权力，致使对提交仲裁的事项没有作出一致的、终局的、确定的裁决。除了成文法上的规定，美国仲裁实践中还有一些对裁决进行司法审查的非成文法基础。其中，被广为承认的是仲裁员的明显漠视法律行为。裁决违反公共秩序也被大多数法院所采纳。此外，还有极少数法院认为：裁决是武断的和反复无常的，或者裁决毫无理性，或者裁决未挖掘出合同所潜在的本质，也是对裁决进行司法审查的非成文法基础。

可以看出，美国对仲裁裁决进行司法审查的范围是很狭窄的。FAA的规定主要限于仲裁中的程序性事项。公共秩序基础和明显漠视法律表面上看来是对仲裁的实体问题进行审查，但实践中构成的条件非常严格。因为担心裁决的公正性无法得到保障，一些当事人开始尝试在仲裁协议中约定扩大司法审查的范围，要求法院就裁决的实体问题进行审查。这超出了现行法律对仲裁司法审查范围的规定，在美国理论界引起了广泛的争论，也在实践中发生了分歧：其中，第三、四、五巡回法院支持，第一巡回法院在表明支持的同时，对仲裁当事人的扩大意图提出了“明示”要求；第七、八、九、十巡回法院则在一些案例中表明反对仲裁当事人协议扩大司法审查范围。虽然还未形成统一的确定的规范，但是这种实践和部分的肯定，这种对协议扩张国际商事仲裁司法审查范围的方式，已经为我们带来了欣喜的讯号。

（二）通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式。

经过上述比较法借鉴，笔者分析认为，美国出现的通过仲裁协议扩张司法审查范围的方式，是当事人行使意思自治，选择司法审查范围的最佳途径。因为这种以法院不监督为原则、当事人协议扩大为例外的方式，制度设计更简单，立法只需在监督范围、监督方式、监督条件等方面设计基本的制度界限,其他内容可依当事人约定，并且，这种方式也具有更灵活的平衡性。“在这种以当事人自愿为基础的实体司法监督机制下,当事人可以根据个案的具体情况决定是否需要法院的实体监督以及法院监督的范围和程度,比如法院只监督法律问题、只监督证据和事实认定或可同时监督法律和事实问题等,从而在终局性和实体正义之间达成了一种合理的平衡,兼顾了仲裁的两个基本价值目标。”

（三）协议选择的限制。

1、意思表示必须真实。双方的意思表示必须真实，否则纵然有协议的选择，也不发生效力。比如存在欺诈、胁迫或趁人之危的情形。

2、禁止权利滥用。为了防止当事人恶意利用扩大司法审查的协议，滥用权力，必须做出这样的限制：首先，对仲裁裁决法律问题的司法审查应该限定在裁决“显然违反法律”的限度内，当事人不得随意启动司法审查；另外，在当事人对裁决认定的主要事实和证据没有异议的情况下,当事人纵有约定,法院亦可不审查事实问题。

3、所有行为不得与约定矛盾。当事人的行为不得与约定矛盾，如果当事人行为与约定不符，以当事人的行为为准，排除约定之效力。例如，当事人授权仲裁员自主决定应适用的冲突规则时,如果同时约定法院可以对裁决的实体法律适用问题进行审查，则约定无效。

4、审查方式的限制。为了避免仲裁程序与诉讼程序的合二为一,法院监督仲裁实体问题的方式应限于撤销裁决、裁定不予执行裁决和发回重裁,当事人关于法院变更裁决或者直接作出判决的约定应认定无效。

五、结语

效率和公正是国际商事仲裁的基本价值，两者相互冲突又缺一不可，只有找到其间的平衡点，才能使这两者协调共存，发挥出应有的价值，才能使仲裁真正成为诉讼外公正、高效、独具优势的纠纷解决机制。达到这个平衡点的最佳制度，就是尊重意思自治，允许当事人协议扩张国际商事仲裁司法审查范围。

（作者单位：云南财经大学法学院）

注释：

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