公司法构造完善思考论文

2022-04-22

摘要：我国现行刑法初步构建了董事忠实义务的刑法调控机制，但是该机制存在规定的激进与缺漏、有违平等原则、过分突出犯罪数额的作用以及与犯罪新形势不相适应等立法缺陷。完善立法的思路是：刑法调控应与公司法相协调，实行平等保护原则，充实酌定情节要件，增设背信罪等。今天小编为大家精心挑选了关于《公司法构造完善思考论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

公司法构造完善思考论文篇1：

论公司法视野下的职工权利

摘要：改革開放以来，中国的经济得到了迅速发展，取得了举世瞩目的成就。但不可否认的是，该公司的企业员工创造的财富，他们的权利并没有得到足够的重视和保护工人不被视为利益相关者，从而在企业改制，在所有者缺位的同时，正确的“劳动”问题没有出现。有的忽视劳动者地位，侵害劳动者权益，损害劳动者身心健康。不公平的社会分配和劳资矛盾，导致了大量的集体和流动工人的群体性事件，涉及的领域越来越多，严重影响了社会的稳定和和谐社会的建设。

关键词：公司法；职工权利；分析

1引言

公司的性质和社会地位表明，以资本为基础的公司法是不完善的、不健全的公司法。公司法在职工权益上的错位和缺位，是公司社会责任的缺失和劳动者权利的缺失。公司法律原则对劳动者权益的保护负有更大的责任，应当在劳动者权益的建设和保护中发挥积极作用。因此，从公司法理论和实践上对工人的权利和保护，具有很强的示范和指导价值的所有类型的员工权益保护的企业，可以促进发展和促进工人权利和人权保护的业务，因此具有重要的理论意义和实践它。

2职工权利的结构

2.1职工的自然性权利—作为自然人的权利

美国著名心理学家马斯洛把人的需求分为五个层次，即生理需求、安全需求是生存最基本的需求之一，包括心理和物理安全和社会需要，人是社会的一员，需要友谊和群体的归属感，人与人之间的相互同情和赞美对方尊重的需要，人们需要得到别人的尊重，以及自身的骄傲也需要满足自我实现的需要，是指通过自己的努力实现自己期望的生活，这样的生活和工作真的很有意义。作为自然人的雇员，这些一般需要形成了自己的利益，這些需要和利益需要得到社会、政治和法律的承认和承认，才能成为权利。公司职工的自然权利是指劳动者作为一个自然人和数个自然人的权利和利益的总和，以满足人性和社会需要为特征。它是劳动者作为自然人的基本权利。它在《宪法》、《人权法》等方面被列为宪法，其实质是人权或基本权利。

2.2职工的组织性权利—作为公司“组织人”的工作权利

职工受雇于公司，其目的和地位是在公司工作。在其性质、地位、价值的品牌效益和保护工人的工作，与公司的组织中，员工的组织来定义员工的权利需要考察公司背景的组织，作为员工的工作，需要通过组织实施劳动法的权利，因此，需要发展要满足安全。公司员工的组织权利被定义为“人”的组织工作，“工人”享有多元的身份特征，劳动者的自然权利来源于权利来源的总和，具有同一性和群体性。这些权利应当是公司法中劳动法转换后公司职工自然权利的具体实现。也就是说，作为“公司职工”工作的“人”，上述五种自然权利在公司的体现。其实质是劳动者的劳动权，以区别劳动者和工人，不使用“劳动权”一词，代表各种职权。

3职工权利的公司法保护保障路径

3.1公司法理念的重塑

就公司而言，公司的稳定发展离不开员工的主动性和创造性，员工的利益与公司的经营息息相关。股东与员工同公司为业主，共同治理，公司应保护劳动者利益，将职工利益纳入共同治理权，承认职工相对于现实的“人”公司的根本地位。因此，顺应社会经济的发展，顺应国际立法趋势，改变了公司治理的概念，由股东参加股东员工进入主权共同治理，实现资本与劳动的有机结合，从“资本民主”到“民主”的因素，从物质资本的“元素同等优先”。

3.2公司法宜采用“权利义务责任”构建模式

保护利益的最佳途径是将权利考虑在内，使之合法化，即法律权利的建构。但是，权利的法律建构需要采取不同的模式，这里的建构模式不是法律规范的逻辑结构，而是与之相关的权利建设和保护的立法模式。“公司法”在实施宪法、劳动法和其他相关人员的权利，工人权利和电力公司可以采取的法律指引，权利宣言，定制的建设与保护、权利义务、责任与授权的渗透，形成多种模式。这些因素有机地结合在一起，在许多方面可以形成各种权利建设模式。只要一般准则不明确，应尽可能使用明确的指导方针。同时，要注意防止多层次指导、循环指导，以免“法律球”或导致失败。

