行政裁量及司法审查论文

2022-04-15

摘要：行政裁量可分为政策性裁量和专业技术性裁量，专业技术性裁量由于其具有较高的专业性而被给予较大的裁量空间，但是就目前的立法以及实践而言，对其究竟享有多大程度的裁量空间以及裁量空间如何限定并没有明确以及具体的规定和规律可循。鉴于此，从内涵的界定、案例分析、现实问题以及司法审查四个方面入手，针对专业技术性裁量的司法审查问题提出了自己的观点。下面是小编精心推荐的《行政裁量及司法审查论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

行政裁量及司法审查论文篇1：

论自由裁量权司法审查的标准

摘要：随着社会的发展，行政机关裁量权的运用越来越广泛，而对其进行司法审查是必要的，这有利于维护法律的权威和保障法治的进程。是对其进行控制最重要的一环。而标准问题的明确也就更有利于进行控制，但我国的行政自由裁量权的司法审查标准十分单一，落后于社会的需要，所以我们应切合实际的归纳、整理、完善这些标准。文章从三方面阐述，第一部分通过对法条的解读，认为我国对裁量权的审查范围较窄，标准单一。第二部分，通过查阅大量资料归纳了一些在我国法院审判中作为审判理由存在的但是十分凌乱的、还未形成规范的审查标准。第三部分根据这些标准和原则进行分析和思考，参考资料，从司法解释权、司法变更权以及对于司法审查标准的确立提出了自己思路和见解。

关键词：行政自由裁量权；司法审查；标准

一、问题的提出

《行政诉讼法》在制定期间，借鉴了外国的先进的理论和大量的实践，在1989年正式颁布。司法审查制度也开始运用，并且司法审查将裁量行为也纳入其中。但由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统，且范围狭窄，因此审查裁量行为就困难的多，它需要法官创造性的开展司法审查活动。

《中华人民共和国行政诉讼法》第 54 条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持（二）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（三）行政处罚显失公正的，可以判决变更。” 由此我们可以看出，法院原则上只能审查具体行政行为的“合法性”，那么对“合理性”审查的范围呢？仅局限于第 54 条规定的 “滥用职权” 和 “行政处罚显失公正” 两个方面，只有“滥用职权”和“显失公正”这两项标准是合理性审查标准，其余几项都是合法性审查标准。

二、裁量行为的审查标准

（一）概述

1、行政自由裁量权

行政自由裁量权，是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的具体行政行为。在法律适用上，裁量行政行为不仅存在存在合法性问题，还存在公正性问题。[1]罗豪才先生表述为：自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。[2]

2、司法审查的必要性

有关司法审查的必要性问题，袁曙宏、赵永伟认为：自由裁量权的扩大为社会发展所必需，加强对自由裁量权的司法审查则是依法行政的必然。[3]石佑启认为：对行政裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上，所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去，在深度上，人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变。[4]因此，我们由此得出对自由裁量权的司法审查很有必要。

3、司法审查标准

司法审查标准具体包括：是否目的不当、是否滥用职权、是否违法比例原则、是否怠于行使自由裁量权、认定事实是否错误、法律适用是否不当。

（二）司法审查标准的案例运用

1、不合立法目的

关于著名的行政处罚案件，刘秀华一案中，行政机关工作人员在没有任何事先告知的程序下，就去让相对人交纳220元排污费。因相对人对于这种突发状况没有准备，一时没钱要求改天再交，行政机关工作人员即以相对人拒缴排污费，对其实行行政处罚，作出罚款5000元的行政处罚决定，对公民个人作出的5000元行政处罚属于数额较大的罚款，但执法人员采用的却是简易程序。对此，该案的法官认为，对于行政机关的行政行为，从主观上就有动机不良的倾向，这种做法不仅侵害了相对人的合法权益，更是违背法律目的，偏离法律宗旨，违法法律目的的行政行为。这种行政行为是属于及其不和常规的，及其不符合法律目的。不能被人接受的。这种行政行为带有强烈的随意性，且没有正规程序，属于滥用职权。这种处罚的本质是为了本单位的利益而非保护了行政相对人。 [5]

