司法审查制度探讨论文

2022-04-21

内容摘要：为推进“以审判为中心”的刑事司法改革，需要改变传统侦查中心主义下形成的侦查权一家独大的局面，在深刻反思其所造成弊端的基础上，从侦查、检察、审判三机关在刑事诉讼过程中新型职能划分着手，合理限制侦查权的行使，切实构建起“以审判为中心”的诉讼架构。以下是小编精心整理的《司法审查制度探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

司法审查制度探讨论文篇1：

宪法审查模式之探讨

摘要：中国的社会现实和宪法之间存在着较大差距，使人们对宪法的实际效力产生质疑。纵观西方的宪政史，宪法效力是和司法审查制度紧密联系在一起的。结合中国的实际，建立适合我国国情的宪政审查制度是实现宪法效力的必由之路。

关键词：宪法；效力；司法审查

宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只是空中楼阁；再精美的体制设计，再华丽的“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都只是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的；没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政，因为司法审查不仅是宪政程序的终结，更是宪政得以开展的制度前提。

一、宪政审查制度的确立

（一）司法审查与宪政审查

“司法审查”（JudicialReview）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。“宪政审查”（Constitutional Review，或称“宪法审查”）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个更广泛的概念，包括了行政法审查与宪法审查。但在本文中，如未特别指明，“司法审查”就是指的宪法审查。在国外尤其是普通法国家的学术文献中，这两个名词经常混用，但我们应该了解两者在更广义上的区别。

国内不少学者把宪政审查翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，这个词还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府立法行为的审查制度。

（二）司法审查的起源

宪法审查在西方有着漫长的思想渊源。从古希腊的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学家到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了宪法。早在1610年的“博纳姆医生案”[1]，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（Natural Justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”[2]新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年“马伯里诉麦迪逊”[3]。在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。这个案例被称为“真正的世界宪政第一案”，后来被学术界公认为世界宪政主义的起源，并由此确立了宪政审查制度。

二、宪法审查的模式

迄今为止，宪政审查在组织机构上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。

（一）普通法院

在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的“普通”具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法（Common Law）体系。这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其一般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的国家，同一个法院处理几乎所有类型的诉讼——民事、刑事或行政。第二，“普通”表示不为宪政审查设置专门的法院。马伯里把宪政审查也纳入普通法院的范围。

这种体制的另一个特点是其“分散性”，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要到专门处理宪法案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。一般地，每个系统分为三个等级：基层、上诉与最高法院，通常采用二审终审制，因为最高法院仅选择审理极少上诉案件。联邦最高法院是联邦宪法的最高解释者，各州最高法院则是各州宪法与法律的最高解释者。但由于最高法院仅审理比例很小的案件，上诉法院是绝大多数宪法案件的最后决定者。

美国的司法审查体制带有显著的“美国特点”，因而不一定适合其他国家。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要通过一部《权利法案》）。另外，美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大的作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。尤其在欧洲大陆，法院的相对地位不如普通法国家那么突出，且司法审查也确实可能和议会至上的民主原则相冲突，因此，美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。

（二）专门法院

欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，这也是奥地利法学家凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。他从欧洲视角探讨了美国司法审查体制中所存在的问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。凯尔森的反对意见主要是技术性的，例如美国的司法审查模式对法律的确定性产生不利影响、宪法诉讼对原告资格的要求过于严格、司法决定仅针对个案而不具备普通性等。他所设计的奥地利模式解决了这些问题：“通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院，1920年的奥地利宪法第一三七至一四八条实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤销它发现构成违宪的立法。撤销整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其他部分分开，那么法院可以只撤销该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤销的立法就停止存在。法院的撤销决定在原则上只是在事后生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。但撤销立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤销的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤销的那个案例。既然这個案例发生于撤销之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。”[4]

参考文献：

[1]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：156.

[2]张千帆.西方宪政体系——上册：美国宪法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：37-45.

[3]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：72.

[4]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，2001：1-9.

作者：李红丽,乔芬

司法审查制度探讨论文篇2：

从侦查权制约的角度解析以审判中心的诉讼架构

内容摘要：为推进“以审判为中心”的刑事司法改革，需要改变传统侦查中心主义下形成的侦查权一家独大的局面，在深刻反思其所造成弊端的基础上，从侦查、检察、审判三机关在刑事诉讼过程中新型职能划分着手，合理限制侦查权的行使，切实构建起“以审判为中心”的诉讼架构。侦查机关应将合法收集证据作为侦查工作的重心，加强对刑事强制措施执行程序的规范，探索由法院通过司法审查和令状核准的方式制约侦查权的路径，做到一切工作都要围绕审判展开；检察机关应充分发挥司法监督功能，从侦查机关对司法令状的执行以及案卷移送方式的转变两方面贯彻“以审判为中心”，以此制约侦查权；审判机关应当切实推进庭审实质化，加强对刑事案件被告人的诉讼权利保障，维护控辩平等的诉讼格局，并且充分发挥在审前阶段的司法审查职能。通过以上措施，切实推进“以审判为中心”的司法改革，最终达到限制侦查权扩张维护司法公正的目的。

关键词：以审判中心；侦查中心主义；侦查制约；庭审实质化

一、引言

党的十八届四中全会提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。” 为响应此次诉讼制度改革，今年2月，最高院发布了《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》，对如何在刑事诉讼中推进“以审判为中心”的刑事司法改革做出了较为具体的规定。这些举措表明，我们已经认识到了以往刑事诉讼程序存在的不足，因而要改变司法实践中形成的“以侦查为中心”的刑事诉讼模式，为今后“以审判为中心”的制度架构提供明确的政策指引和法律依据。

从“以审判为中心”诉讼模式的演化进程上看，该模式在西方国家形成已久，认为这是法治国家应当得以普遍遵循的司法惯例。一些刑事诉讼基本原则和规则，如集中审理原则、无罪推定原则、非法证据排除规则、沉默权规则、证人出庭作证制度等都是在这种架构下逐渐形成并完善起来的，这反过来也为该制度优势的发挥提供了有效保障，进而推动庭审无论在实体上还是程序上都能够达到司法公正的目的。在我国，学者们对“以审判为中心”的制度也有较早的认识和研究，指出刑事诉讼的中心由侦查转向审判是我国司法改革取得进步的必然途径，这样才能使“刑事案件调查取证权虽然由警察行使，但是法庭对证据的审查、认定却会越来越具有实质意义”。