3.3加强公司法配套立法，完善公司法律体系

《公司法》存在的缺陷和不足，通过《公司法》的法律法规和立法来弥补。虽然公司法进行了许多制度创新，但与过去的公司法相比，它有了质的飞跃。然而，新《公司法》仍然采用立法粗糙、不适当的指导原则，从立法和技术角度看，仍存在较大的粗糙性。其典型体现是条文规定简单，可操作性差。日本和中国几乎同时修订公司法，公司新的日本法律宣布3月和日期生效。从立法和技术的角度来看，日本的立法比较成熟。日本新公司法在新的附件中进行了外包，而我国的公司法只有1/5的日本公司法规定的数量之强，也决定了公司法只有多体系的规则框架。因此，加强《公司法》较低法律法规的立法，可以弥补公司法的缺陷，缺乏可操作性，从而完善公司法律制度。

4结束语

公司是资本与劳力的共同协作体，公司职工的需要和利益应当权利化。公司是典型的社会性、公共性社团，背负着以保护职工权利为重点的社会责任。公司职工权利具有结构性特点，从人的自然性权利出发，公司职工权利可分别构成职工工作权和职工资本权利的若干权利、权能。构建和保护职工权利具有深厚的法理基础和极高的法律价值。职工权利的公司法构造应当从公司职工组织性权利与人力资本性权利的内容入手，综合运用多种组合构建模式，建立公司职工权利体系。同时，融合国际法律资源，完善公司立法。

参考文献：

[1]张家林.强化职工权利与作用：企业完善治理与和谐发展的一个关键[J].上海经济研究，2007，12：43-49.

[2]任丽新.与城镇职工平等的权利：农民工社会保障制度的根本目标[J].宁夏社会科学，2010，05：62-65.

[3]蔡禾.从职工的权利认识看非正式约束的所有制差别及其影响[J].管理世界，1998，05：191-196.

[4]王磊.煤矿工会维护职工民主权利的几点思考[J].中小企业管理与科技（中旬刊），2015，06：12.

[5]梁守兰，戴兴召.关于职工民主政治权利实现和保障情况的调查与思考[J].工会论坛（山东省工会管理干部学院学报），2004，01：24-27.

作者：孙卫东

公司法构造完善思考论文篇2：

董事忠实义务刑法调控机制的规范解释

摘要：我国现行刑法初步构建了董事忠实义务的刑法调控机制，但是该机制存在规定的激进与缺漏、有违平等原则、过分突出犯罪数额的作用以及与犯罪新形势不相适应等立法缺陷。完善立法的思路是：刑法调控应与公司法相协调，实行平等保护原则，充实酌定情节要件，增设背信罪等。

关键词：董事忠实义务；刑法调控机制；缺陷解读；完善思路

随着公司治理结构的变迁，董事会及董事权力日益膨胀。董事作为企业重要利益相关者，应对公司负有忠实义务，这是维护公司利益和其他相关者利益的核心制度设计。因此，董事违背忠实义务的犯罪，就是害中之害，刑法对这些行为进行调控，就是重中之重。目前，我国刑法已经初步构建了董事忠实义务的刑法调控机制，然而，这一机制尚存不少缺陷，应该从立法上加以完善。

一、董事忠实义务刑法调控机制的基本框架

欲解读我国刑法对董事违反忠实义务调控存在的缺陷，首先要弄清董事具体的忠实义务和刑法对这些忠实义务的调控现状。根据我国公司法第148条第2款、第149条第1款的规定，董事负有以下七种忠实义务，违背这些义务情节特别严重的，可以启动相应的刑法调控机制，追究其刑事责任。

（一）不得获取非法利益

公司法第148条第2款规定，董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。第149条第1款第6项规定，董事不得接受他人与公司交易的佣金归己有。违背这项义务，国有公司董事构成受贿罪（刑法第385条、第386条），而其余公司董事则构成单位非国家工作人员受贿罪（刑法第163条第1款、第2款）。

（二）不得侵占、滥用公司财产

董事有公司法第148条第2款（侵占公司的财产）、149条第1款第1项（挪用公司资金）、第2项（将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储）、第3项（违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人）规定的侵占、滥用公司财产的行为，可能构成挪用资金罪（刑法第272条第1款）、职务侵占罪（刑法第271条第1款），如系国有公司董事，则可能成立挪用公款罪（刑法第384条第1款）、贪污罪（刑法第382条、第383条）。