2、不合理性

在这起行政赔偿案件中，王丽萍因为中牟县交通局滥用职权而将其诉至于法庭。法官认为，在一般人的思维中，运输车在炎热天气下，气温是非常高的，更何况车上的生猪头数多，易产生挤压，时间不宜过长，也不能长时间在运输途中，否则被闷死、被热死的情况极易发生，这样大量财产将遭受损失。她请求先将生猪妥善处置，然后再扣车。在保证财产不遭受损失的情况下扣车。但是，该县交通局的人员不考虑合理请求，不考虑财产的损失，也不同意将生猪先送到目的地再接受处罚，把拖斗卸下来就驾车离去，致使 17头生猪被热死。因此，法官认为“在这种情况下，该县工作人员不考虑合理因素，盲目暂扣车辆的这种决定，属于滥用职权，没有考虑合理性，也不符合一般要求。

三、司法审查制度完善的建议

第一，司法审查中的某些标准的确立。

上述各种标准有的虽已经运用，但散件于各种案件中，还很散乱，没有进行整理和归纳，要作为使用的依据还很不方便，因没有确认其效力，适用时还可能遭到质疑。所以建议希望将一些常用性的标准和原则引入到诉讼制度中，从而形成相对规范的审查标准与体系范围。

第二，赋予法院的更多的司法解释权。

必要时赋予法院一定的法律解释权，使法院在适用法律审查裁量权拥有更多的自主性和灵活性，这样法院通过对司法解释的运用，对法律的解释运用能更方便的，更直接的，更准确的实施法律。因为在现行现行体制下，涉及法律解释问题的裁量案件很多需要向上请示，限制了法官的权利与能动性，该案法官不能做出相应解释。而现在社会中行政事务的大量扩增，相应的行政方面的案件也越来越多，这种限制性对于裁量行为的司法审查是非常不方便的。所以应赋予法院相应的司法解释权。这才能从根本上提高法院的地位，使司法权更好的制约行政权，通过有效方法、途径行使司法权，真正发挥司法权的效能，进一步建立社会主义法治国家。[7]

第三，法院的司法变更权应加强。

法院应根据不一样的情况作出不一样的判决：第一种情况，对于应该维持的判决是属于合法合理的行政处罚行为；第二种情况，对于给以撤消或责令重新作出行政处罚行为的判决，这是属于不合法的行政裁量行为；第三种情况，对于变更的判决，是属于合法但不合理的行政裁量行为。但是，在实际生活中，行政机关更多的滥用行政裁量权的情况下表面上属于合法性但实际上是属于不合理的，因此，我们只有加强法院的司法变更权，这样，更好的、及时的对于不适当的裁量行为才能得到纠正，高效的发挥法律作用，进一步维护了法律权威。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法 [M]，北京大学出版社，2011.197

[2]罗豪才.行政法论丛[M]，法律出版社

[3]袁曙宏，赵永伟.西方国家依法行政比较研究—兼论对我国依法行政的启示[J]，中国法学，2005

[4]石佑启.论对行政自由裁量行为的司法审查[J]，华中科技大学学报（社会科学版），2003（1）

[5]最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选，[R]中国法制出版社2000.1182

[6]湛中乐.行政法中的比例原则及其司法使用—汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析，[C]

