法律与我国的法律发展

第一篇：法律与我国的法律发展

我国NGO发展的法律困境分析

□ 山西省委党校 陈艳珍

NGO(非政府组织)一般是指那些非政府的、非营利的、志愿的、致力于公益事业的民间社会组织，亦被称之为在政府——国家体系(治理的第一部门)和企业——市场体系(营利的第二部门)之外的“第三部门”或“非营利组织”(NPO)的社会组织体系。近十多年来，随着中国改革开放的不断深入、市场经济的渐趋成熟和社会转型的全面展开，社会各阶层公民的结社热情以各种方式、在各个层面和领域越来越充分地表达出来，中国的NGO已经逐步走出发展的起步阶段，开始步入更加多层面、多体系、多样化、多影响的新的发展阶段，无论在数量上、体系上、活动上和影响上，都达到了前所未有的高度。但是，现代国际上通行意义的NGO由于在我国发展历史不长，社会资源不足，社会公益文化氛围不浓，政策环境尚有欠缺，相关法制建设滞后，现行法规和管理体制在总体上不利于NGO，导致NGO的发展出现了一些法律困境。

一、“归口登记、双重负责、分级管理”的社团管理体制不适合中国NGO发展

我国现行的社会团体管理体制是“归口登记、双重负责、分级管理”。归口登记，指的是社会团体统一由国务院民政部门和地方县级以上各级民政部门负责登记，颁发《社会团体法人登记书》，其他任何部门无权登记社会团体。双重管理，指的是每一个社会团体都要接受两个机关：登记管理机关和业务主管单位的双重管理。登记主管机关的职能是负责社会团体的成立、变更、注销登记或者备案;对社会团体实施年检;对社会团体违反《条例》的问题进行监督检查，并给予行政处分。业务主管机关的职责是负责社会团体上述行为前的审查;监督、指导社会团体的遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动;负责社会团体年度检查的初审;协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体的违法行为等事宜。分级管理，指的是全国性社会团体由民政部登记，地方性社会团体由县级以上各级地方政府民政部门登记，由相应的部门做业务主管单位。

双重管理体制在实际操作中往往被简化成为一种政治把关和共担责任的分权机制。无论登记管理机关还是业务主管单位,首要的目标都是如何减低政治风

险和规避责任, NGO的发展则被置于次要的目标上。由于相关法规只是划定了业务主管单位的范围却并未明确规定其义务,所以对NGO来说,找到愿意承担责任的业务主管单位就成为能否获准登记的首要条件。而业务主管单位批准NGO合法登记的条件,不仅要看其业务范围是否相关,更重要的则是要看NGO能否被置于其有效的控制范围内,要看NGO的发展会不会带来过大的政治风险和责任,以及NGO的发展能否增大业务主管单位所在的部门利益。要满足这样的条件,业务主管单位对NGO的行政干预就在所难免。

二、NGO成立的法律和政策门槛过高，致使其发展受到制约

西方国家对NGO的管理一般实行注册制或登记制管理，只要NGO符合政府规定的关于组织资产、会员数量、发展规模等一系列标准，就可以到相应的政府部门注册，经审查即获得合法地位，此后NGO的一系列活动由本组织自行负责，出现问题则视情况提交司法部门解决。西方的注册制或登记制将NGO的生存权交给了社会，很大程度上体现出了社会自主性;而我国的审批登记制本质上仍然是计划经济体制下的管制式，政府牢牢掌握着NGO的生存包办权，其严厉的准入制度很大程度上制约了NGO成立及发展，公民成立社会团体的权利受到限制，公民根据自身的目标与愿望成立社会团体的难度较大。

首先，对NGO的成立规定了比较苛刻的条件。如《社团登记管理条例》规定，成立社团在会员方面，必须要有50人以上的个人会员或者30人以上的单位会员，个人会员、单位会员组成的会员总数不得少于50个;在物质条件方面，要有合法的经费来源，全国性社团有10万元以上的活动资金，地方性的社团要有3万元以上的活动资金。关于会员数量和物质条件方面的上述标准，显然，对于一些特殊领域的NGO来说，完全达到上述标准可能有些困难。

其次，在审批和年检方面也显得过于严格。一般而言，一旦法律对社会组织和公民的行为做出了某种规定后，政府作为法律的执行者应当受到该法律法规的约束，不能任意扩大或缩小。但是政府在对社会团体管理实践活动中，往往考虑政治的需要，审批上体现从严的精神，有疑问的不批，明显有问题的坚决予以制止，对一些特殊的社会团体如下岗女工再就业协会、外地人口就业协会、股民协会等不予登记。这样，社会团体的登记机关就拥有了较大的自由裁量权。在社会团体审批中可能会存在过多偏重于管理机关对该组织成立主观意图的认识，使审

批活动有较强的随意性。由于获得合法身份的门槛太高,越来越多的NGO转而采取工商注册的形式，或者在其他党政部门的支持下取得各种变相的合法形式，或者甘冒不登记注册的风险。这就是为什么中国NGO越来越多地出现在合法体系之外的原因。大量涌现的NGO纷纷绕开现行法规的结果，使得现行法规的有效性大打折扣，不仅对于各种形式的NGO起不到应有的约束和监管作用，而且降低了法律应有的尊严并激励了公民不守法的群体行为,这在法治社会是一种危害性的现象。同时,在法律给定的合法性得不到保障的情况下，各种形式的社会合法性便大行其道,部门挂靠、媒体报道、领导出席、名人挂帅等，都成为一些组织获得合法性支持的重要渠道。

