法学案例分析

法学案例分析（精选十篇）

法学案例分析 篇1

一、贝勒斯“多元价值工具主义”思想简介

贝勒斯立足于“多元价值工具主义”思想, 将德沃金的“道德成本”作为一个新的变量引入程序法的经济分析中, 与德沃金将道德成本传统的法律公正价值作为一种权利语言而不是一种经济语言不同的是, 贝勒斯将“道德成本”作为一个新的变量引入程序法的经济分析中, 力图论证对道德成本进行经济分析的可能, 他指出, 道德成本分析方法与经济分析方法, 表面上差别明显, 实质上则不然。纵然道德成本无法直接计价, 但间接计价的现象仍然存在, 经济成本理论和道德成本理论都主张避免错误裁判所带来的成本支出, 它们都追求发现事实真相这一目标。“如果没有什么事实真相可以发现, 法律程序就失去了存在的意义。它们关注争端解决的唯一理由是裁判能够对争端做出正确的结论。” (1) 从实体与程序的联系上分析, 贝勒斯采用成本分析方法, 认为道德成本随着案件牵涉的实体原则或道德损害额的变化而变化。针对实体问题的大小, 应当采取直接成本不同的程序方法, 对程序问题的考量不能脱离成本的分析, 对直接成本明显高于错误成本的某些请求应尽量排斥在程序之外。这些观点对于我们在处理程序问题时不无借鉴意义。

关于贝勒斯的思想, 笔者认为更接近于以卡拉布勒西为代表的经济分析法学中的耶鲁学派, 即注意正义和衡平对于效率性的制约, 采取规范分析的方法。贝勒斯将评价法律程序的公式归纳为实现“直接成本+错误成本+道德成本-程序利益”的总额最小化。贝勒斯对程序法律的经济分析的贡献在于他采取了“多元的价值工具主义”的方法, 运用经济方法分析法律问题。他对程序法进行经济分析时清醒地意识到经济分析法学派存在的弱点, 没有采取早期波斯纳绝对程序效益的过激思想, 用纯粹的、完全类同于市场运作的手段来研究诉讼进程, 而是注意到了制度、规范和传统的法律价值与经济分析方法的互动。毕竟, 经济效益原则只是法律所追求的价值之一而不是唯一, 诉讼活动不同于以追求利润为唯一目的的经济活动, 它还承载着更多的伦理、道德价值。如贝勒斯所言, 要评价法律程序, 需要较多具体目的。与此同时, 贝勒斯还是坚持了经济分析的立场, 他认为, 对一元价值分析的否定并不意味着经济分析方法没有用处, 在许多诉讼案件中, 最终要决定的问题是何种资源分配会使效益极大化, 这种效益既包括权利的私人效益, 又包括权利的社会效益。

二、贝勒斯“多元价值工具主义”方法的评价

贝勒斯的法律经济分析方法也存在一些争论, 有学者提出“综合效益论”丧失了“经济效益论”的方法论优势, 因为程序的伦理评价通常取决于程序主体的自我感受、主观印象及主体的道德评价体系, 确定性极低。通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法, 既无必要, 也不可能。但不可否认的是, 对传统法律价值的考察是必要的, 传统法律价值与经济分析方法的两律背反如同自然法学派与实证主义法学派的矛盾一样, 是由法律本身的复杂性和矛盾性决定的, 具有不可调和性。当然, 贝勒斯试图将其融合到一个公式的做法也难以避免这一方法带来的固有弊端, 即使对这一公式难以进行精细化分析, 道德成本的引入彻底粉碎了对诉讼成本建立经济模型的可能性。波斯纳把法律程序看作分配资源的交易市场固然不妥, 但是他对法律分配和市场分配所作的比较研究则具有启发意义。事实上, 在诉讼过程中诉讼成本的耗费、纠纷解决制度中的资源配置效率等问题都可能也有必要建立经济模型, 进行精细化分析。必要的数理分析有助于我们加深对诉讼运作的认识, 摆脱纯粹的抽象分析。如波斯纳认为, 法律像市场一样, 利用与机会成本相等的成本引导人们将效益极大化。在损害赔偿金等于由于违反法律义务而造成的损害和救济成本时, 法院判决不是强迫服从法律而是强制违法者支付与违法的机会成本相等的成本, 如果该成本高于他从非法作为中得到的效益, 对利益的追求将促使他不去违法。这种分析有助于法官在判决时对有关因素的考量。对诉讼运作建立经济模型, 进行数理分析有助于扩大我们的研究视域, 脱离空洞的、没有结果的争论, 笔者并不赞成效率绝对主义, 注重对实践理性和非经济性价值目标的追求, 使研究方法多元化才是科学的态度。但是我们不应将一个研究方法与其他方法相混同而使之流俗化。总之, 我们在法律研究中要采取多元的方法, 但每一种方法应有自身相对的独立性和完整性。

三、贝勒斯“诉讼具有负价值”观点的理解

如果仅仅从诉讼本身来看, 贝勒斯认为诉讼具有负价值, 诉讼纯粹是一种损失的观点是合理的。诉讼只不过是对纠纷采取的一种纠正措施, 其本身的功能是消解矛盾而不是增进社会财富, 而诉讼却需要耗费社会财富。法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的邪恶, 用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力等。因此, 尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济, 从而从诉讼中受益, 但全面地看, 诉讼纯粹是一种损失。基于诉讼具有负价值的观点, 贝勒斯认为, 从成本耗费和程序内在功能而言, 程序的功能是解决纠纷, 而不是创造财富, 因此, 直接成本必定大于程序利益。然而, 我们不应忽视程序的外在价值, 从伦理的或者非经济的角度来分析, 其获得的收益是巨大的。具体来说, 主要包括: (1) 因纠纷的解决和法律关系冲突的消除带来的社会秩序的稳定。 (2) 国家或公民个人合法权益的保护和法定义务的履行。 (3) 国家法律尊严和权威的回复与肯定。 (4) 法律正义的伸张和社会公德的倡导。 (5) 对社会冲突行为的预防和抑制。由此可见, 诉讼尤其是刑事诉讼并非以追求经济或物质利益为前提, 诉讼活动的收益主要是伦理性的或非经济性的。

从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看, 应避免打官司。笔者认为, 贝勒斯所称的潜在的原告和被告应当区分为存在潜在诉讼 (纠纷已发生, 尚未进入司法程序) 的原告和被告与潜在的纠纷 (纠纷尚未发生) 的原告和被告。我们应该消解的是潜在的纠纷而不是潜在的诉讼。如果为了消解潜在的诉讼而设置过多过高的进入司法程序的障碍, 必将使矛盾无法正常地消解, 从而引发社会的不稳定, 导致程序的外在价值无法实现。在现代社会, 应然权利如果不经由法律机制上升为法定权利, 那么应然权利就没有明确的权利界限, 与之相对应的义务也不确定, 从而缺乏安全担保。如果丧失司法程序的存在, 实体法上规定的权利必将失去保障而最终落空。因此, 对程序法价值的理解, 我们不应该仅仅着眼于具体纠纷的解决, 而应当将其放入整个法律体系中评价。有条不紊的完善的权利体系的建构是需要支付成本的, 没有成本投入, 就不会存在权利制约和法律强制力, 也不会存在合理的权利分配关系和高效的权利实现方式。从法律的发展过程来看, 严密、科学的的诉讼程序也是必不可少的。大陆法系尤其是英美法系的判例法制度, 法律不断发展、完善与诉讼有着不可分的联系, 程序是实体法之母的观点也被大多数法学家所承认, 所以诉讼成本并不仅是负成本, 其对社会秩序的建构起着不可替代的作用。所以笔者一直主张, 严密而复杂的诉讼程序始终有其存在的必要性。与此同时, 我们也应当建立高效、完善的司法体系。我们同样可以采用经济分析方法来进行程序系统构建分析, 从程序本身考虑, 消解潜在诉讼与保持司法必要权威同样要符合帕累托最优效益, 即用以保持司法必要权威的边际成本与消解潜在诉讼的边际收益应当相等。对于大多数普通案件的处理程序并不具备生成法律的功能, 如果一味采取复杂的诉讼程序, 只能将法官的智慧和精力耗费在纠纷的解决而非制度的生成上, 这就要求我们合理设计程序的启动条件, 既不能过分低廉, 诱发滥诉, 致使社会因过多的诉讼消耗掉大量的资源, 或导致对司法资源的投入无限制地攀升, 也不能过分高昂阻却诉讼通过, 导致社会冲突和矛盾无法通过正常合法的途径得以消解, 影响社会安定和经济发展。从诉讼成本考虑, 我国目前应当建立多样的纠纷解决机制, 对于案件情节轻微、诉讼标的金额不大的案件, 建立小额诉讼程序和推行非诉讼程序 (ADR) , 对简易、便利、快捷、低廉的案件进行处理, “通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务” (1) , 从而实现司法资源的合理分配和效益的最大化。