[7]蔡烨炜. 论司法审查对行政处罚自由裁量权的制控——从权力制约权力的角度审视，[J] 法制与社会，2008.6

[8]叶必丰，行政法学[M]，高等教育出版社，2003

[9]孙笑侠，法律对行政的控制[M]，山东人民出版社（1999）.291-293

作者：刘洋

行政裁量及司法审查论文篇2：

浅析对专业技术性裁量的司法审查

关键词：行政裁量；专业技术裁量；司法审查

一、专业技术性裁量的含义

美国司法部门墙上曾有“法律终止之处，即暴政发轫之地”的警句，但是在行政法的领域，法律终止之处，恰恰是行政裁量权的发轫之地。

行政裁量一般被认为是指当行政活动不能依据法令做出唯一定义时，该法令认可的行政判断的余地。为了更好地贯彻依法行政的原理，人们要求行政行为应机械地适用法律来进行,以致行政机关的判断无缝可入。

根据确认裁量的法令宗旨，可以将行政裁量分为政策性裁量和专业技术性裁量。最典型的案例来自日本的高松高等法院1984年12月14日关于伊方核电站的设置许可诉讼，判决中区分了“核电站的安全性被确认的基础上对是否设置核电站的政策性裁量”与“确认安全性的判断中”的“专业技术性裁量”[1]。

由于政策性裁量充满了流动的、不确定的高度政策性判断，在司法审查中很难把握，一般不作为司法审查的对象。即只要没有出现裁量权的滥用或者越权，法院便不能对行政行为进行干涉。而专业技术性裁量则涉及专业性、技术性问题，使得行政机关在裁量的时候有很大暗箱操作的空间。即使行政相对人诉诸法院，法院也很难取证调查，只能根据行政机关的一面之词进行判断。实践中，同案异罚的现象数见不鲜。

如何在控制专业技术性裁量的基础上保证行政机关拥有足够的执法空间一直是法律界的“哥德巴赫猜想”，迄今为止仍然没有找到一个理想的答案。但是根据各国实践，司法审查仍然是一条将行政裁量权纳入正轨的可行之策。

二、基于行例1-19和行例2-75对专业技术性裁量的考量

（一）案情介绍与分析

在行例1-19（陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案)中，交通警察抢救伤者、选择施救方式具有较强的专业性和技术性；在行例2-75（曾伟勇诉福建省安溪县人民政府等不履行法定职责案）中，福建省安溪县人民政府是否应开水库闸放水泄洪属于专业性、技术性裁量领域。那么究竟何为专业性、技术性裁量，行政机关的何种裁量应被认为具有较强的专业性和技术性？因为若行政机关的裁量被认定为具有较强的专业性与技术性，则行政机关就享有更大的自由裁量权，而法院的司法审查力度也随即缩小，因此明确专业性与技术性的界定标准，对于防止行政机关自由裁量权过大以及协调行政机关自由裁量权与法院司法审查权具有重大的意义。

回溯行例1-19，交通警察抢救伤员需经过“对事故现场进行认定→对伤员情况进行判定→选择施救方式”的裁量过程。其中，对事故现场以及伤员情况的认定属于技术性裁量毋庸置疑，应该认为选择施救方式混合的包含了技术性裁量和政策性裁量。在确定施救方式的过程中，首先需要考虑事故现场以及伤员的危险程度、是否有可能挽救伤员生命，这属于技术性裁量范畴，还需要考虑施救方式将会造成的经济损失等其他影响，在两者之间做出利益比较，这属于政策性裁量范畴。

在行例2-75中，行政机关开闸放水泄洪需经过“对灾情的认识→选择开闸放水的时间以及放水速度与放水量”。对灾情的认识过程，包含了对危害程度、现有预防力度层面的界定，以及政策层面的理性判断，因此其既有技术性裁量又有政策性裁量；选择开闸放水的时间以及放水速度与放水量的过程，是基于对灾情的认识与掌握，根据《防洪法》以及地方防洪条例的规定采取措施，涉及技术性裁量的内容，同时也应考虑所采取的防洪措施所需的社会成本以及是否最大限度地防范损害扩大，这属于政策性裁量范畴。