三、《社会团体登记管理条例》所确立的限制分支和非竞争性原则，阻碍了NGO的充分发展

从《社会团体登记管理条例》所确立的限制分支和非竞争性原则看，中国对NGO的管理策略上总体上呈现限制竞争、抑制发展的基本导向。其目的是为了便于政府的控制与管理，防止由于竞争导致各个NGO为了生存和发展主动采取各种措施，进而偏离政府所希望的方向。从政府的角度考虑有一定道理。然而，从NGO的长期发展来看，这种人为造成NGO的垄断局面，具有极大的消极影响。《社会团体登记管理条例》第13条规定，在同一区域内已有业务范围相同或相似的民间组织，没有必要成立的，对于民间组织的成立申请不予批准。第19条规定，社会团体的分支机构不具备法人资格，而且社团不得设立地域性的分支机构。代表机构的设立和分支机构的设立一般也应当限制在其登记地或会址所在地。不仅如此，有关机关还主动将其认为业务上有重复或没有必要存在的社团要实行撤销和合并。这些法律和政策的规定，从管理的角度看有正面作用，因为限制民间组织的竞争，一方面可以消解由此所引起的各种社会不安定因素，有利于保持社会的稳定;另一方面，民间组织的数量过大，也会给政府的控制增加难度，同时竞争会导致民间组织之间为了生存和获取资源采取各种措施，容易偏离政府为民间组织所设定的方向。但从管理的消极角度看，解决一个问题最有效的办法就是从源头上连问题本身都给消灭掉，但是这种做法对于社团开展活动和发展则是不利的。限制组织的扩张直接影响了社团开展活动，社团活动范围和能力的扩大与社团组织的扩大密切相关。

“限制分支原则和非竞争性原则”的确立，意味着在NGO成立上存在着明显的“先发优势”，谁先在法律上取得合法地位，就理所当然地成为本领域的合法代言人，进而使自身的利益和价值取向得到体现。并要求后加入的会员遵守这些规章制度，从而在无形中与市场自由竞争的原则相左。NGO自身确实存在诸多问题，但产生这些问题的根本原因就是缺乏强有力的竞争。由于缺乏竞争，不少NGO疏于改进管理，得过且过，影响力自然降低，造成社会公信度差等。应该承认，缺乏竞争是NGO进入这种不良循环状态的源头。NGO向社会提供的是非垄断性公共物品，这意味着它不应该居于垄断地位。然而，限制竞争必然导致垄断发生，而垄断对NGO的生存发展带来的消极影响将是巨大的，这必将会不利于NGO的充分发展。

四、现行有关NGO的税收优惠法律制度不健全，成为制约NGO发展的又一瓶颈

NGO的成长，在很大程度上要依赖于政府税收政策上的优惠。按照国际惯例，NGO具有非营利性、志愿性和公益性，所以税收上一般体现“减免”政策，强调对NGO的积极方面进行鼓励和促进，以此更好地发挥其提供公共物品、保障社会公益的“替代效应”。

但至今为止，我国民政部门与税务部门由于对NGO在认识上存在分歧，因此未能在税收政策上形成统一的规定，没有出台一部系统的NGO税法，也没有一套适用于NGO的独特制度，甚而对于NGO的纳税主体地位的界定都含糊不清。

具体来讲主要存在三个方面的问题:

第一，税收立法的层次性不高。目前，我国对于NGO的税收问题并不重视，并未确立一套适用于NGO的独特制度，对非营利组织的税收优惠主要是依据财政部与国家税务总局的几个文件，对于捐赠方的优惠主要见于1999年颁布的《公益事业捐赠法》。总体来说，立法的层次性不高，也不够系统、具体、明确。

第二，NGO的税收主体地位不突出。在现行的有关税收法律、法规中，并没有象许多国家一样，突出NGO的特有地位，仍然是将NGO按照营利性组织来定性进行征税，这种纳税主体的地位是不妥当的。在财产税、商品税中，也缺乏对NGO的专门规定，尤其缺乏对民间成立的NGO的优惠措施。同时，对于一些借非营利之名行营利之实的行为，没有在税法上给予准确的鉴别。

第三，对捐赠人的法律制度性鼓励不足。我国现行法律法规对捐赠行为的税收优惠政策主要是一些原则性规定，有待具体落实和细化。同时对捐赠人的税收优惠标准还不够统

一、规范，就我国税法的规定而言，并非所有捐赠支出都可以从应税所得额中扣除，而往往是限定捐赠的性质和数额的。例如，捐赠必须是公益、救济性的，并且，在内资企业所得税中还要求必须是间接捐赠，才能限额扣除。比如企业所得税对捐赠有免税的规定，实际上不管捐多少，只能免应纳税款的3%。如果企业收入100万元，捐款了50万元，也只能免3万元的税。对于个人捐款的减税鼓励，《公益事业捐赠法》中规定比较含糊，在实际操作中就算拿着个人捐助的证明，税务部门也不会承认。捐赠减免税的许多优惠政策仍然有待明晰，如现在物资捐赠的比重很大，几乎占到总捐助额的1/3，对此能否减免税收，以什么标准进行折价，政策上尚没有明确规定;不通过中介组织进行的直接捐赠也大多得不到税收优惠。

由此可见，我国对于NGO的税收法规相当模糊和分散，可操作性差，这样使得一些具有政府背景的NGO能够开展“游说”活动寻求税收优惠。相对于政府来说，NGO处于弱势地位。

从以上分析我们不难看出，当前我国关于NGO发展的“归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制、审批核准的登记成立制度、限制分支和非竞争性原则的确立以及相关的现行税收优惠法律制度，已经不能适应当前我国NGO事业的进一步发展。在市场经济体制渐趋完善的今天，我国NGO发展所面临的法律困境，要求我们必须尽快在充分借鉴国外成功发展NGO经验的基础上，构建适合中国国情的、有中国特色的NGO法律制度框架，促进NGO的发展，发挥其和谐社会“稳定器”作用。

