企业内部举报人劳动法论文

一、中美企业内部控制法律规范的立法形式比较(一)美国的立法形式美国联邦法律《SOX》(2002)中第302条(公司的财务报告责任)和404条(管理层的内部控制评价)中规定企业内部控制制度，《SOX》对美国《1934年证券交易法》作出了重大修改。下面是小编精心推荐的《企业内部举报人劳动法论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

企业内部举报人劳动法论文 篇1：

试论我国食品安全监管中的吹哨人制度

摘 要：新《食品安全法》第三条以成文法的形式确定了食品安全社会共治的基本原则，可见在食品安全监管工作中任何人都责无旁贷。吹哨人作为食品企业生产/经营活动的参与者、企业内幕的知情者，理应在食品安全监管中发挥自身的重要作用。我们应该从建立健全投诉举报体制机制、提供人身及就业等方面的保护、完善奖励激励机制、发挥非政府组织的作用等方面来保障吹哨人的权益，力争让吹哨人这一群体早日释放应有的正能量，从而为食品安全形势的良性发展寻求切实可行的路径。

关键词：食品安全；监管；吹哨人；制度保障

作者简介：车平（1982-），男，法学硕士，研究方向：法理学，法社会学，现供职于莱州市市场监督管理局；王宁（1981-），女，文学学士，研究方向：中国法制史，现供职于莱州市汇泉学校。

新《食品安全法》首次明确规定了食品安全监管中的“吹哨人制度”，该法第一百一十五条规定：举报人举报所在企业的，该企业不得以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复。该项制度规定被视为此次修法的亮点之一，也必将对我国的食品安全监管产生重要影响。

一、吹哨人制度的理论探析

（一）吹哨人制度的涵义

“吹哨人”（Whistleblower）一词起源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意。由此延伸而来，目前我们所指的“吹哨人”是为使公众注意到政府或企业的弊端，以采取某种纠正行动的人。所谓“吹哨人”制度，就是神秘的内部人士的爆料制度，作为知情人能够尽早发现问题，吹响哨声，大幅度降低监管成本，对不遵纪守法的企业则起到堡垒从内部攻破的作用[1]。其实，吹哨人制度在英美国家中早已发挥了重要的作用。“吹哨人制度”的法理在于：不管举报人主观上出于何种动机，或者为了达到何种目的，只要举报的内容属实，其结果在客观上有利于社会大众，维持社会公正，就理应得到法律的保护[2]。

（二）吹哨人制度的价值意蕴

无论从理论层面还是从现实层面来看，吹哨人制度都显示出极大的价值功能，主要表现在以下方面：

1.从宏观层面来看，有利于拓展信息供给主体，构建食品安全社会共治格局。食品安全监管是一项长期复杂的系统工程，不可能在短时间内立竿见影，因此，需要汇聚社会各方的合力来扭转和推动食品安全局势的良性发展。但是，长期以来我们片面强调强化社会监督（即外部监管）而忽视了食品安全的内部监管。从信息论的角度来讲，最熟悉企业内部运营情况的自然是各企业的内部员工，因为他们在信息获取上是对称的。鉴于此，我们需要积极探索行之有效的内部监督制度，让更多的内部人士愿意揭发和曝光内部的违法违规行为。前国家食品药品监管总局张勇局长曾强调指出，构建社会共治格局，需要培育各类参与主体和参与模式，促进主体多元化以增强社会共治的创造力；需要完善引导政策、激活利益机制，运用市场规律催生社会共治的新活力；需要社会各方有序参与、规范活动，以最大的理性和合作增强社会共治的聚合力。[3]所以，企业内部的吹哨人理应成为食品安全社会共治的有益组成部分，从而在食品安全监管中发挥自身的重要作用。

2.从中观层面来看，有利于提高监管效能，降低监管成本。目前，我国食品安全监管点多面广任务重，食品安全监管人员的配备严重不足，导致食品安全监管效能较低。而且在2014年的机构整合改革之后，食品安全的监管任务更是空前艰巨，严重制约了我国的食品安全监管水平。有学者认为，我国食品安全领域存在着两方面的“失灵”，即市场调节失灵与政府监管失灵，可以说，市场监管失灵与政府监管失灵是造成我国食品安全事件频发的主要原因。[4]在此种情形之下，如果我们能将食品安全的“外部监管”与吹哨人的“内部监管”有效结合起来，就可以填补食品监管信息的真空地带，从而可以在很大程度上矫正政府监管失灵，为提高食品监管效能和改善食品安全形势注入一剂良药。

3.从微观层面来看，有利于促进规范经营，营造诚信守法环境。我国正处于社会转型期，在拜金主义的影响下，许多企业为了攫取高额的利润走上了违法生产经营之路。大量的违规企业在各种伪装之下“明目张胆”的生产经营瑕疵产品，因为一个企业具体的内部运转经营状况如何，置身其外的社会公众很难揭开它的神秘面纱。在众多的不法企业赚取了大量不义之财的同时，那些正规守法的企业却在这场失范的市场竞争中处于劣势，这就产生了不正常的“劣币驱逐良币”的现象。于是，许多守法企业为了生存发展，也会逐渐效仿不法企业的相关行为，导致出现了大量丑陋的行业“潜规则”（内幕）行为。而这些所谓的不为人知的“潜规则”（内幕）行为往往就成为监管工作中的难点和盲点，如果内部的吹哨人能及时举报制止相关违法违规行为的话，必然会增加相对人的违法成本，进而使众多的监管对象不敢铤而走险，这对树立良好的行业形象、维护正常的市场秩序和营造诚信守法的良好氛围有极大的推动作用。