专业技术性裁量需要行政机关对行政行为是否符合相关的专业技术性标准的要求的判断。在行例1-19中，这样的判断表现为交警机关对于国务院《道路交通事故处理办法》第8条①的解读，而这个办法里面仅仅授权说交警在接到事故处理的紧急救助电话以后，立即赶赴现场，拯救伤员和财产。也就是说在赋予交警部门抢救伤员的时候并未对其如何施救进行限制，交警部门便获得了选择施救方式的专业技术性裁量权。这实质上是个技术性要求，蕴含着技术性裁量。即在拯救伤员和财产的过程中，应采取适当的方法来完成此一目的，而完成此目的的具体专业技术的采用，则可由交通警察自主判断。

同样，行例2-75也是如此。《防洪法》第17条①和《福建省防洪条例》第36条第2款②实际上是一个技术性的要求，但并非具体标准，它也要求行政机关在完成防洪目的的前提下采取适当的技术性手段，进行行为。而具体的技术性手段，由行政机关自主裁量。

（二）专业技术性裁量与行政机关的履行程度

一般而言，行政裁量都具有混合性质，即混合了专业技术性裁量与政策性裁量。由于法院不宜随便介入专业技术性裁量领域，因此法院应当给予行政机关较大的裁量空间，但是对于政策性裁量，法院应将其视为一般性问题而做出相对严格和深入的审查。

因为在紧急情况下，行政机关依法律规范与技术操作规范享有更大的裁量空间，如果严格要求行政机关则不符合比例原则。但是问题是，如果行政机关在裁量过程中能够做更严密更严格的考虑，就可能使行政相对人免受损失或者降低损失，那么我们是否可以要求行政机关做更严格的考虑？转换到履行程度问题上，如果行政机关的履行程度再提高一点，就可以降低行政相对人的损失，但是，行政机关目前的履行程度已经达到了较高的水平，那么此时，我们是否可以对行政机关的履行程度提更高的要求？

笔者认为这时应当进行一个利益衡量的考虑。即在行政机关进行更高程度的履行职责的成本与行政相对人能够少受的损失以及是否会危害其他利益这三者之间进行衡量。具体如下：

设履行成本为x，遭受损失为y，危害其他利益为z，则若z>0，则不能要求行政机关提高履行程度，因为会危害到其他利益。若z<0，①x>y，即履行成本大于相对人少受的损失，则没有必要要求行政机关提高履行程度。②x

三、专业技术性裁量被滥用的原因

（一）行政行为的单方强制性

专业技术性裁量仍属于行政行为的范畴，具有单方的强制性。行政机关常常无须得到行政相对人的同意就可以做出行政行为，倘若行政相对人拒不履行，行政机关又有能力采取强制措施，导致了专业技术性裁量的滥用。

（二）专业技术性裁量的专业性与技术性

专业技术性裁量涉及专业性、技术性问题，人民法院贸然介入不仅容易引起司法干预行政之嫌，而且会浪费大量司法资源在这些专业问题的考量上，不利于行政裁量权作用的发挥。

（三）行政法律法规不完善

虽然我国现行法律法规涉及行政裁量的内容越来越多，但这些条文大多都比较笼统，且没有章法可循，关于专业技术性裁量的内容更是少之又少，且现实操作起来幅度很大。

（四）行政管理的特殊性

行政管理必然涉及专业性、技术性问题，这些问题既不为行政相对人了解，又不属法院干涉的范围，行政机关在执法的时候必然存在监督盲区。此外，效率是衡量行政机关业绩的重要指标，为了追求效率，不少行政机关滥用专业技术性裁量权，同案异罚的案件数见不鲜，严重损害了行政机关的公信力。

四、对专业技术性裁量的司法审查方式

行政裁量总在一定限度之中，绝不能陷入司法不可以介入的恣意妄为的自由。那么对于专业技术性裁量，司法审查的标准应放宽到何种程度？行政机关在专业技术领域享有的行政裁量权到底要限定在什么范围？