〔责任编辑 王 文〕

第二篇：我国现行法律法规中与性骚扰有所关联的法律法规

1、民法通则第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

2、妇女权益保障法第四十条：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。

3、刑法第237条：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

4、《上海实施<中国妇女权益保障法>办法》规定，禁止“以恋爱，征婚，招聘为名或者用其他方式玩弄女性”，禁止“非法搜查妇女的身体”„„

上述法律规定并不能涵盖全部针对女性产生的性侵犯行为，而中国“性骚扰”的定义，根据中国社会科学院社会学研究所副研究员唐灿的解释：“如果你是被迫的而且你感到非常厌恶，甚至伤害了你的心理、感情，甚至于在身体上、在经济上你都受到了伤害，那么这个就完全应该是构成性骚扰了”所以，现行法律不能够完全保护遭受性骚扰的受害人。

第三篇：我国失业保险制度存在的问题与法律对策

当前受到次贷危机的影响，企业尤其是民营企业负担较重，还要承担职工的养老、医疗保险，无力再缴纳过高的失业保险费用，面对这种情况，可以考虑劳动者个人承担相当一部分保险费用，同时提高失业保险费征缴比例，以保证资金来源2010年02月17日

【摘要】受美国次贷危机的影响，我国大批企业倒闭、员工失业，加之高校毕业生数量激增，就业形势不容乐观失业保险作为社会保障体系的一个重要组成部分，在保障失业人员的基本生活和再就业方面发挥着重要的作用由于我国失业保险制度起步较晚，在立法层次、覆盖范围、基金筹集、资格审查以及再就业功能等方面存在一定问题，因而需要对我国的失业保险制度的立法现状和失业保险制度存在的问题进行反思，以真正建立起适合我国现阶段国情和经济社会发展水平的失业保险制度

【关键词】金融危机;失业保险制度;法律现状;问题与对策

愈演愈烈的美国次贷危机，使得众多金融机构和中小企业遭受严重损失随着次贷危机向全球金融市场蔓延，受经济放缓波及的国家和地区越来越广，甚至有些国家濒临破产，全球失业人数激增国际劳工组织以新的预测为基础估算，2009年末全球失业人口将增至2.1亿，也是10年来全球失业人数首次突破2亿人[1]法国2009年9月底法国失业人数为2574900人，较8月底增加21600人;延续了长达一年的失业人数上升趋势数据显示，9月底法国失业人数较上年同期增长25.1%.[2]而在我国劳务输出大省四川，截至2008年11月18日，受金融危机企业倒闭或减员影响返乡的农民工已达28万余人[3]面对金融危机导致沿海地区务工人员大批返乡的问题，各地政府纷纷采取积极就业措施，稳定就业形势中国就业形势已十分严峻中国社科院近日发布报告称，中国城镇失业率已经攀升到9.4%，2009年610万名大学毕业生中就业困难的比例可能占到四分之一在全球金融危机重压之下，2008年中国已有67万家小企业被迫关门，约有670万就业岗位蒸发，失业人数远高于官方统计的830万[4]由次贷危机所导致的失业现象十分严重，随着我国就业形势的日益严峻和失业人数的剧增，加之我国失业保险法律法规并不完善，我国失业保险制度并没有发挥真正的作用，失业保险本身具有保障失业人员基本生活和促进再就业的双重功能在目前就业形势不容乐观的条件下，尽快完善我国失业保险制度显得更为重要

一、我国失业保险立法现状

失业是指具有劳动能力并有劳动意愿的劳动者得不到劳动机会或者就业后又失去工作的状态[5]失业保险是由国家确定的一种社会保障制度，是社会保险制度的重要组成部分通过实施失业保险可以对暂时不能实现就业的劳动者给予经济上的帮助，以保障他们的基本生活，提供再就业服务，把失业造成的消极影响降低到最低限度，缓解社会就业压力发展和完善我国的失业保险制度，对分担失业风险，解决失业问题具有十分重要的作用

我国的失业保险立法逐步完善，失业保险的覆盖范围也逐步扩大随着我国经济体制改革的全面深化和市场经济的发展，1986年国务院发布了《国营企业职工待业保险暂行规定》，这一规定标志着我国失业保险制度正式建立[6]但该规定仅限于国营企业，其适用范围主要包括宣告破产企业的职工、濒临破产企业法定整顿期间被精简的职工、企业终止解除劳动合同的工人和企业辞退的职工等四类人员1993年国务院发布了《国有企业职工待业保险规定》，其适用范围从原来的四类人员扩大到七类九种人员，即：撤消和解散企业的职工，停产整顿企业被精简的职工，企业辞退、除名或开除的职工，宣告破产企业的职工，濒临破产企业法定整顿期间被精简的职工，依照法律、法规规定或按照省、自治区、直辖市人民政府规定享受失业保险的其他职工实行企业化管理的事业单位职工也纳入失业保险范围1999年劳动和社会保障部颁布了《关于事业单位参加失业保险有关问题的通知》，要求事业单位在单位所在地进行社会保险登记，按时申报并足额缴纳失业保险费1999年国务院颁布了《失业保险条例》，该条例的实施标志着失业保险制度已形成了完整的体系，按照条例规定，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业和各类事业单位(如学校、医院、科研院所等)都在参加失业保险的范围之内，对保障失业者的基本生活和抵御失业风险方面起到了重要作用除上述立法之外，劳动和社会保障部还先后颁布了《关于事业单位参加失业保险有关问题的通知》、《关于调整失业保险基金支出项目有关问题的通知》等部门规章各省、自治区、直辖市在制定地方性法规、规章和规范性文件方面也取得了明显进展我国已初步建立起了较为完善的失业保险法律体系但由于我国失业保险的适用范围窄，基金承受能力弱，统筹程度不高等弊端，不能完全适应建立市场经济发展的要求，经济的发展和社会的稳定都迫切需要建立一个完善的失业保险体系

