程序性权利与实体性权利论文

摘要：企业社会责任是劳动权实现的保障与推动力。本文认为，传统的企业雇员责任仅指企业的经济责任和法律责任，现代企业雇员责任还应包含更高层次的道德要求。今天小编给大家找来了《程序性权利与实体性权利论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

程序性权利与实体性权利论文 篇1：

程序性异议救济制度的建构

法律的生命在于判决，而法律的威慑力则在于执行。法院的裁决执行是否坚决，执行效果是否到位，是衡量一个国家法制水平高低的重要标志。民事、行政裁判的执行是民事、行政诉讼程序的最后阶段，是生效法律文书规定的民事、行政权力得以实现的保证，关系到司法公正和司法权威。在我国传统的司法体制中，民事、行政执行被简单地看作是审判的延伸，与审判相比，执行是司法活动中无足轻重的次要环节，因此民事、行政执行权并没有独立的地位，只是审判权的附庸而已。然而随着我国经济体制改革的深入发展和社会主义市场经济体制的逐步建成，民事、行政执行在实现司法公正、维护法律权威等方面的作用日益凸显出来。对民事、行政执行权的正确认识和合理定位，全面、清晰和透彻的把握是解决执行权的监督等若干执行理论问题的理论基础和研究基点。

一、关于民事、行政执行权性质的不同界说

以民事执行行为为例，法学界关于民事执行权的性质，主要有三种观点，第一种观点认为，民事执行权分执行裁决权和执行实施权，是兼具司法性和行政性的综合性国家权力。执行过程中采用裁判方式解决程序争议及执行权仍由法院统一行使的现状，如审查权、异议裁决权、复议决定权等体现了司法性。而各种执行措施的实施，如调查权、执行处分权、实施强制措施权等则具有行政性。…至于这种综合性权力中何者为主要，学者们又提出了不同的观点：司法行为本质说主张，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为仍然是一种司法行为：行政行为本质说认为，虽说强制执行从本质来看并不是一种司法行为，但它与司法行为关系密切，是一种特殊的行政权：并行说则主张，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的、独立的、完整的强制执行权。第二种观点认为，根据民事执行行为由法院实施这一现实，民事执行行为是一种司法行为。故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位。第三种观点认为。民事执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点。这些都是行政权的特征，因而民事执行权属于行政权。当前越来越多的学者和专家都倾向于此观点。

二、执行行为区分程序性救济与实体性救济的法理基础与立法实践

(一)法理基础

笔者同意上述第三种观点，认为民事、行政执行权属于行政权。行政机关的行政强制执行权是典型的行政权，这毫无争议，但法院的行政强制执行权与民事执行权均存在争议，这里我们同样以民事执行权为例。探讨民事执行行为的监督与救济，首要的是区分民事执行权与执行救济权，其中，执行权的性质又决定着执行体制尤其是执行监督与救济的模式。正确区分民事执行行为的程序性救济与实体性救济，可以帮助我们准确理解民事执行权属性，

很多学者认为，民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权：而是一种介乎司法权和行政权之间的边缘性权力，民事执行行为具有司法与行政双重属性，但同时又认为，“从总体上看。由于执行行政权运用频度上占了绝对多数，因此民事执行权主体部分应是行政权。”对此，笔者认为，这种冲突实际上来自于没有严格区分执行过程中产生的两种“执行”行为的缘故：在民事执行过程中，当事人或利害关系人没有提出任何救济要求，换句话说，毫无瑕疵的“执行行为”才是真正意义上的执行行为，引起当事人或利害关系人提出程序性救济要求的“执行行为”。虽有违法或不当，但从联系执行工作指向来说，仍然是可以“接受”的执行行为：而引起当事人或利害关系人提出实体性救济要求的，则已经是不可以“接受”的执行行为，因为它已经超出执行工作依据，必须待解决有关实体权利争议后，得到相关执行根据才能重新进入执行程序。

因此，从理论上说，单纯的执行行为，只能是对没有任何争议、至少不能有实体权利争议的执行根据与执行标的的执行。分析民事执行行为程序性救济方法，主要是针对执行机构违背程序正义原则的补救，目的是确保民事裁决的严格依法与高效顺利，争议的双方必定有一方是执行机构，另一方是执行中的当事人或者执行行为的相对人，平衡的是执行机构的执行权威与执行相对人的程序利益，虽然执行机构也要作出裁决，但它解决的是尽快合法实现已有执行根据的问题，因此，只具有程序性救济要求的执行中异议对象无疑具有具体行政行为属性：而具有实体性争议救济要求的执行程序中當事人或利害关系人提出异议的对象。实际并不属于执行行为的异议，只是发生在执行过程当中，针对不同民事主体之间围绕执行根据或者具体执行标的产生的超越本次执行根据的权利义务争议，目的是确保合法权利人利益不受损害。虽然作出该执行行为的是执行机构，但执行机构本身并不成为该执行根据或执行标的争议中的一方，执行行为本身更可以看成对该争议独立的中立的裁判者，可以对该争议的处理显然属于司法权管理的范畴。