（一）设定专业技术性裁量的审查标准

当行政裁量涉及专业性和技术性问题，人民法院就要尊重行政机关的决定；当行政裁量涉及一般性问题，人民法院则可以进行相对严格的审查[2]。当行政裁量是授益性行政行为，司法审查的门槛就要放低；当行政裁量是侵益性行政行为，司法审查的门槛就要抬高。当行政裁量在紧急情况下做出，微小的瑕疵和疏漏是可以接受的；当行政裁量在正常情况下做出，那么司法审查的标准就要严格遵守。

因此笔者认为，可以以“韦伯内斯伯里不合理”为标准来限定行政机关的自由裁量权。同时，除了“韦伯内斯伯里不合理”标准以外，还要规范司法审查，并且行政机关的履行程度问题也可以成为法院审查行政机关有无过分利用自由裁量权进而导致“滥用职权”的标准。

（二）司法审查的标准客观化

一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止[3]。所以，法院应防止从主观上对专业技术性裁量做出评判，避免对法律中的专业性、技术性用语做出任意解释，从客观语义上进行审查。法律、法规会中不可避免地使用专业性、技术性用语，这就意味着行政机关在对这些词语的解释上享有很大自由。同一案件通过不同的法律解释可能得到截然相反的结论，如果不在解释这些专业性、技术性用于上设置一定标准，行政机关很可能对法律、法规滥加解释，损害相对人合法权益。

（三）司法审查的重心由过程转为结果

行政机关在做出行政行为时不仅要考虑实体性因素，更要考虑程序性问题，因为任何实体性权利都必须通过一定的程序才能得到保障。人民法院应该尽可能地采取客观公正的审查标准，在对专业技术性裁量进行审查的时候，要重点审查做出裁量的过程[4]。例如，法院要审查行政机关在做出专业技术性裁量的时候是否考虑了相关因素，有没有不正当目的，以及采取该行政手段是否妥当及必要。此外，法院还要避免对专业技术性裁量的结果和价值选择进行直接评判。这对于防止行政权的恣意、武断和专横，促使行政机关依法合理行使专业技术性裁量权是必不可少的。

五、结语

自由裁量是一定界限之中的自由，而非司法绝对不介入的恣意妄为的自由[5]。那么对于专业技术裁量，司法审查的标准应放宽到何种程度？行政机关对于专业技术领域享有的自由裁量权到底有多大？目前，对专业技术性裁量权的有效控制仍处在探索阶段，但无论如何，我们必须发挥司法审查的发挥作用。倘若司法部门放纵对行政裁量权的审查，特别是专业技术性裁量权的审查，行政权力将如同利维坦一般，摧毁法制社会的根基，阻碍我国法制社会的进程。

参考文献：

[1]应松年.四国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2005：239.

[2]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究,2004（1）.

[3][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1961：154.

[4]郑春燕.论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境[J].国家行政学院学报，2007（1）.

[5][日]渡边洋三.现代国家的行政权[M].东京大学出版会，1972：93.

作者：符晓雯

行政裁量及司法审查论文篇3：

城市房屋征收行政诉讼中对征收补偿争议的司法审查

摘要：城市房屋征收行政诉讼未能有效阻止暴力拆迁，内因是司法审查重点错位和缺乏统一标准。应当改变司法实践纠结于征迁合法性的做法，将审查重点放在征收补偿决定的合法、合理性上来。对于征收补偿决定及其前置条件存在程序瑕疵的，司法应当判决支持被拆迁人。对征收补偿决定的实质公正性审查，应当根据征迁具有的“合作行政”特点，在证据规则、裁判标准上借鉴吸收民事诉讼的部分制度。

关键词：城市房屋征收; 行政诉讼; 司法审查标准;公平正义

《国有土地房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）公布施行4年多来，尽管围绕拆迁的行政诉讼案件数量呈上升趋势，但被拆迁人胜诉率偏低，暴力强拆并未从根本上得到遏制。司法审查对阻止暴力强拆的效果不佳，既有受地方行政等潜在外力干预的外因，也有审查重点错位、举证责任、裁判标准缺乏统一等内因。审查标准不规范，直接导致裁判结果随意性过大，违背了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法基本目标。