二、当前我国失业保险存在的问题

自建立失业保险制度以来，国务院已经先后颁布多个关于失业保险的行政法规但在具体实施过程中，无论保障范围还是保障水平都不能满足社会的需要我国失业保险存在的问题可以从制度设计上和立法规范上分为两个方面，均存在着一些不足和问题需予以完善

(一)失业保险实施体系尚不完善

1.失业保险资金筹集筹措渠道单一，征缴难度较大

目前，我国失业保险资金的筹措渠道主要是国家财政和企业，是失业保险资金筹措渠道中的绝大部分，各地在实际执行过程中也有部分从劳动者方面筹集这种主要由国家和企业承担的资金负担，劳动者个人不缴纳或缴纳少量的失业保险费的方式，其结果会使得企业和国家不堪重负，造成失业保险的发展缓慢在当前次贷危机的影响下，保险金筹集困难必然会影响到失业保险体系的正常运作现实中，失业保险金存在着严重的欠费问题，尤其是一些国有企业欠费严重我国法律规定缴纳失业保险金的金额仅占企事业单位以及职工工资比例的一小部分，但由于部分企业用人单位经济效益不好，面临破产，缴费的积极性不高，透明度太低，也有一些单位代扣了职工应缴保险费用，却不缴纳失业保险费，故意拖欠、拒缴失业保险费一些国有企业在深化改革中，企业亏损或经营困难，没有能力负担失业保险费用，导致保险金缺口较大而职工的自我监督意识不强，加之处于弱势地位，不敢监督单位的缴费行为，造成了用人单位违法行为的长期性、隐蔽性而又有一些非国有企业用人单位用工不规范，拒绝参保，这些员工流动频繁，缴费意识不强，不愿参加失业保险，企业中失业风险较大的临时工及农民工大多没有参保，致使应缴纳的失业保险金不到位这些因素严重影响到失业保险金的筹集，失业保险金征缴难度较大，面临着严重的资金缺口，无法发挥到其应有的作用

2.失业保险标准过低，缺乏相应的配套措施

目前我国对失业人员的配套措施并不完善，现行的失业保险制度所提供的保障能力是有限的[7]失业保险的标准存在着地区上的不平等，在经济发达的城市和地区，失业保险金相对充裕，发放资金较多且相对公平;而经济落后地区，失业基金征缴不到位，保险金的发放差距较大此外，由于保险基金可从地方财政拨付，地方财政能力不同，对保险金给付水平差距也产生了影响失业保险基金有的县、市、区已面临着收不抵支的危险，因不能全市统筹，很难有效抵御失业风险我国失业人员众多，而失业保险基金数额过小，保障能力有限随着失业率的提高和失业人员的不断增多，这种失业保障能力将不能保障失业人员的生活与再就业在失业保险的缴纳和领取标准上，目前我国规定的失业保险金标准偏低我国的失业保险金是按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定从现行规定来看，失业保险金的给付额与失业人员失业前的工资是完全脱钩的，而实际上，失业保险的缴费额是按照工资标准来计算的，用人单位按职工工资总额的一定比例缴纳，劳动者按个人工资标准的一定比例缴纳，而失业保险金的给付却完全不考虑缴费的多少，这不符合公平标准，影响到职工的缴费积极性[8]目前我国失业保险金的标准确定为低于最低工资标准，比最低工资标准还低，使失业者在领取失业保险金后难以满足最低基本生活的需要，大大削弱了失业保险功能，不能很好的发挥失业保险的最初作用从目前失业保险所发挥的作用看，很多地方仅停留在生活保障上，在促进失业人员再就业方面发挥的功能还不够针对失业人员实施的职业培训、转业培训等配套工作也是不够的，这些配套措施要么基本上集中于经济发达地区的再就业服务中心、要么就形同虚设，没有发挥应有的作用由于社保经办机构经费紧张，还存在着部分地区挤占挪用职业培训补贴和职业介绍补贴的现象，导致专项用于失业人员培训和职业介绍的经费不足随着经济发展，领取的失业保险金水平有所提高，但与快速发展的经济文化生活水平还存在着很大的差距，失业保险水平还相对较低

3.失业保险管理体制不健全，缺乏有效的监管机制

当前我国失业保险金的领取资格审核不够严格，缺乏有效的监督机制，导致一部分人在就业的过程还领取着失业保险金失业人员与原单位终止劳动关系，按规定办理了失业登记手续，领取失业救济金，但其重新就业后却没有办理相应的就业手续，也未缴纳劳动保险，使管理部门无法对其进行有效的管理对人员就业情况无法真实的掌握，使得在领取失业保险金的人群中存在大量的“隐性就业”问题，失业保险金发放缺乏公正公平由于监管不力，保险基金在管理上也存在混乱现象失业保险的管理涉及到劳动、人事、财政、银行、商业保险等许多部门，各级别、各部门都参与社会保障基金的统筹和管理，造成地区、部门间难以协调，同时扩大了风险各部门分别设置管理机构，造成机构重置，效率低由于各部门所处的地位不同，难于统一协调有的地方实行社保经办机构直接征缴，有的则由税务部门代缴，导致费用征缴的机构不统一失业保险基金管理不统一，管理机构分散，管理层次过多，各地保障标准不一致，无法对其进行统一有效的管理，使基金管理在制度运行上出现不协调现象我国缺乏相应的失业保险法律、法规，失业保险基金的收支、管理和营运等各个环节出现的问题缺乏相应的法律解决机制，事后又缺乏有效的法律监督，失业保险基金被挪用、挤占和贪污的现象屡屡发生[9]由于缺乏有效的监督机制不仅影响了失业保险制度的公平，也造成失业保险基金流失，使失业保险制度运行更加困难，缺乏效率与公平这些因素的存在严重影响了失业保险制度的运行效率