二、吹哨人制度的本土化建构

（一）我国吹哨人制度的发展现状

在新《食品安全法》修订之前，我国只有极少数地区尝试发挥吹哨人的积极作用，典型例子是安徽省。[5]在新《食品安全法》修订之后，山东省结合本地食品安全监管工作的实际情况，制定出台了《2015食安山东吹哨人行动》，拉开了食品安全监管的新序幕。[6]另据笔者的搜索，不久前，湖北省宜城市、山东省济南市、烟台市等地也建立起相关的吹哨人制度。但是，从现有的情况来看，我国食品安全监管领域吹哨人制度的发展尚处于探索阶段，大部分地区仍然持观望态度。即使实施该制度的地区（例如上述的安徽省、山东省等）也未能有效建立起食品生产、流通、餐饮服务全过程全覆盖的吹哨人制度规定，所以，吹哨人制度在我国的发展仍然是任重而道远。

（二）进一步完善我国吹哨人制度的几点设想

一是加强食品投诉举报机制建设，为吹哨人的投诉举报奠定基础。建立高效便捷的投诉举报系统，既可以让吹哨人规范自己的行为，也可以实现运用法律途径保护公利和私利的平衡。新《食品安全法》第一百一十五条规定：县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。建立科学合理、便捷高效的投诉举报系统是倾听和解决公众诉求的第一道关口，也为吹哨人以正当合法的渠道行使监督提供了有效的通道。实践中，要继续做好食品安全知识的“送法下乡”工作，让更多的社会公众了解食品安全和投诉举报的相关知识，为培育更多的吹哨人创造条件。同时，新《食品安全法》第一百一十五条规定：有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。因此，我们要完善相关的配套制度，制定严密的投诉举报保密工作机制，严格规定相关工作人员的主体责任，确保吹哨人的相关信息不泄露。

二是要建立健全投诉举报奖励机制。新《食品安全法》第一百一十五条规定：对查证属实的举报，给予举报人奖励。常言道：重赏之下，必有勇夫。任何理性的社会人在从事相关社会活动时，往往都会经过一番成本——收益的利益衡量。古时的商鞅变法为了做到取信于民，不就采用了“立木赏金”的做法吗？所以，在目前的情况下，我们应该通过设立科学合理数额的奖金，来激励吹哨人投诉举报的积极性。例如在美国，举报奖金最高可达一亿多美元，并且举报奖励直接来自罚金，兑现程序简便。实践中，各地要根据本地区的实际情况来细化量化奖金数额，增强利益驱动，争取在已经点燃的举报之火上添加足够的“利益之油”，让更多的吹哨人愿意站出来揭发企业的不法行为。

三是加强对吹哨人的人身保护和就业保护。吹哨人的举报行为可能会使食品生产经营者面临较大数额的罚金甚至刑事处罚，因此，被举报人可能会对吹哨人及其家人进行或明或暗的报复行为。新《食品安全法》第一百三十三条规定：违反本法规定，对举报人以解除、变更劳动合同或者其他方式打击报复的，应当依照有关法律的规定承担责任。但是，该条的规定较为模糊，在实践中缺乏可操作性。如果被举报人采取“愈加此罪，何患无辞”的报复行为，吹哨人及其家人很难找到有效的救济途径。有学者建议将救济企业内部检举人的有关规定写入劳动法中比较合适，将检举人权利的救济列入劳动仲裁和诉讼的范围，规定在何种情况下不得实施不当的人事行为。[7]笔者认为此种观点较为可行，原因在于：如果被举报人采取了表面合法实质非法的报复行为（实践中多涉及劳动关系方面），通过《劳动法》及其实施条例的相关条款来进行细化规定是“名正言顺”的，可以较为有效的保护吹哨人及其家人的就业权。如果被举报人采取了明显的、赤裸裸的侵害行为，吹哨人则可以通过民法、刑法等法律的规定来获得救济。当然，在后种情形之下，笔者建议可以通过出台专门司法解释的方式对被举报人的报复行为进行从重处理，打击不法分子的嚣张气焰，解除吹哨人的后顾之忧。

四是发挥非政府组织（Non-Governmental Organizations）的积极作用。非政府组织在我国一直未得到应有的重视，随着“小政府，大社会”治理模式的到来，非政府组织理应在国家治理体系中发挥重要作用。在美国，有很多如“全国吹哨者中心”这样的民间机构，拥有法律专家，为吹哨人提供咨询，全方位维护吹哨人的合法权益。[8]我们国家也应该仿效发达国家的做法，建立起中国特色的民间组织，为吹哨人提供法律咨询、维权甚至公益基金等方面的帮助，为吹哨人制度的长效发展保驾护航。

“一个中央政府，不管它如何精明强干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。它办不到这一点，因为这样的工作超过了人力之所及。”[9]尤其是像我们这样一个有着十三亿多人口的泱泱大国，要想解决好食品安全监管问题，仅仅靠政府及其监管部门的力量是远远不够的。通过切实有效的体制机制来唤起更多的社会良知，号召更多的社会公众参与到食品安全监管中来，真正构建起食品安全社会共治格局应是解决我国食品安全问题的有效途径和必由之路。

[ 参 考 文 献 ]

[1]钱兆成.“吹哨人制度”可降低监督成本[EB/OL].http：//media.workercn.cn/grrb/2014_07/30/GR0305.html.

[2]董平.用“吹哨人制度”解决“举报困境”[EB/OL].http：//news.163.com/14/0918/03/A6D4749V00014Q4P.html.