一、司法审查的应然重点——征收补偿审查

城市房屋征收拆迁包括征收决定、补偿、拆迁三个阶段。我国宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收和征用，并给予补偿。”本条规定表明，满足公共利益需要，是拆迁合法性的前提。由于现实中的拆迁往往掺杂着开发商利益，媒体针对强拆的报道，习惯于将矛头指向拆迁决定是否符合宪法规定，即是否“为了公共利益的需要”，围绕“是商业拆迁还是公益拆迁”大肆渲染。受舆论影响，《条例》花费了大量篇幅界定“公共利益”。（1）同样，在新条例施行后提起的行政诉讼中，人民法院、行政诉讼参加人也花费了大量精力围绕拆迁是否符合“公共利益”展开诉争。但在笔者查阅所及的范围内，截至目前，并未出现一例法院依据“公共利益原则”撤销行政机关拆迁决定的案例。（2）面临司法在审查“公共利益原则”时面临的窘境，我们应当扪心自问：耗费过多的司法资源围绕“公共利益”进行诉争是否必要？笔者认为答案是否定的，理由在于：

其一，拆迁争议的症结，不是如何界定公共利益，而是是否给予合理补偿。我国城市规划区居民拥有的房屋，主要有以下三种来源：房改前的单位福利分房、市场化后的自购房以及城市规划区内的原农村自建房。前两类房屋基本没有独立成居，而位于城区的农村自建房也极少形成“深宅大院”，被拆迁人出于对居住房屋的怀旧情感而强烈抵制拆迁的少之又少。综观现实中各种各样的拆迁争议，只要能够得到合理的补偿，绝大多数被拆迁人都会愿意拆迁。如果生活水平能够因拆迁而提高，他们甚至盼望拆迁。无论是见诸报端的上访，还是诉至法院的行政诉讼，补偿不足，始终是被拆迁人抵制拆迁的主要原因。

其二，司法并不是审查拆迁是否符合“公共利益原则”的适当主体。纵观现代财产法的发展史，“无须争议的是，涉及物（尤其是土地）的公法上所附加的权利和义务成倍的增长”[1]。即使在土地私有制下，城市规划、拆迁，也或多或少离不开公权力的影子。我国不仅实行城市土地国有的基本制度，而且地方政府承担着发展经济的职能。发展经济离不开财政支撑，而土地公有意味着地块开发带来的价值增益不能完全归于原土地使用权人——房主。在这种条件下，人为区分商业性拆迁和公益性拆迁并无实益。以“饱受诟病”的商业性拆迁为例，既然土地国有，则政府通过开发获得一定利益即是实现公共利益，司法如何否定？（3）既然引入开发商，其获取一定的经济利益也无可厚非。因此，问题的症结，不是当不当拆，而是补偿是否充分，如何在政府（作为公共利益的代表）、被拆迁人、开发商之间实现利益分配平衡。

综上可知，当前我国征收拆迁行政诉讼的重点，不应当纠结于拆迁是否基于公共利益需要，而应当围绕拆迁补偿展开。根据《条例》，城市房屋拆迁分为两类：一是房屋征收部门与被拆迁人达成补偿协议后的拆迁;二是双方达不成协议，由作出房屋征收决定的市、县人民政府单方作出补偿决定后的拆迁。现实中的拆迁补偿争议，主要是后一类。