(二)立法实践

关于民事执行行为救济，修订前的我国民事诉讼法最大的缺陷在于没有区分单纯执行行为与执行中的司法裁判行为，也未有针对性的设置程序性救济和实体性救济两种不同的救济方式。修订后的《民事诉讼法》新增第202条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时修订原第204条为新《民事诉讼法》第208条为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的。裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理：与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

由此我们可以看出，修订后的民事诉讼法已经将执行活动中的执行争议区分为执行行为争议与涉及执行标的争议，新法已经注意到关于执行活动不同种类争议行为的差异，并分别作出了较为科学的规定。其中，新法中的执行行为争议，其实质就是执行活动中的程序性争议，而新法中涉及执行标的的行为争议，则属于执行活动中的实体性权利义务争议。基于此，新民事诉讼法规定前者适用程序性救济手段——由上级法院复议，后者适用实体性救济——由人民法院审判部门通过民事诉讼(再审或另行起诉)解决。有鉴于此，在讨论严格意义上的执行行为的检察监督可行性建构过程中，不应当再是所有执行过程中执行行为争议的检察监督，而仅仅限于新民事诉讼法生效后，扣除“本应由审判机构享有的实体性权利争议复归审判部门(审判监督程序或另行起诉)”后的“剩余”执行行为，换句话

说，讨论检察监督的民事执行行为。应当只限于人民法院有争议的程序性执行行为。

(三)小结——执行实施行为是真正意义上的执行行为

如前所述，民事执行权是一种以秩序和效率为主导价值，以处理权和管理权为中心，积极主动采取执行措施以维护各种判决、裁定执行力为目的的行政权。理清了我国现行执行制度下的执行行为分为执行裁决行为和执行实施行为之后，不难得出这样的结论，执行裁决行为属于司法行为，而执行实施行为才是真正意义上的执行行为。

三、程序性异议救济制度的强化——检察监督制度的具体建构

第一，关于执行行为抗告的提出与审查。对程序性执行行为的审查，非经当事人申请，检察机关不得主动进行。所有执行异议的抗告应以书面形式向同级人民检察院提出，书面提出有困难的可口头提出，但无论以何种形式提出，都应附相应的理由和证据。鉴于程序性执行行为本身的效率要求，为防止当事人不必要的缠讼，执行抗告应在执行行为开始以后、终结以前提出。因为执行程序结束，即无法撤销或更正已实施的执行处分，执行救济已无实际意义。对于执行抗告申请期限，考虑其特殊性，宜作明确规定，建议规定为5日内，以执行法院作出维持原执行行为裁定送达之日起算，执行法院不作出争议裁定的，最迟应当在原执行行为终结以前。

为确保民事执行监督取得实效，应赋予检察机关调卷审查与调查取证等相应权力。同时，由于执行活动中有关执行争议信息完全归属执行机构，信息分布高度不对称，为防止执行机构利用信息不对称规避或拒绝司法监督，切实保障具体执行行为相对人合法权益，可借鉴行政诉讼原理，加大执行机构举证负担，实施举证责任倒置，即由该执行机构举证证明其执行行为合法与适当，如果其无法提供相关的证据证明，则由其承担不利的法律后果。

第二，当事人或利害关系人提出异议救济范围，如前所述，执行行为应严格区分实体性执行行为与程序性执行行为，作为检察监督的执行行为只能限于程序性执行行为，具体包括：(1)执行依据违法。如执行了正在上诉期的判决、裁定，或赖以执行的原生效裁判文书已通过合法程序予以停止执行或撤销，仍然秘密执行原裁判文书等。(2)在执行阶段未经审判任意作出裁定文书变更或停止原生效裁判的执行。其特点是有新的执行文书直接取代执行依据，导致执行错误。(3)强制执行命令违法，应颁发而未颁发或不应颁发而颁发，(4)执行措施违法。指法院违法采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，给当事人和案外人造成损害。(5)借合法执行而侵占当事人财产。常见的有，不按照拍卖、变卖的有关规定低价拍卖、变卖被执行人财物：违反法律规定，自己购买或托人变相购买低价拍卖、变卖的财物等。此外还包括执行人员消极执行，行为怠慢，甚至有意推诿、拖延，不予执行等等。

第三，受理与审查期间原执行行为的处理。为使执行程序顺利、迅速的进行，不致因随意甚至恶意提出异议而中断，在执行当事人或利害关系人提起执行抗告后，原则上不停止强制执行程序的进行。不过，从异议提出到裁定作出之前，毕竟要经过一段时间，有些情况下不停止执行很可能会损害当事人或利害关系人的合法权益，而且某些执行行为的不可逆转会使此后的撤销或更正裁定无法实施。因此在异议提出之后，有必要允許附条件地继续或停止执行。参照其他国家和地区的通行做法，可令一方当事人提供有效担保，即如果是异议人要求暂停执行的，在向执行法院提供了足额有效担保后，受理机关应当以裁定形式决定停止执行；如果是申请执行人要求继续执行的，在提供了足额有效担保后，受理机关也可以裁定形式决定继续执行。