[3]张勇.激发正能量构建食品安全社会共治格局[EB/OL].http：//finance.sina.com.cn/hy/20130617/101915810571.shtml.

[4]谭洁.美国<吹哨人保护法案>对我国食品安全监管的启示[J].广西社会科学，2015（1）：114.

[5]安徽建食品安全“吹哨人”制度鼓励职工举报“东家”违法违规行为[EB/OL].http：//www.jkb.com.cn/foodDrugSafety/food/2014/0924/351360.html.

[6]山东启动<2015食安山东吹哨人行动最高奖励30万元>[EB/OL].http：//sd.china.com.cn/a/2015/shehuigongyi_0618/243331.html.

[7]宁立成.我国检举人权利保障制度的完善——美国“吹口哨人保护法”及其启示[J].江西社会科学，2008（10）：172.

[8]谭洁.美国<吹哨人保护法案>对我国食品安全监管的启示[J].广西社会科学，2015（1）：117.

[9][法]托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988：100.

作者：车平　王宁

企业内部举报人劳动法论文 篇2：

中美企业内部控制法律规范比较分析

一、中美企业内部控制法律规范的立法形式比较

(一)美国的立法形式美国联邦法律《SOX》(2002)中第302条(公司的财务报告责任)和404条(管理层的内部控制评价)中规定企业内部控制制度，《SOX》对美国《1934年证券交易法》作出了重大修改。美国证监会(sEC)为指导财务报告内部控制(ICFR)制定了若干“规则”，公众公司会计监察委员会(PCAOB)也制定了若干《审计标准》。根据SEC制定的13a-15(f)规则或PCAOB第5号标准，财务报告内部控制被定义为：由发行人(公司)的主要执行官及财务官或履行相似职责的其他人设计或监督，并由发行人(公司)的董事会、经营者和其他职员实施的，旨在对符合一般公认会计原则的财务报告的可靠性以及供对外使用的财务报表的编制提供合理保证的一个流程。《SOX》是在安然、世界通讯等相继发生财务欺诈丑闻后，美国国会为挽救投资者信心而制订的，是对美国商业行为作出的最深远的变革”。

(二)中国的立法形式规定公司内部控制制度的主要是财政部会同证监会等部门制订的部门规章《企业内部控制基本规范》(2008)。此外，也有规范文件对内部控制作出规定，如《上市公司证券发行管理办法》、《上海证券交易所上市公司内部控制指引》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等，但这些文件或者不是专门的内部控制规范，或者效力等级不如《规范》。根据《规范》，内部控制被定义为“由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程”。我国《证券法》没有直接规定内部控制制度的条款。

二、中美企业内部控制法律规范的法律内容比较

(一)中美企业法律内容相同点一是为上市公司提供审计服务的注册会计师事务所不得同时提供非审计服务；二是在董事会下成立审计委员会；三是对举报人进行保护等。

(二)中美企业法律内容不同点一是在规定内部控制制度的目标方面有很大区别。《规范》规定的目标很全面，它参照了美国反欺骗性财务报告委员会(cOSO)的“内部控制—综合框架报告”(1992)的观点。该报告将公司内部控制的目标分为三类：经营的效果和效率、财务报告的可靠性以及遵守可适用的法律和规章。该报告还认为内部控制应包括五个要素：控制环境、风险评估、控制活动、信息和沟通、监控(Ferola，2006)。《规范》相应地将内部控制的目标规定为“是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略”。《SOX》规定的目标则很单一。在SEC工作人员声明中，ICFR总体的目标确定为“促进可靠的财务报表的编制”，并指出可靠的财务报表必须相当准确。该目标着重强调了财务报告的可靠性目标，而没有包括经营的效果和效率等目标，这与《sOX》的出台直接根源于安然等公司的财务欺诈丑闻有关。二是在规定财务报告的可靠性方面存有重大区别。《规范》侧重于企业经营水平的提高和企业资产的保护。具体到财务报告的可靠性，虽提到“财务报告及相关信息真实完整”，却没有规定更具体的实施规则，反而着重规定内部控制的五个要素。与之相反，《sOX》对财务报告的信息披露进行了具体规定。因此，笔者认为，《规范》本身的出台并不能够改善我国对上市公司财务欺诈的监管力度。尽管《sOX》将内部控制的目标局限在财务报告的可靠性方面也引起学者的质疑，但鉴于我国上市公司财务欺诈丑闻不断的事实，即便我国认可内部控制的目标不应囿于财务报告的可靠性方面，但也应集中体现财务报告的可靠性方面。《规范》没有明确规定经理层在内部控制制度的制定与实施中的义务或责任，而《SOX》在著名的第302及404条中对经理层核证财务报告的义务进行了具体规定，并且在第906条规定了有关经理层的财务报告方面的严格法律责任，而财务报告的报备应该是内部控制的关键环节，只有明确经理层在这个环节的法律义务及责任，才更有可能使投资者获得真实地反映公司财务状况和经营成果的信息，以有效解决他们与经理层之间的信息不对称问题。