当然, 经济分析方法在诉讼领域中还有广泛的应用, 对诉讼成本、纠纷解决制度中的资源配置效率, 调解中的博弈、判决考量因素甚至于证明责任的分配、证据搜集方法无一不可适用。运用经济分析方法对丰富我们的研究方法, 扩大我们的研究视域不无裨益。但是, 在进行法律的经济分析过程中, 我们不应忽略对传统法律价值的综合考量, 多元化的研究方法永远是我们要坚持的原则。如何处理好经济分析方法与传统法律价值的互动是一个恒久的研究课题。

参考文献

国际法学概论案例题(法学本科) 篇2

1996年4月，中国A公司(买方)与某外国8公司签冷轧卷板购销合同，该批冷轧卷板将用于生产电冰箱、空调器等夏季适销产品。合同约定：8公司应在1996年6月底前交货，付款方式为信用证方式。合同签订后，A公司依合同规定开立了受益人为8公司的信用证。B公司也多次书面承诺按期交货。但直到l996年6月30日，A公司仍未收到8公司的任何关于货物已装船或延期装船的通知。7月3日，8公司向A公司发来传真，称原订货轮因故延至7月15日才能开航，所以元法保证按规定的时间交货，要求A公司将信用证装船期延至7月15日，有效期延至7月31日，并要求A公司须于7月4日回复其传真。A公司于7月4日答复B公司，告知B公司修改信用证的条件是B公司将价格下调10％，否则将宣告解除合同。但B公司没同意A公司的要求，并要求A公司答复接受其延缓信用证期限的请求，否则将货物出售给别的客户，A公司遂于7月5日正式函告B公司，终止合同并提出索赔。请问：

1．A公司是否可以采取宣告解除合同?为什么?2．A公司是否可以提出索赔?为什么? 答题要点：

1．A公司可以采取宣告解除合同的救济方式。(2分)因为根据公约的规定，如果一方的违约行为构成了根本性违约，另一方可以提出解除合同，本案中，8公司没有根据合同约定按期交付货物，就构成了根本性违约，A公司因此可以提出解除合同。(3分)2．A公司可以提出索赔。(2分)因为根据公约的规定，如果一方违反合同，另一方宣告解除合同的，可以向违约一方提出损害赔偿要求，本案中8已经违约，A公司解除合同后，可以据此向B公司要求包括利润在内的所有损失的损害赔偿。(3分)

二、案例分析

张某和李某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按照阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部门予以承认与执行。

请问：

1．什么叫做公共秩序保留制度？ 2．本案应该如何处理？ 答题要点：

1．公共秩序保留，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。（2分）

无论在理论上还是实践中，公共秩序保留制度都得到了普遍的承认。（1分）

我国在法律适用、司法协助、判决和裁决的承认执行上规定了公共秩序保留制度。（2分）2．中国驻阿根廷大使馆对该分居协议不予承认和执行。（2分）

张某与李某按照阿根廷法律达成的长期分居协议，违反了我国婚姻法关于夫妻基本权利义务的规定，若承认其效力将破坏我国的基本道德观念和法律准则，因此，适用公共秩序保留制度应排除其效力。（3分）

三、案例分析(10分)荷兰A公司于3月1日向中国8公司邮寄了一份不可撤销的要约通知，3月6日A公司又用快件邮寄了一份撤回要约的通知。B公司在3月11日ii：00收到A公司的要约通知。3月11日12：00，B公司收到A公司的撤回通知。3月12日B公司复函给A公司表示接受要约的内容。3月22日，A公司则收到B公司的接受函。

请分析：在上述情况下，根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，1．A公司与B公司之间的合同是否成立? 2．该合同于什么时间成立? 答题要点：

1．A公司与B公司之间的合同已成立。(2分)合同是双方意思表示一致的结果，在实践中通常以要约方得到对方表示承诺的回答为意思表示一致。本案A公司向B公司邮寄了一份不可撤销的要约通知，虽又用快件邮寄了一份撤回要约的通知但晚于要约达到对方，因此，要约已生效。随后8公司复函给A公司表示接受要约的内容。所以，双方的合同已成立。(3分)2．A公司与B公司之间的合同于3月22 F1成立。(2分)承诺的时间是双方意思表示一致的时间即合同成立的时间。《公约》承诺生效的时间采纳了到达生效原则，即对要约的承诺于表示承诺的通知在要约规定的期限内或合理时间内送达要约人时生效。本案B公司的接受函于3月22日到达A公司，所以，3月22日是合同成立的时间。(3分)

四、案例分析(10分)中国甲公司(卖方)与外国乙公司(买方)签订了出口一批水果的合同，双方约定货到验收 以后付款。货到买方验收时发现水果总重短少5％，且抽样检查每个水果的重量也低于合同 规定，乙公司于是拒绝付款也拒绝收货。后来水果全部腐烂，并乙国海关还要求支付仓储费和处理水果的费用2万元。’

请分析：

1．根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，买卖双方的义务分别是什么? 2．根据该公约本案水果腐烂损失以及仓储费和处理水果费用应由谁承担? 答题要点：

(一)卖方义务 ．

1．交付货物。包括卖方应在合同指定的时间和地点移交货物，如果合同中对交货时间、地点未作规定，则应按公约的规定办理。(1分)2．质量担保义务：质量担保又称瑕疵担保，指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。(1分)3．权利担保义务。是指卖方保证对其所交付的货物享有合法的权利。(1分)4．单证的交付。(1分)(二)买方的义务

法学发展规律要素分析 篇3

关键词：法学；发展规律；要素

任何法学形态的进步，都必然会关注现实社会中的重大问题，尽管其关注的表现在各个国家各个时代可能非常不同。比如，在中国，拖欠劳动者尤其是农民工工资，是近几年来一个比较严峻并广泛引起社会关注的问题。对此，法学工作者纷纷建言建策，开展理论研究，从法理上探讨如何有效遏制拖欠农民工工资的社会弊病，并提出仅有民事的、经济的法律规范还不足以治理这一社会现象，建议将恶意欠薪行为视为犯罪，纳入刑法打击的范围，加大打击的力度。在法学研究的推动下，2011年5月1日实施的《<中华人民共和国刑法>修正案》增设了第276条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”对这一社会进步，法学研究无疑起了重要的作用。

法学发展规律，就是在法学发展过程中，其所发生的各种本质的、必然的、普遍的联系。这种联系（规律），既与外在的社会发展规律，如文明社会演进规律、市场经济进步规律、文化发展创新规律、学术发展争鸣规律等相关，也有法学发展自身的规律，如与立法、司法的联系，与法学家的主体意识、认知能力等要素的联系，等等。探讨法学发展的规律，可以帮助我们加深对法学发展、进步过程的认识，帮助我们把握在此过程中出现的各种不以我们的意志为转移的必然趋势，从而更好地利用这种发展、进步的必然性，在推动新中国法学的发展中更加理性、更加自觉。

新中国法学，从1949年2月中共中央发布“废除国民党六法全书”的指示时算起，己经走过了64个年头，其进步特别巨大，其过程异常曲折，其内涵也极为丰富。古今中外法学发展中遭遇的曲折和磨难，新中国都经历过；世界各国法学进步中所蕴含的各种张力（推动力），新中国法学也都有充分的表现。从某种意义上说，新中国60多年法学发展的波澜起伏，历经挫折和磨难本身，就表明了我们未能很好地认识和利用法学发展的一些基本规律，从而受到了惩罚，付出了代价。

那么，既然法学发展的规律是隐藏在法学发展背后的、内在的、客观的联系，我们又如何才能认识和把握它呢？一般而言，规律虽然不是简单、直接地显现在事物的表面，但正因为它是事物之间的内在本质联系，而且這种联系又不断重复出现，因此，我们通过若干角度，对事物发展这一社会现象进行细致的、深入的分析、研究，就有可能对其获得一定的认识，虽然这种认识可能是肤浅的、片面的。