二、改革的起因：侦查中心主义的弊端

“以审判为中心”的主旨是对“以侦查为中心”进行纠偏，因此，我们首先认识到后者存在的问题，才能够有的放矢地推动此次刑事司法改革。

（一）“侦查中心主义”已不符合法治国家对司法公正的需求。在我国，“侦查中心主义”的司法模式是在特定时期自发形成的，由学者对刑事诉讼实践的一种理论描述，法律并没有对其作出明确规定。司法实践中，“侦查中心主义”主要体现为“案卷中心主义”、“侦查羁押中心主义”、“口供中心主义”等。在这种模式下，侦查、审查起诉、审判三者形成了流水作业的关系，前一阶段的工作成果被直接拿来作为后续流程的依据，比如侦查阶段对于案件事实、证据的认定通常会原封不动的用来支持起诉、判决，判决书成了对侦查活动的背书，因而导致了“在我国，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的诉讼程序不是审判，而是侦查” 这样一种认识。笔者认为，以侦查权为主导的诉讼结构即使能够做到公正审判，满足实体正义的要求，但是由于该模式自身存在种种弊端，必然导致其难以满足现代刑事司法对于程序正义的追求。基于上述原因，审判机关通常会过高估计侦查、检察人员的业务素养以及他们工作方式的合理性与合法性，对审前阶段的证据、案卷材料直接在法庭上予以采纳；同时，又会过低关注甚至否定犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，导致庭审虚化和形式主义现象的产生。因此，对侦查中心主义下司法机关的价值取向进行概括，可以发现 “治罪效率优先”是其首要目的。

（二）“侦查中心主义”容易导致审前程序权力行使的扩张。对于侦查、起诉难以通过外部力量加以制约，这就很难将司法公正的问题从源头上加以解决。剖析近年来已经得以纠正的冤假错案，可以发现，正是由于侦查权缺乏来自外部的司法干预，导致侦查机关容易“不自主地扩张”侦查权进而造成案件的瑕疵甚至错误。比较赵作海案、佘祥林案、杜培武案、张氏叔侄案等一系列典型案件，我们可以发现，冤假错案的产生责任其实不能完全归咎于当地法院，从案件历经几级法院数次审理、多次补充侦查以及最终的缓期执行判决等曲折经历中可以看出，司法机已经认识到了在案件事实认定、证据收集等方面存有瑕疵，但是，若依据侦查阶段形成的证据和被告人当庭供述进行审理，任何一家法院可能都会作出类似判决，导致冤案的结局似乎是难以避免的这一怪象。概括起来，正是由于侦查阶段类似刑讯逼供的办案方式以及“由口供到证据”的侦查思路，才使得案件的证据链看起来完全合法，对案件的定性也顺理成章。因此，尽管刑事侦查在诉讼程序中处于基础地位，赋予其采取刑事强制措施权力是打击犯罪和维护社会稳定所不可缺少的，但侦查权一旦失控，必然造成极为严重的后果。与法治国家普遍采取的以“司法令状主义”作为对刑事侦查的控制方式不同，我国刑事侦查程序呈现出行政化、封闭性特点，侦査程序缺乏有效的司法制约和外界力量的介入。这造成了在“侦查中心主义”之下，侦查机关侦查的自主权和独立性过强，一方面，使侦查机关内部制约机制难以发挥应有的作用，另一方面检察监督和审判制约也难以发挥作用。

（三）非法证据排除规则在“侦查中心主义”模式下得不到合理贯彻。侦査机关对使用刑讯逼供、非法取证等手段取得证据，出于打击犯罪和对侦查成果的维护，侦查机关自身通常不会主动检视其在侦查程序中存在的不足，通常会直接将案件的相关证据交由检察机关处理，不会主动排除非法或者瑕疵证据。检察机关又出于对侦查机关的信任，在审查起诉阶段可能因疏于审查而将其提交法庭。

法院同样基于对审前程序的信任，审判阶段就难以排除非法证据，冤假错案最后自然难以避免。所以，为解决非法证据排除规则在刑事诉讼中实施难的问题，《决定》也明确指出，要建立健全非法证据排除的法规并加强落实，敢于对非法证据依法加以排除。

结合以上分析，笔者赞同一些学者提出的三步走战略，即“以审判为中心”的诉讼模式改革可以分近景、中景和远景三步，当前阶段的工作应以限制侦查权的扩张为主，逐渐架构新型诉讼格局。

三、“以审判为中心”相关概念的辨析

为厘清“以审判为中心”模式对侦查权制约的途径并完善其架构机制，我们首先要对相关概念进行辨析了解其内涵，其次要认清“侦查中心主义”所导致的问题，再以此为基础探讨此次改革的主旨，以探索为全面的完善途径。

（一）“以审判为中心”的内涵

1.“以审判为中心”有别于“审判中心主义”。相较于“审判中心主义”而言，“以审判为中心”为属概念，指司法机关在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段不仅需要分工负责、互相配合，而且还强调在整个刑事诉讼程序中，各环节应以为法院审判提供合法的证据作为工作重点，切实做到“未经审判，任何人不得被认定为罪犯，也不得被迫承受罪犯的待遇”。 “以审判为中心”还要求审前程序要围绕公正审判这一主旨展开，尤其对刑事强制措施执行和证据收集，需要法院通过司法审查的方式予以制约，使其在侦查活动中发挥更为积极的主导作用。在具体实施阶段，一方面应加强对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利提供更全面的保障，另一方面还要对审前程序进行司法制约并对证据规则加以完善，以达到促进庭审实质化、保障司法公正的目的。

2.“审判中心主义”与“庭审中心主义”的区分，“庭审中心主义”仅指案件在审判阶段要围绕庭审进行准备工作，侧重于解决裁判权的运作机制问题，以消除庭审的形式、虚化现象，强调“证据调查和定罪量刑等审判活动，都必须在庭审中进行，判决必须基于庭审中证据调查、法庭辩论结果当庭作出”，做到当庭调查、当庭认定、当庭判决。概括而言，“庭审中心主义”是“审判中心主义”的保障。

（二）“以审判为中心”的背景

实际上，“以审判为中心”的诉讼架构是对侦查中心主义诉讼模式的纠偏乃至否定。如德国舒乃曼教授所述，传统司法观念“将侦查程序作为刑事诉讼的核心、顶点阶段”，认为刑事诉讼的最大价值在于打击犯罪，因为侦查阶段已经做到了对犯罪行为的及时制止和对犯罪嫌疑人的有效控制，基本完成了打击犯罪的目标，所以后续的法庭审判程序不过是对前期侦查成果的巩固。诚然，这种观念有其存在的特殊背景，这才促使了仅强调司法效率而忽视程序正义的“以侦查为中心”模式在刑事诉讼中的形成。然而，要成为现代化法治国家，必然要对“以侦查为中心”的刑事诉讼模式进行全面转变，使“以审判为中心”的格局成为刑事诉讼工作的常态，体现我们国家追求司法公平正义、努力探索司法进步道路的精神，最终达到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的改革目标。

