司法审查研究论文

（071000河北大学政法学院河北保定）摘要：在十八届四中全会后政府大力倡导依法行政的大前提下，对于我国行政权及行政裁量的平衡与控制显得尤为重要。在目前我国行政裁量学说发展还不完善的现实情况下，对德国行政司法审查的学习对我国学说体系的构建具有参考价值。下面小编整理了一些《司法审查研究论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

司法审查研究论文 篇1：

法院对精神损害抚慰金行政赔偿请求的司法审查研究

摘  要：2010年4月 29日修订的《国家赔偿法》规定了行政侵权的精神损害赔偿，并首次提出“精神损害抚慰金”，但精神损害抚慰金的适用尚存在适用范围狭窄、确定标准模糊等问题。本文通过分析司法案例，管窥行政赔偿中精神损害抚慰金司法适用的大体情况，分析司法适用中存在的问题，以寻求解决之道。

关键词：国家赔偿，精神损害抚慰金，法院，司法审查

2010 年新修订的《国家赔偿法》第三十五条首次规定“精神损害抚慰金”，这表示我国在国家赔偿领域中正式确立了精神损害赔偿制度。其后，最高人民法院于2014年7月29日公布了《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，进一步指导国家赔偿领域中对精神损害赔偿案件的处理。

应当说，立法的上述修改是对原国家赔偿制度顽疾的突破，可谓众望所归，可是，司法实践中的行政赔偿制度是否准确回应了上述修法目的呢？笔者在威科先行法律信息库中以“行政赔偿”“精神损害抚慰金”“2018年”作为限定条件1，检索下载裁判文书 249 份，排除单纯要求赔礼道歉以及重复的裁判文书，最终选取219份2018年全国法院精神损害赔偿案件判决书进行实证分析。

一、2018年法院对精神损害抚慰金行政赔偿请求审查的实证考察

在 219 份2018年行政赔偿中精神损害赔偿案件裁判文书中，一审裁判文书98份，二審裁判文书97份，再审裁判文书为24 份。其中一审判决驳回原告关于精神损害抚慰金赔偿请求的有92件，驳回率为94%，二审判决维持一审驳回判决的有90份，维持率为93%。

（一）精神损害抚慰金适用客体考察

新修订的《国家赔偿法》明确规定了精神损害经济性赔偿，并将其称为“精神损害抚慰金”。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条、第十七条规定的是对公民人身权的侵犯。由此可见，我国国家赔偿中的精神损害抚慰金仅适用于侵犯公民人身权利时造成的精神损害，不适用对法人的侵害以及侵犯公民财产权利时可能带来的精神损害。在笔者收集的案例中，原告以财产损害引起其精神极度痛苦申请精神损害抚慰金的案件近半数，法院均依据《国家赔偿法》第三十五条以“行政行为侵犯人身权系适用精神损害赔偿的前提条件”这一理由驳回赔偿请求，导致案件驳回率高达94%。

（二）赔偿金额考察

在笔者收集的219个案件中，只有9个案件获得赔偿。而且，原告申请赔偿精神损害抚慰金的数额差异较大，最低为1元，最高达10亿元，所有案件要求赔偿总额高达2037643576元，而获得赔偿的9个案件赔偿总额共计157000元，平均每个获赔案件的赔偿额约为17444元。且不论行政赔偿案件中请求赔偿精神损害抚慰金难以获得法院支持，即使判决支持，平均到每个案件中的数额较少，难以达到精神损害赔偿金应有的救济及惩罚的目的。

（三）受害人所受精神损害因素考察

笔者发现，在司法实务中，受害人所受精神损害严重程度主要关注于受害人身体伤残情况和是否存在违法行政拘留，因为受害人伤残情况比较明显，违法行政拘留的期限也易量化，便于司法实践的操作。我们可以通过笔者收集的9例获得赔偿的案件分析受害人所受精神损害情况与法官最终确定精神损害抚慰金的关系。具体情况见表1：

由表 1 可见，受害人所受的精神损害与法官确定的精神损害赔偿金额之间并不存在明确的对应关系，换言之，法官在衡量精神损害抚慰金时，对受害人所受精神损害因素参考标准不统一。表 1 数据反映出精神损害赔偿制度在司法审判实务中存在的问题：第一，即使受害人所受的精神损害程度不同，法院最终确定的精神损害抚慰金也可能相同。如表1 所示，不同的受害人被违法行政拘留3日、5日或10日，法院判决的精神抚慰金均为1000元。第二，法院在酌定精神损害抚慰金金额时没有统一的标准，在判决中不说明判断理由或说理较为笼统，缺少赔偿金额的计算方法和过程。