第一，从现象和本质的关系入手。在法学的发展中，规律是决定事物（法学）发展的本质，与之相对的是事物（法学）发展中的各种现象。一般而言，本质决定现象，现象反映本质。比如，在近代法国、德国法学的成长中，先后学习、继受了罗马法学；美国法学的形成和发展，借鉴吸收了英国的法学；在日本法学的历史发展中，曾先后向中国、法国、德国和美国等国家的法学学习；而在中国法学的发展过程中，也先后移植了日本、苏联、美国的法学。这些历史事实，就是法、德、美、日、中等国法学发展中的现象，反映出来的却是“任何一国法学的发展，都必须向其他先进国家的法学学习，并移植其成果”的本质，而这一本质，是可以通过对各个国家法学的发展过程的分析，来子以认识、把握的。因此，从现象和本质的关系入手，我们可以认识、理解和把握法学发展的规律。

第二，从偶然性和必然性的关系入手。一般而言，在事物的发展中，带有偶然性的事件会很多，有时这些事件甚至会轰动一时，给人造成很强烈的印象，但不属于事物发展的规律；而带有必然性的现象，即使开始时并不起眼，则往往反映了事物发展的规律。比如，11世纪在意大利博洛尼亚（Bologna）大学形成的以伊纳留斯（Irnerius，约1055-1130）为创始人的注释法学派，孜孜以求十注释罗马的国法大全，到后期只以罗马经典为限，不关注社会现实，慢慢就脱离了意大利社会发展的实践。因此，尽管博洛尼亚注释法学派曾经盛极一时，弟子遍布欧洲大陆，但终十日趋衰微，为后来以联系意大利现实法律问题为研究宗旨的评论法学派所取代。这里，任何法学的发展，都离不开对法典（成文法律）的注释。这一点，具有历史的必然性，因此，它是法学发展的规律之一；但是像注释法学派这样最后脱离社会生活实践的、唯文本是问的法典（法律）注释，则只具有偶然性，因此，它既没有生命力，也不是法学发展的规律。

第三，从特殊性和普遍性的关系入手。比如，在整个19世纪以及20世纪前半叶，在法国、德国以及日本的法学发展中，判例法的作用不是很大，其原因就是法、德、日等大陆法系国家的法学不承认法官造法，不承认判例法的法源地位，这一点甚至成为了大陆法系的一个基本特点。但由于这一特点只在一些主要的大陆法系国家中存在，英美法系国家中都不存在，只具有特殊性，不具有普遍性，不能穷尽世界上所有国家法学的发展。因此“只以成文法典为法源、只有法典注释学才是法学的基础”这一历史现象，就不能认为是法学发展的基本规律。

综上所述，规律和现象不一样，现象浮在表面，规律隐藏在背后；规律和事件不一样，事件可能是必然的，也可能是偶然的，而规律则是必然的；规律和事物的特点也不一样，特点只存在于个别国家和地区或时一代，而规律则具有普遍性。重要的就是要关注法学发展过程中出现的各种现象、事件和特点之间有没有本质的联系，这种联系有没有必然性，以及是否具有普遍性。笔者以为，这一点或许是我们认识、探寻、发现和把握法学发展规律的比较科学的维度。

参考文献：

[1]张友渔主编.中国法学四十年[M].上海人民出版社，1989

[2]何勤华.西方法学观在近代中国的传播[J].法学，2004（12）

作者简介：

阿民布和，内蒙古师范大学马克思主义中国化专业在读研究生。

法学案例分析 篇4

(一) 反对“假想的稻草人”

现实中, 我们经常树立“稻草人”形象, 我们在“理性无知”下凭空出拳来针对“假想的敌人”。这可以看出我们为自己创造困境和难题, 我们不能理性地去看待问题。在此之下, 我们对问题的思考应当找出一个参考坐标, 通常也就是找个分析问题的基准点即A——A’基准点分析法或者借助于“贴标签”的方法, 这样我们可以找到比较客观的依据而不是“假想的稻草人”。“贴标签”可以降低我们的思维成本, 是一种功能性的安排, 其也许有不足的地方, 比如“标签”也不一定准确和精确, 但确实是我们思考问题的参考坐标, 是优于“假想的稻草人”。我们可以在重复交往和互动中“多回合赛局”中来验证和改进“标签”不精确的地方。

(二) 反对“义和团倾向”

所谓的“义和团倾向”就是持自以为是的观点和主见并以强硬的态度来盲目的反对外来、新观点的行为, 也就是有“盲目排外的情怀”。现实生活中, 我们每个人可能都会有这种“义和团倾向”, 往往对法学怀有更高的“尊敬和信仰”, 认为法律是神圣和高贵的, 对于其他观点是排外的, 是一个“法律帝国主义”的法学“信徒”和“传教士”, 后来才发现是多么的“无知”和“保守”。经济分析却给了我们另一个视角来看待生活、现实, 尤其是看待和分析“法律”, 让我们怀有一个宽容和理解的情怀去认识自己和现实。反对“义和团倾向”的真正理念在于我们换一种分析问题的角度和改变一种视野, 并以宽容和互相吸收各方面知识来提高智识上增进。

(三) 拿证据来说话

“拿证据来说话”展现了经济学根本的研究方法———实证研究方法, 即每项研究和理论都是基于扎实的实证材料和客观真实并尽最大可能的价值祛除。这也可见为什么经济学强劲的进入法学研究领域并以“经济帝国主义”自居, 在这种实证研究方法基础上来探讨行为理论、成本收益、财富极大等经济学中重要的理论, 并给出世人可靠和扎实的论证和解释。“拿证据来说话”, 最大可能以客观实证材料和现实真实故事等论证自己的观点, 没有价值判断和“口号式”呐喊, 给人一种可信的解释力和说服力。

二、经济学和法学分析方法的反思 (2)

(一) 独特分析问题的视角和方法

经济学给了我们一个新的研究领域并把法学领域进行填充, 知道法律背后的诸多基因———法律背后是一种均衡的综合体, 包括以人的理性自利为立足点的行为理论探讨法律主体的行为, 以成本效益来考量个体行为包括守法和违法并来反思公共政策的取舍问题, 以社会资源为基准点来考量司法判决及对公平正义的分配问题。同时, 我们不仅在法律分析上经济学有用武之地, 而在我们生活中和以后的发展中, 经济学则更有潜在的价值和作用, 其有独特的分析功能, “经济分析如同一把万能钥匙”。

(二) 祛除价值判断和道德诉求

从法律的经济分析中, 才知道法律价值 (公平正义等) 的背后的基因 (社会资源分配及对成本效益考量等) 以及如何以经济学的逻辑祛除法律中的价值判断?经过法律的经济分析, 法律本身并无价值, 其价值 (公平、正义、民主、人权等) 只不过是人们尤其是法学家们的一种道德诉求, 往往以个人主观的偏好、意愿、情感去赋予法律的各种价值判断, 并没有任何共识性的客观标准。同时, 这些法律价值是永远无法完美实现的, 只不过是一种期待。然而, 从经济学的逻辑和方法来思考, 法律并不是法学家们的幻想, 而是来源于社会中实际生活的需要, 是一种功能性的工具, 并在成本和效益之间进行考量, 作出理性判断来最大可能地降低人们的交易成本, 以期获得社会资源的最大化。对于法律价值的实现而言, 法律价值实现的背后则是有相关条件支撑的, 尤其是以社会资源为后盾的。因此, 应以经济学的逻辑祛除法律中的价值判断和道德诉求。

三、经济学分析和法学分析的对话和联姻

法学和经济学研究方法主要是研究的出发点和方法不同而已, 但二者都是对同一个问题———比如道德而言, 其本质上就是一种功能性的安排, 并借助奖惩机制来检验人的行为, 并符合成本效益考量, 二者运用的概念和理论等都是一种工具, 都是一种功能性安排, 都是服务于人类两大目标———“生存”和“繁衍”, 都是为了人类生活和发展以及“人的福祉”。

总之, 经济学分析和法学分析二者的基本目标和相关理论在功能和社会效果上都是相通的。

摘要：经济分析和法学分析方法主要的区别在分析问题的出发点和方法不同, 但二者都是对同一个问题——比如道德而言, 其本质上就是一种功能性的安排, 并借助奖惩机制来检验人的行为, 并符合成本效益考量, 二者运用的概念和理论等都是一种工具, 都是一种功能性安排, 都是服务于人类两大目标——“生存”和“繁衍”, 都是为了人类生活和发展以及“人的福祉”而服务。