(二)失业保险立法存在不足

1. 失业保险的覆盖面小，实施范围过窄

我国《失业保险条例》关于失业保险的覆盖范围，尽管比过去有所扩大，但根据我国规定，失业保障对象仅限于城镇企事业单位的职工，私营、三资企业还未完全纳入，在农村除了少数合同制工人享受有限的失业保险待遇外，大量农民工也被排斥在正式的失业保险制度之外，至于国家公务员、乡镇企业职工也不在涵盖范围内，其覆盖范围依然过窄，既不能体现失业保险的社会性特点，也不利于市场经济的发展随着市场经济的发展，我国现阶段非公有制经济已经成为国民经济的重要组成部分，成为吸纳就业的主要渠道在激烈的市场竞争条件下，他们同样面临着失业的风险，这次次贷危机使得我国民营企业遭受前所未有的打击，相当一部分民营企业破产，大批人员失业如果不将他们纳入到失业保险范围，这些职工失业后将面临着基本生活的困难，因此有必要进一步扩大失业保险的覆盖范围，将这部分人员纳入失业保险范围之内

2.失业保险法立法层次过低，法律责任不健全

我国目前还没有统一的社会保险法，失业保险金的缴纳、拨付、管理等主要依靠政策和行政手段进行，保险费的筹集、基金保值增值的规定也不能适应形势发展的需要《失业保险条例》是由国务院颁布的行政法规，没有上升到全国人大常委会立法的高度，仅仅是失业保险制度实施的一个基本性法律规范，不是失业保险的基本法，法律效力不强、稳定性较差目前，我国失业保险方面的法律法规主要是劳动和社会保障部等相关部委制定的行政规章，且有相当一部分规范表现为意见、通知等形式，还有相当一大部分是由各省市制订的地方性法规，同样缺乏法律上的稳定性、权威性和统一适用性，难以发挥法律规范的作用，无法确保失业保险的有效实施而且部门规章、地方性法规的制定往往以维护地方或部门利益为目的，立法的技术性不强，过于原则化，缺乏可操作性立法的不统一，导致了法律实施过程中的立法冲突和执法过程中的混乱现象

《失业保险条例》在第五章“罚则”一章中仅有4个法律条文规定了失业人员、社会保险经办机构及其工作人员、劳动保障行政部门的法律责任在责任的主体、责任的类型、责任的范围、责任的性质等方面的规定都存在严重的不足法律规范强制力低，失业保险法律实施效果不明显，主要原因是失业保险法律中缺乏相应的责任规范、制裁办法和相应的监管，由于缺乏对违反失业保险法律行为的法律制裁措施，违法犯罪行为得不到及时、有效的惩罚

3.失业保险统筹层次太低，抵御风险能力较弱

按照《失业保险条例》的规定，失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府规定根据目前我国失业保险统筹机制，我国目前实行的是市级统筹，即把征收的失业保险基金集中到市，由市里统一安排虽然比起以前统筹层次有了一定的提高，但还是较低的，部分地区还实行县级统筹[10]在许多实施失业保险制度的国家，失业保险基金主要是由中央政府进行运作的[11]由于我国失业保险统筹层次较低，各地区经济发展水平和失业状况不平衡等原因，各省、自治区、直辖市之间失业保险发展极不平衡，存在明显的地域差异，各地在失业保险基金收支方面并不平均经济发达的地区，企业经济效益好，就业形势好，失业保险基金较多;而经济落后地区的失业保险基金却严重不足，失业人员多，基金的支出也大，这种差异不利于统一制度和集中资金目前失业保险基金在全国由不同机构分散管理，资金分散，提高了管理成本，失业保险抵御风险的能力减弱这不仅影响了失业保险制度的顺利实施，更不利于失业保险基金的合理有效运用一般来说，统筹层次越高，抵御经济波动带来的失业影响的能力越强，社会保障的互济就越有保证[12]提高统筹层次可以发挥失业保险基金集中资金、分散风险的功能

三、完善我国失业保险制度的对策和建议

失业保险法律制度是社会保障法律体系的重要组成部分，它是否完善将直接影响到经济的发展，社会的稳定和人民生活水平的提高针对以上存在的问题，笔者认为需要考虑以下几点：

(一)完善失业保险管理体制

1.逐步提高失业保险的水平，建立多渠道的失业保险筹资方式

失业保险的目的就是为失业者提供基本的生活保障，失业保险金的筹集是失业保险制度的主要问题，适当的提高失业保险金的给付水平，才能维持失业者的基本生活而提高失业金标准，一方面要考虑国家财政的保障能力，另一方面还要考虑企业缴费能力在我国必须按照政府、企业、个人三者共同负担的原则筹资失业保险金，实行个人缴费体现了权利与义务的对等，可以增强职工个人的保险意识，同时也拓宽了资金来源渠道，有利于增强失业保险基金的承受能力在经济较发达、人均收入较高的地区适度的提高失业保险费的征缴比例，可以建立起多渠道的筹集方式要不断调动劳动者个人参保的积极性，合理分配政府、企业和个人三方的负担比例，不断拓宽失业保险基金筹措的社会渠道

笔者认为，筹集失业保险金的方式应当多样化，可以考虑采取开征失业保险税方法筹集失业保险基金，以费改税，采取开征失业保险税的方式可以使保险基金的征缴工作走向制度化、规范化，并对税收加强管理，使之真正起到取之于民，用之于民笔者还建议，将我国失业保险费率按照不同的行业进行不同缴费标准，将对行业保险费用缴纳的比率与该行业的失业风险程度结合起来，对统一费率做适当的修改，使失业保险费的收缴更加合理对失业保险金发放的最低标准不能低于城镇居民最低生活保障标准，对家庭困难的失业人员，应提高失业保险发放标准，以维护社会稳定