二、我国行政赔偿中精神损害抚慰金适用存在的问题

（一）精神损害抚慰金适用的客体范围狭窄

依据新修订的《国家赔偿法》第三十五条可知，首先，精神损害赔偿只适用于第三条和第十七条列举的情形，这种有限列举方式虽有防止法官滥用裁判权的作用，却不能涵盖所有的国家侵权行为，具有僵化性。其次，该法所保护的客体范围有限，只有在人身权、生命健康权、名誉权遭到侵害时才能请求国家赔偿，其他情形下的精神损害则不受《国家赔偿法》的保护。

司法实践中法官严格依据法律的规定，对原告因财产损失提起的精神损害抚慰金赔偿请求一律驳回，如前所述，在笔者收集的219份裁判文书中，法院以“未侵犯原告人身权”为由驳回的有93例，占比44%。但有些特殊财产或财产利益中含有一定的“精神利益”，故原告请求赔偿的是当事人的“精神利益”损失，而不是财产权或财产利益的损失，如具有人格象征意义的纪念物品。实务中，原告在《国家赔偿法》中无法找到法律依据，而适用民事法律的相关规定亦不被认可，受侵害人的合法权益无法得到保障。

（二）确定精神损害抚慰金赔偿金额的标准模糊

关于精神损害抚慰金金额的确定，《国家赔偿法》第三十五条规定较为抽象，在司法实践中需法官自由裁量，而法官对“造成严重后果”和“相应”等不确定法律概念裁量不一。如表1所示的9个获赔案件中，只有3个判决提及在裁定精神损害抚慰金金额时考虑了被告的违法过错程度、原告居住地的平均生活水平、精神损害事实及严重后果等因素，但也没有具体标准的阐述，其余案件均是酌情裁定，完全依赖法官的主观裁量。

实践中各地法院没有统一的标准，这带来很多弊端：一是请求人在申请时没有可供参照的依据，导致请求人“漫天要价”，如表1所示，针对违法行政拘留五天的行政行为，会出现“5000”与“130000”这样差距悬殊的赔偿请求，二是不能有效地约束法官裁量，造成类似个案之间裁决数额不同，违背同等情况同等对待原则。

（三）违法归责原则无法满足实践需求

我国的《国家赔偿法》第二条规定“国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”此条规定明确了我国现行行政赔偿的归责原则是违法归责原则。

多年的司法实践表明，单一的违法归责原则不能有效应对行政赔偿中出现的诸多问题。比如在行政赔偿精神损害赔偿中出现的合法但不合理的问题，因为国家行政机关的行为不涉及违法，却具有明显的不合理性。2行政主体在行使职权的过程中有过错，但没有违法，合法权益受侵害甚至造成精神损害的行政相对人则得不到应有的救济。

三、我国行政赔偿中精神损害抚慰金制度运行效果分析

《国家赔偿法》的修改是国家赔偿制度得以进步的起点，其中新增精神损害抚慰金以弥补在行政侵权中给受害人造成的精神损害，是对我国建设法治国家要求的回应，也是对法治实践中大量存在的精神损害补偿缺位的完善。实质而言，精神损害抚慰金是对受害人精神上的抚慰。这一制度在一定程度上为受侵害的行政相对人提供了补充救济，对受害人所遭受的不可逆转的精神痛苦同时在客观上无法得到国家赔偿的精神损失部分的一种抚慰。

实践是检验制度运行效果的试金石。从司法实践情况看，在行政赔偿案件中，精神损害抚慰金的抚慰功能尚未完全实现。只适用于人身权利遭受侵害所产生的精神损害，这一狭窄的适用范围将多数赔偿请求拒之门外，真正能够判决赔偿的案例相对较少，导致民众对于精神损害赔偿的期待落空。此外，“严重后果”、“相应的”等不确定法律概念的使用导致司法实践中对精神损害的认定标准和赔偿标准不一，一方面加大了法官自由裁量的难度，易出现“同案不同判”的争议，另一方面也难以约束法官在进行利益衡量和价值判断时的公正性，为滋生腐败提供了空间，有违公平正义的法治追求。赔偿金额不足与赔偿标准不一易造成司法實践中对受害人的赔偿不足，其权利得不到充分保障，有悖于精神损害抚慰金制度设立的初衷。