第四，对执行抗告裁决的执行与复议申请。人民检察院对当事人或利害关系人有关执行过程中的程序性执行行为违法或不当异议的初次裁定依法进行审查，并在抗告受理后5日内作出裁决。一般地，人民检察院对抗告实施书面审查，并有权调阅执行案卷或调查取证。执行机构应当予以配合，并对执行行为的合法性、适当性进行说明或解释，检察机关应当对抗告申请、执行机构的说明解释、案卷内容，包括调查取证情况进行全面审核，依法作出裁决。经当事人申请，符合条件的，检察机关也可以依法主持由执行员、有关当事人参加的公开听证。执行机构不予配合的，不影响检察机关的最后裁决，如行为已经影响司法公正的，检察机关可视具体情节提请法院纪检或人大等部门或权力机构作出相应处理。

通过审查处理程序，当事人或利害关系人抗告理由成立的，检察机关应即作出裁定撤销或直接裁定纠正原执行行为；经过审查，检察机关认为当事人或利害关系人抗告理由不成立的，作出驳回抗告的裁定。当事人或利害关系人对人民检察院抗告裁决不服的，可在裁决宣告后的10天内以违反法律，或者越权裁决为由，向其上一级检察机关申请复议。复议期间不停止裁决执行，除非申请复议人向执行法院提供足额担保。上级人民检察院审理复议申请案件，应当全面审查，认为复议理由成立的，可以撤销下级人民检察院的裁决，理由不成立的，应当维持原裁决。上级人民检察院在审理复议申请时，认为必要，也可以使用公开听证形式。

作者：冯仁强 谢梅英 姜建涛

程序性权利与实体性权利论文 篇2：

企业社会责任视域下的劳动者工作环境权保护

摘 要：企业社会责任是劳动权实现的保障与推动力。本文认为，传统的企业雇员责任仅指企业的经济责任和法律责任，现代企业雇员责任还应包含更高层次的道德要求。企业社会责任视域下的雇员责任，应当以工作环境权的保护为核心，通过法律建立起工作环境权的独立体系，完善劳动者工作环境权制度，落实和保障劳动者享有的实体性和程序性权利，鼓励职工参与企业的经营决策，从而真正地改善劳动环境，落实企业社会责任。

关 键 词：企业社会责任；工作环境权；劳动权

收稿日期：2013-08-20

作者简介：张晓阳（1973—），女，吉林长春人，东北师范大学政法学院副教授，研究方向为劳动法学；李冬梅（1988—），女，吉林通化人，东北师范大学政法学院硕士研究生，研究方向为民商法。

基金项目：本文获教育部青年基金项目“劳动者工作环境权研究”资助。

一、社会责任视域下的企业雇员责任

（一）企业社会责任的法学思考

随着社会科技、经济环境的发展与人类认识水平的逐步提高，企业社会责任的内涵也随之不断地丰富和变化。我国学界的主流观点认为：企业社会责任就是企业在创造利润，对股东利益负责的同时，还要承担对员工、对消费者、对社区和环境的社会责任。从法学的视角上划分，企业社会责任可分为法律化的社会责任和非法律化的社会责任。法律化的社会责任以法律的形式体现，作为基础层次的社会责任，具有底线性质，需要法律的强制力作保证。而非法律化的社会责任靠的是人们的良心和自觉，强调道德对企业的行为约束。因此，企业社会责任是法律责任亦是道德责任。[1]

完善企业社会责任的前提要明确两种责任之间的关系。企业履行社会责任不仅要符合法律制度所设定的最低限度的道德要求，而且还要主动承担更高层次的道德责任。由于法律的滞后性及立法者认知的差异及局限性，使得法律责任不可能包含社会生活的全部，而道德准则的软性特征使得其在约束公司责任问题上具有较大的弹性，能够将法律责任难以明确的内容作为道德性的要求进行倡导。[2]因此，企业社会责任需要法律责任和道德责任融合，两者相互补充共同促进企业社会责任的发展。然而，符合特定条件下的法律和道德可以相互转化，我们要研究的问题即是要把握我国当前社会的“特定条件”从而发现问题，设问当下中国企业社会责任中，哪些道德责任应纳入法律制度调整，道德责任作为一种软约束怎样发挥其内在的强制作用，从而使企业履行社会责任不再是一种倡议性的口号。[3]

（二）企业社会责任视域下的企业雇员责任

企业社会责任的首要内容是企业的雇员责任，是企业对劳动权进行全面保护，实现劳动者在企业生产活动中的权利责任。雇员责任使企业的内在动机与外在行为均符合劳动权保障的精神和要求，实现员工与员工、员工与企业之间的和谐。[4]传统企业雇员责任仅指企业的经济责任和法律责任，社会发展到现代，企业雇员责任已包含了更高层次的道德要求。在企业内部，企业雇员责任中的道德责任以保障员工的尊严和福利待遇为核心，力求实现体面劳动，①包括实现劳动者工作机会均等，防止工作场合性别歧视和性骚扰，保证充足的工作岗位和安全的工作环境，有足够的收入并享有充分的社会保护。[5]