三、我国企业内部控制法律规范的完善

(一)市场、制度及政府之间的关系分析市场、制度、政府之间存在一定的逻辑依赖关系：稀缺的社会资源需要优化配置才可能达到政府所追求的社会经济绩效的最大化目标；市场是资源优化配置的手段；制度则能够为市场的运作提供保障。要有效论证经理层在财务报告方面的法律义务与法律责任，就需要对三者的内在属性进行分析。一是市场发生作用可以提升社会经济绩效。市场，是人与人之间交往的场所，也是人与人之间产权交换或转移的场所；企业，是市场的重要参与者，稀缺性社会资源，如劳动力、资本、土地等生产要素均通过各自相应的要素市场在企业间进行分配，这些企业通过消耗资源而生产的产品或服务被用来满足消费者的需求。因此，生产要素在企业间的分配状况就会直接影响到用以满足消费者需求的产品／服务的产出。假如市场是完全竞争的，所有生产要素、产品、服务都可以从市场上得到，那么边际社会收益就会等于边际社会成本，整个经济系统就能达到帕累托最优状态，最大化经济绩效。二是制度可以保障市场发生作用。制度，是规范一个社会中人与人之间交往的规则。制度“由正式规则(法律、宪法、规则)、非正式规则(习惯、道德、行为准则)及其实施效果构成”，而市场则是个天然的规则集，没有规则就没有市场，“市场的有效性直接决定于制度框架”。“制度决定着经济绩效，是新制度经济学为经济学家所给出的重要结论”(科斯，2003)。三是政府可以保障制度发生作用。政府，根据“大不列颠百科全书(学术版)”的定义，是管理和调控一个国家或政治共同体的政治体系，本文中“政府”指广义上的政府，涵盖立法、司法、行政等职能部门。政府可以对制度施加影响：一方面，非正式规则的有效运作离不开政府的支持，如国际贸易方面的许多国际惯例得到了各国的尊重；另一方面，政府可以直接制定宪法、法律等正式规则，并且通过司法、行政等法律执行手段来保障制度的实施。

(二)制度与政府在解决市场失灵中不完全信息问题的作用分析一是投资者与经理层之间存在信息不对称问题。在上市公司中投资者(委托人)与经理层(代理人)之间存在典型的委托一代理关系。虽然同为上市公司的重要主体，两者的目标却相互冲突，“一个人的成本是另一个人的收益：所支付的工资是代理人的收益，并且是委托人的成本，而代理人的努力有利于委托人，却是代理人付出的成本”。人们不懈地追求个人利益的最大化，当他们与拥有相似目标的企业结合时更是如此，在这种法则下，经理层的欺诈、投机与权力滥用就在所难免。但由于经理层拥有投资者未知的私人信息，导致两者存在信息不对称。根据信息经济学理论，这将带来两个问题：第一是逆向选择问题。在委托人与代理人签订合同之前，如果代理人拥有私人信息就产生逆向选择问题。该问题的存在

导致委托人寻找不到最优的代理人。因为委托人缺乏完全信息来评估代理人，因而不愿承担风险去选择要价最高的代理人，宁愿采取保守策略选择要价中等的，结果会致使劣币驱逐良币，高端代理人不得不离开这个市场。第二是道德风险问题。在委托人与代理人签订委托合同后，如果代理人拥有委托人没有拥有的信息就产生道德风险问题。该问题的存在导致委托人不能有效观察或控制代理人的行动，因此，委托人就无法有效判断经理层是否按最符合委托人利益的方式行事。在签约前，代理人为了解决信息不对称会积极进行信号传递，一旦签约后，代理人就会在传递信号之前进行成本与收益的比较。同理，如果信号是有成本的，而且如果信号传递行动不能抵消这一成本的话，那么代理人也就不会希望去传递信息。在这种情况下，委托人就会对代理人的行动处于不知情状态，最终委托人或者承担更高的代理成本，或者承受代理人欺诈行为的风险，或者兼而有之。但一个理性的投资者不会不计成本的获取信息，这里存在一个临界点。一旦达到这个临界点，投资者将会放弃投资于证券市场，这就给社会经济绩效带来负面影响。因此，如何有效应对代理人道德风险问题就成为公司治理理论的一个重要课题。

二是投资者与经理层之间信息不对称问题的解决途径。对于代理人道德风险问题的解决，新制度经济学家认为一个重要的途径就是委托人给代理人提供有效的激励，具体而言，委托人需要“设计一个激励合同以诱使代理人从自身利益出发选择对委托人最有利的行动”(莫里斯，1997)，如采取奖金、股票期权等货币型手段作为激励，使代理人认识到私人信息的公开能带来更大收益，从而得到足够动力去披露私人信息。通常这种激励是有效的，但要使代理人一直地忠实履行受托责任，仅靠委托人提供的货币型激励还不够，还需要有政府所提供的由正式规则构成的制度型激励。制度型激励主要指以法律规则这种制度形式提供的激励。制度型激励对货币型激励起到良好的补充作用：货币型激励通过道德权威发生作用，对于道德水平高的善良代理人而言，这种激励才能生效；而制度型激励通过法律权威发生作用，对于道德水平低的无良代理人而言，利益的驱使使得道德变得无足轻重，货币型激励往往难以有效发生作用，只能借助于法律的威慑与惩治功能来加大他们为欺诈行为的成本。因此，法律规则的存在是必需的，“通过责任的分配和赔偿一惩罚规则的实施，法律将个人行为的外部成本内部化，诱导个人选择社会最优的行动”(张维迎，2005)。随着法律规则完善程度的提高，代理人的道德水平也将成比例地提高。具体而言，由法律规则提供的制度性激励具体又可细分为两种：管理责任型激励，主要指公司施加给经理层的诸如解聘、降职等形式的责任。这种管理责任由法律明确规定，公司不会因此类措施的采取而处于劳动法或合同法上的不利地位。结合企业内部控制制度来说，就是在法律规则中明确规定经理层承担关于该制度的制定方面的管理义务，如果经理层没有适当履行这方面的管理义务，就要承担管理责任。法律责任型激励，主要指司法或行政机关施加给经理层的诸如罚款、罚金、监禁等形式的责任。结合企业内部控制制度来说，即在法律规则中明确规定经理层承担关于该制度的实施方面的法律义务，如果经理层没有适当履行这方面的法律义务，违反该制度框架下财务报告的报备或其他信息披露义务，就需承担法律责任。因此，在解决委托人与代理人之间的信息不对称问题上，政府的作用必不可少。然而，《规范》并未明确经理层在内部控制制度的制定方面的管理责任，也未明确规定管理层在内部控制制度的实施方面的法律责任。因此，笔者建议《规范》或修订的相关证券法律应在借鉴《S0X》302及906条款的基础上，完善经理层在与内部控制制度的制定与实施相关具体的管理责任和法律责任。