四、我国行政赔偿中精神损害抚慰金适用的完善建议

（一）扩大精神损害抚慰金的适用范围

我国民事法律中精神损害赔偿的权利范围比《国家赔偿法》中规定的权利范围要广，不仅包括后者规定的生命健康权和人身自由权，还包括名誉权及财产权等权利。国家侵权造成的伤害比自然人侵权更甚，而《国家赔偿法》保护的权利范围却不如民事法律广泛，这明显不合理。因此应扩大权利保护范围，包括如下：人格权、财产权和其他权利，其中人格权包括生命权、身体权、健康权等物质性人格权，姓名权、名誉权、隐私权等精神性人格权，财产权利则特指含有特定纪念或收藏意义、一旦毁损灭失将对物品所有人造成不可弥补精神伤害的物品，其他权利则可由法官根据案件情况自由裁量。

（二）设定精神损害抚慰金赔偿金额的具体标准

在精神损害赔偿领域，个体差异使得在损害程度的认定上存在较大难度，但这并不意味着精神损害赔偿无法设置客观化的操作标准。事实上，为抑制法院判决的随意性，同时也能够使得法院避免在费用确定上花费过多的成本和精力，世界上很多国家和地区都在精神抚慰金中设立了客观基准。3我国地域辽阔，精神损害抚慰金也应兼顾地区差异，由各地根据自身经济发展水平，制定该地区的精神损害抚慰金赔偿数额，该数额可以以该地区上年度职工平均工资为基准数，规定上下额度。山东省日照市就采取这一标准：上限为该地区上年度职工平均工资标准的6倍，下限以2000元为起点，在此区间内，由法官结合案件具体裁量。4除经济发展水平外，限制人身自由的时间也被作为精神损害抚慰金的考量基准。如浙江省以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的50%为基准，再根据案件情况适当增减，以其总额的100%为上限，在这一空间内确定具体数额。5

（三）确立多元化的归责原则

社会的发展使得行政侵权的形式和方法变得复杂，无论哪种单一的归责原则都无法妥善解决司法实践的需要。6过错原则在认定过错时主要考虑行为人是否尽到了注意义务，在司法实践中依据过错原则来衡量行政行为，认定其是否具有过错，是否应当承担赔偿责任，法官可以更直接、更客观的做出判断，对同一个案件不至于出现差距太大的赔偿结果。无过错原则可以将行政机关及其工作人员执行危险职务时带来的风险，从行政相对人转移到了社会全体成员共同承担，这样损失得到了合理分配。7所以采用以过错原则为主，以无过错原则为辅的行政赔偿精神损害赔偿归责原则才能更好的解决司法实践中的问题。

注释：

①  贾树玲，女，武汉大学法学院 2017 级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向为行政诉讼法。

②  最后检索日期为2019年10月20日。

③  王宗忆：《论国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第256页。

④  例如在德国，联邦德国法典规定的人身自由精神赔偿标准是日赔偿金11欧元，因执行人员行为违法而造成较大精神损害后果的，可酌情提高赔偿标准，但每天不得超过50欧元，参见刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，《外国法译评》1996年第3期。而美国、瑞典、韩国等国家立法则规定了精神损害金的最高限额，参见宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第11期。

⑤  王宗忆文，前引2，第256页。

⑥  江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。

⑦  胡锦光：《行政法专题研宄》，中国人民大学出版社，2010年版，第107页。

⑧  胡卫平：《精神损害赔偿的制度确定》，载《求索》，2013年第4期，第11页。

作者：贾树玲

司法审查研究论文 篇2：

德国行政裁量权的司法审查研究

（071000 河北大学政法学院 河北 保定）

摘 要：在十八届四中全会后政府大力倡导依法行政的大前提下，对于我国行政权及行政裁量的平衡与控制显得尤为重要。在目前我国行政裁量学说发展还不完善的现实情况下，对德国行政司法审查的学习对我国学说体系的构建具有参考价值。