四、架构“以审判为中心”的侦查权制约机制

基于侦查中心主义存在的种种弊端，尽快建立健全“以审判为中心”的刑事诉讼模式，促进司法权对侦查、检察权的合理制约是非常必要的，这样才能保障刑事司法在实体和程序上都符合司法公正的要求。在侦查中心主义模式下，侦查权由于缺乏有效制约容易扩张，尤其在取证环节易于发生非法取证等问题，决定了对侦查权进行有效制约的必要性。为全面落实“以审判为中心”，一方面，需要通过审判机关、检察机关以司法令状的形式对有关限制犯罪嫌疑人人身、财产权利的刑事强制措施加以事前审查。另一方面，法院在案件审理过程中应杜绝形式虚化主义倾向，着力解决证人作证、非法证据排除以及被告人诉讼权利保障等问题，以事后审查的方式约束侦查权，通过排除存疑证据，从根本上抵消侦查机关非法取证的动力。

当然，推进这项诉讼制度改革，并不是要求公安、检察和法院三个部门之间的关系发生转变，一切活动围绕法院展开，也不是要求改变侦查、起诉、审判这一诉讼流程和分工负责、相互配合的机制，其实诉讼模式的“‘中心论’与‘阶段论’是辨证统一的，二者之间并不矛盾”。所以，这项改革并不是对以往刑事司法模式的全盘否定，更不是对现今已经取得成果的否定，而是在汲取以往司法活动经验和教训的基础上进行的纠偏，是在借鉴法治国家刑事司法经验的基础上探索符合我国国情的刑事诉讼模式。因此，笔者从侦查权制约的视角解析“以审判为中心”的诉讼架构，并围绕公、检、法三机关在刑事诉讼中的职能划分提出具体完善思路。

（一）新型侦审关系：司法审查的构建与令状主义的展望

在以往司法实践中，一般将对被告人诉讼权利保障的重点放在实体权利方面，然而，要维护被告人公正审判权，在审前程序尤其是侦查阶段就应对刑事强制措施以及强制性侦查行为进行司法审查。在我国当前刑事诉讼领域，司法审查制度严重缺位，除逮捕以外，其他涉及案件当事人权利的强制措施一般由侦查机关自己决定，正是由于缺乏中立司法机关的事前审查，导致侦查中存在的违法行为难以得到有效预防和及时纠正。所以，“以审判为中心”的诉讼模式就要求侦查工作围绕庭审的需要展开，强调法院司法权对侦查程序的制约，以减少滥用侦查权、刑讯逼供、超期羁押等现象的发生，最大限度的保障相对人诉讼权利、减少冤假错案的发生。

首先，就我国刑事侦查程序而言，其仍属于自我授权的模式。主要存在以下不足：1.刑事侦查授权的行政化。刑事侦查以及部分强制措施的执行无需司法授权，而是由侦查机关自行决定，虽然可以简化诉讼程序、提高效率，但是“刀刃再锋利也难砍到其刀背”。这种自我授权、内部审查的方式，一方面导致司法对刑事侦查的实体要件缺乏限制，如美国联邦最高法院判例中所说：警察在破案以及打击犯罪的竞争上通常面临极大的压力，如果警察有权自行判断并采取强制性侦查措施，那么，宪法对人民的保护将成为具文，公民的安全将完全悬至于警察的裁量。另一方面，在内部授权决定的签发程序上，由于缺乏程序性制裁措施，对刑事侦查申请的审查程序容易流于形式而难以起到实质把关的作用。有时为证明侦查行为合法，侦查机关会提交书面的“情况说明”，由于侦查机关单方面实施并且辩方被排斥在该程序之外，其内容和形式的真实性、合法性就难以得到保障。 2.刑事侦查授权范围不特定。与法治国家对刑事侦查客体特定、详细的记载做法不同，我国侦查机关对侦查客体一般没有明确限制和特定化描述，容易导致根据侦查的需要任意扩大侦查范围的情况发生。3.刑事侦查执行程序不完善。一方面，比例原则贯彻不充分，侦查措施与罪行严重程度之间不能完全对应，导致适当性原则的缺失。另一方面，刑事强制处分的不当，可能造成犯罪嫌疑人与案件无关的财产权受到损害。

其次，借鉴法治国家立法例，我们可以看到司法审查在其刑事诉讼中普遍得以运行。大陆法系国家强调法官对刑事侦查的参与，借以实现法官对刑事侦查的有效调控。侦查机关虽然可以采取诸多侦查手段，但除现行犯、紧急情况外，其他诸如羁押、搜查、扣押、邮检等侵犯性对人基本权利的强制措施，原则上须经过法官的批准，接受法官的司法审查。此外，大陆法系国家刑事诉讼法还强调对侦查程序有效性的事后确认，通过严格的事前审批和事后确认程序保证侦查行为合法，并且规定了法定无效与实质无效等不同的违法后果。英美法系国家刑事司法在侦查阶段实行令状主义，通过相关司法令状的签发制约侦查权。

最后，建立新型侦审关系，确立“以审判为中心”的刑事侦查格局。为改变侦查中心主义的司法状况，可以借鉴国外司法审查、令状主义的做法，将涉及犯罪嫌疑人人身自由、财产权、隐私权等重要权利进行刑事侦查的决定权交由中立的司法机关进行审查，并且以实体审查为主，程序审查为辅，通过法官亲自参与讯问的方式作出具体裁定。需要强调的是，在此过程中，司法审查职能要与刑事追诉职能进行严格区分，不能由司法机关代行追诉职能，也不能由侦查、公诉机关担负起司法裁判的职能。因此，需要做到以下两点：第一，保障被追诉人权利，改变司法权缺位的现状。以审前羁押为例，法治国家对审前羁押一般设有羁押事由的法定性、羁押程序的司法性和羁押决定的可救济性三种制约机制，而在我国，无论是对逮捕合法性还是对羁押必要性的判断，法院都难以参与进行司法审查。所以，新型侦审关系的构建需要将法院纳入到侦查工作的监督、决定工作中来，切实做到法院对侦查工作的高度参与。第二，转变侦查工作重心，切实做到“案件侦破”与“证据收集”并重。防止事实不清、证据不足的案件以及违反法律程序的案件‘带病’进入起诉、审判程序，造成起点错、跟着错、错到底现象的发生。 “以审判为中心”的司法改革，并非弱化审前程序的作用，相反，改革的中期目标是进一步优化刑事司法中各机关职权配置，以实现法院对审前程序的有效制约，进而对审前程序提出更高的标准和要求。在具体操作上，应以“为起诉、审判提供合法证据”作为刑事侦查的主要目的，并在证据规格和证明标准上将“破案”与“庭审”的要求结合起来，实现侦查办案思路由“抓人破案”向“证据定案”的转变。

