我国法律援助发展研究论文

2022-04-26

摘要：市场化使律师职业的商业性得以凸显，商业化运作对于律师职业发展的促进作用有目共睹，但过度商业化对律师职业会产生分化作用。律师在为委托人提供法律服务的同时也在谨慎甄选委托人，在甄选过程中，经济因素往往占据着重要地位。刑事案件辩护率低、效果差与此有很大关系。公设辩护人制度是对律师职业市场化弊病的有效矫正。下面是小编整理的《我国法律援助发展研究论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

我国法律援助发展研究论文篇1：

论广州市法律援助值班律师制度

摘要：2014年，广州市中级法院首次引入法律援助值班律师制度，但从驻广州市中级法院的法律援助工作站的工作方式、管理制度、律师的值班时间来看，广州市的法律援助值班律师制度与国外相比还存在很大的差距，其发展仍任重道远。

关键词：值班律师；法律援助；律师制度

“在我们这个时代，让更多的人获享更多的权利，已经成为人类的共同理想。这个理想本身，既表示一种关于权利价值的预设，也隐含着一种关于权利发展的信念。当然，权利的发展远不止是信念，毋宁说它是一种社会事实。在日常生活里，我们的所见所闻，愈来愈多地与权利发生关联；我们的所思所为，也愈来愈多地与权利打起交道。正是这样的理想、信念和事实，标志着并且推动着中国社会的历史性进步①。”在这个“走向权利的时代”，人们权利意识的苏醒与增长，对权利的渴求与维护，不断地推动着社会的进步，正是在这种充满权利话语的环境下，我国法律援助制度从无到有，从萌芽时期的不为人知到发展时期的广为人知，从口头上的制度转变为贯彻落实并且写入法中的制度，法律援助制度一直在进步。而作为法律援助制度一部分的法律援助值班律师制度也经历了一个渐进的、漫长的演变，这也是一个从相对模糊、松散的状态向明确、紧凑的状态转变的过程。

一、法律援助值班律师制度概述

法律援助值班律师制度是指由政府财政出资作为保障，法律援助机构作为委派主体，委派律师在公安、法院、检察院、监狱、拘留所等地方所设立的固定场所，不审查申请人的财产状况和案情，免费为当事人提供法律咨询、代理等法律服务的司法救济制度。该制度最早源于英国，是英国刑事法律援助体系中重要的一项制度，其包括警察局值班律师制度和法庭值班律师制度。警察局值班律师制度是指被逮捕并羁押于警察局的犯罪嫌疑人有权要求领受政府工资的法律援助值班律师就其所涉的犯罪提供法律服务，或者是协助警方调查的案件的公民有权要求值班律师在警方调查的过程中为其提供法律服务。法庭值班律师制度则是指在治安法庭内为被控刑事犯罪并没有聘请律师或者仅仅是因为其还没有接触自己律师的被告人，在首次出庭日提供律师咨询或者代理服务的制度。英国的法律援助值班律师通过相应的专门考试取得资格，自愿参与到法律援助值班律师的建设当中。值班律师的薪酬由国家经费支出，值班律师都必须进行长期的、持续性的、严格的职业培训，以保证知识的更新与时俱进，同时也保证自己拥有良好的职业道德。无论是在法庭还是警察局，都必须保证有一名或者更多的值班律师被分派参与到值班活动当中，以保证申请者能够及时快速地获得相应的法律服务。

英国之后，加拿大、日本、澳大利亚、我国香港等地方也都较早地建立法律援助值班律师制度，2006年我国亦进行值班律师制度建立的试点工作。各地方的法律援助制度都有所差异，但大多数国家地区都不会对申请法律援助值班律师援助的申请者进行经济收入、案情等情况的审查，只要申请者有需要，都可以享受值班律师提供的法律服务。此外，各国都采取各种方式以保证申请者能够快速及时地获得法律服务。如英国的警察局建立了中央电话系统以方便联系值班律师，值班律师在接到联系后，需在45分钟内赶到警察局为犯罪嫌疑人提供法律帮助；加拿大则要求值班律师至少在法庭上班前半小时到达法庭以便有时间与需要其服务的人进行交谈。

二、广州市建立法律援助值班律师制度的必要性

（一）我国司法实践的需要

“现代社会是在摧毁或弱化神权和君权的基础上，按照民有、民治、民享原则构筑而成的法治社会。在这样的社会中，尊重、保护和实现民权成了国家政治和社会生活最基本的价值准则之一……②”随着民主法治思想不断传播，立法者更加关注公民的权利实现与保障。而司法就是对民权保障的一种途径，是运送正义的一种方式，是维护社会公平正义的最后一道屏障。为了实现公民的司法救济，1994年肖扬提出了建立法律援助制度，自此法律援助制度通过自上而下的推动慢慢地建立起来，2003年国务院出台《法律援助条例》标志着我国法律援助制度的正式建立。法律援助制度从一个应对合法性危机的对策到发挥重大作用的社会安全阀的转变③，为维护社会稳定，建设和谐社会做出了重要的贡献。但现在的法律援助制度存在援助对象范围狭窄，援助不及时，公检法机构与法律援助处未能很好地衔接为当事人提供法律服务等缺点。而建立法律援助值班律师制度能够在一定程度上拓宽法律援助的援助对象，不仅仅局限于符合各地规定的经济困难标准的当事人；制度的建立能够更加及时地为申请援助者提供快捷、高效的法律援助，甚至在很大的程度上能够做到缩短司法整个过程所需耗费时间、减轻司法执法压力、节约司法执法成本；同时可以使得公检法等部门与法律援助处的工作更加紧密地衔接，能够使得公检法更加尊重当事人的权利，工作更加合法。