关键词：行政裁量；行政法基本原则；裁量基准

一、行政裁量的司法审查

德国对于行政裁量的外部规制主要表现为行政法院的司法审查。我们知道，行政裁量权的产生主要依赖于法律的授权，而法律的授权又是在德国联邦基本法的框架下赋予的，如《德国宪法法院法》第13条规定对于涉及公民基本权利的案件以及对联邦德国基本法解释的问题行政法院都具有管辖权，同时行政机关对于裁量权的行使又必须符合法律授权的目的，因此可以说德国联邦基本法为行政法院对行政裁量行为的司法审查提供了理论基础。同时德国的《联邦行政程序法》第40条又规定行政机关进行的相关的裁量必须在法律授权的目的与范围内行使，这就从法律的角度下为行政法院对行政裁量的司法审查提供了依据。

对于行政机关的司法审查在理论上主要分为行政裁量逾越、行政裁量滥用和行政裁量懈怠。行政裁量逾越是指行政机关在实施行政行为时超越了法律法规的授权范围，或者说是超越了行政裁量的“度”。在理想状态下，行政机关通过对行政行为中涉及的多种利益的衡量对实现行政目的的行政手段进行选择同时依据相关的基本原则作出决定，这种决定应是合比例的并且实现了行政目的与行政手段的平衡，行政裁量的逾越正是打破了这种平衡，使行政手段、法律后果的选择超出了实现行政目的的必要限度。行政裁量的滥用是指行政机关在行使裁量权的过程中违反法律法规的授权，超出了行政裁量目的，即更加偏向于在“决定裁量”层面上的越权。德国学者将行政裁量的滥用分为主观上的滥用和客观上的滥用两种情况，前者主要基于行政主体的错误动机，后者则是基于对行政法原则以及法律规定的认识错误。行政裁量的滥用主要有以下几种：①对行政法基本原则的违反，其中包括对实体性原则的违反和对程序性原则的违反。如对基本法第3条规定的平等原则，行政机关在行政案件中应该遵循“相同情况下同等对待，不同情况下区别对待”这一原则。②行为目的错误，其主要是指行政机关行使行政权力违反了立法性授权目的从而导致对相对人的权利的侵犯。③考虑不相关因素。德国在1963年的退休金争议案的判决中，对于行政机关以“财政负担”这一不相关因素为由而拒绝为已退休的公务员发放退休金的行政裁量确认违法，从而将其确认为裁量权的滥用④违反客观性。行政决定的作出应该是基于对客观情况的考虑，而不能基于行政人员的主观恣意。相对于前面两种“积极意义”上的行政裁量，行政裁量懈怠是指行政机关基于对自身责任的错误认识或者疏忽而认为自身不具有行使裁量权的义务，是一种“不作为式”的违法从而使行政行为受到行政法院的司法审查。例如，行政机关在对某种行政案件进行裁决的时候错误认为法律没有授权其行使行政裁量权，或者基于对试试的认识错误而拖延或者拒绝使用裁量权而导致对行政案件的错误裁决。

我们在关注以上三种受司法审查的行政裁量行为之外，我们也需要关注德国对于“不确定法律概念”的司法审查这一特殊的审查方式。“不确定法律概念”作为一种具有相对模糊性的概念，在德国的行政法律体系中一直发挥着重要的作用，它以法定的事实要件为判断对象，基于行政案件事实的复杂性因而对“不确定法律概念”应用也会产生不同的解释，最后导致对案件裁判产生不同的结果。正是由于“不确定法律概念”的适应的不确定性，同时基于《基本法》19条的相关规定，德国行政法院有对其作出最后的裁决。但是对于“不确定法律概念”到底采取何种的审查模式，德国学界仍然有很大的争议，主要分为有限审查说和无限审查说两种观点，前者认为在对于行政裁量权的发展应该采取一种审慎的态度，基于对行政权的不信任应该采取无限的审查模式从而进一步限制行政权的扩张，后者认为行政行为本身具有高度的专业性，行政机关对已法律事实的掌握根据有现实性，对案件的处理也更加专业，因而对于其应该采取有限的司法审查模式。如同时通过德国行政法院在20世纪80年代对核电厂的一个判例中，将对安全事故的评估权限定义为行政机关的具体权限从而排斥在法院的司法审查范围之外，我们可以看出对于“不确定法律概念”的司法审查仍然采取一种保守的态度。