我国现行立法关于劳动权的保护分散在《宪法》、《公司法》、《劳动法》、《安全生产法》等法律文件当中。从企业社会责任角度进行考察，现行法的规定尚存在如下问题：第一，从立法目的来看，众多法律文件没有明确地将劳动保护体现为企业承担的一种社会责任。尽管《安全生产法》、《矿山安全法》的立法目的强调了对劳动者职业安全的关注和保障，但未将对劳动者生命安全和身体健康的保护作为明确的立法主旨，立法指导思想还是侧重于经济性。第二，从立法模式来看，我国采取的是劳动安全、劳动卫生分离的立法模式，通过制定单一的、适用某一特定范围和领域的安全卫生立法缓和劳资矛盾，导致我国职业安全卫生法律体系缺乏科学性、系统性、协调性和严密性。[6]第三，从制度层面上，虽然法律设定企业对雇员的相关责任，但是其表现形态比较粗糙，没有形成完整的制度框架来约束企业保障劳动者的相关权利，缺少规范所具有的准则性、拘束性。从企业履行实效来看也没有发挥规范的效率并且缺少贯彻执行的机制，导致抽象的义务原则与具体的义务实践相矛盾。第四，从内容设计来看，现行法律规定的权利内容多为保护劳动者的自然生存利益，忽视精神生存利益，对社会生存利益也关注甚少。张文显教授指出：“权利没有明确的定量，不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在”。

二、作为企业雇员责任核心的工作环境权

正如比利时著名经济学家热若尔·罗兰所讲：“政策、建议无论多么详尽，都不可能在真空中进行。”劳动者即使在纸上享有再多的权利，也是形式化、空谈化。因此，必须将权利运行于具体的制度当中，将劳动者的具体权利贯穿于企业决策的制定、执行与监督每个环节。对现代企业来说，工作环境权是雇员责任的核心。工作环境权逐渐成为劳动者一个重要的权利，工作环境权是一种在道德上获得肯定和正当性的权利，其表达了对劳资双方关系一种新的价值理解，道德上的正当性是工作环境权正当性的基本理由。[7]工作环境权对于劳动者而言其蕴含的价值是一种自由，即劳动者通过控制、支配和使用该项权益向企业主张和要求正当利益，其昭示着劳动者作为独立的法律主体，应该有自立自强积极维护自身权益的法律意识，通过自身主动的参与努力实现自身角色的独立和劳动权利。[8]

在劳动领域，人们越来越重视人性化的、健康的、安全的工作环境。随着社会的发展，人们开始对劳动安全卫生方面进行整体的工作环境作全面调整，许多国家将“工作环境保护之理论作为劳工安全卫生立法的指导原则甚至或作为其上位概念，展开新的法制体系。”[9]我国学者从上个世纪80年代开始关注工作环境，对工作环境权内涵的界定大多是从法律的功能主义出发将工作环境权界定为保护劳动者生命安全、身心健康、人格尊严的权利。笔者认为，准确界定一个权利概念应从事物内在的角度去把握， 因此，界定工作环境权的前提是要了解实现工作环境权的价值是为了保护劳动者的生命安全、身心健康、人格尊严，不能将其权利价值视为其权利内涵。环境权不仅包含健康的自然环境权，也包含良好的社会环境，劳动者的工作环境是其中的重要内容。①就工作环境权而言，它是由公权和私权、实体性权利和程序性权利综合构成的权利体系。

正确把握工作环境权的内涵和外延要准确界定工作环境权与劳动安全卫生权（职业安全权）的关系。根据冯彦君教授论述，劳动安全卫生权，“是指劳动者在职业劳动中人身安全和健康获得保障、免遭职业危害的权利。”“劳动者的职业安全权还应包括一项拒绝劳动的权利。当用人单位不提供安全卫生的劳动环境和劳动条件时，或者用人单位强令冒险违章作业时，劳动者可以拒绝从事劳动。”现代劳动法中的工作环境权突破了劳动者的生命和身体健康保护的初级阶段，强调体面劳动的理念和对劳动者心理健康的关注，将狭义的劳动者安全卫生的权利观念延伸至劳动者生理、心理的舒适感，使所有劳动者不仅能得到最高标准的安全卫生保护，同时还能得到心理健康和人格尊严的保护。工作环境权的出现，代表劳动者职业安全保护已进入一个新的境界。

在现代生活中，工作环境是人、物、时间等各要素组成的有机整体，良好的工作环境不仅要实现人与物的和谐还要关注人与人的关系，注重各要素之间的连结性，从整体上把握其内涵。人对环境有4个层次的需求：“⑴安全需求；⑵卫生需求；⑶舒适需求；⑷美学需求”。[10]职业安全卫生权实现的是人的安全需求、卫生需求这两个层次，而对舒适及美学的需求则要靠创造良好的人文环境，如更多地关注职场中性骚扰、侵犯隐私权及流水线生产等问题，从而提供健康、安全、舒适的工作环境，提高员工的生活品位，增强员工满足感，给予员工们更多的人文关怀。[11]由此可见，工作环境权是劳动安全卫生权时代发展的上位概念，其丰富了劳动环境的内涵。因此，笔者将工作环境权的内涵定义为：劳动者为满足其安全、舒适的工作需求应享有的环境权利。

三、工作环境权权利体系的完善

一种权益成为权利，必须借助一定的权威、投入一定的资源。工作环境权作为企业雇员责任中的道德责任不仅仅需要借助道德来保障，还应当充分认识到法律保障的重要性，即通过制度化使工作环境权具体化。权利是一个变量，在不同的社会、不同的历史阶段会有不同数量的权利群，也会有不同的权利形态。工作环境权制度的建立应以明确的权利外延形成一个权利体系。