（二）我国立法实践的需要

《法律援助条例》第三条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，值班律师制度的建立便是对该规定的一种实践，不断创新值班律师制度的运行模式符合立法实践的要求。

2012年修改后的《刑事诉讼法》对公民的诉讼权利有了更深入、更符合人权保障的规定。其第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”，该条还规定“犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”，也即第33条把律师介入时间由诉讼阶段提前到侦查阶段，除此之外，修改后的《刑事诉讼法》的第34条对法律援助的援助对象进行了拓宽，从援助对象为“被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”转变为“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的”。自此之后，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，以保障刑事诉讼中当事人权利的实现。2014年6月通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，该《决定》要求试点刑事案件速裁程序遵循刑事诉讼法的基本原则，充分保障当事人的诉讼权利，确保司法公正。

刑事诉讼法的修改规定、试点刑事案件速裁程序无疑是对法律援助制度提出了更加高的要求，如何能保障刑事诉讼中当事人能够获得及时、便捷的帮助，保证其诉讼权利的实现，这是立法对实践提出的一个难题。而建立值班律师制度能在一定程度上去保证立法的实施，解决当前的困境。法律的生命在于实践，而律师值班制度恰恰能使这法律的实践走的更加踏实坚定。

三、广州市建立法律援助值班律师制度的可行性

（一）我国的“法律援助值班律师”试点工作卓有成效

随着社会的变迁，法治的发展，我国的法律援助值班律师制度从无到有，从简单的模仿国外向具有中国特色转变，“法律援助值班律师制度”试点卓有成效。

2006年，为了推动我国的法律援助制度与国际接轨，联合国开发计划署与我国商务部、司法部协商以河南省修武县为试点，建立法律援助值班律师制度。该项目从2006 年 9 月正式启动至 2008 年 3 月结束。项目开始最初，修武县选聘值班律师18名，分别在县法院、县公安、县看守所、城关派出所各设立了一个“法律援助值班律师”办公室，每个值班室每天配两名律师值班。项目结束的2009 年，“河南省在法院、看守所、公安局等部门设立了 22 个值班律师办公室，涉及 8 个省辖市、20 个县区。2009 年，全省值班律师共接待咨询 10451 人，出具法律意见书 278 件，化解信访事件 153 件，协助申请法律援助 650 件”④，目前河南省“共分别在法院、看守所设立工作站176个和122个，覆盖率分别为100%、95%。2012年以来，驻法院工作站提供法律咨询26万人次；驻看守所工作站共提供法律咨询2.3万人次，为维护当事人合法权益发挥了积极作用⑤。”

自河南省进行值班律师试点后，全国多地进行了该制度的探索尝试，并取得了良好的效果。如：2010年，上海市根据司法部要求制定了《上海市法律援助值班律师试点工作实施方案》，并在浦东新区、徐汇区、杨浦区、黄浦区、闵行区、奉贤区、闸北区等区试点开展法律援助值班律师工作，试点工作有效扩大了刑事法律援助的覆盖面，有力推动了刑事法律援助工作的开展。同年，湖北省司法厅法律援助工作处与武汉大学公益法中心、武汉大学刑事法研究中心开展合作，在湖北荆州监利、黄冈罗田开展法律援助进看守所的试点工作，推进法律援助值班律师制度的建立。2010年，重庆沙坪坝区被确定为重庆市法律援助值班律师制度唯一试点区，目前其已经在区公安分局、区人民法院、区看守所都建立了值班律师办公室，“2010年以来，在沙坪坝区人民法院、区公安分局交巡警支队、区看守所法律援助律师值班室共解答咨询702件，引导申请法律援助68件，调解376件，代写法律文书163份⑥”。

在试点地，法律援助值班律师制度的建立在一定程度上起到衔接法律援助机构与公、检、法等部门工作的作用，最大限度地保障公民的合法权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。制度的建立在一定程度上促进司法公平，让正义来的更加及时，让正义的实现有目共睹。我国多地的法律援助值班律师试点的经验表明了法律援助值班律师制度在我国有其发展的空间，其能够在多地生根发芽茁壮成长。牛顿说过：“如果说我比别人看得更远些，那是因为我站在巨人肩上的缘故。”在多地试点经验的基础上，广州市可以大胆地“站在巨人肩上”去建立法律援助值班律师制度，在法院、看守所、检察院等设立值班律师办公室，对各地的经验进行“择其善者而从之，其不善者而改之”，博采众长为我所用。