二、对于我国行政裁量权控权模式构建启示

在十八届四中全会倡导的依法治国的大的环境下，依法行政作为我国法制国家构建中的一个重要环节，法律对于行政裁量权体系的科学构建以及平衡发挥着重要的作用，因此我们应构建适合我国行政裁量权的控制模式。

（一）加强对于行政裁量的概念的研究

对于行政裁量概念的研究我国现在还处于一个相对不完善的阶段，从而极大的制约了我国行政权的发展同时也不利于司法机关对与行政权的控制，难以满足现实的需要。因此我们必须首先明确行政裁量权的定义，从我国的具体国情出发探索出适合我国行政机关的“裁量”概念，从而更好的发挥法律与社会对于行政权的监督之下。

（二）作出行政行为过程中更加合理的运用行政法基本原则

行政行为的核心在于裁量，裁量的本质便是要求在多元利益中寻求平衡，使行政机关作出的行政行为更加科学合理，而对于行政法基本原则的运用便是规制行政裁量权的一个重要手段。科学合理的运用行政法的基本原则，首先能够在一定程度上克服行政规则的落后性，使行政行为的作出更加符合立法原意，使行政行为的合法性得到进一步加强。同时行政法的基本原则也更有利于平衡行政目的与实现行政行为的手段之间的选择途径，从而进一步实现对个案正义和实质主义法治的要求。

（三）建立相应的行政裁量基准制度

行政裁量基准制度以行政規则的行使规则表现出来，在借鉴立法制度的同时又与立法保持了一定的距离，以实现行政主体的自我规制，其不仅体现了形式正义，在保持行政决定的正当性的基础下进一步的克服了行政裁量行政执法的随意性，同时更加有利于抑制行政腐败事件的发生。

参考文献：

[1]孙振雷.《行政法原理》河南人民出版社，2006年版.

[2]周佑勇.“论德国行政法的基本原则”.载行政法学研究，2004年第2期.

作者：刘逸凡

司法审查研究论文 篇3：

司法审查行政程序强度的研究

[摘要]行政程序是行政主体具体行政行为所经历的步骤、顺序、时限及所采取的方式。行政程序可以划分为法定行政程序和一般行政程序。法院在对行政程序进行司法审查时，应对法定程序违法区分不同情形、对一般行政程序遵守一定的基本理念，从而对法定行政程序和一般行政程序采取不同的司法审查强度。

[关键词]行政程序；法定行政程序；一般行政程序；司法审查强度

[作者简介]张显伟，广西民族大学政法学院副教授，法学硕士，硕士生导师，广西南宁530006

行政主体行政行为的程序是否合法是司法机关审查行政主体行政行为的一个基本方面，司法机关对行政程序的审查强度涉及到司法权对行政权如何监控及其力度问题。但是，实践中行政案件复杂多样，况且目前我国尚无统一的行政程序法典，行政程序是否违法，司法审查行政程序的强度如何把握没有设定一个固定的、具体、详尽的强度，往往难以判断。为此，本文就司法审查行政程序的强度问题进行探究。

一、司法审查行政程序强度厘定

论题的阐述离不开对其所涉核心术语的清晰描绘。一方面，“行政程序司法审查强度”在我国现行立法上不是个法律概念；另一方面，“行政程序司法审查强度”在现在的行政法行政诉讼法学研究中也未能成为一个法学术语而进入研究人员的视域。笔者认为文章的起始对“行政程序司法审查强度”给予厘定是展开问题研究的前提。“行政程序司法审查强度”可称之为对行政程序司法审查的强度，该词是由行政程序和司法审查强度两个术语合成的。行政程序即行政主体所为行政行为经历的步骤、顺序、时限及所采取的方式。学术界对行政程序内涵与外延的理解大多不存在争议，而争议的焦点在于行政程序的类别。

不同的国家或地区对行政程序有不同的分类。美国的行政程序包括正式程序和非正式程序。奥地利分为行政调查程序、行政裁决程序和行政救济程序。日本分为处分程序、行政指导程序和行政申报程序三类。我国台湾地区学者通常从程序法或实体法角度划分行政程序。从程序法角度划分为：内部程序与外部程序；正式程序与非正式程序；行政立法程序与行政裁决程序。从实体法角度划分为：行政处分程序；行政契约订立程序；法规命令及行政规则制定程序；行政指导程序；行政计划程序；陈情程序等。