（二）完善侦诉关系：通过检察监督制约侦查权

在“以审判为中心”的诉讼模式中，检察机关作为法律监督机关更应当配合法院对侦查权进行必要的制约。“以审判为中心”与检察机关诉讼监督的关系并不是对立的，这项改革不仅没有否定审前阶段的重要性，而且重在突出建立起检察机关与逐步建构的司法审查形成合力的新型协作关系，以达到共同制约侦查机关可能存在的滥用侦查权的行为。不是庭审，而是刑事侦查”这类看法，最根本的是要控制刑事侦查中强制措施发动的审批程序，借鉴西方令状主义模式，实现法院对刑事侦查的有效参与，引入司法审查和紧急情况事后确认制度，使侦查机关切实将为庭审做准备、合法收集证据作为工作重心。其次，检察机关应配合审判机关行使司法审查职能，发挥监督职能，监督侦查机关对相关司法令状的执行情况，并对刑讯逼供、诱供、超期羁押、非法搜查扣押等行为作出有效干预。与此同时，改变以往案卷移送的方式，推进庭审实质化进程。最后，作为“以审判为中心”的关键一环，法院一方面要积极发挥对审前程序的司法审查，突出对侦查机关“证据收集”工作的引导，以转变侦查机关传统的“只讲目的不讲过程”和“由人到证”的侦查思路，切实做到程序合法。另一方面，要力求庭审的实质化，保障被告人充分行使辩护权，使控辩双方在庭审中居于平等的地位，对被告人的定罪、量刑依据庭审结果作出。

基于以上分析，我们认为“以审判为中心”并不是对以前刑事司法模式的全面否定，也不是一味地强调整个刑事诉讼程序要围绕法院和法官进行，而是以努力实现司法公正为目标。正如西方法谚所说：“本质问题已经解决，枝节问题也就不复存在。”而传统的“侦查中心主义”模式以及侦查权容易扩张的弊端正是制约我国司法进步的本质问题，因此应尽快架构起侦查制约的新格局。只有这样，才能促使侦查、检察和审判工作切实围绕公正审判展开，最终做到使人民群众在每个案件中都能感受到公平正义。

1.当前我国侦诉关系现状。以往我国 “以侦查为中心”的模式造成了“警主检辅”的特殊检警关系，由于检察机关行使公诉职能在一定程度上需要依赖侦查机关的前期侦查成果，“致使其对刑事侦查行为缺乏有力的监督，检察权对侦查权的控制变得相当微弱，这就会直接影响到侦查和起诉的质量”。另外，“公检法三机关在刑事诉讼中配合大于制约的现象也较为突出，在办案中为搞好关系经常互相照顾的现象也较为普遍”。因此，可对以往侦检关系加以概括：重心在侦查阶段，审查起诉很大程度上是对侦查案卷、证据的事后确认。甚至可以说审查起诉在某种程度上附属于刑事侦查，成为侦查和审判的中转站，因此难以做到对侦查权的全面制约。

2.强化审前程序中的检察参与，拓展侦查制约途径。首先，检察院作为可以行使司法监督职能的司法机关在刑事诉讼中扮演着多重角色，并且其审查起诉职能与检察监督职能并不矛盾。所以“以审判为中心”的制度变革与检察机关检察监督职能的行使也不矛盾。为此，构建新型侦检关系并不违背宪法中对公检法三机关职能的划分规定，并且为了最大限度发挥“以审判为中心”的制度优势，就要求建立新型侦诉关系。具体而言，检察机关应当进一步提高其在侦査阶段的参与程度，发挥监督职能，不仅要在批准逮捕、审査起诉方面依法履职，还应加强在案件侦查初期尚未提请逮捕、移送审查起诉阶段的监督，及时纠正非法限制人身自由、非法取证等行为，并且做到在审查起诉阶段及时排除非法证据，避免使其流入审判阶段，以此限制侦查权滥用确保其依法行使侦查权。其次，在具体案件中，需要加强公诉对侦查的指引规制功能，一方面配合法院行使司法审查职能，主动参与并引导侦查阶段刑事强制措施的适用；另一方面加强证据审查工作，对证据的客观性、关联性、合法性进行严格审查，确保形成更为完善的证据链，以此提高追诉质量制约侦查权。最后，检察机关需要转变案卷移送方式，以往全案移送的做法会使法官在庭审之前就产生偏向于控诉机关的预断，因此要保证控辩平等就要求检察机关在起诉阶段仅移送部分案件材料，使检察机关在证据出示上所占的优势逐渐削弱。这样一来，就会从根本上要求其对侦查机关提交的证据审查、认定更加严格，从侧面制约侦查权的扩张。因此，强化审前程序中的检察参与，是进行“以审判为中心”诉讼制度改革的必然趋势。

（三）推进审判实质化：强化证据规则的运用与辩护权的保障

在“以审判为中心”的模式下，法院发挥着引导整个刑事诉讼流程的重要作用，而庭审环节又是对案件作出裁决的最后一环，所以这次改革必然要求整个刑事诉讼外部程序围绕审判工作展开，而法院内部工作则要围绕庭审展开。因此，推进庭审的实质化自然成为完善审判工作的首要着力点和制约侦查权的一大利器。为推进庭审实质化，法庭不能简单地直接采纳侦查、起诉机关移送的证据材料及相关结论，而应采用更加公正的审判程序对审前阶段取得的成果作出独立的审查和判断，从而有效防止审前程序权力的滥用，把好法院维护司法公平正义的最后一关。所以，推进庭审实质化应从以下几点着手：以证据规则的强化为突破口，将非法证据排除以及直接、言辞原则等规则和原则的使用落到实处；兼顾被告人辩护权的保障，改变检察机关起诉阶段全案移送的做法，使控辩双方处于平等地位；对被告人是否定罪、如何量刑均应当庭作出裁定，避免在庭前形成预先决断。充分发挥庭审在事实审查、证据认定和刑罚处罚中的决定性作用，保障被告人基本的诉讼权利，以提高案件质量、实现司法公正。

1.围绕证据规则，突出法院对侦查取证的限制

庭审作为诉讼中中立性最高、公开透明度最大、诉讼参与人最多的环节，相比审前程序更有利于正确认定案件的事实和证据。其他法治国家比如美国，其联邦刑事诉讼规则以及联邦证据规则都明确了只适用于审判阶段。因此，在以证据认定作为庭审重要着力点的审判中心模式中，“非法证据排除规则”和“直接、言辞原则”的贯彻无疑是庭审工作的关键。

首先，在“非法证据排除”方面，为有效制约侦查权，第一，对于侦查机关在“不能排除刑讯逼供可能”的情况下通过出具“情况说明”而补强证据效力的做法，需要进行限制。对《刑诉解释》第77条中“经补正或者作出合理解释”的证据材料应采取更为严格的认定标准，并且加大对案件证据和取证方式合法性的审查力度，敢于排除非法证据。第二，严格执行证据裁判原则，即使在普通案件中，也可以参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，一方面要求证据必须符合法定形式、有证据资格，另一方面要具备证明能力，做到即使仅存在形式上的瑕疵也应限制其作为定案的主要依据。因为“证据必须先具备证据能力，即先为适格或可被容许之证据，而后始生证据力之问题”。如此，侦查机关出于该种考虑，在刑事侦查中依法取证、合法采用刑事强制措施的积极性必然可以得到大幅度提升。