关键词：经济分析,法学分析,成本效益,公平正义

参考文献

①熊秉元教授于2011年5月和2012年10月在吉林大学法学院讲授法律经济学, 其授课内容和代表作《漫步法律》、《我是体育老师》、《法律经济学开讲》及博文等对本文具有重要参考价值。

劳动法学案例分析 篇5

1.郭女士于1998年6月与某副食品加工厂签订了为期5年的劳动合同，工作岗位为糕点生产线操作工。2002年5月15日，郭女士经县卫生防疫站检查确诊为患有乙型肝炎。厂方以郭女士患有传染病不能从事食品加工生产为由，给其3个月医疗期，并通知其自行联系单位，调出副食品加工厂。期间，郭女士提出自己已怀孕3个月，并提供了医院有关证明。2002年8月15日，厂方仍以郭女士患有乙肝在医疗期内未治愈为由，提前解除了与郭女士的劳动合同，并一次性发给生活困难补助费200元。接到解除劳动合同通知书的第2天，郭女士即流产。随后，郭女士多次以家庭生活困难为由，希望与厂方继续履行劳动合同，要求厂方按法律和政策规定发给其病假期间的工资、报销怀孕和患病期间的医疗费，并享受产假待遇；提出如不能继续履行劳动合同，也应当发给解除劳动合同的经济补偿金。厂方认为，郭女士患有传染病已不适宜在该行业工作，单位按劳动法律法规规定，提前通知并按程序与其解除劳动合同合理合法，现在企业面临市场竞争，效益低下，厂里已经在极度困难的情况下，从人道主义出发，发给郭女士一次性困难补助，郭女士的其他要求不能接受。郭女士在多次要求没有结果的情况下，于2002年9月15日向当地劳动争议仲裁员会申请仲裁。（按照有关法律规定，郭女士所患疾病确属不适宜在食品行业工作；女职工怀孕4个月以上流产时，给予42天产假，享有产假待遇。）

试分析：

（1）该厂提前与郭女士解除劳动合同的做法是否符合劳动法的规定？为什么？厂方提前解除劳动合同的做法不符合劳动法规定。（3分）因为①郭女士有3个月的医疗期。（2分）②《劳动法》第26条规定，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同，但应当提前30天通知劳动者。厂方在医疗期间就提出要与郭女士提前解除劳动合同，不合法。（5分）

（2）郭女士所提出的要求是否合法？为什么？

郭女士的要求合法。(1分)因为：①困难补助金不能代替病假工资；（3分）②郭女士有权报销医疗费，享有42天的产假待遇；（3分）③有权获得经济补偿金。（3分）

（3）此案应该如何处理？

此案应该这样处理：①双方解除劳动合同，厂方应当支付郭女士相当于5个月工资的经济补偿金，并按规定支付医疗补助金；（4分）②厂方应支付郭女士42天的产假工资；（3分）③厂方应该支付郭女士病假期间工资，报销医疗费。

2、张三于2007年8月2日加入A公司，A公司每月按时给予张三发放工资3000元，但未与其签订劳动合同及未缴纳社保，2008年4月3日，张三通过一些途径学习到了劳动合同法的相关规定，并就公司未与其签订劳动合同及未缴纳社保的问题，张三向相关部门进行了咨询。请问基于此种情况张三可以向A公司争取到那些权益？

（1）2008年2月1日起至补签劳动合同完成之日期间的双倍工资，若一直未签劳动合同超过1年的，则自2009年1月1日起视为已订立无固定期限劳动合同。

（2）要求补缴2007年8月2日开始的社会保险。如果因为公司没有缴纳社会保险，导致张三无法享受社会保险待遇的，比如医疗保险、工伤保险的，则待遇损失部分可向公司主张赔偿。

3、公司年中组织重新竞聘，原统计员李某竞聘成绩不佳落选（竞聘过程公开、公正）。因公司暂时无合适岗位调整，给李某办理待岗一个月，一个月后仍无合适岗位续办待岗一个月。在最后一个月待岗到期前一周公司人事专员无法联系到本人，待岗结束时公司按照待岗表上说明“待岗期满仍未竞聘到合适岗位的人员,则以待岗期满之日视同为劳动合同截止之日,待岗申请单视同为劳动合同终止通知书。”并以快递形式通知了本人。事隔四个月后，此员工以公司非法解除劳动关系为由提出仲裁。

（1）需确定公司安排的待岗是否合法。查看员工的劳动合同，对于岗位调整、待岗的内容有如何约定。如果劳动合同中没有涉及，则公司单方面给员工办理待岗存在法律风险，应该与员工进行协商后再处理。

（2）需确定待岗中的说明是否合法。如果员工与公司未就待岗事宜达成一致，是由公司单方面安排的待岗，则此时按照合同到期处理存在法律风险。

（3）员工在待岗期间，最后一周无法联系上，公司应对其这一周的行为作出处理，需要确认是旷工还是其他原因，并给出相应处理。

（4）如果公司是单方面安排员工待岗，未就员工最后一周的行为作出处理、按照待岗说明终止的劳动合同，则极有可能被认定为是违法解除劳动合同，可能面临被要求支付2倍违法解除的经济补偿金或者是被要求恢复劳动关系的罚则。

4.．甲某于2001年6月与上海万隆饭店签订了为期5年的劳动合同。合同明确规定其责任是负责饭店大堂的接待等全部工作，试用期8个月，月工资3000元。8个月试用期后万隆饭店表示满意，合同正式履行。2002年4月，因饭店餐饮部门负责人调离，饭店主管又认为大堂经理最好以女性为宜，于是在未与甲某协商的情况下，便安排甲某将大堂工作移

交，接手餐饮部的工作。对此，甲某表示不同意，认为原合同规定是来做大堂部经理工作。饭店认为甲某与饭店已签了劳动合同，甲某已成为本饭店的职员，就应当服从饭店的安排，仍坚持由甲某去做餐饮部工作。甲某坚决不同意，并仍到大堂部上班。

问题：

（1)甲某与上海万隆饭店签订的合同有什么错误？请指出。

（2)上海万隆饭店硬行安排甲某去餐饮部工作的做法是否正确？为什么？

（3)如果上海万隆饭店欲以此理由解雇甲某，是否符合法律规定？为什么？

（4)甲某如被解雇，可采取什么方法维护自己的合法权益？

（5)甲某如被解雇，工会可从哪些方面帮助甲某维护其合法权益？

（1)试用期长达8个月，超过了法定的6个月限制。（2分）

（2)不正确。因为饭店的行为违反了劳动合同，应承担违约责任。（2分）

（3)不合法。因为饭店不具备单方面解除劳动合同的合法理由。（2分）

（4)甲某如被解雇，他可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，还可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。甲某也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼，要求其承担违法解除劳动合同的赔偿责任。（2分）

（5)工会可从以下两方面帮助甲某：就饭店解雇一事向饭店提出意见，要求重新处理； 支持和帮助甲某申请仲裁或起诉。（2分）

6．煤矿决定招收井下作业工人50名，其中有20名尚未与原单位解除劳动合同。用人单位拿出事先印好的劳动合同要求工人签字。合同中的内容包括：（1）婚丧假期间不支付工资。（2）每月延长工作时间不得超过40小时。（3）职工一方要求提前解除合同需60天以前通知用人单位。（4）职工可以自愿参加失业保险和养老保险。（5）在合同期内工人患矽肺病不得解除劳动合同。（6）连续工作一年以上可以享受年休假。双方在签订劳动合同时发生争议。

试分析：（1）该煤矿招收工人中是否有违反法律行为？为什么？（2）该合同的签订程序是否有违反法律情况？为什么？（3）该份劳动合同的内容是否符合法律规定？为什么？

（１）有。招用尚未与原单位解除劳动合同的劳动者（2分）。

（２）有：没有与劳动者平等协商，遵循自愿、一致。（2分）。

（３）不符合。表现：婚丧假期间不支付工资，应支付工资；每月延长工作时间不得超过40小时，不得超过36小时；职工一方要求提前解除合同需60天以前通知用人单位，提前30天；职工可以自愿参加失业保险和养老保险，需强制。（6分）