工作环境权的外延至少应当包括以下方面：首先，劳动者享有的实体性权利为：⑴自然环境需求：阳光权、宁静权（防噪声污染）、清洁空气权（防粉尘污染）；⑵物理环境需求：获得安全的、必要的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品及人性化的生产设施的权利；⑶人文环境需求：防止职场性骚扰和人格侮辱，保护员工的名誉权、姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权，维护良好的人际关系、关注员工心理健康。其次，程序性权利则是以劳工参与为核心保障实体性权利的实现。劳动者对自身的工作环境最为熟悉，只有劳动者参与到劳动安全卫生等事务的管理和决策，才能使工作环境更彻底的改善。[11]

建立在上述工作环境权的外延基础上，以劳工参与为核心的工作环境权权利体系的建构，应包括以下几个方面的权利：⑴工作环境知情权。即是指劳动者有权获得充分的资讯了解自己工作环境的真实状态，是劳动者真正的享有工作环境权的前提。瑞典《工作环境法》第3章第3条规定：“雇主应该确保雇员获得足够的有关其工作条件的足够信息，以及其工作中的危害因素的足够信息。雇主应该确保雇员获得必要的培训，以使其知道采取何种措施来避免工作中的危险。雇主应该注意只有当雇员获得充分的知道后，才能接近有明显的疾病或事故危险的区域”。雇主不仅要有如实告知企业有关安全、卫生及工作环境计划等信息的义务，还负有提示注意的义务，例如设置明显的安全警示标志和说明、提供专业技能培训应对危险、复杂的操作。⑵工作环境协商权。是指劳动者或劳动者组织或代表与雇主或用人单位可以平等协商和对话，以建立有利于健康、安全、体面的工作环境。劳动者通过协商的方式积极行使自己的工作环境权，在政府、雇主以及劳动者三方机制的制度保障之下，劳动者有权就工作环境的有关事项发表自身的意见，提出改进方案。2006年国际劳工组织通过的《促进职业安全与卫生框架公约》（144号公约）明确规定：“批准本公约的成员国应在与最具代表性的雇主和工人组织协商的情况下通过制定国家政策、国家体系和国家计划的方式促进职业安全与卫生的持续改善。”155号公约规定：“各会员国应根据本国情况和管理，经与最有代表性的雇主组织和工人组织协商后，制定、实施和定期审查有关职业安全、卫生及工作环境的连贯的国家政策。”⑶工作环境共决权。即劳动者享有的参与企业劳动安全卫生决策的权利，通过全体劳动者积极的、全面的参与改变以往被动接受的局面。全体员工无论其是否为工会会员，共同选派代表组成的安全卫生代表会与资方代表共同决定事项。“安全卫生代表会有权主动提出各项相关提案。如果资方与安全卫生代表会未能就有关事项达成协议，当事人之一方得将争议案件提交中立的仲裁委员会裁决。仲裁委员会由劳资双方同数代表组成，并推派一位能为争议双方当事人所接受的中立第三者担任主席。仲裁委员会之裁决，对双方当事人有拘束力，并不得声明不服。”⑷工作环境处置权。首先指劳动者发现其所处的工作环境对自身的安全或健康有侵害的可能时，其有权自行决定停止工作并退出工作环境的权利。劳动者根据自身对工作环境危险系数的判断自由裁量是否继续工作。其次，劳动安全卫生代表有权检查工作环境中的危险因素，在特殊危险状况发生时有权直接下令停工或向主管机关申诉，并调查事故原因。

综上所述，我国企业履行社会责任才刚刚起步，无论是从实践上还是学理上我们都要选择一个可执行之路。企业应当充分关注劳动者的生存状态，改变公司治理结构，转变生产发展思路，建立工作环境权制度，鼓励职工参与企业的经营决策，落实企业对雇员的社会责任。充分保障劳动者享有的实体性和程序性权利，从而真正地改善劳动环境，落实企业社会责任。

【参考文献】

[1]王玲.经济法语境下企业社会责任研究[M].中国政法大学出版社，2008.

[2]王丹.政府推进企业社会责任机制研究[M].华东政法大学出版社，2010.

[3]黄晓鹏.企业社会责任理论与中国实践[M].社会科学文献出版社，2010.

[4]唐更华.企业社会责任发生机理研究[M].湖南人民出版社，2008.

[5]姜颖.我国劳动立法与劳动者权益保障[J].经济法学、劳动法学（人大复印资料），2003，（09）.

[6]常凯.经济全球化与劳动者权益保护[J].人民论坛，2003，（05）.

[7]任文举.企业社会责任——商业和道德完美结合[M].西南交通大学出版社，2011.

[8]周超.职工参与制度法律问题研究[M].中国社会科学出版社，2006.

[9]黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003.

[10]徐瑞林，汪劲.21世纪环境法学研究综述[M].北京大学出版社，2003.

[11]（美）彼得·F·德鲁克著.公司的概念[M].罗汉焦，焦艳，王锐译.上海人民出版社，2002.

[12]叶静漪，周长征.社会正义的十年探索——中国与国外劳动法制改革比较研究[M].北京大学出版社，2007.