2.完善劳动就业服务体系和配套措施

随着科学技术的发展和失业人数上升，企业对员工的自身素质和技术水平要求越来越高，失业人员再就业的难度会有所提高我国的失业人员主要是教育程度和技能水平较低的劳动者，这部分劳动者工作层次较低，劳动力价值不高，而且面临着更容易失业的风险我国失业保险制度应当强化其就业促进的功能，将失业保险工作的重点逐步转移到广开就业门路，积极促进就业上来，更多重视促进再就业在失业保险制度中的功能[13]各级政府部门应当建立起相应的配套措施，加快劳动就业服务体系的建设，不断提高就业服务信息，建立起规范的职业培训、专业培训和职业介绍机构，为失业人员提供及时便利的就业服务为他们提供直接的就业培训，既能提高他们抵御风险的能力，又能提高整个国民素质和技能因而失业保险基金中用于再就业服务的比重应当加大[14]这种由政府直接出面，为失业者直接提供再就业培训和再就业指导，以提高失业者的素质和技能水平、帮助失业者尽快就业为目的的计划，能够更加有效地利用有限的基金资源，提高失业保险基金的使用效率

对此，笔者认为，应当在各地区社会保障部门建立起劳动力就业服务体系，将全国的劳动就业需求信息集中到劳动就业服务网络中，将劳动力配置到需要的企业部门中同时还应当加强对失业人员的技能培训，提高失业人员素质和劳动技能，还应当进一步加大劳动执法监督力度，强化劳动力市场的整顿，为失业者提供比较全面的就业信息，并且对就业人员及时进行登记，即为失业者增加选择就业的机会，实现再就业，还能防止“隐性就业”现象的发生 3.加强对失业保险基金和各项制度的监管

对于失业保险基金，国家应当加强失业保险基金的监督和核查笔者认为，可以考虑建立起国家统一的监督机构，实行不定期监督，对失业保险基金进行审计，及时向社会公布基金的收支状况，披露相关信息，接受社会监督，逐步建立健全失业保险制度的监督体系要充分发挥失业保险经办机构的作用，还要切实加强与就业服务机构的衔接和协作，防止一些人员在就业后，还领取失业保险金情况的发生笔者建议，可以考虑建立起失业保险人员信用管理体制，对于故意冒领、采用欺诈等方式领取失业保险金的人员，将其列入失业保险人员“黑名单”，不但要收回已经领取的失业保险金，而且还应当加大对其失业保险金的征缴比例，如果其再失业将不能全额领取保险金，而只能按照失业保险金的一定比例领取，但应当以能够维持其基本生活为限同时还可以考虑将失业保险的各项管理工作、资金的收支使用等行为，实行计算机全国联网管理，推广应用标准化、统一化的管理方式，以增加失业保险基金的透明度和失业保险管理制度的科学性

针对失业保险基金的管理方式，笔者认为，可以考虑实行失业保险金的信托机制，将资金的管理权与资金的发放决定权分开笔者建议，可以考虑将失业保险基金采用信托的方式，受托单位负责失业保险资金的日常管理，限于失业保险资金的筹集、管理、保值增值等基本行政管理方面而社会保障行政部门可以在对失业保险基金发放的审查审批、发放等方面具有决定权，但无现金管理权并且财政部门和审计部门对失业保险基金的使用和管理具有不定期的财务检查和审计权对失业保险制度的宏观政策制定和具体行政事务的实施方面由社会保障部门和财政部门同时负责，进行具体的管理这种分工与合作方式可以很好的体现资金管理与行政审批分开，符合分权原则，进一步防止腐败对违反上述失业保险法律法规的行为，应制定严格的处罚措施只有加强对失业保险基金的管理，才能维护失业人员切身利益，保障就业安全，维护社会稳定

(二)加快失业保险的立法，修改相关法律法规

1.逐步扩大失业保险的覆盖范围

失业保险作为社会保障的一种形式，应当是覆盖全社会的，涵盖所有劳动者，而无论其居住地和职业如何，都应纳入失业保险的范围之内我国失业保险制度起步较晚，覆盖面过窄，应当考虑将各种社会团体工作人员、目前尚未纳入失业保险范围的各种企业职工，包括国有企业的农民合同制工人、乡镇企业职工、个体工商户及其雇工等，都纳入到国家统一的失业保险制度中，使失业保险制度适应市场经济发展的需要，更好的发挥其作用对于《条例》规定应该参加失业保险而没有参加的单位和个人，政府相关部门应在失业保险费征缴措施上下功夫，强制其参加失业保险同时，在修改《失业保险条例》或制定《失业保险法》时，应对失业保险对象作进一步的补充规定，细化国家公务员参保及其失业人员享受失业保险的具体规定，把农民合同工纳入失业保险覆盖范围

目前我国还存在着新增的大学生失业群体《失业保险条例》规定的失业人员仅仅为就业后又失业的人员，而在现实中尚有一类人群是从未参加工作的劳动力的大学生失业群体这部分人群没尽缴费义务，原则上是不能享受失业保险待遇的但如果对其不纳入失业保险范围内，又会引起一定的社会不稳定对此，笔者认为国家可以采取失业保险和最低生活保障制度对其基本生活进行保障，在其就业后应当及时补交相应失业保险费但这显然是加大了国家失业保险资金的支出，但只要建立起良好的诚信机制和资金运营机制，就可以将大学生失业群体纳入失业保险范围之内，充分发挥失业保险全民参与、全民受益的功能

我国公务员目前完全排除在国家统一的社会保障意义上的失业保险制度之外，但随着国家公务员社会保障制度的改革和完善，国家公务员失业保障制度也应适应市场经济的发展和深化政治经济体制改革的要求，应当尽快建立公务员失业保险的立法近年来国家已经采取一系列措施对公务员进行精简，公务员同样会面临着失业问题公务员一旦失业，其生活就失去了基本保障[15]《公务员法》规定，国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿公务员辞职、被辞退或被开除，可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险