（三）禁止与公司开展同业竞争

大陆法系的公司法理论，通常把董事不得擅自经营与所任公司具有竞争性质的业务，称之为董事的竞业禁止义务，并作为独立的义务形式加以规定。根据公司法第149条第1款第5项，未经股东会或者股东大会同意，董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。目前，我国仅规定了国有公司董事的非法经营同类营业罪（刑法第165条）。

（四）禁止与公司从事自我交易

公司法第149条第1款第4项对自我交易禁止义务作了明确规定：董事不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。在目前的刑法著述中，论者较多地论及自我交易禁止义务与大陆法系背信罪的关系，而基本未见到认为自我交易禁止义务与刑法第166条为亲友非法牟利罪有着联系的观点和见解。

（五）禁止篡夺公司交易机会

篡夺公司交易机会，是指董事把属于公司的商业机会转归自己并从中获利。公司法第149条第1款第5项规定，董事不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。无论在大陆法系或者英美法系，篡夺公司交易机会都是竞业禁止的要件。篡夺公司机会是手段，是为竞业营业服务，离开竞业营业，篡夺公司机会也就无从发生，也就没有存在的价值。因此，国有公司董事篡夺公司交易机会，可能构成刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。

（六）禁止泄露公司秘密

公司法第149条第1款第7项规定，董事不得擅自披露公司秘密。泄露公司秘密，主要指泄露具有经济价值、能为泄密人和使用人带来财产利益的公司秘密信息，刑法第219条保护的商业秘密（不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息），属于公司秘密的范围。故意泄露公司秘密的行为，完全可能构成侵犯商业秘密罪。泄露商业秘密的行为，往往与违反公司法其他义务的行为联系在一起，其中以与公司开展非法的竞业经营行为为泄露公司秘密之目的，并形成牵连行为为常态；其他如因受贿而故意泄密，因與公司进行非法自我交易，为亲友谋取非法利益而故意泄露公司秘密等违法行为的行为形态，也是经常发生。

（七）不得违反与忠实义务相关的其他义务

公司法第149条第1款第8项以兜底条款的形式，规定了董事不得实施“违反对公司忠实义务的其他行为”。比如，原公司法第81条规定了国有公司董事低价处分国有资产的禁止义务，相应地刑法第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。2005年公司法废除了第81条的规定，相应的内容完全可以纳入违背忠实义务的其他行为之中。刑法第169条之一所规定的违背忠实公司义务操纵上市公司罪，其忠实义务亦可认为来源于公司法上的这一兜底条款。这一条款为刑法增设新的罪名调控董事的忠实义务，提供了公司法上的依据。

二、现有刑法调控机制的缺陷解读

在现代诠释学的视野中，法律不过是供我们解读的文本，是“一个有待读者开发的新的释意的空间”，是“开放性的有待读者去填补和再创造的符号链”，而这正是文本“鲜活的生命源泉”。［1］法律文本必须放置在与人的关系中来讨论文本的意义，也就是在人与文本的对话或对文本理解中去思考文本的意义。如果我们“正确地思考，继续地思考，已思考过的事物再思考到底”，［2］就会发现，我国董事忠实义务的刑法调控机制，具有如下的立法缺陷。

（一）刑法规定的缺漏与激进

1．刑法的缺漏，即对公司法认为是违法的并以忠实义务规范予以禁止的行为，而刑法不认为其应该被规定为犯罪。（1）刑法并没有规定董事“以公司财产为他人提供担保”（公司法第149条第1款第3项）的刑事犯罪；（2）对董事违背公司法第149条第1款第2项规定的行为，以职务之便，公款私存，并获取非法收入的，被吸收为职务侵占罪；但单纯的公款私存行为以及公款私存未获利或获利额未达职务侵占罪追诉标准的，则无法追究其刑事责任；（3）公司法第149条第1款第4项规定的直接自我交易，是各主要国家刑法所着力调控的犯罪形态，但我国刑法未将其犯罪化。

2．刑法的激进，即刑法在缺乏公司法忠实义务规范为前提和根据的情况下，将那些尚未被公司法规定为违法的行为甚至是公司法许可的民事行为，规定为犯罪。（1）公司法第149条第1款第4项，并未限制或禁止董事亲友以及亲友经营管理的公司、企业、单位与公司实施的间接自我交易行为，而刑法第166条却将其予以禁止，规定了为亲友非法牟利罪；（2）对公司法第149条第3项、第4项、第5项规定的忠实义务，刑法的相应规定“忽视”了公司同意机制的限制条件，未区分公司法忠实义务规范调控行为的具体形态和程序，将那些已经公司认可或同意的行为，一并规定为犯罪，不恰当地扩大了犯罪面，形成与公司法的对立与冲突。