（责任编辑：徐 虹）

作者：张晓阳 李冬梅

程序性权利与实体性权利论文 篇3：

比较法视野下的程序性辩护

摘 要：程序性辩护是一种与实体性辩护相对应的辩护手段，以程序公正和程序性制裁为理论基础。作为一种攻击性较强的辩护方式，程序性辩护使控辩双方的诉讼地位更平等。我国的司法实践中更倾向于实体性辩护，但随着2012年《刑事诉讼法》的修改，程序性辩护理应得到同等重视。由此，对英美法系以及大陆法系国家程序性辩护的运行机制进行考察，将对我国程序性辩护的发展具有重要的借鉴意义。

关键词：程序性辩护；程序性制裁；程序性正义；借鉴

一、程序性辩护概述

（一）基本释义

所谓程序性辩护是与实体性辩护相对应的一种辩护形态。实体性辩护以刑事实体法为依据，从证据的角度为被告人做无罪或罪轻的辩护，旨在推翻检控方所指控的犯罪事实。程序性辩护则直接依据刑事诉讼法，指出追诉机关因违反程序法而侵犯被追诉人程序性权利的行为，以期达到削弱甚至推检控方指控的目的。这种辩护方式通过刑事诉讼法所确立的程序性规则，“向裁判机构提出一系列的程序申请，或者就检控方的某一诉讼请求提出程序上的异议，要求法庭就某一诉讼程序问题做出专门的裁定，以便维护被告人的诉讼权利”[1]375。

（二）理论基础

程序正义是现代刑事诉讼的一项基本原则，它要求与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己主张和证据以及反驳对方主张和证据的机会[2]。因此，程序正义原则意味着被追诉人能够以诉讼主体的身份有效地参与刑事诉讼的全过程。追诉机关依据刑事程序法提出控告来启动诉讼程序，同样的，被追诉人也有权据此针对控诉进行辩护。被追诉人通过行使程序辩护权，积极地就程序性问题提出主张和证据，独立地参与诉讼，使裁决的过程成为看得见的正义。所以，程序性辩护权作为辩护权的重要组成部分，赋予了被指控人向侵犯自己诉讼利益的行为发起主动进攻的权利，它的实现是被指控人享有诉讼主体地位的最突出表现[3]。

程序性制裁理论则为程序性辩护提供了存在的空间。程序性制裁是指刑事诉讼法针对侦查、起诉、审判人员等实施的程序性违法行为所应承担的程序上的不利法律后果[4]。实体性裁判是针对被告人刑事责任进行的裁判活动，而程序性裁判要解决的是追诉机关的行为是否违反程序法规定、侵犯被追诉人合法权益的问题。当追诉机关存在程序性违法行为时，被追诉人就可以依据刑事程序法做程序性辩护，要求中立的第三方进行裁判以实现程序性制裁。

（三）存在价值

“程序性辩护”的概念本身并不存在于西方法治国家的法律制度中，但在司法实践中，程序性辩护活动普遍存在。在程序性的相关法律问题中，程序性辩护作为程序性制裁理论的一部分，旨在通过法院宣告程序性制裁结论而凸显其自身独特的法律价值。一方面，程序性辩护维持了诉讼构造中控、辩、审三方的结构平衡，使控辩双方势均力敌以维护当事人的合法权益。另一方面，程序性辩护也使侦查、检察甚至审判行为的合法性诉诸司法裁判程序，促使法庭裁判某一诉讼行为丧失法律效力。作为一种进击性更强的辩护策略，程序性辩护也被美国著名的刑事辩护律师德肖微茨称为“最好的辩护”。

二、外国的程序性辩护运行机制

（一）英美法系国家的程序性辩护

英美法系国家尤为重视人权保护，认为没有权利救济就没有权利保护。为了保护程序正义的实现，针对警察、检察官、法官违反法律侵犯当事人权利的行为，美国刑事诉讼法建立了一系列配套的法律规则，给予被指控人及其辩护人通过动议或者上诉来启动救济程序。在美国的程序性辩护主要表现为三种方式：隐匿动议、撤销起诉的动议、提起程序性上诉。

1.隐匿动议

当控诉方使用的证据是以违反法律程序、侵犯被指控人诉讼权利的方式取得时，被指控人就可以向法官提出隐匿动议，要求将这种证据排除在法庭审理之外。隐匿动议实际上就是对非法证据提出排除要求。美国刑事诉讼法对警察在侦查过程中以侵犯公民的宪法性权利所获取的证据进行了严厉的打压，不仅绝对禁止作为非法侦查行为直接结果的非法证据，也禁止或否定由此派生的证据。只是，如果警察违宪侦查行为间接“污染”了该证据，法官可以根据例外规定对这些“毒树之果”予以保留。在适用程序上，非法证据排除的请求一般在审前动议阶段提出，由法庭根据动议的要求开启专门的听审程序，辩护双方在中立的法官面前发表各自的观点，进行质证、辩论等，最后由法官根据听证程序作出相应的裁判结果[5]。