9.职工黄某原在一家国有企业工作并与企业签订了为期5年的劳动合同。在合同期内，黄某以收入偏低为由，口头提出解除劳动合同，企业未予答复。过了10天，黄某就被一家合资企业招用，又与该企业签订了劳动合同。黄某走后，原企业生产受到影响，要求黄某回厂上班。同时，与黄某所在的合资企业联系，希望让黄某回厂，但合资企业以已签订劳动合同为由，不予放人。

试分析：

1.黄某与原企业的劳动合同是否已经解除？

2.合资企业在本案中是否应承担责任？（10.0分）

参考答案：答案要点：

1.黄某与原企业的劳动合同未解除。（1分）因为不符合劳动合同解除的法定程序要件。（1分）黄某只以口头形式提出解除合同，不符合《劳动法》规定的“劳动合同任何一方当事人提出解除劳动合同，除法律有特别规定外，应当提前一个月以书面形式通知对方”的程序要件。同时，企业对其要求未作答复，因而协商解除合同也不成立。（4分）

2.根据《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，合资企业应承担连带赔偿责任。（4分）

5.6.定，违反操作规程发生的事故由本人自已承担责任。企业考虑到王某是为了工作而负伤，报销了王某全部医药费。王某在规定的医疗期内，得到了治疗和疗养，医疗期满后因不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，而被解除合同。企业的处理是否正确？为什么？企业的处理不正确（2分）。(1)工伤应实行无过错责任原则（2分）。违反操作规程而致残应确定工伤，享受工伤待遇，劳动合同中与劳动法规定相抵触的条款是无效条款（3分）。

(2)医疗期的规定只适用非因工负伤（1分）。(3)劳动法明确规定，因工负伤不得解除劳动合同（2分）

10.1994年6月，丁某与某美容美发厅签订了为期3年的劳动合同，从事美发工作。1995年11月丁某报名参加了成人高考。由于上课地点距离美容美发厅比较远，丁某便向老板提出提前解除劳动合同。经协商，双方达成协议如下：丁某继续为美容美发厅工作1个月，工资待遇不变，双方于1995年12月31日正式解除合同。1995年年底双方正式解除劳动合同，但美容美发厅拖欠了丁某11月和12月两个月的工资。对此，丁某不知可以采取哪些途径讨回工资？请你依据劳动法的有关劳动争议处理方式的规定，帮助丁某解决这起劳动争议。

法学课程案例教学模式研究 篇6

关键词：案例；案例教学；法学课程；教学模式

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2012）11-0083-02

一、法学课程案例教学模式初探

案例教学是教师将案例作为授课的参考题材，以案例事实作为获取知识的依据，通过师生互动探讨案例中的问题，强调学生主动积极地参与学习，从而培养学生分析问题的能力，促进学生综合素质提高的一种教学方式。我国法学课程的案例教学法最早源于美国的判例教学法，该教学法于1870年由美国哈佛大学法学院院长朗道尔首创，至20世纪初已经被广泛应用于商业和企业管理学等领域，其形式与内容日趋完善，并逐渐在世界范围内产生重大影响。其基本做法大致分为三步：第一步，教师在课前安排布置案例的讨论；第二步，学生根据一定的判例索引摘录相关的判例的内容；第三步，教师在课堂上引导学生进行分析和讨论。实践证明，案例教学法是一种具有实践性、启发性和趣味性的教学方法。教师在教学的不同阶段，可以适时、对症地运用不同的教学方法来阐释法学知识，例如课堂列举案例法、课堂讲评案例法、课堂讨论案例法、庭审旁听案例法、模拟法庭教学法、多媒体案例教学法、法律诊所教学法等，这些方法在法学案例教学过程的不同阶段起着互为补充的作用。通过多种不同方式的案例教学，可以将法学知识的传播和法学素质的培养有机结合起来，一改传统教学中学生被动接受知识的状况，真正体现了“以学生为本”的教育理念，使学生的主体地位得以充分体现。实际生动的案例可以使抽象的概念、原理具体化，使学生置身其中，清楚认识到这些概念、原理在司法实践中的作用，以增进其自主学习的兴趣和动力。

二、法学课程案例教学中存在的问题

当今，法学教学方法多种多样、层出不穷，案例教学的重要性早已得到社会各界人士的认可。然而，目前法学课程案例教学中存在的不足也不容忽视，使案例教学无法达到预期的效果。

1.案例的选择不适宜。作为教学所使用的案例，应当经过精心的选择和设计，紧紧围绕教学目标展开。然而目前法学课程教学中对于案例的选择过于随意，且缺乏证明力。导致这一现象的原因既有客观方面的，也有教师主观方面的。案例的收集、整理、加工、更新是一项巨大的工程，这不仅需要耗费大量的体力和脑力劳动，还需要有足够的财力支持。然而，在我国目前由于受到案例采集渠道、投入时间、精力、财力等的局限，使得获取案例的数量与质量大打折扣。此外，还有的教师在法学案例教学的远程中，往往忽视案例的典型性和适用性，一味追求案例的趣味性，使案例教学演变成为“故事会”，达不到教学目的。

2.案例教学的过程随意。有的教师在案例的采用上不注意循序渐进、由易到难。选用案例时，主观随意性突出，缺乏通盘考虑；还有的教师固守传统的教学模式，坚持以教师讲授为中心，忽视学生的主体性与师生互动的重要性。事实上，由于教师总是处于传授者的地位，即使是在案例教学的过程中，也显得过于主动，从介绍案情、提出问题到展开分析、得出结论，整个过程均由教师主导和把握，真正让学生讨论和思考的内容并不多。在这种情况下，学生感觉自己置身事外，由于没有真正投入到对案例的思考中去，当然也就无法有深刻的体会与收获。这些是影响案例教学效果的重要原因。

三、法学课程案例教学模式运用

法学是一门实践性很强的学科，其教学目的在于培养学生分析和解决问题的能力，这种能力的培养离不开案例教学，只有在学生掌握扎实的法学基础理论知识的基础上，通过案例教學使学生学会灵活运用法学理论，来分析和解决司法实践中遇到的实际问题。在这个过程中，需要注意以下几个方面：

1.课前案例的收集。在案例的收集方面应当广开渠道，精心挑选目前司法实践中的典型案例。案例质量的高低直接影响到案例教学的效果，好的案例是案例教学成功的关键。因此，选择教学案例应当注意具有真实性、针对性和典型性。目前教师收集的案例的渠道主要是书本、媒体和网络等。事实上，我们通过司法机关调取已经结案的相关案卷材料，由教师根据教学需要进行梳理、筛选后采用，这样获得的案例由于其更贴近现实，因而也更能激发学生的学习兴趣和参与感。此外，案例的选择还应服从于教学目的的需要，针对教学目标和教学内容，充分运用最能反映相关案件事实和法律规范之间关系的典型案例，从而使学生通过讨论加深对相关法律知识尤其是重点难点的理解，并能学会综合运用所学理论知识，分析与解决实际问题。

2.课中案例的运用。教师首先应当在课程设计上多下工夫。案例的选择和使用应当以引导学生深入发现和理解理论知识为目的。由于学生在初学时尚不具备运用理论知识综合分析问题的能力，因此，这一方式的运用应注意所选案例要紧扣理论问题，并且案例不宜过于复杂。例如在讲授共同犯罪理论时，可以通过一个案例设计不同情形，从而对应主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的不同共犯人种类，通过理论讲授与案例讨论相结合的方式，使学生深入浅出地理解和掌握所学知识。

其次，在案例教学时，教师仍然是课堂的组织者和引导者。因此，虽然案例教学中教师要充分调动学生的积极性和创新性，为学生的实践能力培养打下基础，但是教师的教学目标要明确，要适时而充分地发挥驾驭课堂的控制能力，充分当好“引导者”的角色。因为学生有限的知识可能更多来源于书本，只是印象性的、感性的，学生课堂讨论有时可能偏离主题或出现错误，如果听任学生的自主发挥，那么预想的效果就会达不到。这时就需要老师进行适时控制，适当点出学生的错误之处，这实际上也是教学生如何解决问题，如何思维。

在讨论和分析案例的过程中，教师还应当引导学生辩证地剖析案情，培养学生的逻辑思维能力。在不同的教学阶段，通过选择不同类型的案例教学法，循序渐进、由浅入深，使学生逐步从被动接受到主动思考。例如，在介绍《刑法》第17条第2款的规定并讲解了刑事责任年龄的理论之后，举出一个案例让学生思考、讨论：某甲在14周岁生日当天晚上11点故意伤害他人致人重伤，其后凌晨1点又盗窃3500元现金，通过刑事责任年龄的相关法律规定和理论知识，判断某甲对于其所实施的这两个行为是否应当承担刑事责任。

3.课后案例的点评。在整个案例教学中，教师的讲解和点评起到画龙点睛的作用，它能巩固学生所学的理论知识，升华教学效果，是案例教学的关键环节。在学生讨论完案例之后，教师针对学生所提出的观点以及理由作出评论，对于正确的观点要给予充分的肯定，这对于提高学生今后参与案例讨论的积极性大有裨益，有利于下一次案例教学的开展。通过点评让学生学会分析问题和解决问题的方法，使学生能够通过分析案例，掌握法学的基本原理，能够更熟练地运用理论知识解决司法实践中的实际问题。

参考文献：

[1]王恒.对法学案例教学的几点思考[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2011，（1）.