（二）有违平等性原则

1．所有制歧视。公司法第149条规定的竞业禁止义务和非法自我交易禁止义务，适用于各种所有制性质的公司。而刑法第165条和第166条规定的非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，则限定在国有公司、企业之内。所谓国有公司、企业，是指全部资产为国有的公司、企业。公司、企业的资产中虽然含有国有成份，但不完全国有的，就是非国有公司、企业。这样不仅不包括国有经济成分的非国有公司、企业得不到刑法的保护，而且实际上也将大量以国有出资、国有股权形式存在的国有资产利益排斥在了刑法的保护之外。

2．以身份定罪量刑。这导致因为主体身份的不同，即使实施同样的行为，也具有不同的性质，因而存在泾渭分明的此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限。同样实施违反公司法第148条第2款和第149条第1款第2项规定的危害行为，因公司是否为国有所带来的董事身份不同，就有受贿罪与单位非国家工作人员受贿罪，贪污罪和职务侵占罪，挪用公款罪与挪用资金罪的区别。根据我国刑法的规定，在同一个非国有公司，受国有公司委派从事公务的董事与非国有公司董事，共同实施挪用公司资金的行为，或收受他人财物的行为，或非法侵占公司财产的行为，则会受到完全不同的处罚，法律适用的实质不平等在此得到了充分的体现。

（三）过分突出犯罪数额的作用

刑法对董事忠实义务犯罪调控时，不但规定成罪的行为类型，还同时规定成罪的量的要求，频繁出现诸如“数额较大”、“造成重大损失”之类的词语。这就是立法定性又定量的模式。职务侵占罪、挪用资金罪、单位非国家工作人员受贿罪以及非法经营同类营业罪，刑法直接规定以“数额较大”和“数额巨大”作为犯罪构成要件；贪污罪、挪用公款罪、受贿罪也有犯罪数额的明确要求；为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、侵犯商业秘密罪，虽以“遭受重大损失”和“造成重大损失”为构成要件，但均有犯罪数额的标准。我国刑法过分突出犯罪数额的作用，存在以下问题。

1．数额难以确定。如非法经营同类营业罪，利用职务之便与未利用职务的行为混淆，是否获取个人收益和获取个人收益数额不等的情形并存，以及此种个人获益不同状态与合法、違法甚至犯罪不同性质的竞业行为交叉，难以准确确定获取非法利益数额与犯罪行为的因果联系。

2．损失数额的标准。为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、侵犯商业秘密罪的损失数额，究竟属于直接利益的损失还是预期利益的损失，刑法没有规定，造成了法律技术上确定损失标准的复杂性。

3．刑法将数额作为董事违背忠实义务犯罪的基本标准，旨在限制法官的自由裁量权，实现定罪量刑标准的全国统一，这不仅是有失科学的，并且会在一定程度上造成唯数额论的倾向。［3］

（四）法律与现实冲突

刑法调控的缺陷与不足，不仅表现为与公司法的法律冲突诸现象，还表现为与违法犯罪形势的不相适应，即法律与现实的冲突。

1．上市公司控股股东存在着严重的利用控制权地位与上市公司进行不公平的自我交易，其交易的主要形式是上市公司的控股股东侵占、挪用上市公司资金或资产，或利用上市公司资产为关联公司进行连环担保。公司董事等高管的决策，是此类行为据以发生的根据。当上市公司董事在一系列损害公司利益的自我交易的决策中，纯系听命于控股股东意旨，未以获取个人利益为目的时，如何判断与决定其犯罪化的根据？实践中已出现多例以现有罪名（如挪用资金罪、职务侵占罪）追究董事刑事责任而终因货不对板而不了了之的案例。［4］

2． MBO，MBO是典型的自我交易行为。非法的MBO以国有资产和公众投资者资产利益为损害对象，危害极大。除非实施MBO的违法行为牵连到其他犯罪，否则，刑法是束手无策的。

三、反思与重构：完善刑法调控机制的思路

法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是目的，我们目的在于，对缺陷进行反思，提出弥补缺陷的思路，力求刑法典的“垂范久远”。［5］