在我国，对程序的关注始于20世纪90年代。时至今日，可以肯定地说，对行政程序的关注是行政法治理论成熟的标志，它使人们认识到了程序的独立价值。程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，“公正的行政程序规则……同样反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心”。有学者对行政程序的区分提出了较有价值的建议，将行政程序分为：(1)基本程序与非基本程序；(2)外部行政程序与内部行政程序；(3)羁束行政程序与自由裁量行政程序；(4)授益行政行为程序与负担行政行为程序；(5)重大瑕疵程序与轻微瑕疵程序。

理论研究的目的是为了解决实践中行政程序违法及其不同的后果，归根到底最重要的是为了给司法审查提供一套可操作的方法，服务于笔者的写作目的。根据从有无上升为法律规范的角度，行政程序可分为法定行政程序和一般行政程序两种。这里的法律规范不仅包括法律、法规，也包括行政规章。法定行政程序是指已上升为法律规范的行政程序，一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的，为大多数行政机关实际遵守的，有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。对一般行政程序从外延方面进行刻画，实际上排除法定行政程序的范围，余下的就是一般行政程序，即法律、法规和行政规章以外的行政程序。

对于司法审查强度，各国用语表述不尽相同，英美法系国家多用“scope of judicial review”，中译文为“审查范围”；我国台湾地区多受德国行政法理论的影响将德文“KontroUdiehte”译为“审查密度”；而日本则多用“审查界限”。尽管世界各国的表述方式因侧重点不同而有所差异，在语义上也稍微有所差别，但所指对象及其内涵大体相当。一般认为，审查强度是指法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。

司法审查强度问题从本质上说，是行政权与司法权博弈的结果，体现为司法最终性与行政自主性的关系问题。行政机关和司法机关虽然从事的都是执法活动，但二者活动的性质和方式并不完全相同。“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动”，而“法院只能适用法律对具体的争议作出具有法律约束力的裁判”。一方面，行政行为必须接受司法对它的审查判断，即法治所要求的司法最终原则；另一方面，行政权的特性又要求行政权运行必须是高效权威的，这涉及到行政权的自主性问题，司法权要充分尊重行政权。行政自主性与司法最终性相互协调与妥协的结果就表现为法院对行政行为的介入和干预的程度，也就是司法审查强度。

结合上述两个术语，我们可以把行政程序司法审查强度的内涵界定为法院对进入司法领域的行政行为从行为程序的角度进行干预的纵向范围或程度。从外延上看行政程序司法审查强度包括法院对法定行政程序能否干预及干预的程度、法院对一般行政程序能否干预及干预的程度两个方面。

二、我国目前对行政程序司法审查强度的规定及缺陷分析

1989年颁布、1990年10月1日起开始实施的行政诉讼法，从司法审查的高度对行政行为提出了程序要求，将程序问题提高到与证据和法律依据并列的重要地位，规定是否符合法定程序是审查具体行政行为是否合法的必要条件之一，行政诉讼法在多处涉及行政程序问题，最突出的有第11条、第33条、第54条等。关于受案范围的第ll条第一款中有两处涉及行政程序问题。一是第四项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照、行政机关拒绝颁发或不予答复的”。另一处是第五项，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”。这两项中的“不予答复”实质上含有行政程序中的时限要求，若是在法律规定应作出决定的时间内未作出决定的，即是程序违法。第33条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这实质上是反映了行政程序中的顺序要求。行政机关在作出具体行政行为时，必须遵循先取证后裁决的顺序，否则就是程序违法。程序违法的法律责任承担问题主要表现在第54条的规定中，该条规定：具体行政行为只有证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持，而违反法定程序的可以作为判决撤销并可责令被告重新作出具体行政行为的理由之一。也即一个具体行政

行为即使实体方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的问题，也不能判决维持。

从积极的方面看，行政诉讼法对行政程序的要求是前所未有的，它有力地推动了我国有关行政程序方面的立法。但是，行政诉讼法对行政程序的要求，以及在程序违法的后果规定上仍存有不足之处。

(一)对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理过于简单化。笔者认为：中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政机关和执法人员的行政程序意识普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于宽松的法律责任，应区分具体情况与类型，对各种可能发生的情况加以规范，以便未雨绸缪。