目前乡镇企业职工也被排除在国家失业保险制度范围之外在次贷危机冲击之下，在激烈的市场竞争中，乡镇企业破产严重乡镇企业职工同样面临着失业的风险，同时由于农村地少人多，如何不将乡镇企业职工纳入到失业保险范围之内，这些职工将面临着生活困难对此，笔者认为，为适应政治经济体制改革的需要和市场经济的发展，促进劳动力合理流动，应当将公务员和乡镇企业职工纳入到国家失业保险制度的范围之内而且失业保险基金应由国家和个人共同合理负担，这样既可以增加资金来源，减少国家部分财政支出，又可以增加公务员和企业职工的失业保险意识，督促其积极工作

2.完善失业保险立法，提高立法层次

由于现行失业保险立法缺乏权威性和可操作性，在法律实施过程中已出现多种问题，因此有必要将失业保险制度进一步法制化，这是解决现存问题的必然选择由于我国失业保险方面的法律法规层次不高，原则性规定较多，可操作性不强，不能很好的发挥失业保险制度的作用因而需要进一步提高失业保险的立法层次，由地方立法向中央立法、由分散立法向集中立法发展，由国家出台相关法律、法规，确保失业保险的有效实施，改变失业保险法立法层次低、原则性强、权威性和强制性较弱的局面我国应当制定统一的《社会保险法》或《社会保障法》，目前《社会保障法》草案已经出台，具体内容还有待于进一步细化

笔者认为，在《社会保障法》中应当以专章的形式对失业保险予以规定，严格界定失业保险的范围、对象、征收标准和各方的权利与义务等，使保险的缴纳、拨付、运营、管理进一步规范，严格规范保险争议处理机制和对违反该法律的惩罚机制笔者还认为，可以制定出专门的《失业保障法》或《失业保险法》，通过确定失业保障(保险)的对象、失业保障(保险)基金的筹集和使用原则、失业保障(保险)金的领取、基金的管理体制等，明确各机构部门在失业保障事业中的职能，提高失业保障制度的运行效率

在失业保险金的发放和可操作性方面，笔者建议，在立法上应当规定社会保障部门建立起专门的失业保险资格审查机构，将失业者尽快进入失业保障体系后，对领取失业保险金人员进行严格的资格审查制度，强化失业保险的法律实施机制，加强对失业保险的监督管理机制对欠缴失业保险费、对采用欺诈等非法手段领取失业保险金、对非法挪用失业保险基金、对管理不善甚至侵吞基金等违法行为，采取严格的法律制裁措施，依法追究其行政责任或刑事责任只有加大对失业保险基金的监督和管理，才可以充分保证失业人员基本生活，积极促进实现失业人员再就业

3.提高失业保险的社会统筹层次

目前我国失业保险统筹层次低、不能抵御失业风险、调剂范围较小，由于我国各地区经济发展不平衡，失业率存在较大差距，而统筹层次低则可能导致一些失业率较高的经济欠发达地区出现了失业保险金严重短缺的局面，难以支付失业人员的失业保险金，而失业率较低的经济发达地区则出现了基金储备较为充足的现象，结果是不利于发挥失业保险的保障功能为根本改变失业保险社会统筹层次较低的局面，立法上应当在统筹制度方面进行必要的调整，提高失业保险基金统筹层次，由市县级统筹扩大到省级统筹，甚至到全国统筹，避免出现富裕地区与贫困地区之间出现资金收支不均问题需要统一管理机构，规范收取支付标准，提高失业保险机制的抵御风险能力，同时健全起失业保险基金的监督检查制度还应当进一步加强劳动保障、民政、财政等各部门之间的协调和监督管理，在政策设计、资金安排等方面相互衔接

对此，笔者建议，还应当建立起失业保险中央调配制度，在全国范围内由国家对失业保险金进行宏观把握，实行适度调剂，调剂金由各省、自治区、直辖市按照一定比例向中央缴纳，在统筹地区的失业保险基金入不敷出时，由中央调拨调剂金进行补充，同时加以地方财政补贴，以此进行宏观调控，保证失业严重地区、贫困地区的失业基金支付能力这样在全国范围内的统一进行和统一实施，有利于在各地区差异较大的情况下起着调节器的作用，更好的发挥失业保险应对劳动风险的能力

四、结语

由于美国次贷危机的影响和我国经济体制改革的不断深入，造成我国大批企业破产，失业人数大幅度上升，这是不可避免的社会现象失业保险是社会保障体系的一个重要组成部分，又是我国劳动就业体制的重要内容我国失业保险制度起步比较晚、发展过于滞后，在立法层次、覆盖范围、基金筹集、资格审查以及再就业功能等方面都存在一定问题本文从美国次贷危机带来的失业人数激增，就业压力加大的社会现象入手，在分析我国失业保险制度存在问题的基础上，提出解决我国失业保险制度的对策，包括改革失业保险制度管理体系和完善失业保险制度立法等方面，并提出了笔者不成熟的看法，指出我国需要制定一部专门的失业保险方面的法律，在该法律中针对就业政策、失业保护、保险基金收支监管以及相关的法律救济方式作出明确具体的规定，使失业保险制度有法可依，真正建立起适合我国现阶段国情和经济社会发展水平的失业保险制度