由于经理层与投资者之间存在信息不对称，投资者无法有效观察或控制经理层的行动，因此难以避免经理层的机会主义与道德风险问题的出现。给经理层提供适当的激励可以有效解决信息不对称。这些激励除了投资者提供的奖金、股票期权等货币型激励外，还需要制度尤其是法律等正式规则的制定或完善所提供给经理层的制度型激励。结合内部控制制度而言，可由政府提供的制度性激励包括由法律规则明确经理层在企业内部控制制度的制定方面的管理义务而提供的管理责任型激励，以及经理层在企业内部控制制度的实施方面的法律义务而提供的法律责任型激励两种。目前，中、美两国都出台了相关法律规范，要求企业加强内部控制制度的制定或实施。与美国相比，我国在信息披露方面的规定还不完善，无法对投资者尤其是私人投资者的利益提供有效的制度性保障。因此，我国应在借鉴美国先进经验的基础上进一步完善现有的规范制度，从而使我国企业内部控制法律规范制度得以成熟发展。

(编辑　代娟)

作者：王 瑞

企业内部举报人劳动法论文 篇3：

我国检举人权利保障制度的完善

美国建立的以“吹口哨人保护法”为核心的检举人权利保障制度发挥了较好的作用,其中保障检举人免受表面合法行为的打击报复､提供公民检举权获得救济的途径､设立专门救济因人事行为而受到侵害的检举人的机构､保障检举人的受奖励权等制度和做法,对完善我国检举人权利的保障制度有着重要的启示作用｡

[关键词]吹口哨人保护法;检举人权利;检举制度

宁立成(1971—),男,南昌大学地方立法研究中心研究员,副教授,法学博士,主要研究方向为宪法学､行政法学､法理学｡(江西南昌330031)

古今中外任何一个政府的能力总是有限的,完全依靠其自身力量处置危害国家和社会的行为显然不现实,“一个中央政府,不管它如何精明强干,也不能明察秋毫,不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节｡它办不到这一点,因为这样的工作超过了人力之所及｡”[1](P100)因此,激励或者强迫民众检举成为一些国家常用的方法,前者通过鼓励和奖励,后者则通过惩罚,例如我国古代的“知情不举着连坐”､“保甲连坐”等｡民主､法治､人权已成为现代世界的主流,强迫民众检举显然有悖于这些精神,唯有通过鼓励和奖励的方式,特别是通过保障检举人免受打击报复,通过保障其受奖励权等合法权利,通过提供救济途径等方式激励民众检举才是现实的､可行的｡实践证明,在我国检举已成为打击犯罪的有力武器,最高人民检察院举报中心主任江礼友说:“近年来反腐败斗争中查办的大案要案,有80%线索来源于群众举报｡”[2](P23)我国已经形成了一套比较完整的检举制度,但是也存在一些不足,借鉴国外的经验对于完善我国的检举制度具有重要意义｡美国的“吹口哨人保护法”在保护检举人方面有不少好的做法值得我们借鉴,而保护检举人权利正是现代检举制度的核心｡

一､美国“吹口哨人保护法”的产生与发展

(一)保护检举人立法的开端:“欺诈声明法”

为了遏制接连不断的对政府的欺诈,美国国会通过了一部旨在鼓励个人揭发检举欺诈政府行为的法律,林肯总统于1863年3月2日签署了这部名为“欺诈声明法”(False Claims Act“FCA”)的法律｡这部法律也被称为“检举人法”(Informer’s Act)或者“林肯法”(Lincoln’s Law)｡最初“欺诈声明法”禁止各种欺诈政府并试图骗取财物的行为｡国会制定“欺诈声明法”的目的是同内战期间的联邦部队内的欺诈行为作斗争｡虽然“欺诈声明法”在历史上主要适用于军队采购者的欺诈行为,但是也适用于所有政府采购者的欺诈行为｡在1863年的“欺诈声明法”里向政府报告欺诈行为的个人被称为告发人､犯罪通报者(relators),告发人能够通过“qui tam”(拉丁语,指既为国王也为自己而进行诉讼)获得补偿,告密者(informer)能够获得因告密而挽回的财产的一半的奖励｡允许“qui tam”诉讼的目的是鼓励公民检举揭发犯罪行为｡政府希望通过经济刺激来鼓励人们贯彻执行联邦法律的积极性｡[3](P26-27)“欺诈声明法”是美国第一部关于保障公民检举权利的立法,对后来的保障公民检举权利的立法有很大影响｡

(二)保护检举人制度框架的构建:“公务员制度改革法”