(二)《行政诉讼法》对行政程序问题的规定仅涉及法定程序，并未触及一般行政程序。一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的，为大多数行政机关实际遵守的，有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。作为行政程序之一的一般行政程序，当然也具有行政程序的价值。笔者认为，一般行政程序至少具有以下两方面的价值：控制行政权的价值和促使行政相对方自愿接受行政决定的价值。在程序备受关注，行政程序逐渐法制化的今天，强调一般行政程序的价值更具有重要的现实意义。

(三)对违反法定行政程序的行政行为不作区分地一概撤销，但有失妥当。从法律传统上我国长期重实体轻程序，对程序的关注始于20世纪90年代。它使人们认识到了程序的独立价值。程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，但程序理念还远未深入到人们的法律意识中，况且法定行政程序对案件实体处理结果的影响是复杂的，有的法定程序并不影响到案件的公正处理，并未对当事人实体权益产生不利的后果，对这样的法定程序违法一律作出撤销决定，我们认为有悖行政效率，是不妥当的。

三、主要法治国家对行政程序司法审查强度的规定

他之石可以攻玉。尤其是在法制日益交融的今天，我们认为国外主要法治国家和一些地区对行政程序司法审查强度的规定一定会对我国完善该问题的立法规定有所借鉴。

实体与程序作为一对渊源于18世纪的法学范畴，是一个法律行为或法律制度的两个方面，既没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。因此，在国外行政行为的司法审查中，既重视实体性审查(如英国的违反管辖条件、不正当委托、不合理等，美国的实质违法、是否越权、是否滥用自由裁量权等)，也重视程序性审查。在对行政行为进行程序性审查中，既重视法定程序的审查(如英国的违反法定程序、美国的程序违法、德国的违反程序与形式、澳大利亚的违反法定程序等)，也重视对非法定程序的审查，英国行政法上的自然正义原则、美国宪法上的正当程序原则、德国行政法上的比例原则、澳大利亚的自然公正原则等无不渗透着法院对行政行为非法定程序的审查要求。

在英国，自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则，是对行政机关行使行政权力的最低限度的要求，包括两个最基本的规则：听取相对意见和不能作为自己案件的法官。在成文法没有行政程序规定时，行政机关受自然公正原则的调整。在美国，宪法规定的正当程序原则来源于英国的自然公正原则，它既是一个实体法规则，也是一个程序规则。作为实体规则的正当程序是指国会所制定的法律必须符合公平与正义，作为程序规则的正当程序是指一切权力的行使，如剥夺私人的生命、财产和自由时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。作为程序规则的正当程序体现了程序正义“最低限度的要求”，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。正如著名的古贝尔案判决所言，“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞”。换言之，“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足”。无疑，国外行政行为司法审查中的自然正义原则和正当程序原则，并不仅仅局限于法定程序的司法审查，而且也包括法律没有明确规定程序的审查。

在德国，行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分；有“外部程序”与“内部程序”之分；有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。行政程序的类型不同，其法律效果也有所不同。根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”，因此如构成程序违法，以撤销该行为为原则，确认其无效为例外。德国行政程序法第4_4条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为；另外，在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情况包括：(1)事后提交行政行为所需的申请(对行政相对人而言)；(2)事后提出所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；(4)其他行政机关补作其应作的共同参与等。

我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与撤销两种处理方式，对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准，而未经核准者，可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定，而听证笔录所示证据不足以支持其决定者，订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或部分。命令经废弃者，自废弃之日起，失其效力。

在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向，即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因，轻微的程序违法则不影响决定的结果，不构成撤销的原因。

从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是，对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化，对国外的经验还应进行全面介绍、深入研究。

四、完善我国对行政程序司法审查强度规定的建议

(一)对一般行政程序应纳入司法审查的范围，规定违反基本程序原则的应予以撤销。目前我国法定程序不违法而一般行政程序恣意违背合理正当程序的现象是比较普遍的，仅以法定程序作为行政行为司法审查强度，那么我国司法审查强度将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为