（二）广州市法律援助事业的发展

广州市法律援助事业的发展为值班律师制度的建立奠定了基础。广州市于1995年11月成立了广州市法律援助处，该法律援助处是全国首家政府设立的法律援助机构。法律援助处成立以来，广州市重视法律援助的建设。目前，广州市已建成市区（县级市）、街（镇）、村（居）四级法律援助网络，共有法律援助机构13家，法律援助工作站316家，法律援助联络点1868个，基本形成了政府主导、社会参与、横向到边、纵向到底的法律援助组织网络⑦。此外，“广州法援人”一直在法律援助工作上锐意创新，做出了许多走在全国前列的开创性工作：在全国率先制作发放《广州市法律援助指南（盲文版）》，启动了“农民工法律援助直通车”活动，自主开发了“广州市法律援助案件管理系统”，打造了办理涉外法律援助案件的“广州模式”和“半小时法律援助服务圈”，首创并推行“点援制”……在广州市不断推进法律援助事业的发展的环境下，已在全国多地进行试行的值班律师制度的建立自然会少了很多阻碍力量，且广州人秉承着敢为人先、务实进取、与时俱进、开放兼容的精神，在法律援助值班律师制度的建立发展上必然也不会甘为人后。

四、广州市法律援助值班律师制度的建立情况

新《刑事诉讼法》把“尊重和保障人权”写入总则，立法者对“人权”的重视程度由此可窥探一二。新刑诉对当事人各项诉讼权利的规定便体现了立法者对人权的重视，如新刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施后可以聘请律师为其提供法律帮助的权利。而为了贯彻落实新《刑事诉讼法》关于尊重和保障人权的精神，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益，完善法律援助体系，建立法律援助值班律师制度就显得尤为重要。2014年在此环境下，广州市也开始积极地对法律援助值班律师制度进行探索尝试。

2014年6月，广州市法律援助处、广州铁路公安处在广州铁路公安处看守所联合举办了广州市法律援助处首家驻看守所工作站揭牌成立仪式。广州市法律援助处与广州铁路公安处看守所签署了《看守所法律援助工作站合作协议》，根据在押人员和家属的需求，广州市法律援助处暂定工作站安排一名律师每周一天值班，工作站运作之后再根据实际需求调整。2014年11月，“广州市法律援助处驻看守所工作站”在广州市第三看守所成立，这标志广州市法律援助处驻广州市第一、二、三看守所3个单位的法律援助工作站建设完成，也标志了广州市市属看守所法律援助工作站实现全覆盖。

2014年11月，由广州市中级人民法院与广州市司法局合作共建的广州市法律援助处驻市中级法院法律援助工作站成立，这是广州市首个在法院内设立的法律援助工作站，也是广东省、广州市将援、调、诉和法律宣传“四结合”的首次尝试。该法律援助工作站每周一、三、五上午都会有由市法律援助处指派的业务水平好、执业经历在十年以上、职业道德和社会责任感强的法律援助律师进行值班。该法律援助工作站主要职责是为群众提供免费法律咨询服务；指引、协助符合条件的群众申请法律援助和司法救助；参与涉诉信访案件化解和法律援助案件诉前调解工作等。

广州市法律援助工作站的建立可以说是对法律援助值班律师制度的建立的一种尝试，但从广州市法律援助工作站的设立时间、设立数目来看，广州市法律援助值班律师制度的尝试还处于“初级阶段”，甚至还不能说已经建立了该制度。广州市法律援助工作站的工作方式、管理制度、律师的值班时间等等不尽完善，与国外一些成熟的值班律师制度相比还存在很大的差距。

五、广州市法律援助值班律师制度的完善建议

在公检法内部建立法律援助值班律师办公点后，可以考虑从以下方面对值班律师制度进行构建：

（一）值班律师的人员管理

按照一定的标准，向社会公开召集符合值班律师资格的律师，组成值班律师团并登记在册进行管理。登记在册的值班律师，定期进行业务培训与经验交流。值班律师团组成后，按照实际的需要，确立值班律师日常值班制度，每个值班律师办公点必须保证有人员进行值班，能为当事人提供即时的免费法律帮助。值班律师登记簿记录每个值班律师的值班情况，包括值班时间、值班地点、提供法律援助次数等等，这些记录用以考察每一个值班律师的工作情况，同时也用以完善值班律师制度的建设。

（二）制度建设的经费管理

《广东省法律援助条例》第四条和《广州市法律援助实施办法》第三条都规定了法律援助经费保障制度，要求各政府都必须对法律援助给予财政支持。在法律援助经费专款专用的基础上，应该划拨特定的资金用于值班律师制度的建设上，保证该制度的运行。为了保证法律援助经费的充足，各地可以不局限于政府的财政支持，利用各种合法方式搭建筹集社会资金的平台，广泛动员社会各界关注和支持法律援助事业或者尝试以政府为主导，以社会募捐为辅的方式建立法律援助基金，弥补财政保障机制的缺陷。

（三）值班律师制度的宣传

值班律师办公室设立在公检法内部，从各国的实践来看，法律援助机构与公检法之间在此方面的工作是否衔接到位，直接影响到当事人的诉讼权利能够实现。积极宣传值班律师制度，一方面能让公检法部门的工作人员充分了解该制度的情况，在此基础上方便彼此进行工作的沟通与协作，减少工作开展的阻力；另一方面能够让公民充分了解该制度，明了自己有何种权利，懂得主张自己的权利，主动维护自身利益。（作者单位：华南师范大学法学院）