1978年美国国会通过了“公务员制度改革法”(Civil Service Reform Act of 1978),虽然这部法律的最初目的是使联邦机构更方便地聘用和解雇职员,但是这部法律包含了许多有关保护检举人的内容[4](P69-70)｡“公务员制度改革法”构建了保护联邦工作人员中的检举人的基本框架,对1989年的“吹口哨人保护法”起到了奠基的作用｡为贯彻绩效原则,依据“公务员制度改革法”和1978年的2号改组计划(Reorganization Plan Number 2 of 1978),美国从原有的“公务员委员会”(Civil Service Commission)中设立了三个组织:人事管理办公室(the Office of Personnel Management “OPM”)､实绩制度保护委员会(the Merit Systems Protection Board “MSPB”)和特别调查办公室(the Office of Special Counsel “OSC”)｡消除任意性是实绩制度和理念的重要组成部分｡为了消除任意性,“公务员制度改革法”明确规定了“人事行为”和“禁止人事行为”｡人事行为包括联邦机构可对其工作人员采取的十种特定行为,禁止的人事行为则是由于规定的原因而禁止针对联邦工作人员或者申请成为联邦工作人员的人采取上述十种行为｡禁止的人事行为有11种,其中非常重要的一种就是禁止对检举揭发政府的浪费､欺骗和滥用权力行为的联邦工作人员进行报复｡[5](P369)

(三)专门保护检举人的法律:“吹口哨人保护法”

1989年,美国国会颁布了一部专门保护检举人的法律,名为“吹口哨人保护法”(the Whistleblower Protection Act,“WPA”)｡这部法律是对1863年的“欺诈声明法”和1978年的“公务员制度改革法”的发展和完善,是对保护检举人有关问题的系统规定｡“吹口哨人保护法”申明:调查结果表明,为了公共利益而检举､揭发联邦法典第5号第2 302条(b)(8)款所规定的事项的联邦工作人员,他们的行为有助于消除欺骗､浪费､权力滥用和不必要的政府开支;保护那些检举揭发政府的违法､浪费和腐败行为的工作人员,是建设一个更有效的公共管理制度的重要步骤;依据1978年通过的“公务员制度改革法”,国会设立了特别调查办公室(the Office of Special Counsel)以保护吹口哨人免受报复｡该法还规定其立法目的是:加强和提高对联邦工作人员权利的保护,以便制止报复行为和消除政府内的不正当的行为｡为达此目的,该法规定联邦工作人员不应因“禁止人事行为”而遭受不利后果,该法还规定特别调查办公室的最主要目的就是保护联邦工作人员特别是吹口哨人免受“禁止人事行为”的侵害,特别调查办公室应保障那些向其寻求保护的工作人员的权利｡惩戒违法实施“禁止人事行为”者也是该法的一个重要目的｡

1994年,美国国会对“吹口哨人保护法”进行了修改,大大增强了对吹口哨人的保护｡首先,国会规定对于占联邦工作人员总数65%的签订集体劳动合同的工作人员来说,采取诉诸劳动仲裁的方式比诉诸个人诉讼权(Individual Right of Action,“IRA”)将是更容易､更有效的选择｡其次,国会为联邦工作人员通过传统的个人诉讼权(IRA)寻求个人保护提供了更多的合适的选择｡法律的修改扩展了个人诉讼权的范围,国会赋予个人诉讼权和实绩制度以针对退伍军人管理部的司法管辖权,而且对政府公司,例如法律服务公司(the Legal Services Corporation)中的吹口哨人提供保护｡再次,法律的修改支持那些适合使用个人诉讼权的吹口哨人能更多地进行附带的诉讼,并规定了一些新的“禁止人事行为”｡堵塞原有法律漏洞的好办法是扩展“总括性”的“禁止人事行为”的范围,禁止使用让吹口哨人在不利的条件下工作的方式来侵害吹口哨人｡原有的法律只是禁止与联邦工作人员的级别和薪水不一致的岗位和职责的变化｡法律的修改增加了一个总括性条款,这个条款有效地消除了通过“任何岗位､职责或者工作条件的显著变化”的方式实施的歧视｡国会明确地规定这个条款包括针对社会保险的报复,而针对社会保险的报复,自从联邦法院的海军诉伊干(Navy v. Egan)案的判决之后,已经成为了实绩制度的致命弱点(阿契里斯的脚跟,the Achilles’ Heel)｡最后,国会也列举了“禁止人事行为”的种类,包括“将某联邦工作人员从某一特定的任命上调走或者免去其任命,或者拒绝给予任命,改变其工作岗位,调走其工作助手;以及其他类似的行为｡”在法律修改以前,吹口哨人不能通过个人诉讼权对抗这些类型的伎俩｡[6](P566-568)

(四)其他保护检举人的法律

除了这三部重要的保护检举人权利的法律:1863年的“欺诈声明法”,1978年的“公务员制度改革法”和1989年的“吹口哨人保护法”以外,美国还有其他一些有关保护检举人权利的法律｡一方面,有不少联邦法律中包括有保护吹口哨人的内容,例如国会于1978年修改了自己在1974年制定的“能源改造法”(the Energy Re-organization Act),增加了第210条,第210条是专门规定对核能吹口哨人的保护,保护其免受任何形式的报复｡2002年国会通过的“联邦工作人员反歧视和报复法”(The Notification and Feder-al Employee Anti-discrimination and Retaliation Act of 2002)中也包含了大量对吹口哨人的保护的内容｡另一方面,不少州制定了自己的“吹口哨人保护法”,“一些州已经颁布法律对遭受解雇的吹口哨人提供救济｡20个州制定了保护公共领域的雇员免受因检举雇主的非法行为而被报复和解雇的法律｡有10个州颁布了既保护公共机构的,又保护私人企业的吹口哨人的法律｡几乎所有的州的‘吹口哨人保护法’都保护那些报告违反联邦或者州的法律的雇员……一些州的法律还保护那些参与对雇主的违法行为进行调查的雇员｡”[7](P416-418)