第四篇：浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。

关键词：涉外合同

意思自治

原则

法律适用

一、 意思自治原则

意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。

尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。

（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛

我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。

（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活

涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。

（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制

各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

（四）当事人选择法律的方式的辨析

根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事

人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。

二、 最密切联系原则

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。

为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：

“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

三、 强制适用中国法原则

所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。

值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。

四、 国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则

根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉

外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的

立法与实践

法学

01班18号

20091109010047

侯朦朦

第五篇：探析当前我国银行非现场监管存在的问题与法律对策（范文）

探析当前我国银行非现场监管存在的问题

与法律对策

商业银行由于其经营的特殊性,风险对其来说似乎是与生俱来的,这些风险主要包括信用风险、市场风险、操作风险、利率风险、流动性风险、国家和转移风险等。其中操作风险又是其在经营和发展过程中面临的最常见,也是最主要的风险。对于操作风险的防范与管理关系到我国商业银行生存与发展。我们应该从巴林银行倒闭以及爱尔兰银行事件中吸取经验与教训,加强我国商业银行操作风险的管理。加强商业银行操作风险管理,探索操作风险管理新技术也是适应国际银行业监管当局的需要,作为巴塞尔新资本协议三大支柱组成部分之一的最低资本要求也强调了商业银行加强操作风险管理的重要性,并提出了操作风险的相关计量方法。结合目前我国处于操作风险集中爆发期的实际情况来看,加强商业银行操作风险的防范与管理也成为当务之急。

一、操作风险的涵义

(一)操作风险的定义

商业银行加强操作风险管理,在管理之前,应对自己管理的对象有一个明确的认识,即应该知道要管理什么。因此,明确操作风险的定义显得比较重要。目前对于操作风险的定

义一直困扰着各家商业银行和监管机构,不少银行沿用了他们对信用风险和市场风险的认定方法和管理模式。对于操作风险的定义在业界没有达成广泛的一致。笔者认为目前比较权威的定义应该是巴塞尔委员会对操作风险所下的定义,即操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险。这一定义也已被大多数银行所接受。

(二)明确操作风险定义的重要性

明确操作风险的定义有利于商业银行加强操作风险的管理。因为操作风险管理是一个长期的、不断探索和总结完善的过程,因此要注重操作风险控制文化的培育,其中重要的一点就是要明确操作风险的定义。当前,我国银行界对操作风险的内涵和外延的理解上还有偏差,有的银行将操作风险理解为只是“操作中的风险”、“操作性”的风险,有的将操作风险等同于金融犯罪。如果对操作风险没有一个明确而又恰当的理解,加强操作风险管理也就只能成为空谈。

二、 我国商业银行操作风险管理的现状

我国商业银行真正关注操作领域的风险是从20世纪90年代中后期治理违法违纪行为开始的,如工商银行在1997年发布了“十大禁令”,严禁账外经营、高息揽存、超规模放

贷、虚假核算贷款业务、挪用信贷资金进行股票期货交易、会计财务报表作假、越权拆借资金和对外提供担保、隐瞒重大案件事故等违规行为,对违反者,一律撤职或开除,并追究上一级行领导责任。2002年,央行发布《商业银行信息披露暂行办法》,明确规定商业银行必须向公众披露操作风险状况。此外,受我国加入WTO以及《巴塞尔新资本协议》的影响,商业银行对操作风险的管理的重视程度有了一定的提高,但由于理论准备和实践经验不足,我国商业银行对操作风险还处于学习和认识的阶段,操作风险管理理念还比较落后,管理工具以及管理技术等方面与国际银行业还存在较大差距,对操作风险的管理还处于探索阶段,主要是以定性管理方法为主,距离定量以及模型化管理、系统化管理还有一定差距。

三、 加强我国商业银行操作风险管理的对策与措施

面对操作风险及其危害性,商业银行应掌握操作风险的主要表现形式,从引发操作风险的相关原因出发,结合目前我国商业银行操作风险管理的现状,制订出符合我国实际情况的防范与化解操作风险的措施,笔者主要从以下几个方面提出相关的对策与措施。

1不断完善公司治理结构

商业银行操作风险的有效管理有赖于公司治理结构的不断完善。目前我国的一些国有商业银行虽然进行了股份制改造,也建立了公司治理结构,但这种公司治理结构还不完善,它没能完全发挥出真正的作用,在一定程度上还只停留在表面形式阶段.以借鉴国际先进银行的做法,不断完善我国商业银行公司治理结构。如借鉴德意志银行的经验,设立双层董事会制度,监督董事会和管理董事会负责操作风险管理战略和改革,并根据各自的职责对操作风险管理负责。明确操作风险的定义具有重要意义,这一职责在德意志银行是由监督董事会来履行的。

2.全面加强内部控制建设

操作风险的发生具有内生性,在很大程度上都是由于内部原因引发的,因此加强商业银行的内部控制对于防范和管理操作风险尤为重要。加强内部控制建设应当制订有效的内部控制框架和完善内部控制制度。

3.建立和完善商业银行操作风险管理机制

商业银行可以通过设立专门的风险管理委员会来加强对操作风险的管理,通过设立专门的风险管理委员会总揽银行风险控制,风险管理委员会下设操作风险、信用风险、市场风险等专业风险管理委员会,操作风险管理委员会要加强与其

他风险管理部门的协调,分析内外操作风险形势,制订具体的操作风险管理方案,并负责监督实施。建立和完善商业银行操作风险管理机制还应完善内外审计体制,内外审计对于操作风险的管理具有很大的作用。

5.加强员工的培训与管理

员工素质不高以及员工队伍管理不到位是引发操作风险的重要原因,也是目前我国商业银行在操作风险管理中面临的现状。因此,培训和鼓励员工学习是提高员工知识素养和操作技能的重要途径,也是提高员工执行力,防范操作风险的重要举措。

我国商业银行虽然在改革开放后得到了很大的发展，但仍存在着很大的弊端育毛病，因而银行业的改革任重而道远，管理部门应该肩负起更多的责任，并借鉴西方发达国家银行的管理经验，提升我国银行的水平。