[2]易清.案例教学改革：法学专业课程质量提升的路径分析[J].黑龙江高教研究，2011，（6）.

关于高校法学教学实施案例教学探讨 篇7

一、案例教学法在法学课程中的实施必要性和意义

从必要性来看, 当前高校法学教学中存在着不少问题, 如教材内容更新速度慢, 无法跟上时代发展的步伐, 以及教师的教学理念落后、教学模式单一等, 严重影响了高校法学教学的效率。因此, 创新教学方法, 使用案例教学进行高校法学教学很有必要[1]。此外, 案例教学法的应用和实施对于促进激发学生的学习兴趣、提高学生的学习效率和质量有着重要的作用, 因此高校法学教师在教学中应该要加强对案例教学法的研究, 采用案例教学法进行教学, 促进学生的全面发展。

二、案例教学法在法学课程中的实施策略

1、选择适当的教学案例

案例教学法以案例为中心, 教师首先要找到适当的案例, 才能够在实际的教学中进行应用。案例的选择需要教师把握一定的原则:首先, 选择的案例应该尽量保证其真实性, 以便给学生带来更多真实的感受, 也有助于检验学生的真实水平[2]。如, 在民法的教学中, 教师可以就本市近期发生的重大民事案件进行案例分析, 这样可以方便学生在案件分析之后对比公安部门专业人员对案件的分析, 有助于帮助学生发现自己在案例分析时出现的问题, 提高学生的专业能力;其次, 案例应该要选择较为典型的。教师能够找到的案例必然是多种多样的, 但是教师不可能在课堂中全部进行讲解, 因此要选择具有代表性的, 以便起到举一反三的作用。例如, 在行政法中, 教师可以将案例设置为外企设立过程中出现的行政法, 这一问题比较典型, 可以帮助学生加强对行政法的理解[3];最后, 案例的选择要注意保持难度适中, 让学生既感觉有一定挑战, 又能够运用所学知识进行解答。例如, 教师让学生进行案例分析时, 先让学生解决简单的问题, 然后加大难度:“如果你是有关部门, 你觉得应该从哪些方面着手进行解决或者调整?”让学生将所学知识综合运用起来, 实现学生综合能力的提高。

2、给学生必要的准备时间

案例教学法的实施要求教师能够提前将自己准备好的案例分析题目布置给学生, 这样学生就可以提前通过各种渠道来获得自己所需要的信息和数据, 以便帮助学生更加全面地进行案例的分析。这种教学形式不仅能够激发学生的学习兴趣和学习积极性, 还能够让学生在查找资料的过程中复习学过的知识, 促进学生学习质量的提高[4]。当然, 为了保证学生的准备效果以及学生的独立思考成果, 教师在课堂中可以要求学生将自己整理的资料和结果进行上台演示, 充分发挥学生的学习主体性地位, 也可以实现课堂上师生之间的良好互动, 营造良好的教学氛围, 推动学生的更好发展。

3、重视课堂讨论和总结

学生在课堂上进行自我展示之后, 教师可以让学生进行相互的讨论和分析, 这一环节是案例教学中的核心环节, 对于培养学生的创新思维能力有着重要的作用。在讨论过程中, 学生首先要清晰的阐述自己对问题的看法、产生这种见解的依据, 然后其他学生如果对此有异议或者疑义, 则可以对该学生进行提问。发表自己观点的学生在回答其他学生问题的过程中可以看到自己观点中的不足, 也能够从其他学生给出的意见和建议中找到新的看问题的思路, 因此有助于形成学生相互之间的思维碰撞, 增强学生对法学知识的理解和运用, 促进学生学习效率和质量的提高。

4、发挥教师的主导性作用

案例教学法以学生为中心, 但是却要求教师能够充分发挥其主导性作用, 以便推动教学的发展[5]。例如, 在课堂教学中, 教师要创设合理的情境, 活跃课堂氛围, 让学生有话要说、有话敢说。又如, 学生应该什么时候进行独立思考、什么时候进行分组讨论, 也需要由教师观察学生的表现来决定。此外, 在学生进行自我表达不够准确时, 教师也要发挥其重要作用, 引导学生回归到中心内容, 鼓励学生更加清晰地进行自我表达。只有这样, 课堂的教学有效性才能够得到充分的保证。

三、结语

综上所述, 案例教学在高校法学中的应用可以帮助实现法学教学有效性的提高, 促进学生在创新思维、实践能力等方面的全面发展, 因此要求法学教师能够加强对案例教学法的重视, 坚持要以学生和案例为中心, 并充分发挥教师的主导性作用, 促进学生理论学习能力和实践能力等的全面发展。

参考文献

[1]曾辉.浅议案例教学法在高校法学教学中的适用[J].湖南工业职业技术学院学报, 2013, 03:103-105.

[2]刘燕.法学教学方法的问题与完善途径——以案例教学为例[J].中国大学教学, 2013, 07:62-64.

[3]艾展刚.案例教学法在我国高校法学教学中的运用[J].广东第二师范学院学报, 2012, 01:25-29.

[4]易清.案例教学改革:法学专业课程质量提升的路径分析[J].黑龙江高教研究, 2011, 06:149-151.

婚内强奸的刑法学分析 篇8

案例:被告王某是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月, 王某以妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月, 青浦法院作出准予离婚的判决, 然而判决尚未生效, 被告来到原住处, 见其妻钱某也在, 便欲发生性关系。遭拒后, 即反扭钱某双手强行实施性行为。上海青浦区人民法院1999年12月24日以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年, 缓刑3年, 这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。

该案件在判决之后, 社会上引起了很大的反响, 一时间对在婚姻中的丈夫强奸妻子的行为是否犯罪, 是否需要用我国刑法来进行惩罚施暴的丈夫争论得沸沸扬扬。

婚内强奸, 按照理论上的阐释, 是指在夫妻关系存续期间, 丈夫以暴力、胁迫或者其他方法, 违背妻子意志, 强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年, 这类事情闻所未闻, 而这几年, 上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件, 并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存不存在强奸, “婚内强迫性行为”算不算犯罪, 这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前, 引起了各方的关注和争论。

二、“婚内强奸”在现今是否构成犯罪的探讨

1. 强奸罪的认定

强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段, 违背妇女的意志, 强行与其发生性交的行为。它具有如下特征:侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利;客观上行为必须具有以暴力, 胁迫或者其他使妇女不能抗拒, 不敢抗拒的手段违背妇女意志, 强行与妇女发生性交的行为;主观上是直接故意, 并且具有强行奸淫的目的。这里的妇女并没有把妻子排除在外, 而是否违背妇女意志是关键所在。很明显, 婚内强奸符合这个条件。

《婚姻法》第十三条明确规定:“夫妻在家庭中地位平等。”

既然男女双方确立了夫妻关系, 那么, 性生活作为夫妻生活中的一个重要的组成部分, 自然是顺理成章的事。但是, 夫妻一方是否有权利强迫对方发生性行为呢?这一点值得商榷。有人说, 夫妻之间的性关系是夫妻之间的权利和义务关系, 丈夫强奸妻子是不构成犯罪的。他们的观点当然也有一定的道理, 笔者也在很长时间内坚持了这种观点。