注解：

① 夏勇主编，《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.12，第1页

② 夏勇主编，《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.12，第110页

③ 参见徐卉，《中国法律援助制度的建立与发展：从合法性危机到社会安全阀》[J]，载于《环球法律评论》2005年第6期

④ 曲昌荣，赵萍萍，王比学，《值班律师，法律援助之路能否走好》[J]，载于《人民日报》2010年3月24日第019版

⑤ 《河南省积极推进法律援助值班律师工作》，来源于司法部法律援助工作司：http：//www.moj.gov.cn/flyzs/content/2014-11/19/content_5850346.htm node=7675，2014年11月27日访问

⑥ 《沙坪坝区法律援助律师值班制度试点卓有成效》，来源于：http：//www.cqspb.cn/spb_content/2013-09/16/content_2983622.htm，2014年11月27日访问

⑦ 《少数民族服务三大体系》，来源于：http：//gz.ifeng.com/guangzhouzhuanti/minzongju/guanlijigou/detail_2014_11/24/3194443_0.shtml，2014年11月27日访问

作者：邓嘉詠

我国法律援助发展研究论文篇2：

公设辩护人制度与律师职业市场化

关键词：公设辩护人制度；律师职业；市场化；“市场失灵”；矫正

一、律师职业的市场化

所谓市场化，就是按照市场规律对资源进行有效配置和使用。我国律师职业的市场化始于中共中央的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。在这一决定中，明确规定了律师事务所的中介组织地位，正式肯定了律师执业活动中的商业性因素。其后，1996年的《律师法》对律师进行了“去行政化”的界定，由“国家的法律工作者”变为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，2007年修订的《律师法》将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，进一步凸显了律师职业的商业性。

与此同时，律师业作为现代服务业的重要分支受到各级政府的重视。许多地方的司法行政部门为追求GDP增长，对法律服务市场进行导向性和扶持性干预。2000年以后，许多省（直辖市、自治区）基本上都设定了具体的追求目标，包括行业产值、从业人数以及代理案件数等。在宁波、杭州等地，政府为法律服务业单独编制了产业调整的规划，[1]并采用具体措施重点扶植一些律师事务所，推动其规模化、巨型化以及专业化；有些地方还采用付费返还、财政直接补贴等方式，对律师个人的专业化和国际化发展进行扶持。比如，同为经济大省的山东和浙江省不仅不约而同地设定了争取到2010年建成50个规模强所、100个专业强所的类似目标，而且也都以政府承担部分培训费的方式选送几十到百名不等的律师到美国或者欧盟培训。

市场化对律师职业产生了深刻的影响。对律师事务所而言，首要考虑的是如何以积极姿态应对市场化、商业化转型，真正成为自主经营、自我约束、自我发展、自担风险的市场主体。为应对日趋激烈的市场竞争，律师事务所向专业化、规模化的方向发展。单打独斗式的松散管理日渐式微，取而代之的是现代企业管理模式及商业化运营模式。对律师个人而言，律师职业的商业性特征得以凸显。律师在为委托人提供法律服务的同时也在谨慎甄选委托人，在甄选过程中，经济因素往往占据着重要的地位。

二、“市场失灵”问题及其根由

市场化的优势在于，通过价格杠杆的调节，激发了律师从业的动力，促进了律师职业的发展。主要表现在两个方面：首先，通过市场化商业化运作，将更多人才吸引到律师行业中，扩充了律师人数，律师人数有了量的积累。根据司法部2012年《执业律师统计表》的数据，至2011年底，全国律师总数已达21.5万人，年业务收入达300多个亿。而且，律师业务也得以扩张，不仅仅限于诉讼工作，已深入社会生活、经济发展的各个层面。律师工作在促进经济平稳较快发展、维护人民合法权益、社会和谐稳定中发挥了很大的作用。其次，商品经济的基本规律促使律师努力提高自身素质及服务水平。律师以提供法律知识和诉讼技能为谋生手段。“律师的法律服务，形式上是一种个人决策行为。在商品经济中，个人决策的正确性，对律师法律服务质量有直接关系。如果律师的个人决策能力低下或失误，势必失去当事人的信任，失去竞争能力，最终被市场淘汰。”[2]辩护律师唯有努力提高自身专业素质和法律服务水平才能在激烈的市场竞争中占据有利地位，获得更多的案源和更高的报酬。

但是市场化也会有其问题：市场的“事后调节”性质和价格信号的“时滞”不可避免地会导致经济运行过程的波动，从而造成一定程度上的资源浪费，即市场失灵。律师刑辩业务的发展状况便是明证。