其次，“直接、言辞原则”要在庭审中得以充分体现。《决定》要求完善证人、鉴定人出庭作证制度，使庭审在事实查明、证据认定、诉权保护和公正审判中发挥决定性作用。因此，在庭审中如无特殊情况，对与被告人定罪量刑有关键影响的证人、鉴定人等应当到庭陈述相关证言、意见，并接受法庭和控辩双方的询问。这也是对侦查权形成制约的又一途径，可以有效防止侦查机关误导、引诱证人做出符合侦查机关需要的某些证言。对于侦查机关的勘验、检查、侦查实验笔录等也可以参照鉴定意见的使用规则，因其具有“人的陈述”之属性，理应适用“传闻证据规则”，必要时也应当由侦查人员出庭接受询问。最后，为提高相关人员出庭率，可以设想由法院协调对其提供必要的保护措施，并且对因作证导致的经济损失进行一定的补偿。

2.保障诉讼权利，维护刑事司法公平有序展开

正义的根本要素是平等，法律允许拿起武器对付有武器的人，所以在庭审阶段，应充分保障被告人充分行使诉讼权利。这样做一方面可以体现“以审判为中心”的诉讼改革的根本目的是维护司法公正，提升司法公信力。另一方面可以促进庭审实质化以制约侦查权。首先，要使被告人可以和辩护人进行充分的接触，保障辩方的举证、质证和辩论权，使控辩双方处于平等的地位，做到控辩对抗趋于实质化。其次，法官应尽量减少审前对侦查卷宗的接触，避免形成预先的决断，力求对案件事实和证据做到当庭审查，在听取控辩双方辩论后当庭认证，有条件的还可以当庭判决。通过逐渐消除对卷宗的依赖，以减弱侦查机关和检察机关以往所处的优势地位，使被告人及其辩护人充分行使诉讼权利。这样做也间接地制约了侦查权的扩张，以此维护司法公正。

五、结语

此次“以审判为中心”的诉讼改革，目的是要一改长期以来我国刑事司法中形成的侦查中心主义模式，刑事诉讼的一切工作都要围绕审判这一中心进行，侦查、起诉等审前程序以服务庭审为宗旨，进而突出对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，最终实现司法公正。笔者认为，对侦查权进行有效监督、制约，充分发挥法院在审前程序中的司法审查职能，是保障这项改革取得成功的关键。所以，公安机关、检察机关以及审判机关在刑事案件侦查、起诉和审判三个阶段都应当积极探索并强化“审判中心主义”模式对本环节的要求，切实做到以事实为依据、以法律为准绳，着眼大局，使每个阶段既要符合实体正义，又要达到程序正义的标准。

在实现侦查权制约的新型诉讼架构安排上，首先，侦查机关要对自身职能进行准确定位。的确，侦查机关不仅在刑事案件中负有侦查职能，同时其还担负着打击犯罪、维护社会稳定的职能，在具体案件中很容易混淆两种职能对侦查机关的提出的要求，即难以平衡合法收集犯罪证据和及时控制犯罪嫌疑人两种价值取向。“实施刑事强制措施的侦查机关或以自觉不自觉的方式在案件侦破中带入其他的目的，诸如社会治理、预防犯罪等等。正是由于这些目的的渗入，导致侦查机关往往会以积极主动的方式运用强制措施”，进而造成侦查权的滥用。要改变诸如“真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序

作者：袁义康

司法审查制度探讨论文篇3：

论区块链电子证据司法审查的核心要义

摘要：《人民法院在线诉讼规则》就区块链电子证据明确了存证平台资质、平台中立性、平台信息系统和取证存证技术及过程等司法审查要素，对案件事实的发现发挥显性功效。然而，由于审查标准和尺度模糊，导致实践中认定结果迥异。基于法教义学的视角，司法审查应由多元标准向一元的平台资质标准转变;由“相互独立”的单一标准向“分层递进”的中立方式转变;由信息系统的“虚置”向对其安全性、清洁性、可靠性和可用性四位一体评价转变;由技术说理向取证、存证技术和过程转变。通过上述审查标准的确立，约束并有效规范法官的自由心证，把区块链电子证据的审查纳入科学化、规范化的轨道，以达至既定的诉讼目标。

关键词：区块链电子证据;平台资质审查;平台中立审查;信息系统审查

一、问题的缘起

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第93条明确电子数据真实性的认定要素为计算机系统软硬件环境、数据储存和提取方法、提取主体1。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院解释》）第11条确认了区块链电子数据的证据合法性2，属于倡导性规范，旨在鼓励和引导诉讼主体利用区块链技术存储电子数据，提高证据效力[1]。《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》）第17条进一步明确了审查区块链证据真实性的四大要素：存证平台资质、存证平台中立性、信息系统、存证的技术和过程3。上述规定，对互联网法院或者在线诉讼中案件事实的发现发挥显性功效。实践中，在“威科先行”法律案例库中，通过设置“区块链存证”关键词，对所检索的136个案例进行解析4，发现鲜有法院详细说明存证平台的信息系统是否符合规范，且对于其他三个要素在具体采信中亦存在差异。比如，对区块链存证平台的资质判断标准无统一性，或对存证平台中立性的论述过于简单，或未专门审查存证平台信息系统的清洁性、安全性，在具体审查标准上也不尽相同。对此，学界或主张从宏观层面畅谈区块链技术作为“法律科技”的应用前景[2];或认为区块链技术在事实认定层面能够代替法官[3];或审视区块链技术给传统证据法理论带来的冲击，认为随着互联网纠纷案件的激增，应构建一套“符合互联网技术特征，满足互联网证据审查要求的新兴证据规则”[4];或在鉴真方法上，就区块链电子证据的内容与载体进行区分，主张双阶鉴真[5];或就区块链证据的原件属性在证据法理论上展开探讨，并提出以“证据三性”为框架，构建区块链证据审查体系[6];或强调建立司法推定规则，以方便法官高效认定电子数据[7]等，却难以消解司法判定中存在的实质性积弊。在互联网诉讼或者在线诉讼稳步推进的今天，随着民众民主与法律意识的不断提升，立足区块链电子证据的核心要素，从法教义学的视角，结合区块链存证技术原理[8]，审视区块链电子证据司法审查的标准与尺度，对约束并有效规范法官的自由心证，准确发现纠纷事实，令人信服地消解现实利益纠葛意义十分重大。