但是, 对夫妻在家庭中的地位平等怎么进行合理的解释呢?笔者承认性行为在夫妻之间是非常合情且合法的一种行为。但是丈夫是否就有权利无视妻子的意见、无视妻子的身体条件而强行与之发生性行为呢?答案自然是否定的。对“性行为是夫妻之间的权利和义务”的观点, 笔者翻遍了我国现行的法律、法规也没找到相应的规定。因此, 既然《婚姻法》已经明确规定了夫妻在家庭中的地位平等, 那么也就意味着夫妻之间不但在家庭地位上、财产处理上享有平等的地位, 在夫妻性行为的取舍上也应当享有平等的选择权。换句话说, 夫妻的任何一方有选择进行性行为和不进行性行为的自由, 另一方无权强加干涉。否则就是对他人合法权利的侵犯。

然而, 对此行为是否可以按照强奸罪定罪处罚呢?从强奸罪的犯罪构成上看, 丈夫违背妻子的意愿, 使用暴力方法或者其他方法强行与妻子发生性关系的行为已经完全符合了该罪的全部构成要件。《刑法》也并未把夫妻排除在强奸之外。因此, 从表面上看, 这样的行为完全可以按照《刑法》关于强奸罪的规定定罪处罚。

2.“婚内强奸”行为的社会危害性

“婚内强奸“行为除了构成了强奸罪的行为条件外, 对于社会、家庭具有很大的危害性。犯罪的本质特征包括了社会危害性, “婚内强奸”行为对于妻子来说除了造成生理伤害外, 对于妻子方的心理伤害也很严重 (比如对于性变得厌恶和冷淡) , 更何况的是面对的是已经破裂的感情, 这种伤害将更为严重。社会是由无数的家庭组成的, 家庭组成最重要的就是靠婚姻关系来维护的, 假如没有性, 婚姻关系肯定会存在变数。

三、当前我国的社会实际

首先, 就社会结构模式而言, 我国仍然处于由乡土社会向现代社会的过渡阶段。几千年的封建文明造就了我国乡土社会的深厚根基, 以儒家礼治来建构的社会秩序模式, 在当代中国, 尤其在广大农村, 仍然占有重要的地位;同时, 我国商品经济的发展又促使着社会向现代社会快速的转化, 但是这一个过程在中国不仅没有彻底的完成, 而且才刚刚开始, 这就使得我国当前的社会结构既不是传统社会也不是现代社会或者说是既包含了传统社会某些因素也包含了现代社会的因素。

其次, 我国的家庭职能虽然有了一定程度的析出, 但是仍然承担了较多的社会职能。在我国当前情况下, 家庭仍然是社会生产、分配等重要职能的承担者, 家庭、土地和社会构成了中国社会保障的三条保障线, 这在广大农村体现的尤其明显。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻的核心内容, 这与西方高福利、社会保障机制较为完善的国家的社会情况差距甚远。

再次, 外在社会制约机制不完善, 内在制约机制仍然起着十分重要的作用。随着我国法治建设进程的加快, 大量的法律法规被制定出来, 然而, 当前我国社会仍然存在着很多的法律调整的空白, 即便是现有的法律法规也没有得到切实的实施, 在这种情况下, 道德等内在的约束机制起着重要的作用——在人们的行为和法律之间形成了一道缓冲地带。这种作用, 在一定的时期内仍将持续下去, 这些道德规范在人们的意识中是举足轻重的, 任何试图改变这个事实的努力都是徒劳的, 没有任何一部法律可以脱离道德而存在。

综上所述, 我国仍然处于一个从传统社会向现代社会的过渡阶段, 社会价值标准的重心仍然在社会秩序上, 个人自由处于相对次要的地位, 对社会秩序的关注应该优先于个人性自由的关注。由于社会生活的复杂性, 婚内强奸所涉及问题的广泛性以及制度设计的不可确定的预期性, 我们必须看到, 在婚内强奸问题上我们所关注的不是也不应该是某一个人的需要、欲望、目的应该如何的实现, 而是在讨论在中国这样一个有13亿人口的大国中普遍实施而且应当强制人们普遍接受的刑法制度。因此, 我们只能从社会的需要、欲望、目的出发进行制度的建构, 否则, 就将退化为我们个人观点的表述。

法律移植, 涉及到法律与道德、法律与社会结构、法律与制约机制等诸多方面的问题, 因此对待法律移植就“不能恰如想象中的‘西洋权利之奔趋以成功’”, 不能以简单“移植西洋权利法律之治具于此”为已足, 在“人类社会生活中法律道德等等, 均为人类精神的自然流露, 并服务于人类的。如果采行某种法律制度就因为它是所谓‘先进的’, 而全然不顾其能否造福于自家生活, 那么就是与法律、道德的最高精神相悖的”。因此, 如果我们仅仅因为婚内强奸犯罪化在国外得到肯定, 就抛弃这一问题的价值实体和价值标准于不顾, 而是满足于理论上的自我陶醉, 一味地强调怂恿着将之移植到中国的土壤中, 其结果往往是以水土不服而告终的:

第一, 盲目移植会使刑法受到更大的冲击。正如前面所言, 在我国传统的社会机制体系中, 婚内强奸属于道德调整的范围, 贸然地将它规定在刑法中, 会使道德的缓冲作用消失, 使刑法更为经常的首当其冲的成为社会舆论冲击的对象。同时, 在当前刑法日益强调经济原则——以最小的付出, 少用甚至不用刑罚, 而用其他的代替措施, 获得最大的收益, 有效地预防和控制犯罪的同时, 婚内强奸犯罪化无疑是有悖于这一潮流的。

第二, 盲目移植会使刑法与社会大众之间产生隔阂、脱离, 产生异己状态。婚内强奸犯罪化是对我国传统道德观念的抛弃, 而一味地追求法治的时尚之举, 如此以来, 社会大众基于其传统的道德意识, 对刑法产生了陌生感, 甚至抛弃法律, 寻求法律规避, 造成有法不依的局面。没有任何一种法律在失去道德支持后尚可独立存在。

第三, 盲目移植会造成一系列的社会问题。正如前面所言, 我国当今社会中, 婚姻除了性和情爱以外, 仍然承担着生产等社会职能, 而婚内强奸犯罪化无意是为婚姻注入了不稳定因素, 在一个经济仍处于相对落后状态, 社会保障机制还没有建立起来的社会而言, 这一举措无疑忽视了婚姻破裂给社会带来的诸多问题。

摘要：“婚内强奸”的行为是否应该被认作为强奸罪, 最近几年在法学界引起了广泛的争议, 笔者依据刑法学的依据及现实社会的大背景下, 认为“婚内强奸”应当属于强奸范畴。因为任何极端的观点都不够妥当, 在严格的特定条件下, 即在妻子确有拒绝与丈夫性交的具体理由时, 丈夫强行为之, 并且造成严重后果的, 应当以强奸罪处理。

关键词：强奸罪,婚内性行为

参考文献

[1]《法学大辞典》“强奸”词条.法律出版社.

[2]莫洪宪.论女性刑事被害人之权益救济.政法论坛.2000, (6) :51.

[3]苏惠渔.刑法学.中国政法大学出版社, 1999.81.

[4]李立众.王卫明“婚内强奸”案评析.东吴法苑.12:11.

民事诉讼法学案例教学法研析 篇9

法学教育承担着培养法律人才、传播法律知识的重任, 如何培养出色的人才, 如何有效的传播法律知识, 是我们需要关注和思考的问题。当前, 我国各个高校民事诉讼法学教学中, 最为突出的问题就是以灌输式的课堂教学为主的民事诉讼法教学主要还是停留在老师在课堂上给学生灌输专业理论知识, 学生常常为了应付考试而死记硬背, 过了一段时间就把知识又“还给”老师了。教师在课堂上过于主动, 经常是一“灌”到底。这种教学方式只能让学生被动地接受知识, 缺乏主动思考能力, 学生的实际操作能力锻炼较少。但作为法学专业的学生, 积极思辨, 主动探究的能力是不可或缺的。如果是通过灌输教出来的学生根本不能应变社会复杂而又变幻莫测的案情的发展, 培养出来的学生也是僵化的。正是因为这种灌输式的教学模式, 使教出来的学生不能及时应付突发地问题, 不能果断的处理问题, 不能独立的思考问题, 缺乏应变能力。我们急需改变这种局面, 引进新的教学方法。