由于将法律服务视作商品，作为市场竞争主体的律师及律师事务所无一不从关注自身生存的角度追求利益的最大化。在市场的指引下，律师的业务出现了两个不平衡：一是律师数量区域分布不平衡，东南沿海地区律师总数占全国律师比例较高，中西部各省所占比例偏低。据全国律协统计，到截止到2011年底，北京、广东律师人数分别超2万，上海、浙江、江苏、山东分别超1万以上，而在律师业不发达的地区，西藏律师147人，青海532人，海南1261人。还有部分地区甚至全县都没有一个律师；[3]二是专业不平衡。长期以来，仅有30%的刑事案件有辩护人，有些地区辩护率甚至低至12%。就刑事法律援助而言，2011年全国法律援助机构共办理刑事法律援助案件113717件，比2003年增长40.38%。但从刑事法律援助案件在法律援助案件总数中的比重看，则呈递减趋势，从2003年的40.7%逐年递减至2011年的13.5%，减幅达27.8个百分点。刑事法律援助案件，无论在案件数量还是受援助人数上，与其他类法律援助案件相比远远不及。[4]

刑辩业务的萎缩是多因作用的结果，有律师将其归结为四大困境，即控辩失衡、律政执业权利没有保障、执业风险以及收费低廉，但笔者认为刑事辩护收益少才是根本。作为理性的经济人，其进行市场行为要考虑的因素包括成本、风险及收益。按照一般的市场经济原理，高风险导致高成本，包括心理和实际付出成本，其最终诉求应该是高收入。目前，中国律师非诉讼业务收费的单宗最高额超过1000万元人民币的并不鲜见，经济诉讼案件中，律师收费在几百万元的案件也很常见。但在刑事辩护案件的收费中，极少数超过百万元。据公安机关的调查，我国刑事诉讼中的被告以农民和进城务工人员为主体，在一些大中城市，外来人口犯罪占到刑事案件犯罪总数的70%以上。[5]另据国家统计局发布的《2012年我国农民工调查监测报告》显示，截至2012年末，我国农民工总量达到26261万人，外出农民工人均月收入水平为2290元。[6]经济能力受限使其难以消费法律服务产品。另一方面，为体现法律的公平，现代国家都有法律援助制度，旨在为经济困难的嫌疑人被告人提供法律服务。2011年全国法律援助拨款达12亿元。[7]但法律援助案件补贴标准普遍较低，有的连正常办案的成本费都不够，更不用提办案服务费。办案补贴标准僵化，基本上都采取包干补贴的方式，与市场化机制下办案报酬的差距特别大，并存在发放不及时、不按标准发放等问题。低标准的办案补贴，挫伤了法律援助服务人员的积极性，难以吸引合格法律服务人员参与办案活动，导致法律援助办案走过场，影响了法律援助服务的质量和效率。

三、矫正——公设辩护人制度

如果真如古典自由主义经济学所设想的，充分竞争的商业主义无疑是非常诱人的。根据其描述，商业主义的优点包括：有利于降低法律服务成本；解决信息不对称带来的消极后果；人人平等原则得到更有实质性的推进，消除法学知识以故弄玄虚等方式攫取不正当利益的现象。问题在于，这种商业主义也会陷入理想主义的困境。目前还没有证据能够充分证明，信息不对称的问题凭市场自身能得到完全解决，实践中大量律师个人根据有限信息做出的理性选择却在结果上导致了律师群体的非理性结果。同时，市场在降低法律服务成本的同时，无法保证产品质量——即使承认通过市场竞争体制最终实现对劣质产品的淘汰，但是法律服务产品与其他产品不同，它所涉及的是人权和法治的根本，对于个体的正义来说容许不得任何程度的“试错”。等价交换的规则，会凸现当事人经济力量差距的问题，法律服务会沦为富人的专利，穷人无法享有或者无法充分地享有法律服务。[8]

市场化给中国刑事辩护带来的问题美国也曾遇到过。刑事辩护权在美国刑事司法体制中的发展也是一个渐进的过程。美国虽然早在1791年的宪法第六修正案中就已明确规定了刑事案件的被告人有权获得辩护律师的帮助，但在刑事司法实践中，辩护权的实现受到极大限制，迟迟没有得到普及。根本原因就在于大部分受到刑事追诉的民众无法支付高昂的律师费用。由于经济条件不同导致的实质的不平等取代了法律规定形式上的平等。传统的为被告提供辩护律师的方式因剥夺了穷人的辩护权而受到挑战。美国学者研究指出，约有三分之二的贫困被告在法庭上无法聘请律师，而在富裕家庭中，这个数字只有三分之一。为解决这个现实问题，美国最高法院于20世纪30年代起，通过一系列的判例保障辩护权的实现。其中最为著名的判决是1963年Gideon v. Wsinswright 一案的判决。在该案中，明确了辩护权是被告的基本权利，法庭必须为无力聘请律师的被告人提供辩护律师。法官Hugo Black 在判决书中明确指出，“律师在刑事法院是一件必需品而非奢侈品”。随着该判决的生效，美国各地成立了公设辩护人机构，专门为因贫困而无力聘请律师的刑事被追诉人提供法律服务。同时，法院在审判刑事案件时，也可为被追诉人指定私人律师，费用由法院承担。在其后的岁月里，联邦最高法院以判例的形式将这一权利扩展到刑事诉讼的各个阶段。