2.撤销起诉的动议

当检察官滥用刑事追诉权，侵犯了被指控人所享有的宪法性权利，被指控人可以就此向法庭提出撤销起诉的动议，要求法官在未经宣告判决的情况下做出终止审理的决定。美国撤销起诉制度的适用范围包括五种情形：检察机关对同一犯罪行为重复起诉；故意拖延诉讼，在合理的期限内迟迟不向法院起诉；警察在讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利；警察以违反正当法律程序的手段实施了非法绑架和非法逮捕行为；警察通过诱惑手段，诱使一个本没有犯罪意图的被告人产生了犯罪意图，并实施了犯罪行为[6]。一旦出现上诉情形，辩护方可立即提出撤销起诉的动议。例如，检察官涉嫌重复起诉，辩护方就可以依据禁止双重起诉危险的原则向法庭提出撤销起诉的动议。在检察机关涉嫌拖延诉讼时，被告人可以以控诉方侵犯其迅速审判的权利为由向法庭提出撤销指控的动议。如果被告人已经进行有罪答辩或者接受审判，可于第一次上诉时提出该事项。

根据动议的法律后果，美国的撤销起诉制度分为“无不利影响的撤销”和“有不利影响的撤销”，法官会综合被告人自身以及案件情况选择适用。例如，诉讼拖延的案件，“无不利影响的撤销”一般适用于情节轻微的案件，检察官仍可以重新提起诉讼。只有当诉讼拖延的情形严重损害了被告人获得公正审判的权利并给其带来不利影响时，法官才会做出撤销起诉的裁定，并且禁止检控方就此案再次起诉。

3.提起程序性上诉

当初审法院在审判中存在程序性违法行为，侵犯被指控人的宪法性权利时，被指控人可以以初审法院存在错误为由提起上诉，要求上诉法院撤销原审有罪判决或发回重审。经过无害错误规则的检验，初审法院的错误被分为一般错误和严重错误。上诉法院只就严重错误视其程度做出发回重审或者撤销原判决的裁决。但出现剥夺被告人接受审判的权利、剥夺被告人获得律师帮助的权利、损害被告人获得公开审判的权利、损害被告人自行辩护的权利、陪审团组成不合宪或存在种族歧视、法官对陪审团指示不适当、辩护律师与案件存在利益冲突导致无效的辩护等情形时，上诉法院法官有权直接做出撤销原判的决定。

（二）大陆法系国家的程序性辩护

1.针对羁押合法性的司法审查

德国刑事诉讼法规定，对公民采取任何形式强制性措施都必须接受司法性审查。如果检控方需要对被指控人进行逮捕，除紧急情况可以直接实施逮捕外，检察官应当向法官提出申请并说明实施逮捕的必要性，在取得逮捕令后方可实施逮捕。无论逮捕是否经法官授权，在实施逮捕后24小时内，检察官须将嫌疑人带至法官面前接受司法审查，由法官做出是否继续羁押的裁决。羁押期间，嫌疑人可以随时向受案法官提出撤销羁押的申请。当羁押期限达到3个月时，受案法官应当主动就羁押的合法性进行审查。当羁押期限达到6个月时，受案法官应当将案件提交州高等法院，由其开庭审理决定是否需要延长羁押期限。审理过程中嫌疑人及其辩护律师有权到庭发表意见，法官在听取控辩双方的意见后做出裁决。被羁押的嫌疑人还可以直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申诉，要求对其羁押的合法性进行司法性审查。强制措施直接关涉被指控人的人身自由，这种司法审查机制使辩护方积极参与并影响羁押决定的形成，也使程序性辩护取得实质性法律效果成为可能。

2.诉讼行为无效制度

针对严重的程序性违法行为，法院依职权或者依申请宣告该诉讼违法行为丧失法律效力，被宣告剥夺法律效力的诉讼行为便不再产生任何实质意义，诉讼程序退回到违法诉讼行为没有发生的初始阶段[7]。诉讼行为无效制度，不仅约束着警察的侦查行为、检察官的审查起诉活动，还规范着法官的法庭审理行为，对于法国保障辩护方的程序性辩护权至关重要。

法国刑事诉讼法将诉讼行为无效分为法定无效和实质性无效。前者指因实施了刑事诉讼法明文规定“以无效论处”或“否则无效”的行为而丧失法定效力。后者指某一诉讼行为侵犯了被指控人的合法权利，尽管法律并未明文规定该诉讼行为归于无效的法律后果，但基于被指控人的申请，法庭可以宣告其无效。诉讼行为无效意味着该行为有关的诉讼文书甚至由此制作的裁决被撤销，“诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级，所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身，都不再具有任何效力。”[1]183

3.撤销原审判决制度

当原审法院在案件审理过程中存在严重地违反法定诉讼程序的情形，上诉法院有权撤销原判发回重审或者由上诉法院另行裁决。德国刑事诉讼法规定，如果初审法院有如法庭违反了法定的回避制度、管辖错误、法庭组成不合法、法庭错误地限制辩护方的诉讼权利等严重违反法定诉讼程序的情形，上诉法院应当撤销原判。撤销原判意味着：“一是随着原审有罪判决被推翻，上级法院直接做出被告人无罪之宣告；二是上级法院在推翻原审有罪判决之后，将案件发回原审法院或者其他法院重新审判，使得案件的审判程序重新启动和举行”[1]178。