二、对征收补偿决定的程序审查

行政法是有关行政的法律，以确保行政的合法性为目的。[2]作为行政法规制重要内容的行政程序是行政行为在时间和空间上的表现方式，不仅具有监督和控制行政权的作用，也是保护行政相对方合法权益不受侵害的基本方式之一。[3]一般而言，行政程序的存在是为了控制行政裁量。[4]根据《条例》，城市房屋征收需要经过政府依据规划作出征收决定环节，公布补偿方案环节，征求公众意见环节，听证会环节，被征收房屋价值评估环节，对补偿方式、金额、支付期限等的协商环节，协商不成政府单方作出补偿决定环节，拆迁人搬迁或申请人民法院强制执行搬迁环节等。《条例》对每一环节的方式、步骤、顺序、时限都作了具体规定。从上述完整征收过程来看，征收补偿决定只是处于其后段的一个环节。那么，司法对其的程序审查，是仅限于这一环节本身，还是应当沿着征收程序链条，溯及补偿方案的论证公布、征求意见、听证等环节呢？

行政主体和行政相对人是行政程序的主体双方。[5]如果从上述线性环节中单独抽出征收补偿决定行为，则其属于具体行政行为。但这种具体行政行为与行政许可、行政处罚等具体行政行为又存在一定的差异。在行政许可、行政处罚等具体行政行为中，行政机关享有行政优先权，相对人一般处于被动接受的地位。尽管法律也设置了听取相对人意见、听证等制度，但相对人并没有讨价还价的余地。而在政府作出征收补偿决定行为过程中，法律为其设置了补偿方案论证征求意见、听证会、与被拆迁人协商等互动性前置条件。这些前置条件含有合同要约、谈判等因子，在一定程度上体现了“合作行政”和行政合同的特质，减弱了征收补偿决定行政行为的优先权因素。从逻辑上说，征收补偿决定是征收部门与被拆迁人达不成行政合同的结果。法律规定征求意见、听证、协商等的具体程序，其根本原因是体现征收部门和被拆迁人缔约地位的平等。如果征收部门违反了这些具体程序，则意味着被拆迁人平等缔约权的丧失。比如，《条例》第十条规定，征收补偿方案应当组织有关部门进行论证，由于实践中多数拆迁人并不具备准确认知房屋市场价值的能力，评估论证过程在一定程度上承担了被拆迁房屋价值发现的重任，对提高被拆迁人的缔约能力有利。违反程序不组织论证，则意味着法律赋予被拆迁人的平等缔约权难以实现。基于上述分析，对补偿决定的司法程序审查，应当溯及补偿方案的论证公布、征求意见、听证等前置环节。如果补偿决定及前置的补偿方案论证公布、征求意见、听证、房屋评估、补偿协商等环节存在程序瑕疵，则司法应当否决补偿决定的法律效力。

然而，当前司法实践在涉及补偿决定的程序审查时，态度并不一致。在最高人民法院于2014年8月公布的“全国法院征收拆迁十大典型案例”中，即有一起因房屋征收部门未向被拆迁人送达房屋评估结果而被法院撤销补偿决定的案例。（4）不过，在另外一起拆迁行政上诉案件中，被拆迁人（上诉人）以“政府没有组织补偿方案论证”作为要求诉请撤销征收补偿决定的理由之一，被上诉人也没有提出相反的证据，但法院仍然认定补偿决定合法，对上诉人提出的程序瑕疵选择了漠视。（5）

三、对征收补偿决定实质公正性的审查

《物权法》第四十二条规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿”。根据《条例》第十七条，补偿的范围具体包括被征收房屋的价值、搬迁及临时安置费用、经营性用房的停产停业损失。归纳起来，就是拆迁补偿的价值应当等于被拆迁人因征收拆迁导致的财产性损失。对征收补偿决定实质公正性的审查，即是判断补偿决定确定的给予被拆迁人的财产价值是否合理，是否等于其财产性损失。《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，主要是对行政行为是否合法进行审查。以此为立法基础，《行政诉讼法》确立的举证规则、裁判标准等诉讼制度，大都是基于“合法性审查”逻辑展开，以审查行政处分行为合法与否为模式。[6]由于对征收补偿决定实质公正性进行合理性审查，与《行政诉讼法》确立的合法性审查诉讼规则存在不协调之处，法院在应用具体制度时应当作出必要的调整，应当根据征收补偿决定前置程序中 “合同性因素”体现的“合作行政”的特点，借鉴反应平等主体诉讼关系的《民事诉讼法》确立的证据规则、裁判标准等制度。