二、由多元至一元的平台资质审查标准的确立

（一）多元标准的实践样态

实践中，由于《在线诉讼规则》第17条对“国家有关部门的相关规定”指向模糊，故有的法院认为，电子认证许可属于行政管理范畴。如在全景视觉公司诉康辉公司作品网络传播权侵权一案中，被告康辉公司抗辩称，受原告委托的存证机构并未取得电子认证许可，而法院则主张不应以行政管理上的任何标准，来评价电子证据在诉讼中的效力5;然而，在全景视觉与成都日报网络传播权纠纷一案中，法院又以重庆易保全平台未取得国务院信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书为由，不予采信。在该案中，尽管易保全公司还出示了《信息安全管理体系认证证书》《信息系统安全等级保护备案认证》《电子认证产品和服务授权》等证书，但是，法院认为上述证书并非国务院信息产业主管部门所颁发，无法证明平台的服务能力6。就引用某项行政许可或者技术检验来评价平台资质而言，法院在审查中选取版本不一：或以国家网络与信息安全产品质量监督检验中心检验为标准，如在杭州华泰一媒与深圳道同科技网络传播权纠纷一案中7，法院认为，数秦公司（存证平台控股公司）通过国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测，保全网具备第三方电子存证平台资质;或以境内区块链信息服务备案清单机构为标准，如在成都云图天下与绍兴中青旅信息网络传播权纠纷一案中8，郫都区法院认为，保全网属于国家互联网信息办公室境内区块链信息服务第一批备案清单机构，具备作为第三方电子存证平台资质;或以公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证为标准，如在中文在线与广州动景科技信息网络传播权纠纷一案中9，法院认为，IP360数据权益保护平台通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证，具备作为第三方电子存证平台的资质。归结起来，对平台资质的采信主要有四种，如图1所示：

就第三方机构在民事诉讼领域接受当事人委托提取、保管证据的行为而言，对证据能力和证明力的影响，一直是证据法学理论争议的热点。有学者认为，第三方存证平台的存证行为易引发对证据合法性的质疑，因而应由最高人民法院牵头搭建全国统一的司法区块链存证平台，能够提供国家信用背书，提高证据效力[9]。我们认为，构建全国统一平台能在一定程度上缓解法院的证据认定压力，但是这有悖于区块链存证“技术自证”的初衷，并易引发对法院中立性的质疑，甚至是司法的“制度性风险”[10]。因此，选取或制定合理的评价标准，让法院在审查平台资质时有章可循才是亟待解决问题之关键。

（二）评述与一元标准的确立

关于存证平台审查中存在的类案异判问题，《在线诉讼规则》发布后仍未能得以解决。就司法实践的做法而言，可以归结为电子认证许可型、安全检测型、检验认证型和登记备案型四种标准。其中，电子认证许可型是针对“电子认证”服务所专门制定的专项许可，根据工信部所发布的《电子认证服务管理办法》第2条和第17条规定10，电子认证服务主要是对电子签名进行真实性保证，其内涵完全不同于电子数据保存11。因此，将电子认证许可作为评价区块链存证平台的标准，存在严重概念混淆。

检验认证型是以公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检验认证为评价标准。该项检测主要检测的产品包括入侵探测器、防盗报警控制器（系统）、汽车防盗报警系统、道路交通安全产品等物理设备，相较于网络与信息安全检测而言，并不能直接反映存证平台的技术实力和服务能力。

登记备案型是以国家互联网信息办公室公布境内区块链信息服务登记和备案登记为平台资质的评价标准。尽管《区块链信息服务管理规定》要求区块链信息服务提供者应当就相关信息履行备案手续12，但是备案登记并不代表国家机关对该平台的认可。《国家互联网信息办公室关于发布第五批境内区块链信息服务备案编号的公告》已明确指出，备案登记并非代表官方对平台、服务和产品的认可。

我们认为，安全检测型是以网络与信息安全检测为判断标准。首先，在检测主体上，国家网络与信息系统安全产品质量检验检测中心是在“公安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心”“公安部信息安全产品检测中心”的基础上建立的，于2015年5月由国家监督管理委员会批准授权，具有一定的权威性。其次，从检测范围来看，包括防火墙、网络安全隔离卡与线路选择器、安全隔离与信息交换产品等计算机软件产品，基本涵盖电子数据保存所涉及的软件要求。最后，从目的解释的角度来看，《在线诉讼规则》将存证平台作为审查要素之一的核心目的，并非刻意区分存证主体的等级，而是出于保障证据真实性的考量。而网络信息安全检测恰好能够就存证平台对数据进行安全保障的技术能力给予充分评估。故以网络信息安全检测的标准作为司法审查依据，无论从科学角度还是法律适用角度来说，均是当下最优选项。

三、由“相互独立”到“分层递进”中立审查方式的确立

（一）“相互独立”的审查现状

在实践中，对区块链存证平台的中立性审查略显简单，裁判文书中着墨较少。在华泰一媒与深圳道同科技信息网络传播权纠纷一案中13，杭州互联网法院认为，数秦公司（保全网控股公司）的股东和经营范围与原、被告之间相互独立，因此该平台具有中立性;在全景视觉网络与深圳康辉旅行社著作权权属、侵权纠纷一案中，北京互联网法院认为，“易保全公司系独立于双方当事人的第三方存证平台”，具有中立性14;在成都云图天下与绍兴中青旅信息网络传播权纠纷一案中，被告对存证平台提出质疑，法院则认为，“针对绍兴中青旅公司对存证提出的异议，证明主体独立于云图公司”而具有中立性15;在成都日报社与全景视觉网络传播权纠纷一案中16，上诉人称重庆易保全网络存证平台系盈利性机构，收取了被上诉人的报酬，因此其提供的证言缺乏公正性和中立性。遗憾的是，成都市中院以易保全平台未取得电子认证许可而否定了平台资质，对于中立性没有单独评价。由此可见，有的法院或忽视对存证平台中立性的审查，或对中立性的表达不充分，仅以“相互独立”作为采信理由，至于如何判定“相互独立”则语焉不详。故有学者主张，应当审查存证平台的股东及其经营范围，从股权架构和经营活动入手，审查存证平台与原被告之间的交集[11]。对此，我们认为，理论和实务界均低估了中立的审查难度。因为从文义解释的角度理解《在线诉讼规则》规定的“利害关系”和“不当干预”两项要素，在审查中均需要进行综合、系统考量。但是，就实践而言，对平台中立性专门做出评价论述的法院，一般从当事人和平台的业务范围或者股权结构入手进行审查。至于当事人是否以技术手段不当干预，均需要在存证、取证中进行审查，少有法院在平台中立评价时审查这一因素。

（二）“分层递进”的判定

我们认为，条文中规定的“利害关系”和“不当干预”并不是两个独立要素的简单拼凑，而是一种相互影响的有机结合。对于平台中立性的审查，应当以一种分层推进的思维来进行层层推演，以达司法审查之目标。审查方法如图2所示。