（一）刑法调控应与公司法相协调

对董事忠实义务的法律调控机制，分为民事调控、行政调控和刑事调控。刑法调控是否缺漏和激进，取决于它与民事调控、行政调控是否相协调。2005年公司法取消了对董事的行政调控，这样董事忠实义务除了由公司法调控外，主要由刑法加以调控。目前，刑法调控所存在的激进与缺漏，缘于刑法与公司法规定的对立与冲突。所以，强调二者的协调性，就是要准确把握刑法与公司法的界限。公司法在第148条和第149条第1款对董事的忠实义务做出规定之后，紧接着，第149条第2款规定，董事违反前款规定所得的收入应当归公司所有，这被称为公司行使归入权。第150条又规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。按照公司法第216条，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。将这些规定结合起来理解，公司法的精神是显而易见的：对董事违反忠实义务的行为，首先应该运用民事责任的方式调控，公司法第151条、第152条和第153条设计了相应的程序（股东代表诉讼和派生诉讼）加以保障；只有在公司法通过民事责任不能有效调控时，而且如果不运用刑法（罚），整个公司法律制度就面临威胁的情况下，才能动用刑法（罚）。这意味着，刑法调控具有不得已性，它作为公司法的保障法，应以公司法义务规范所确立的规则与价值为基础、根据和前提，董事只有实施了公司法忠实义务规范所禁止的具体行为时，刑法才能将之转化为犯罪，否则刑法的调控就是刑法的滥用（激进）；另一方面，董事违背法定忠实义务，社会危害严重，应受刑罚惩罚的，刑法应全部无一遗漏地入罪，否则就是刑法的失职（缺漏）。无论刑法的滥用，还是失职，都有损于刑法的首要价值：公正性。［6］因此，董事违反忠实义务犯罪的构成要件设置，应根据以忠实义务规范为主的公司法律调控机制的要求与特点，符合违法行为的规律与结构形态，这样才能克服刑法的缺漏与激进。值得注意的是，刑法应当谨慎调控已经公司同意的行为。公司同意并不必然引导刑法对董事的行为作相同的评价，关键的是，董事的行为是否具有实质上的公平性。所以，忠实义务刑法调控机制的构建，要考虑如何适应公司法的限制性要求，实现公司法对竞业行为的实质公平性的法律控制要求。

（二）实行平等保护原则

我国刑法对董事忠实义务的调控，应该按照平等保护的原则，放弃以所有制区分保护的歧视规定，放弃以是否具有国家工作人员身份区别定罪的规定（可保留特殊主体的刑罚区别）。其一，我国正在建立市场经济体制。从本质上说，市场经济是一种市场竞争经济，即各种经济主体通过市场竞争来发展经济。市场竞争必须遵循公开、平等、标准统一等原则，其中特别重要的是市场主体在竞争中处于平等地位，这便要求法律平等地保护市场主体的利益。其二，这是由刑法与公司法的关系所决定的。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量”。［7］所以，刑法具有二次规范的特征，对作为第一次规范的公司法提出的平等保护法益的要求，应当予以回应和满足，以弥补公司法制裁力量的不足。其三，刑法将调控主体只规定为国有公司、企业的董事，并不能达到保护国有资产的目的。因为非国有公司完全可能包含国有资产，而这些公司的董事，却不是刑法的调控主体，只有将其交由刑法调控，才能对这类公司的国有资产起到保护作用。其四，目前，国有公司、企业的数量已经很少，而非国有、非公有经济所占的比率逐渐增加。宪法第11条对个体经济、私营经济等非公有制经济的保护原则做出了明确规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。实践中，非国有公司董事的违背忠实义务行为对公司利益的损害是非常严重的，威胁了公司法律制度的有效运行。所以将非国有公司董事纳入刑法调控，不仅是符合宪法的精神，而且是保障国有经济和非国有经济健康发展的现实要求。