二､美国检举人保护制度的特点

美国的“吹口哨人保护法”及其他保护检举人的法律一起构成了美国的检举人保护制度,其主要特点表现在如下几个方面:

(一)保护言论自由是其权利依据

“吹口哨人保护法”是一项不断发展的工作｡对于联邦工作人员来说,表达不同意见的自由总是在不断发展的,但是他们将还是不得不依赖于法律对言论自由权利的不断扩展和保障｡[6](P576-577)吹口哨人保护制度的实质就是保障雇员有发表有关其雇主违法事情的言论自由,保障雇员不因发表对雇主不利的言论而受到解雇､降职等不公正的待遇｡

(二)保护的对象是内部检举人

所谓内部检举人,就是指一个单位中对本单位及单位领导和职员的违法行为进行检举的工作人员｡美国吹口哨人保护制度调整的是雇员(the Employee)和雇主(the Employer)的关系,其基本框架是雇员有权检举雇主的违法行为;雇主不得因雇员的检举揭发行为而报复和歧视,甚至解雇雇员;如果雇主报复和歧视雇员,雇员有权寻求保护,法律则为雇员提供了较为有效的救济方式,如“个人诉讼权”(the Individu-al Right of Action,“IRA”)｡

因此,从准确意义上说,美国的吹口哨人应该被称为内部检举人,这些内部检举人包括雇员､前雇员或者申请成为雇员的人｡美国只规定对内部检举人的保护,也确有其道理,因为能知道一个单位及其领导人员的违法情况的,往往也只是内部的雇员,本单位以外的人知情的可能性并不大,如果连本单位以外的人都已经知道了,那么社会上的人恐怕都已经知道了｡这与美国的现实情况有关｡美国的监管制度相对比较完善,信息较为公开｡敢于公开违法,让许多人都知道,甚至本单位以外的人都知道的人很少｡在那些法治很不完善的国家中出现的一些官员公开违法甚至腐败,而长期得不到有关国家机关处理的情况,在法治较完善､新闻舆论监督也较发达的国家是极为罕见的｡

(三)多数立法保护的是政府机关的内部检举人

“吹口哨人保护法”保护的是联邦雇员(Federal Employee)的检举揭发权｡大部分州的有关保护吹口哨人权利的法律只限于保护公共机构的吹口哨人,而只有少数州的法律既保护公共机构中的吹口哨人,也保护私人企业的吹口哨人｡

(四)保护吹口哨人的主要方式是禁止实施不当的人事行为

这些不当的人事行为包括免职､调任､工作条件的改变,调走工作助手,使岗位与职责发生与其级别与薪金显著不一致的变化等等｡这种保护方式由“吹口哨人保护法”所调整的是雇员与雇主的关系｡因为雇员是一个单位的内部人员,因而很可能知道雇主的违法行为,如果雇员检举雇主的违法行为,那么雇主很可能利用其拥有的人事调配权,利用表面合法的方式对雇员实施打击报复｡

在一个法治相对较发达的国家,如果采取公开违法的方式对一个检举人进行打击报复,必然会引起被打击者的诉讼,而打击报复者必然败诉,因此,打击报复者就会选择表面合法的方式,而最合适的方式就是人事调配｡

对吹口哨人保护的方式就是禁止对其实施不当的人事行为｡如果雇主对雇员实施了不当的人事行为,雇员就可利用法律赋予的“个人诉讼权”(the Individual Right of Action,“IRA”)向“实绩制度保护委员会”(the Merit Systems Pro-tection Board,“MSPB”)提起诉讼｡不过,如果仅仅依据联邦法典第1 221条可向“实绩制度保护委会员”起诉,那么,在向“实绩制度保护委员会”提起诉讼之前,雇员必须首先向“特别调查办公室”(the Office of Special Counsel,“OSC”)申请对雇主的不当人事行为进行纠正｡“特别调查办公室”有权调查11种由法律所规定的不当人事行为,如果雇主拒绝改正其不当人事行为,“特别调查办公室”可以代表雇员请求“实绩制度保护委员会”强制雇主改正｡如果依据其他法律规定,那么雇员就可以直接提起诉讼而不必事先向“特别调查办公室”请求纠正雇主的不当人事行为｡[4](P75-76)

三､“吹口哨人保护法”对我国的启示

新中国成立以来,中国共产党和中国政府在发动群众检举方面进行了大量的实践｡1951年东北人民政府发布的《关于职员工人和人民群众协助公安机关破获财经部门内部敌特案件的奖励办法》的第1条规定:“凡职员工人和人民群众向公安机关检举密告,因而破获隐藏在我军工､电力､经济要害部门之美蒋间谍特务､反革命匪团重大案件有据者,对检举密告有功之职员､工人､群众奖励人民币两千万元｡”[8](P47)改革开放以来,检举又重新成为打击犯罪特别是打击贪污腐败犯罪的利剑｡1988年3月8日,深圳市人民检察院创建了全国第一个经济罪案举报中心,很快全国各级检察机关建立了贪污贿赂罪案举报中心,2008年6月26日中共中央纪律检查委员会､监察部联合开通了全国纪检监察机关统一举报电话12388｡

保障检举人权利是检举制度的关键和核心｡1991年最高人民检察院发布《关于保护公民举报权利的规定》,1996年中共中央纪律检查委员会､监察部联合发布《关于保护检举､控告人的规定》,标志着我国开始建立检举人保护制度｡有关国家机关对保护检举人也做了大量工作,但是与宪政的要求和现实发展的需要相比仍然存在着不少需要完善的地方｡