对于当事人与存证平台有无利害关系应区别对待。从立法目的来讲，将利害关系和是否利用技术手段进行不当干预这两个要素同时归入第17条第（2）项，旨在使评价层次更为丰富。如果对当事人与存证平台是否有利害关系，均以相同的标准直接审查是否以技术手段进行不当干预，那么完全没有同时规定两个审查要素的必要，大可直接规定审查是否存在不当干预行为。所以，对于当事人和存证平台之间具有利害关系的情况，宜采用更严格的标准审查其是否具有不当干预取证、存证的行为。

对于利害关系的判断可以综合考虑业务范围和股权架构。实践中，尽管有大量案例专门就当事人与存证平台之间是否有利害关系进行说明，但是只简单地论证存证平台与原被告之间的独立关系。对此，我们认为，考虑是否为独立关系应当至少判断业务关系和股权关系两个方面。前者是指当事人和存证平台存在业务上的合作关系，或者存证平台与另一方当事人存在业务上的竞争关系;后者是指当事人公司股东与平台公司股东之间存在交叉持股或者平台与当事人之间为控制关系。采用股权结构和业务关系来判断平台中立性，有助于实现对存证平台于当事人利害关系的智能化审查。随着国家市场监督管理总局牵头各地方行政机关将全国企业信息上网，各企业的股权信息和业务信息已完成公开，数据已经基本打通。实务中，可以通过对全结构的数据解析，利用机器自动判别是否存在股权控制、交叉持股或者业务合作（竞争）关系。

在不当干预的评价上，可以具体考虑当事人是否实名认证、取证程序中当事人的介入程度、取证存证过程是否能够重现、取证存证过程中是否产生了关联信息等，并结合上述情况进行综合判断。

四、由“虚置”至具象的信息系统审查的确立

（一）信息系统审查的“虚置”现象

一般来讲，实践中，法院将存证平台计算机系统的审查环节嵌入存证取证过程当中一并进行，很少专门就存证平台计算机系统和存证取证过程进行区别审查，更鲜有在对区块链技术进行说理时，专门就平台信息系统的性能、特征进行阐释。可见，尽管在《民事诉讼证据规则》和《在线诉讼规则》中均专门规定对电子数据的采信需要考虑储存电子数据的系统，但并未引起足够重视，存在被“虚置”的现象。例如：在上海优栗网络与北京华视聚合文化信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，“本案涉案取证行为已最大限度地排除了因操作者不当介入、操作设备不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响”，因而“保证了电子数据生成、储存方法的可靠性，并且较大程度上保证了证据真实、有效、无被篡改的可能性”17。在华泰一媒诉深圳道同科技一案中，杭州互联网法院从平台资质、取证可信度、证据保存完整性三个方面进行了审查，在对证据保存完整性的审查中，着重论述了区块链的技术原理，但是，对存证平台系统的安全性和清洁性却没有着墨18。可见，当前司法实践中，法院在技术层面着重审查第三方平台的取证环节，因信任区块链防篡改技术而架空信息系统审查的现象客观存在，加之，對存证信息系统质疑的门槛较高，鲜有当事人就此进行抗辩。

对于《在线诉讼规则》所规定的信息系统审查应遵守的清洁、安全、可靠和可用的标准问题，有学者认为，具体是指GB/T 25000.51—2016《系统与软件工程系统与软件质量要求和评价（SQuaRE）第51部分：就绪可用软件产品（RUSP）的质量要求和测试细则》等国家标准[12]。我们认为，尽管上述标准从可靠性、易用性、信息安全性等方面对目标产品的质量特性、测试及评价细则进行了详细描述，但该标准仅作为我国信息系统技术和信息安全保障能力评价的通用标准，尚不足以反映区块链技术平台的技术专业性和存证平台的证据保管专业性，且该标准缺少对系统清洁性的规定。因而在司法实务中，仍需其他标准的引证。

（二）具象信息系统的建构

我们认为，《在线诉讼规则》所提出的“安全性、清洁性、可靠性、可用性”的评价标准散见不同规范之中。在安全性方面，司法部发布的《电子证据存证技术规范》（以下简称《技术规范》）第5.1条要求存证平台信息系统应达到GB/T22239—2019的第三级的标准，具体指《信息安全技术网络安全等级保护基本要求》的第三级基本要求。在质证环节中，当事人应以上述《技术规范》为大前提，有针对性地提出对存证平台的质疑。法院则依据明确有效的规则对平台的系统进行评价，谨防出现恣意妄为现象的发生。在清洁性方面，《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第7条规定，要求公证机构办理保全电子证据业务时，对所用设备进行清洁性检查。该指导意见后面附有操作程序，针对Windows系统下，如何进行系统清洁性检查做出了说明。尽管该指导意见由中国公证协会发布，且指向公证机构，但第三方存证平台作为保全电子数据的中立第三方，其功能和作用与公证机构趋同，裁判者可以参照该指导意见的相关操作程序，对存证平台的信息系统进行审查。相对于“清洁性”和“安全性”来讲，“可靠、可用”显得更为抽象。对此，我们认为，其指向应当是存证平台的总体技术实力。《技术规范》指出存证平台应当具备全天稳定运行能力、监控体系、防护措施和应急预案等。同时，在技术保障方面，也提出存证平台应当具体冗余备份和储存拓展能力、异地容灾能力，能够保障电子数据可被追溯和验证，采用密码技术对电子数据进行储存并对密钥采取保护措施，平台系统时间和生成的可信时间标识可信。所以，我们主张，在具体法律适用当中，就信息系统的审查，应严格以《在线诉讼规则》第17条第（3）项为裁判依据，分别参照GB/T 22239—2019、《办理保全互联网电子证据公证指导意见》和《电子证据存证技术规范》对存证平台是否符合安全性、清洁性、可靠可用性作出法律评价。具体方法如图3所示。

在找出针对信息系统技术性质进行评价专业标准之后，审判思路在理论上更加周延。由于技术性较强，当事人可能无法进行科学的举证、质证，以及导致法官不必要的大量时间和精力损耗，故在裁判过程中，一方面，注重适用《在线诉讼规则》真实性补强规则，在专业技术问题难以辨明时，运用专家辅助人制度对技术问题进行探明;另一方面，对于司法联盟链的节点单位，可以直接推定其信息系统符合国家标准和存证专业需求。同时，法院或司法行政机关应尽快出台平台信息系统技术能力评价规则，及时向社会公开发布已确认的存证平台清单，进而在庭审中直接确认其技术能力。