（三）共同点

非法证据的排除规则和撤销原审判决的制度已为两大法系所普遍确立，因此在此背景下，程序性辩护活动都相当发达。尽管撤销起诉的动议制度与诉讼行为无效制度存在差别，但都属于程序性制裁措施，对程序性辩护权利的实现起到重要作用。

值得注意的是，侦查阶段进行程序性辩护在这些法治国家是相当普遍的。犯罪嫌疑人在侦查与审查起诉阶段占据的主体地位、享有的各项宪法性权利及其辩护律师享有的会见权、关键阶段的在场权，也为他们取得侦查是否合法的证据，奠定了广阔而深厚的基础，大大活跃了他们的程序辩护[8]。正因为法官可以以中立裁判者的身份介入侦查阶段，各种强制性的侦查行为、强制性措施都可以得到事前审查、事中审查或事后救济。所以侦查程序实际上同审判程序一样，也是一种“控辩平等，法官居中裁判”的诉讼形态构造。

在这样的制度下，警官、检察官、法官不得不严格遵守诉讼程序，否则就要面临使自己工作成果付之东流的不利后果并且名誉受到损害。同时，辩护方的程序性辩护，根据程序性制裁制度，取得最直接的有利于被告人的诉讼结果，达到了程序性辩护的诉讼目的[9]。

三、我国的程序性辩护

程序性辩护在我国刑事诉讼的审判阶段也比较常见，例如，提出管辖权异议、对某一陪审员或法官的回避请求、延期审理与中止审理的请求、给予质证时间的请求等。在这些事项中，被告人或者其辩护人依据刑事诉讼法的相关程序性规范，向法院提出相应的程序性异议或者请求，维护被告人合法的程序性权利，力求被告人得到更公正的审判。

由于司法实践中长期存在着“重实体，轻程序”的观念，程序性辩护在我国刑事诉讼中仍然举步维艰。根据1996年的《刑事诉讼法》第三十五条的规定：辩护人的责任是根据事实与法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这一定义将辩护人的责任定位为实体性辩护，可见程序性辩护的尴尬境遇。在侦查阶段，尽管刑讯逼供、超期羁押现象十分严重，但是缺乏明确的法律规制，加之因律师在此阶段中身份不明确导致的会见难、取证难问题，辩护律师往往认为进行程序性辩护吃力不讨好。在审判阶段，公诉人的指控和量刑意见明确具体，律师作为辩护人围绕公诉词进行辩护可以达到更明显的辩护效果。因此，程序性辩护被严重忽视。但是，这种从证据相关性、证明力、证明标准、证明责任的角度进行的证据辩护，忽略了证据的合法性或者证据资格、证据能力，更忽略了侦查辩护的必要性与重要性。

无论是作为国家公权力代表的警察、检察官还是法官，违反程序性规定，尤其是违反刑事诉讼程序，必然会破坏司法在一个社会中的权威感，也必然会葬送大众对于司法的信任。程序性辩护的策略是针对侦查机关、检察机关程序违法的事实，要求裁判机关宣告相应的侦查或检察行为无效或其产生的证据不具合法性，使之不能作为指控依据或定案根据。程序性辩护的存在就是给被告人、犯罪嫌疑人在面对公权力侵犯时的一种救济渠道，也时刻警醒着公安司法机关及其工作人员按程序办事。因此，无论是从保证程序正义的角度出发，还是为了保障整个辩护制度有效运行，程序性辩护的保障都是一个绕不开的问题。

随着2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台、2012年《刑事诉讼法》的修改，程序性辩护有了新的契机，程序性辩护应当受到与实体性辩护同等的重视。《非法证据排除规定》确立了相对独立的、针对非法证据排除问题展开的听证程序。当辩护方提出被告人审判前的供述是非法取得时，法庭须“先行当庭调查”。这一程序明确了公诉方应承担庭前供述具备合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的证明标准。因此，这一法律文件的出台为讯问人员出庭作证，使辩护律师与警察当庭对质拉开了序幕。

2012年《刑事诉讼法》的修改再次确认了非法证据的排除规则，并于审前准备程序中明确规定：审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。在《非法证据排除规定》的基础上，还补充增设了较为具体的讯问过程录音录像制度：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性。程序性辩护有了更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。

参考文献：

[1]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005.

[2]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：41.

[3]王楠.论刑事诉讼中的程序性辩护权[D].北京：中国政法大学，2007：7.

[4]蒋红.刑事诉讼中的程序性制裁问题探讨[J].广西政法管理干部学院学报，2005，（1）.

[5]赵立明.刑事诉讼程序性辩护制度研究[D].重庆：西南政法大学，2006.

[6]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M]北京：中国人民大学出版社，2000：181.

[7]徐秀迪.论我国刑事诉讼中的程序性辩护[D].北京：中国政法大学，2011：10.

[8]朱桐辉.辩护权的扩展与侦察辩护的独立价值[J].中国刑事法杂志，2009，（12）.

[9]陈桂香.程序性辩护[D].济南：山东大学，2006.

[10]陈瑞华.比较外国刑事诉讼法比较[M].北京：人民大学出版社，2010.

[11]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005.

[12]罗科信.刑事诉讼法（第24版）[M].北京：法律出版社，2003.

作者：姚班