（三）充实酌定情节要件

从刑法理论看，将数额作为划分罪与非罪、轻罪与重罪、此罪与彼罪的标准，是不符合主客观统一原则的，有客观归罪的成分。在很多情况下，犯罪的数额较小，犯罪人的主观恶性不一定小，反之，犯罪的数额大，犯罪人的主观恶性不一定大。所以许多国家的刑法不采取以数额作为定罪量刑的方法，这是值得借鉴的。就董事忠实义务的刑法调控而言，有两个问题要解决，首先，改革现有犯罪构成要件对数额的不合理规定，比如说对非法经营同类营业罪，应以损失数额为犯罪的基本要件，非法获利数额为辅助或替代要件；同时，明确损失数额的标准，以间接损失（预期利益）为基础计算方法，不以实际损失的数额发生为必要。其次，弱化数额在犯罪构成中要件的作用，充实酌定情节要素和要件。由于立法过分强化数额的作用，忽视酌定情节，导致司法实践“唯数额论”的倾向，完全由法官自由裁量酌定情节。这会造成罪与非罪的界限不清、量刑时轻时重。因此，酌定情节不仅应当，而且必须走法定化之路。这是罪刑法定原则的基本要求，也是从根本上合理限制法官的自由裁量權，最终实现罪刑相适应，保证司法的公正与合理。这些酌定情节，不仅包括客观方面的，如犯罪手段与方法，犯罪的时间、地点，造成的社会影响等；而且包括主观方面的，如受到民事或行政制裁后的态度，实施违法行为的动机和目的，对违法行为社会危害性的认识等；还包括人身危险性方面的，即是否具有再次实施违法行为的可能性。

（四）增设背信罪

董事的忠实义务是民法中诚实信用原则在公司法领域中的具体体现。［8］两大法系对忠实义务核心内容意思的理解是高度统一的，即忠实义务旨在禁止董事利用职务优势得到他在正常情况下不应或不能从公司得到的利益。［9］可见，董事违背忠实义务犯罪的实质是滥用职权、违背诚信，这与德日刑法背信罪的本质可谓异曲同工。关于背信罪的本质，德日刑法理论历来有滥用权限说与背信说之争。两种学说各有所长。德国现行刑法则将两种观点统一起来了，日本的通说以及审判实践上采取的是背信说。因此，我国董事违背忠实义务的犯罪，就是背信犯罪。但目前我国刑法只规定了特殊的背信罪，没有规定普通的背信罪，这样一种“宜细不宜粗”的立法模式的缺陷是显而易见的：首先，刑法规定过于细密，会“法律漏洞过多，有损法律的尊严与权威”、“法官事先理解和熟练掌握成千上万的刑法条文是过于苛刻”、“刑法卷帙浩繁，人们就不能全面掌握其内容，因而产生无所适从之感”；［10］其次，从国外立法史来看，18、19世纪过于细密的法律表现出明显的不合理性，这已被20世纪立法实践对它的扬弃所证明。［11］再次，2005年新公司法，为应对更多的违反其他法定忠实义务规范的背信性行为，设置了兜底条款（第149第1款第8项）。刑法如果仍坚持根据自己的价值目标，按照具体不法行为类型和形态构造每一种特殊背信犯罪构成，不设立具有较大概括性和包容性的背信罪，将难以包容董事极具社会危害性的严重不法行为，使刑法的缺漏成为常态。

为了更有效调控董事的忠实义务，有必要增设背信罪，一是填补刑法第165条、第166条规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的犯罪构成存在的缺漏，将董事违反公司法上第149条第1款第4项、第5项忠实义务的行为全部规定为犯罪。藉此取消现行刑法第165条、第166条的规定。二是可以解决违反公司法第149条第1款第2项、第3项的主要违法行为形态入罪，即将实施非法借贷、公款私存和为他人提供担保的严重违法行为规定为背信犯罪，而无须新增针对该三种行为类型的犯罪。三是适应公司法的兜底条款规定，为已经发生或将会发生的背信性行为的刑法调控拓展空间（如上述MBO）。并且，即使发生新的背信性行为或现有犯罪行为出现形态变化，亦不出刑事法网之监控。

参考文献：

［1］伽达默尔．真理与方法［M］．洪汉鼎译．上海：上海译文出版社，1991．

［2］阿图尔·考夫曼．法哲学［Ｍ］．北京：法律出版社，2004．

［3］胡云腾，申庆国，李红兵．论死刑适用兼论死刑复核程序的完善［J］．人民司法．2004，（2）．

［4］李燕兵．上市公司高管职务犯罪问题研究［M］．北京：中国检察出版社，2006．

［5］范忠信．刑法典应力求垂范久远——论修订后的《刑法》的局限与缺陷［J］．法学．1997，（10）．

［6］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京：中国人民大学出版社，1998．

［7］卢梭．社会契约论［M］．北京：商务印书馆，1994．

［8］刘俊海．股份有限公司股东权保护［M］．北京：法律出版社，2004．

［9］江平．新编公司法教程．法律出版社，2003．

［10］张明楷．关于增设背信罪的探讨［J］．中国法学．1997，（1）．

［11］徐国栋．民法基本原则解释［M］．北京：中国政法大学出版社，1992．

责任编辑李萍

作者：邓多文

公司法构造完善思考论文篇3：

论公司董事的信托义务

摘要:本文从探讨董事与公司在法律上的权利义务关系入手，在信托关系说的基础之上，对董事的信托义务予以详细说明，分别阐述了董事对于公司的两大信托义务，即忠实义务和注意义务；最后对我国公司立法中董事义务规定进行评析，并提出相应的立法建议，以期对我国董事义务制度的完善有所裨益。