五、由技术说理至存证技术和过程审查的确立

（一）技术说理的实践现象

取证、存证的技术和过程决定了区块链电子书在流转过程中的真实性。但是，不同法院对取证手段平台取证、存证技术手段的审查标准也不尽相同：或对取证过程的每一个细节进行审视，从取证软件及取证方式的技术原理等方面进行阐释，如在全景视觉诉深圳康辉旅行社一案中，法院主张，“易保全平台通过程序puppeteer打开目标网页，获取网页源码”，“其操作过程是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成”，存证平台在取证过程中排除了人为篡改的可能性，证据来源可信度较高19;或从取证行为规范程度入手进行审查，如在中文在线与广州动景科技网络传播权纠纷一案中，法院认为，原告利用平台进行取证时，对计算机系统进行了清洁性检查，全程采用录频程序进行记录，并且该过程具有国家授时中心进行时间认证，故取证过程具有可靠性20;或依赖鉴定对取证过程进行审查，如在成都云图天下与绍兴中青旅网络传播权纠纷以及华泰一媒与深圳道同科技信息网络传播权纠纷这两个案件中，成都市郫都区法院和杭州互联网法院均认为，“保全网取证直连浙江千麦司法鉴定中心提供的取证环境”，其取证行为具有可靠性2122。归结起来，无外乎有两条路径：一是传统路径，即审查整个取证过程是否经过鉴定或者公证。若有，则认可其取证的规范性。但是，该种方式并未发挥出区块链技术的应有功能[13]。二是裁判者依靠自身的理解对取证相关技术的判定，在裁判文书中重现平台取证、存证的操作过程，再结合相关技术原理，阐释在整个过程中数据是否有被篡改的可能性。

由于每个存证平台的具体操作方式存在一定差异，即使是同一存证平台，面对不同种类的证据时，操作手法也会有所调整。操作过程是否合理这一问题，完全由法官自由心证，极易导致认识不一，在一定程度上会导致失范现象的发生。对此，我们主张，法官可以依据生活经验或者商业常识予以裁量。但是，涉及专业技术领域，应当尽量减少法官自由裁量的空间，而需要依据权威性的技术规则，在明确的大前提之下进行严密的演绎推理。

（二）取证存证技术和过程的细化

不少学者认为，针对区块链电子数据上链前真实性难以保障的问题，应当通过建立司法推定规则来解决[7]，有些学者为此专门考察了美国佛蒙特州有关区块链电子数据的立法[14-15]。对此，我们认为，我国就电子数据的立法规定数量繁多[16]，区块链电子数据借助了区块链平台进行存储，过多的法律规范反而会加重法官在法律适用上的困难，完全可以通过现行证据规范中有关电子数据提取规則来对区块链电子数据上链之前的环节进行客观评价。

当前涉及电子证据取证的主要规范有：《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事案件电子数据规定》）《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》（以下简称《律师操作指引》）《办理保全互联网电子数据公证的指导意见》（以下简称《公证指导意见》）。其中，《律师操作指引》重点在于指导律师如何配合公安、行政机关和公证机构取证，没有涉及取证有关的技术指引。《刑事案件电子数据规定》中有关取证的部分主要以公安机关在操作过程中应当遵守的程序性事项为重点，也鲜有技术指导。《公证指导意见》基于电子数据取证流程，规定了公证机构在电子数据提取、固定中所应当注意的事项，就系统清洁性检查、取证软件的使用、网页截图等具体操作方式作出了详细指导。第三方存证机构和公证机构在电子数据取证上的社会功能相同，均是保障诉讼证据的真实性。我们认为，在没有更具针对性的取证技术规范出台之前，法官不妨参照《公证指导意见》对存证平台的取证行为进行裁判。同时，法官在审查取证行为时，还应结合系统性原理[17]，注意比对内容数据与附属数据、关联数据之间的一致性，综合判断在取证环节数据是否被篡改。

就存证技术和过程的具体标准而言，我们认为，宜参照司法部发布的《存证规范》进行审查，这是目前仅有就电子数据存储环境、加密技术、数据传输、信息验证等方面进行全面规定的行业标准，与《在线诉讼规则》第17条第（4）项所列举的内容保持高度一致。具言之，在电子数据储存方面，《技术规范》要求所存储的电子数据必须应有唯一的存证标识码、应包括完整性校验算法、应包括可信时间标识、应包括具有用户的签名信息与日志信息等。据此，可考察存证平台对数据存储、保护的技术规范性。在电子数据传输方面，电子数据传输从技术上来讲，可简单分为传输前准备、通信和传输后验证三个阶段。按照《技术规范》的要求，传输前存证平台应当对使用者进行实名认证;通信过程中所运用的密码技术，必须符合国家密码管理主管部门认证核准的范围;传输后应采用校验技术对电子数据完整性进行检验。在电子数据验证方面，《技术規范》要求存证平台应有能力提供多种验证方式并得出可靠验证结果。就区块链电子数据来讲，验证方式主要为哈希值校验，因为哈希值唯一性、哈希值和原始数据一一对应的特质，使两个相异的数据不可能得出相同的哈希值这一结果。存证平台在诉讼中应当利用哈希算法对涉案电子数据进行计算，将得出哈希值与之前存储的哈希值进行比对，辅助法官快速判断电子数据的真实性。在用户隐私保护方面，《技术规则》对存证平台征集用户和第三人信息的范围、检索结果所显示信息的内容进行严格限制，以防止平台侵害他人隐私现象的出现。该条规定可以作为评价区块链证据存储过程合法性的参考。综上，法院在具体法律适用中可参照《公证指导意见》和《电子数据存证技术规范》这两项行业标准分别就平台取证和存证的行为进行评价。

结语

由于区块链电子数据鉴真的技术性较强，区块链电子数据审查和基于逻辑编码的证据审查智能化具有天然的契合性。上文提及的区块链电子数据真实性审查的四项具体审查标准，均是基于某项国家标准或者行业标准，无需价值判断的介入，仅运用形式推理即可完成，这就为区块链电子数据智能化奠定了坚实基础。区块链电子数据采信的逻辑编码应当同时包括命题逻辑和谓词逻辑。谓词逻辑基本公式为：P（x1，x2，……xn）[18]。P则表示证据认定的大前提;x为个案证据的法律特征。具象到区块链电子数据审查上，结合前文阐述，P所包含的内容应包括，通过“网络与信息产品安全检测”、平台控制企业与当事人股权和业务范围无法关联、符合GB/T 22239—2019的要求、符合《电子数据存证技术规范》要求。利用机器中将以上认定条件编码为P，将当事人提交的电子数据的具体内容编码为x，当x符合P中的四项条件，则可自动认定为真，反之亦然。基于此，在区块链证据的审查要素已统一的情况下，需要进一步确定其硬性的审查标准，方才利于区块链电子数据智能化的未来发展，进而约束并有效规范法官的自由心证，把区块链电子证据的审查纳入科学化、规范化的轨道，达至既定的诉讼目标。

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