美国建立的以“吹口哨人保护法”为核心的检举人权利保障制度有其合理之处,笔者认为其对我国有以下重要启示｡

(一)保障检举人免受表面合法行为的打击报复,是检举人权利保障法律制度的核心

美国的有关保护吹口哨人的法律根本就没有规定那些明显属于违法犯罪行为的打击报复(因为这自有其他法律加以规定),而是只规定了如果检举人受到了表面合法行为的打击报复(主要是不当人事行为的打击报复)时,能够利用何种方式实施救济,而我国在这方面恰恰是一片空白､只字未提｡

我国的有关法律只是规定了为了打击报复而实施明显违法犯罪行为的情况,而且这些规定一方面显得太原则,例如1996年中共中央纪律检查委员会､监察部做出的《关于保护检举､控告人的规定》的第12条规定:“违反本规定的,应依照党纪､政纪的有关规定给予党纪处分､行政处分或其他处理;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任｡”另一方面这些规定其实没有必要,因为这些行为即使不是以打击报复为目的同样也是违法犯罪,依据其他有关法律也应给予惩处,例如一个领导因被一职工检举而指使两名打手将检举者打伤,这样的行为即使没有专门保护检举人的法律,也会依照《治安管理处罚法》或者《刑法》受到惩处,对于这些以明显违法犯罪的方式实施打击报复的行为,由专门保护检举人的法律加以规定的意义不大｡现实中,绝大部分的打击报复是以表面合法的方式实施的｡

(二)提供公民检举权获得救济的途径,设立专门救济因人事行为而受到侵害的检举人的机构

我国目前很有必要借鉴美国的经验,设立准司法程序对那些受到表面合法行为侵害的检举人提供救济｡这是因为,一方面,我国现有的权利救济体系还未能提供此种救济｡行政复议､行政诉讼､行政监察都不能提供此种救济,因为实施打击报复的行为表面上是合法的｡另一方面,现实中存在着大量利用表面合法的行为实施打击报复的现象｡明目张胆地以违法犯罪方式实施打击报复的行为,例如杀害､打伤检举人的行为毕竟很少,绝大多数打击报复是以表面合法的形式进行的,特别是以“人事行为”的方式进行的,例如将检举者调往最偏远､最艰苦地区的､最危险的､薪水最低的工作岗位,甚至将检举者或者假想的检举者解雇､开除,这些行为都可以“工作需要”的名义做出｡

我国可以设立一个专门救济因人事行为而受到侵害的检举人的机构,这个机构应有相当大的独立性｡美国的做法是将其设在立法机关,但我国在立法机关设立此类机构尚无先例可循,可能性较小,而将这个机构设立在各级行政监察部门的现实可能性较大｡这个机构应享有接受申诉､调查取证､传唤双方当事人和证人的权力,以及做出维持､撤销“人事行为”的裁决的权力,其裁决可实行两级终裁制,可以设定享有初次裁决权的机构为与双方当事人所在单位平行的监察部门内的检举人权利救济机构,但最低应为县级监察部门内的检举人权利救济机构｡

这只是对国家机关和国家事业单位内的检举人权利的救济,还未能对企业内的检举人权利加以救济｡企业内当然也存在着检举人和检举人权利受侵害的可能,考虑到这些主体的性质与国家机关､国家事业单位不同,对其救济应有所不同｡例如一个私营企业主被他的一名职工检举偷税漏税,私营企业主事后得知这名职工的身份或者假想某名职工是检举者,将这名职工的工作调至与其能力不相称的岗位上,或者干脆将其解雇｡在这种情况下,只要企业主没有违反劳动法,国家机关如果强行干预,似有违背“私权自治”原则的嫌疑,但是如果国家机关听之任之而不予救济,似乎也不妥当｡笔者建议将救济企业内部检举人的有关规定写入劳动法中比较合适,将检举人权利的救济列入劳动仲裁和诉讼的范围,规定在何种情况下不得实施不当的人事行为｡对私营企业内的检举人权利的救济,在国外已有一些规定｡

(三)保障检举人的受奖励权

美国1863年的“欺诈声明法”规定告密者(informer)能够获得因告密而挽回的财产的一半的奖励｡相对而言,我国检举人的受奖励权的保障存在较大问题｡1996年出台的《人民检察院举报工作规定》第47条规定:“对举报的有功人员和单位,按其贡献大小给予相应的奖励｡有重大贡献的,要给予重奖｡”1998年制定的《税务违法案件举报奖励办法》第5条规定:“税务违法举报案件经查实并依法处理后,根据举报人的贡献大小,按照实际追缴税款数额的5%以内掌握计发奖金;没有应缴税额的,按照实际追缴罚款数额的10%以内掌握计发奖金,每案奖金最高数额不超过人民币10万元｡对有重大贡献的举报人,奖金限额可以适当提高｡具体奖金数额标准及审批权限,由各省､自治区､直辖市和计划单列市国家税务局､地方税务局确定｡”这些规定都有一个特点:检举人所能得到奖励的多少完全由有关国家机关自由裁量,而且这个自由裁量权是无限的,这种奖励的不确定性太大了,所谓“5%以内……10%以内”是一个只有上限没有下限的数额,1%､0.1%甚至0%都在其中｡诸如此类的规定根本就不是对检举人的受奖励权的保障,而是对有关国家机关少奖励甚至不奖励的权力的保障｡因此,我国通过立法规定给予检举者明确且适度的奖励,并且严格执行以保障检举者受奖励权的实现非常重要｡

[参考文献]

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【责任编辑:叶萍】

作者：宁立成