关键词：董事；信托；忠实义务；注意义务

引言：现代西方经济学描述说，人具有经济人本性，这种本性会促使人不断追逐个人利益，同时也有可能因此而损害他人的利益。而在现代公司中，当一个经营者管理一个公司，他最大的职责应当是实现股东利益的最大化，但他同时也有自己的利益需要，当其自身利益与股东利益不一致的时候，也就是当董事的利益与公司的利益不一致的时候，董事就面临一种取舍，而其自利的本性往往会诱使其做出损害公司和股东利益的选择。这显然不是公司成立且发展至两权分立模式的初衷。于是，如何调整权利失衡，防止董事权利的滥用，保护公司的最终所有者——股东们的利益，一直是公司法理论的一个重大课题。而公司董事的行为也因此受到不同法律的多重和全面调整。明确公司董事所承担的义务，为公司董事制定明确的行为规范实为必要。董事的信托义务即是一种基于董事与公司的信托关系而产生的调整结果。

一、信托关系

信托关系说起源于英国早期的合股公司（Joint Stock Company），是依据衡平法上的信托方式而设立的這样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。”根据上述信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东既是财产的委托人同时又是财产的受益人，公司董事作为受托人对公司财产享有法律上的所有权，并且附有相应的受托人义务。

二、信托义务

（一）信托义务概述

董事的信托义务（Fiduciary Duties），是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭为拥有资产的人或为其他人利益行使代表资格功能的人而精心设计的一种义务。董事的信托义务，就是将董事置于受信托人的地位，对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时，董事将对公司负有信托责任。1939年大法官道格拉斯在佩普诉里顿一案中明确表达信托义务的基本含义是：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。

（二）信托义务之内容

信托之“信”,意指忠诚，笔者认为，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看,以规避手段而发展的信托制度带有隐秘的特点，不仅是在法律上难以有证据支持，就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下，没有受信托人的忠诚，就不会有信托制度。这表明，信托的发展是信托先行，法律随后，在法律通常滞后的情况下，信托的发展除忠诚别无它物。

信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意是“受人之托，代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理，以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展，在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而，人间福祸总无常，意外之事在所难免，受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理，也只有当受信托人尽到一定的注意，才能免除其对信托财产的赔偿责任。

下文将分别讨论由信托原则发展而来的董事对公司所负有的注意义务与忠诚义务。

三、公司董事的忠实义务

董事对公司的忠实义务（the duty of loyalty），有着深厚的法理基础。在英美法系国家，董事被认为是公司的受托人，根据信托法的要求，董事必须为信托人——公司的利益而兢兢业业；在欧陆法系国家，董事普遍被认为是公司的受任人，根据委托法理，董事同样须勤勉尽责。

忠诚义务即如果董事在个人利益与股东利益发生冲突时，一定要以股东的利益为优先，为第一位。董事、总经理必须对股东忠诚、诚实，不隐瞒实情，不能欺骗。特别是在现代公司里,作为公司管理者的董事实际上比一般股东拥有更多控制公司的权力。在小股东缺乏切实保障机制的情况下,董事接受他们的信任,管理公司的业务,更不应该背信弃义。

譬如公司法上具有里程碑意义的著名案例：道奇兄弟诉福特，道奇兄弟是福特公司的股东，公司成立若干年后，福特宣布为了将利益分给尽可能多的成员，帮助他们的生活和家庭，将不再按以前的标准支付特别的股利给道奇兄弟。道奇兄弟请求法院认定公司行为无效。该案中，法官提醒福特对股东的忠诚义务：商业公司主要是为了股东的利润而成立和运行的，你可以做很多慈善事业，但你没有权利拿股东的钱做慈善。

董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含两项不可或缺、相互相辅相成的内容：一为主观性义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益服务作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意为公司利益服务；二为个惯性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。

四、公司董事的勤勉义务

（一）勤勉义务概述

勤勉义务（the duty of care），即注意义务，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。