由于《条例》确定了被征收房屋价值由中介房地产价格评估机构进行评估的程序机制，现实中以征收补偿决定为讼争对象的行政诉讼，基本都是围绕《房屋征收估价报告》确定的房产价格是否合理进行的。下文从程序（形式）和实体两方面，简要论述司法在审查估价报告时应当遵循的证据规则和裁判标准。

对估价报告的程序（形式）审查。住建部2011年发布的《国有土地上房屋征收评估办法》，对评估程序、实地查勘、评估方法、评估报告形式等均作了严格规范。基于评估报告的技术性和程序复杂性，对股价报告形式适法性审查，应当借鉴《民事诉讼法》的“谁主张谁举证”规则，即：如果被拆迁人认为估价报告存在形式瑕疵，其应当承担举证责任。政府部门只需要针对被拆迁人提出的证据进行反证，不需要全面论证股价报告的程序（形式）完全符合法律法规。对于裁判标准，由于法律规定严密的评估程序，其宗旨就是防止评估机构和政府部门形成利益联盟，损害被拆迁人合法利益，因此，如果估价报告存在程序（形式）上的瑕疵，则应当裁判支持被拆迁人。遗憾的是，在司法实践中，有被拆迁人提出评估报告存在“评估师未签字”的硬伤，法院却以“这一程序上的瑕疵，未造成当事人实体权益遭受损害”为由，拒绝否定评估报告的效力。（5）

对估价报告的实质审查。《国有土地上房屋征收评估办法》针对对被拆迁房屋的不同类型，分别设置了市场法、收益法、成本法和假设开发法四种价值计算方法。如果被拆迁人认为评估机构价值计算方法选用不当，或者认为评估方法应用不当导致房屋价值偏低，则其应当根据《评估办法》确立的评估标准承担举证责任，如提供周边同用途同质量二手商品房的市场价格证据等。政府则需要对之进行反证。对于裁判标准，本文认为也应当借鉴民事诉讼法的部分制度：其一，在诉讼双方主张的价值差异不大时，积极运用法院调解机制，争取调解结案;其二，在价值差异较大难以调解或当事双方不愿调解时，根据举证责任原理，裁判由举证不充分的一方承担败诉结果。

注释：

（1）《条例》详细列举了六种“公共利益”，而2001年的《城市房屋拆迁管理条例》并无任何条文涉及界定“公共利益”。

（2）最高人民法院2014年8月29日发布的“征收拆迁十大典型案例”中，也无一例法院根据“公共利益原则”撤销行政机关的拆迁决定。见“中华人民共和国最高人民法院网”http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13405.html。

（3）《国有土地房屋征收与补偿条例》“征求意见稿”在涉及“危旧房改造”方面（多含有商业性拆迁因素）曾赋予被拆迁人决定是否拆迁权，设置了“被拆迁人90%以上同意”这一拆迁先决条件，但最终放弃了这一要求。立法的这一转变，也暗示了公共利益应当由政府决定，而不是由被拆迁人决定。

（4）“艾正云、沙德芳诉马鞍山市雨山区人民政府房屋征收补偿决定案”，见“最高人民法院网站” http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1429353.shtml。

（5）“刘玉林等诉会东县人民政府房屋征收补偿决定案”，“裁判文书网” http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sc/scslsyzzzzzjrmfy/xz/201506/t20150604_8424396.htm。

参考文献：

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[3]罗豪才. 行政法学[M]. 北京：北京大学出版社， 1996：298.

[4]郭兵.论行政程序裁量的司法审查标准[J].政治与法律，2015，（4）.

[5]方世荣，谭冰霖.优化行政程序的相对人维度[J].江淮论坛，2015，（1）.