此，我们可以借鉴法治国家司法审查强度的经验，引入对一般行政程序司法审查的强度，这样就可以起到弥补法定程序不足时出现的漏洞的作用。

我们认为，行政程序一般情况下不影响行政行为的法律效力，行政机关具有一定的自由裁量权，但应根据实际情形和需要选择其认为最适当的行政程序，这种选择如果违反了行政程序的基本原则，就是严重的违反程序，也是严重违反法定程序的情形。理由是：行政程序的基本原则作为行政程序设立、实施的基本准则，是更高层次的规则，它从宏观的层面上规范着行政行为的作出，是应该被遵守的，行政主体选择的程序违背了行政程序的基本原则，也就违背了基本的公正要求。问题的关键是我国行政程序尚无统一的立法，行政程序的基本原则尚停留在理论探讨的层面上，不同的专家学者仁者见仁，智者见智。

笔者认为一般行政程序应遵守公正、公开、行政相对方参与三项原则。

1　公正原则。公正原则即程序公正原则，具体是指行政主体在实施行政行为的过程中必须平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。公正原则不仅要求实际上已实现了公正，而且还要求使行政相对方对行政行为有一种公正的确信感，因此，公正原则需要一系列具体的制度和程序过程来体现，主要包含回避、辩论、内部审裁分离和调查几项制度。

2　公开原则。公开原则是指行政主体应通过一定的方式让行政相对方或其他利害关系人及社会了解有关情况的原则。行政必须公开，因为秘密行政只会滋生腐败。公开原则的内容主要应包括：法律公开(行政行为的依据公开)、情报资料公开、决定公开、过程公开。

3　行政相对方参与原则。行政相对方参与原则，是指当事人或其他利害相关人在行政程序中有权对行政行为发表意见并且使这种意见得到应有重视的原则。参与行政的原则，是各国行政程序法普遍承认的原则。参与原则主要体现在行政相对方的参与权利上：(1)利害相关人有要求听证的权利，即行政主体应为利害相关人提供陈述意见。(2)阅览卷宗的权利，既可本人行使，也可委托代理人阅览。当然，对于法定不宜公开的卷宗，如卷宗的公开将妨害国家利益或有损第三人利益，行政主体有权拒绝予以阅览。违反上述几项行政程序基本原则之一的行政行为，人民法院在司法审查时也应作出撤销判决，同时根据不同的情形依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条之相关规定分别采取不同的处理。反之，对于一般行政程序没有违反行政程序上述基本原则的行政行为，相对方如要求撤销该具体行政行为的，司法审查中则不能满足相对方的要求，应作出维持原具体行政行为的判决。

(二)对违反法定行政程序的行政行为应区分不同情形予以有别强度的审查。我们可以把法定程序违法(实体是合法的)区分为三种情形：(1)严重的违反法定程序。在这种情况下，法院应作出撤销判决，并且责令被告不得以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，不得加重对原告的处罚。理由是严重地违反法定程序是一种明显违法，因为该违法使行政相对方的合法权益受到了较大的损害，若再处以基本相同或加重的处罚有失法之公平的精神，行政主体和国家应为该严重违反法定程序的行为承担责任。严重的程序违法有剥夺相对方听证的权利、先处罚后收集证据等。(2)一般的违反法定程序，在这种情况下，法院应作出确认被告具体行政行为违法的判决，并责令被告补正手续，给原告赔礼道歉向原告赔偿。理由是一般的违反法定程序也是违法，依法行政的行政法理念要求行政主体必须尽到一般的注意，规范自己的行政行为，而被告没有做到这一点要求，必须承担否定性评价的后果。一般的程序违法有：没有表明身份没有告知相对方处罚的事实和理由、没有告知相对方补救的途径和期限等。(3)轻微的违反法定程序，即行政程序中有轻微的瑕疵。这种情况，法院不必作为违反法定程序处理，应判决驳回原告的诉讼要求，同时要求被告采取补正程序的补救措施。理由是，这类违反法定程序的行政行为并没有损害行政相对方合法权益或者影响微小。现实社会中人们离不开各行政主体的管理，行政主体所从事的行政行为是为了公共利益的维护，我们必须因此而容忍因该公共管理行为所造成的轻微不利后果，“实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价”。轻微的违反法定程序有：没有履行备案手续等等。当然，严重违反法定程序、一般违反法定程序、轻微违反法定程序情形的外延，尚有待国家立法机关以法律的形式作出明确例举，只有这样，才能为人民法院的司法审查提供具有可操作性的规范。

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作者：张显伟　彭情宝