由于董事的注意义务是比较抽象的义务，所以对其评判要兼顾主客观两方面：主观上，董事应以诚实信用原则殚精竭虑的处理公司事务；客观上，董事应尽到预期具有相同知识、经验的人所应履行的注意程度。所谓“合理的注意”，我国公司法上无十分明确的规定。参照美国《标准公司法》和其他州公司法的规定看，“注意程度”包括三方面：“一，行为的善意性；二，以处于相似地位的普通谨慎人在相思情况下所应尽到的注意；三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。”

（二）经典评判原则——经营判断原则

勤勉义务对于评价董事有标杆作用，但是在实际的纠纷中，如果每个董事都要担心因为自己微小的疏忽可能造成的巨大损失赔偿，谁还敢来做董事呢？美国法官在司法实践过程中逐渐形成了一项董事善良管理义务的判例法规则——经营判断原则，以此来保护董事的权利。

美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4.01条（C）项给经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下列3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：1、他与该项交易无利害关系；2、他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息，在当时情况下是妥当的；3、他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。

有了这个规则，公司和董事就重新达成了一种平衡。只要董事没有明确的欺诈、违规行为，就不应当引发大的法律责任纠纷。相信对于中国司法实践中建立完善的董事义务制度，此规则具有可借鉴性。

五、我国公司法董事义务立法现状及评析

我国公司法于第六章公司董事、高级管理人员的资格和义务一章，对公司董事的注意义务也作了详细规定。此外，《上市公司章程指引》第八十条至第八十五条、《上市公司治理准则》第三十三条至第三十九条也对董事的注意义务和忠实义务作了详细规定。

2005年修订的公司法引入了注意义务的概念，并采用列举方式列举出违反忠实义务的具体行为，但并未在法律上明确规定董事与公司的关系，也无法僅从忠实义务与勤勉义务的规定就推断出公司法采用的是信托关系说。

我国属大陆法系国家，有着完全不同于英美法系国家的历史背景与法律传统。尽管日本等大陆法系诸国纷纷将信托制度移植于本国并创造了成功的经验，但是在我国，信托观念并未得到普及，实际经济生活中利用的信托设计也多发生扭曲，将信托制度的作为基础和灵魂的信托法也很不完善。但是，随着现代两大法系国家公司法的日益协调，彼此互相借鉴对方法律制度的现象大量发生。并且笔者认为，我国公司法没有明确规定董事与公司的关系，可以看作是一种更加灵活的规定。从务实和可操作角度而言，我国公司法立法应更加着重于对忠实义务和勤勉义务具体判断规则的完善。通过司法实践不断丰富和发展忠实义务和勤勉义务，以期更好地为股东和公司利益服务。

以下是笔者对于我国公司法董事义务具体设定的思考：

（一）注意义务的立法明确化

考虑到公司经营形态各异，对董事注意义务设一硬性标准并无可能。但鉴于现实情况及今后法官的法学素养仍有待提高的状况，不宜给法官太多的自由裁量空间。在此情况下，可将实施明知是错误的行为、严重失职行为，在法律上明确为董事违反注意义务的行为。对该两类行为的认定，应以普通谨慎之人在同类公司、同类职务、同类相关情形下所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，这一标准的确立，有赖于最高人民法院树立典型判例并引为指导。

（二）引入美国经营判断原则

为了保护董事、经理人的权利，防止股东滥诉，消除董事因担心微小疏忽而导致的巨额赔偿的心理，削弱董事、经理层在公司经营中的积极性，保证公司运营效率，可引入美国的经营判断原则。

为了更有利的保护公司及其股东及债权人的合法权益，明确和强化董事的个人义务，笔者认为建立一套清晰明确、并同我国审判实践相适应的司法判断标准是有必要的。完善当前的董事义务制度是我国完善法人治理结构的根本需要，也是当前健全市场经济社会信用体制、维护和倡导社会诚信机制的迫切要求。

从另一方面来说，为了确保公司经营及安全发展，保证董事和经理层的工作效率，我们也应该有适当免除董事经营责任的制度，以减轻公司经营者在经营决策众所承担的风险压力。

建立健全科学合理的公司制度和建立可持续发展的公司运行机制是永远都值得探讨的问题。借鉴和总结美国经营判断原则将会对我国今后再次修改《公司法》、完善刑事、民事、行政立法中涉及的董事义务和责任的相关法律制度，具有重要的理论价值和现实意义。

作者单位：中国政法大学民商经济法学院

参考文献：

[1]朱慈蕴,杨继,丁建勇,汪青松.公司内部监督机制不同模式在变革与交融中演进.北京:法律出版社,2007,4.

[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.

[3]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社.

[4]梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2001.

[5]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1988.