法律本身是一种地方化的知识，美国昔年的做法并不足以为中国当下公设辩护人制度的正当性背书。其实若没有政府的干预，市场本身也可实现资源的配置，前提是市场竞争足够充分。以美国为例，美国的律师可能是全世界范围内市场化程度最高的。美国人口占世界总人口的5%左右，律师则占全世界律师总数的35%，为满足市场需求，律师种类繁多，专业细，专业性强。据统计，仅在2000年全美就有75%的律师事务所的律师人数超过200名，其中最大的律师事务所Baker& MacKenzie 更有超过3200名的律师。[9]占世界总量35%的律师服务于全世界仅5%的人口，竞争不可谓不激烈。在激烈竞争下，作为市场主体的律师、甚至一些大型的律师事务所会主动从事带有公益性的刑事法律援助。在美国，不乏功成名就的律师转而专门从事法律援助案件，也有不少律师事务所将刑事法律援助作为一个专业的部门。法学家通过实证的方法了解到大型律师事务所从事公益法律行为的背后带有树立律师事务所形象的意味，从事公益的出发点就在于大型律师事务所开始重视公益法律服务对律师事务所的商业业务存在促进作用。[10]也有学者从批判的角度出发，认为此举是在“制造需求，使得那些穷人也能产生有效的需求，进而将法律服务市场扩大到本来消费不起法律服务的穷人阶层，而且，还能解决过剩人员的就业和获取社会声誉。”[11]

不论初衷如何，从客观效果上看，此举的确对实现贫困被追诉人的辩护权有所助益。但仔细分析不难发现，基于律师自发的行为，往往带有偶发性；基于市场调节的行为则具有滞后性，两者的共同点是都难以形成规模且不能从宏观上及时反映市场变动，因而并不足以满足社会需求。而由政府主导设立的公设辩护人制度，则能有效克服市场自我调节的盲目性及滞后性，及时应对社会需求。从1965年受到“福特基金会”资助，在旧金山设置第一个联邦公设辩护人办公室至今，全美先后成立了一千家公设辩护人办公室。与此同时，美国各级政府不断加大对公设辩护人办公室的经费投入，1982年研究报告显示：花在所有公设方案的经费为6.25亿美元。2007年统计分析显示：花在公设辩护人办公室方案上的经费为23亿多美元。如今，世界上很多国家都将公设辩护人制度作为刑事法律援助的必要组成部分。

四、防止矫枉过正

仅凭市场机制有时并不能完全有效配置社会资源，尤其对于刑事辩护这样的公共产品，在出现市场失灵时，需要政府这只看得见的手予以宏观调控。但实践中也不可将政府的功能绝对化，政府的干预如果不当可能达不到预期的目标或达到了目标但是产生了一些负面效应，不仅不能有效地克服市场失灵，甚至会阻碍和限制市场的正常发挥，引起经济关系扭曲，更会加剧市场缺陷和市场混乱，难以实现社会资源最优配置，这就是“政府失灵”。

“政府失灵”的原因可以概括为以下几个方面：其一，信息不完全。就宏观经济信息而言，由于政府所处的特殊地位，它可能具有相对优势；但在微观经济信息方面，政府在信息敏感度、信息传递速度、信息处理能力等方面不具有相对优势。其二，权力寻租。政府工作人员中也会有部分人在行政过程中追求自身利益，这样就难以保证所有的政府措施都会公平有效。其三，市场主体的理性行为。市场的主体并不是一个完全听任政府摆布的被动受体，“上有政策，下有对策”，从而抵消了政府政策的预期效果，导致政策失灵。其四，政府机构的能力有限。政府机构的能力与政府机构的发育程度密切相关。政府机构不完善，能力被高估结果导致政府失灵。国资所近30年的发展历程及尴尬地位在某种程度上成为律师管理中“政府失灵”的注解。

刑事法律援助，目前更多体现了政府管理模式。为了确保律师承担起法律援助的责任，律师管理部门制定了相应的强制性行政规章。《律师法》第42条规定，“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”如未能履行义务，法律也明确规定了相应的处罚措施。依据《法律援助条例》第27条规定，“律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚。”据该条例28条规定，“律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件或者办理法律援助案件收取财物的由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。”此外，收取财物的，退还财物的同时还可能并处所收财物价值一倍以上三倍以下的罚款。各地在制定地方性法律援助条例时进一步细化、强化了律师及律所在承办法律援助案件时的义务。如广东省法律援助条例明确规定每名律师每年应当承办法律援助案件两件以上，“法律援助案件不足以让本地每名律师每年承办两件的，由司法行政部门从法律援助案件多的地区调节”。也有个别省份对律师拒绝接受、擅自终止法律援助案件制定了比法律援助条例更加严厉的处罚。如《河南省法律援助条例》规定，“律师拒不履行法律援助义务的，有关部门或组织应当对其暂缓或不予年检、注册。而当法律援助人员存在收取受援人财物或牟取其他不正当利益、无正当理由，拖延或者终止办理法律援助事项、对承办的法律援助事项不负责任，造成受援人重大经济损失情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。”

从绝对数字上看，行政措施的确起到一定效果。实践中，刑事法律援助案件由法律援助机构工作人员和社会律师办理，社会律师办理的案件数多于法律援助机构工作人员。从2007年到2009年，社会律师办理刑事法律援助案件分别占全年刑事法律援助案件总数的61.1%、63.3%和64.7%，且呈逐年上升趋势。[3]从低辩护率和低质辩护效果来看，律师作为刑事诉讼重要参与者的功能并未得到充分发挥。据统计，2011年全国律师办理的刑事诉讼案件人均不足3件。小型律师事务所由于案源受限，律师专业性不足。较大型律师事务所专业性突出，但专业设置通常以更能创收、利于律所赢利及发展为主要考虑。同时，其专业化的服务也使得大型律师事务所更受客户要求所限，职业自主性更少。就单个律师而言，纵使有心从事公益性的法律援助，也因受制于律师事务所的科层化管理而分身乏术。其实，无论是大型律师事务所还是小型律师事务所，在生存压力下律师们都受制于计费工时，从事法律援助律师获得的补贴与社会律师从市场获得的高收益相比非常少，在部分指定援助案件中甚至为负数。[12]律师们从事法律援助活动更多是为了满足当地司法局行政规章的要求。由此，很多律师试图逃避法律援助义务，或者不认真办案，而律师事务所也经常把法律援助案件交给年轻的或退休的律师办理。虽然法律援助条例规定司法行政部门有权对拒绝承办案件及不认真办案的律师及律师事务所进行处罚，但由于政府没有很好履行保障法律援助拨款的承诺，所以鲜有律师因此受罚。当律师拒绝承办案件时，法院通常会将其指派给其他律师或律师事务所。

防止矫枉过正，却又陷入两难境地。想要克服“市场失灵”，却又引发了“政府失灵”。实际上，“市场失灵”与“政府失灵”存在着交替循环的规律，现实中很难找到完全的最优点使市场功能与政府功能在各个方面得到最优发挥，同时避免市场失灵与政府失灵的出现。但有一点毫无疑问，政府干预经济的出发点不是否定和取代市场主体的自由竞争和选择，更不是政府主导经济运行。政府的宏观政策主要作用在于更准确地反映总体市场的信号，帮助和促进市场主体理性选择，改善市场主体自由选择和竞争的环境。只有在市场、政府各司其职，各自发挥作用，并有效地相互弥补下，经济才能长远发展，市场失灵和政府失灵才能得到缓解。具体到公设辩护人制度，既离不开政府的指引与构建，在制度的具体运行过程中也应充分尊重市场规律，通过制度设计最大限度地激发作为市场主体的律师的内在动力，进而实现法治的目标。

参考文献：

[1]加快发展法律服务业[N].文汇报，2009-12-30（10）.

[2]谢佑平.属性解读与制度完善——律师职业透视[J].湖南社会科学，2003，（3）.

[3]徐家力.中国律师30年增近850倍，仍有210个县无从业人员[EB/OL].[2013-07-01].Http：//www.dayoo.com.

[4]顾永忠.中国刑事法律援助制度发展研究报告（上）[J].中国司法，2013，（1）.

[5]郝英兵.2000-2008年中国犯罪现象分析[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2010，（1）.

[6]国家统计局.2012年全国农民工监测调查报告[R/OL].[2013-07-01].http：//www.stats.gov.cn./tjfx/jdfx/t20130527_402899251.htm.

[7]司法部.五项司改工作扎实推进成效明显——访司法部副部长张苏军[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/12/content_3896532.htm？node=7338.

[8]Frank H.Stephen，James H. Love.Regulation of the legal Profession[M].1999.

[9]刘耀迅.美国律师执业形态概观[N/OL].[2013-07-01].http：//www.china.com.cn/xxsb/txt/2007-07/24/content_8572179.htm.

[10]Rebeca Sandefur.Lawyer’s Pro Bono Service and Market-Reliant Legal Aid，Private Lawyers and public interests[G]//Granfield， R.and L. Mather（edit）.Private Lawyers and the Public Interests ： The Evolving Role of Pro Bono in the American Legal Profession，Oxford University Press，2009.

[11]Abel， Richard L. United States： The Contradictions of Legal Professionalism[M]//Lawyers in Society： The Common LawWorld.California： University of California Press，1988.

[12]高有义.中国刑辩律师聚焦：高风险高成本能不能高收费？[N].法制日报，2008-01-13.

[责任编辑：张亚茹]

作者：王岩华

我国法律援助发展研究论文篇3：

完善农村法制建设对策的思考

摘要实现农村法制化建设，是社会主义和谐社会建设的重要保障。加快农村法制建设需要将党的方针政策准确无误的落实到农村，以立法为基础，带动执法、司法、监督等一系列法制建设的流程，使法律真正成为农民生活中的好帮手，成为基层政府管理的依据，使农村发展更契合社会主义和谐社会的需要。

【关键词】农村法制建设；思考

1 明确农村法制建设的指导思想和原则

1.1 农村法制建设指导思想

法制建设的指导思想是理论依据，是制定法制建设内容、路线、流程的理论指向，法制建设的指导思想不以人的意志为转移，是客观存在的，受到一个国家政治、经济、文化等多方面因素的影响。农村法制建设的指导思想是核心的、系统性的方法论和世界观的总和，它涉及到农村法制建设的方方面面，要求我们在法制建设过程中始终坚持邓小平法制建设理论、三个代表重要思想以及科学发展观。

1.2 农村法制建设具体原则

法制建设过程中不仅需要科学思想做指导，更需要有正确的原则为行动指南，原则是法制建设过程中内容的具体化，是伴随着立法、执法、司法、监督等各个环节都存在的基本准则，农村法制建设中处处都要受到原则的制约，才能更好更快的实现最终的目标。其主要应遵循原则：民主原则；平等原则；平等原则；依法行政原则；法制统一原则。

2 完善立法，健全法律机制。

农村法制化建设并不是闭门造车，要与经济发展一样实现引进来和走出去。因此，要转变以往封闭式的立法思维，在立足于我国农村实际情况的基础上广泛吸收发达国家和地位的成熟农村立法经验和做法。在坚持维护农民合法权益和社会主义属性的基础上，以《农业法》为基础，制定一套具有理论依据又具有操作性的农业法律法规体系，保证立法的先进性、可操作性以及实用性。

农业立法过程中，要给予对农村习惯法重视，充分考虑将农村习惯法作为农村法律体系的重要补充，吸取农村习惯法积极的一面，对某些重大的习惯法赋予一定的法律效力，同时也要明确国家法律法规的权威性，消除习惯法与国家法律法规相抵触的内容，确保国家法律与习惯法在性质上的一致性，共同成为农村法制建设发挥效力。

3 强化执法职能，完善执法机制。

农村执法权是一项重要的行政权力，它在农村法制化道路上扮演着重要角色。江泽民同志曾经在《大力坚强农村法制建设》重要讲话中提到，“要进一步加强农村的执法力度，建立起科学合理、运行有效的行政执法体系，确保农村执法工作能力顺利实现。”因此，必须规范农村行政执法主体，实现多部门综合执法机关，既要求联合有要求独立，综合执法机关的含义及行政职务上的综合有包括执法领域上的综合，避免产生一个执法部门解决不了多重性质的行政执法问题，杜绝扯皮、踢皮球现象的产生，提高行政执法效率，打造效率型执法部门。

农村执法监督是确保执法行为合法化、有效化的重要手段，在遏制执法队伍执法违法问题上具有不可替代的作用。行政监督、司法监督和社会监督是我国监督体制的三个重要方面，在农村执法监督领域，基层政府及其部门监督是基础，是最重要的监督主体，但其作为监督主体又是执法主体，难免在监督过程中会受到人为因素的左右影响监督效果，所以必须将行政监督也置于其他监督之下。司法监督作为确保农村执法行为正确性的重要依托，应对执法工作中的违法违纪问题给予重视，约束执法队伍的行为，保证其在合法范围内运行。

4 建立健全司法机构，完善司法体系。

司法机关是农村司法体系建设中的重要环节，目前农村司法机构不健全、不规范，严重影响司法工作。要加强人民法庭、派出所司法所等派出机构的建设，从数量上实现村村都能打官司，将各种纠纷在基层得以解决，将违法犯罪行为扼杀在萌芽状态下。从1994年以来，司法部在城市中实行法律援助试点工作，并取得了很好的效果，但在广大农村中目前为止仍没有制度化、长效化的法律援助政策，虽然在县级法律援助中心有为农民提供的法律援助，但县级法律援助机构无论从规模、人员配备、专业水平都无法与更高级别的法律援助中心相比，更无法服务与数以万计的农村法律事务，因此，要在市、省一级增加农村法律援助项目，减轻县一级的分担并提高解决问题的效率。

5 塑造农民的法律意识，发挥农民主体作用。

农村法制建设的顺利完成不仅需要健全的制度保障，高效、廉洁的执法队伍，更需要所有农民积极广泛参加，每一个农民都是法制建设的参与者，是这项伟大工程的中坚力量。正如国务院在2005年发布的《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》中所说，“加强农村法制建设，深入开展农村普法教育，增强农民的法制观念，提高农民依法行政和履行义务的自觉性”。只有让更多的农民群众养成良好的法律习惯，学习更多的法律知识，在农村形成良好的法律环境，才能顺利实现农村法制建设。

实现农村自治是民主政治发展的重要一步，是体现农民政治地位的一项伟大决策，在《村民委员会组织法》中规定“村民委员会是村民实现自我管理、自我监督、自我教育和自我服务的基层群众性自治组织”，从此广大农民有了最真实、最基本的权利，他们可以通过手中的权利改变自己的命运，实现自身合法权益，在政治生活中说出自己真实的想法，因此，加强以村民自治组织为基础的自治体系建设显得尤为重要。只有提升农民的法律意识，发挥农民主体作用。

参考文献

[1]叶世清.我国农村社会保障法制建设研究[M].北京：法律出版社，2011.

[2]薛刚凌.农村法制建设研究[M].北京：中国正方出版社，2009.

[3]杨家学.中国新农村法制建设研究[M].北京：法律出版社，2009.

[4]王俊凤，潘湘波，郭翔宇.农村法制建设政策性农业保险立法[M].北京：中國农业出版社，2009.

[5]丁关良.中国农村法治基本问题研究[M].北京：中国农业出版社，2001.

[6]李昌麒.中国农村法治发展研究[M].北京：人民出版社，2006.

[7]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[8]刘云生，任广浩.农民权利及其法律保障问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2004.

[9]刘旺洪.法律意识论[M].北京：法律出版社，2001.

[10]朱力宇，张曙光.立法学[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

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