二、民事诉讼法学课程中案例教学的评析

所谓案例教学法, 是指在教师的指导下, 根据教学目的和要求, 组织学生对案例进行调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动, 教给他们分析问题和解决问题的方法或道理, 进而提高分析问题和解决问题的能力, 加深学生对基本理论和概念理解的一种特定的教学方法。本文所讲的案例教学法建立在成文法和相关法学理论的基础上, 让学生应用成文法和相关法理知识对案例进行分析, 除非理论上存在分歧的问题, 案例分析结论应当一致。案例教学法还不同于讲授法中的举例授课方法。在讲授教学中, 教师也会在讲授过程中举例或者在课堂上分析相关案例。但这时教师仍然是课堂的主体, 由教师进行案例讲解或者由教师积极主动地指导学生分析案例, 这跟案例教学法的方法和目的结果都不一样。另外, 典型的案例教学法是完全脱离教师的讲授, 由学生通过对案例的讨论分析和对教师的提问获得解决案例问题的知识和能力, 但这种方法必须在高年级或者专业知识层次相对较高的学生中应用。

目前, 我国各地高校的民事诉讼法学教学中大多都能溶入案例教学法, 但这种案例教学法存在着诸多的问题。首先, 所选的案例缺乏新颖性。不少教师的案例都是若干年前的, 多年都不更换。如果教学内容发生变化, 而案例没有作出相应的调整, 这样会使教学内容与所选的案例相脱节, 达不到教学效果。学生也会对这种案例产生厌倦, 案例中所提出的问题也不会激起学生们的兴趣, 很难达到培养学生法律思维能力的目的。

其次, 有些教师习惯于随机虚构案例, 导致不少案例缺乏针对性, 逻辑性也较差, 学生对案件的兴趣大打折扣。教师虚构案例, 这样的举例不能激发学生的兴趣, 这些案例在当时学生也许会记得, 但事后会忘得一干二净。按照教育心理学一般常识的理解, 学生在听到老师举案例时候一般都喜欢听一些真实的、就发生在身边的案件。真实的案例, 有真实的时间、地点、人物, 学生比较容易接受, 而且记忆深刻, 不容易忘记。但一些老师往往忽视这一点, 认为只要随便举一个跟教学内容有关的案例就行了, 这样不但会使教学质量受影响, 而且学生对这种案例没有兴趣。

再次, 师生之间的互动效果差。目前, 很多学校要求老师在课堂教学过程中, 要注意师生互动, 提高学生独立思考的能力。这种互动方式是很好, 很多老师也在采用这种方式教学, 但是, 教学效果各不相同, 大部分不尽人意。

三、诉讼法教学中案例教学法的组织与施行

1. 案例教学法是将抽象的诉讼理论和条文化的枯燥程序

具体化、生动化的有效方式, 是与司法实践相结合的桥梁和纽带, 是在诉讼法教学中贯彻素质教育的有益尝试。案例教学法虽然是诉讼法教学的重要手段和方法, 但其在诉讼法教学中的应用尚处于发展阶段。另外, 以案例为中心的方法和模式是对传统教学方式的挑战, 它对教师提出了更高的要求。教师首先要具有良好的理论素养, 对新情况、新问题既要敏感, 又要把握好方向, 在教学中的应用要适度、准确。这样既能使案例贴近社会生活, 又能激发学生参与的兴趣, 并对学生保持持久的吸引力, 达到对学生进行知识教育和社会教育的双重目的。

其次要对诉讼法学知识有深刻的领会, 这样才能保证对案例的挑选既能适应教学的要求, 又能符合精、优的标准, 使得对案例的运用达到可以深入浅出、游刃有余的境界。再次要有开放的视野, 对非专业知识要有一定的了解, 这样才能灵活地驾驭五花八门的案例内容, 既增添教学的趣味性, 又能围绕教学的中心任务开展活动。

2. 案例教学法还要根据教学内容作一定的调整, 所以, 我们首先要依据教学大纲对民事诉讼法学教学内容进行分类。

笔者认为, 民事诉讼法学全部教学内容可以分为基础理论、总论、分论三个部分, 并以此为基础确定各个部分的教学方法、教学形式以及案例在教学中的比重。基础理论部分纯理论性问题多, 抽象性、综合性强, 与实践有一定的距离, 而且有相当的内容是无需借用案例来说明的, 所以对于这个部分的教学应以讲授为主, 中间穿插一些案例。引用案例是为了解释相关理论, 帮助学生理解、吸收。

3. 具体说来, 民事诉讼法学的案例选择应本着以下几项原则

第一, 相关性原则。这是教师在选择案例时首先要考虑的。我们要依据诉讼程序处理案件, 但案件的处理过程并不是千篇一律的。所以, 要挑选与要说明问题有密切联系的案件。第二, 典型性原则。这是教师在选择案例时应重点考虑的问题。案例应突出地反映教学内容的全貌, 要充分、直观, 这样才能帮助学生确立区分相似问题的尺度, 突出案例的个性。案例的来源既可以是一些经典案例, 也可以选择近阶段的典型案例。还可以根据学生的见习报告选择学生在实习过程中所遇到的一些比较典型的案例, 因为学生曾经亲身参与这些案例, 对这些自己熟悉但存在疑问的案例进行分析, 能充分调动学生的兴趣, 解决实践中遇到的问题。在选择案例时应注意, 除经典案例外, 应尽量选择近期发生的案件。第三, 目的性原则。教师在选择案例时要密切围绕教学目的和教学内容, 整体布局, 切忌为举例而举例。第四, 适度性原则。一方面, 教师在教学中的举例数量、频度要适当, 因需而设, 不可堆砌案例;另一方面, 教师所用案例的复杂、难易程度要适中, 做到与其他教学方法相辅相成, 才能收到良好的教学效果。

此外, 笔者认为, 系统的案例教学法首先要建立一个案例库。案例库的建立需要较长的时间准备和一定的人力物力的投入。哈佛大学的案例库建立历经十几年, 由专门人员负责案例的搜集分类, 投入了大量的成本, 并且在哈佛大学采用的是单纯的案例教学法, 也就是没有教师讲授这一环节, 因此学生有很充足的时间来分析比较多的案例。而我们在民事诉讼法教学中, 因为是在讲授后配合使用案例教学, 比较现实可行的是建立一套较为完整的案例数据库。当然, 这套案例要求有组织、有层次。首先, 案例的选择要跟教学进度大体同步, 每个案例紧扣某一章的知识点, 便于学生在案例分析时应用把握。对于知识点较少, 比较容易自学的章节, 也可以较教学进度适当超前, 调动和培养学生的学习兴趣和自学能力。其次, 案例的选择要有层次性, 前易后难。排在前面的案例要简单一些, 知识点相对集中, 待学生掌握的内容越来越多时, 排在后面的案例可以逐渐复杂, 集中几章的知识点以提高难度, 锻炼学生的分析能力, 同时也起到复习巩固的作用。

4. 关于案例在教学进程中的安排问题

笔者认为, 教学者应灵活掌握。教学进度不同, 案例作用也不同。教学活动是逐步深入、循序渐进的过程。不同阶段、不同层次、不同内容的教学, 其目的和要求是有差别的, 这就要求教师在使用案例时也要合理安排。笔者将案例的应用分为三个阶段:第一阶段是学习掌握阶段。选用与教学内容直接相关的案例作为问题提出的起点, 运用分析方法, 引出诉讼的基本理论和基本制度。从而使学生了解诉讼中的各种程序、规则, 初步掌握诉讼法中的各种规定、诉讼法律应用的基本思路和技巧。第二阶段是评价判断阶段。选用较综合、复杂、完整的案例, 通过录像、幻灯、电影等教学手段进行展示, 引导学生对案件处理过程进行评判, 检验和巩固教学内容。第三阶段是实践阶段。这个阶段要以前两个阶段作为基础, 在学生有了较扎实的知识积累和一定的灵活处理问题的能力后, 精选综合性案例, 让学生对案件处理的整个程序进行模拟, 通过独立体验, 锻炼学生将知识融会贯通, 从而达到学以致用。

5. 案例教学要取得良好的教学效果, 教师还要注意把形式多样的教学形式与有的放矢的教学方法有机结合起来。

教学中, 在利用现代化教学手段全面、立体地介绍案例的同时, 要注意运用多种方式调动学生的参与程度, 以即兴讨论、分组讨论、分别讲评和集中讲评为主, 以旁听、模拟审判、实际办案为辅, 多种教学形式交叉使用, 并不断完善, 从而培养学生分析、解决问题的能力, 丰富他们的实践经验。

社会变迁与行政法学方法论分析 篇10

关键词：社会变迁,行政法学,方法论

能够通过历史特征来标示的现代社会特征会表现在法律制度的深刻变革上。由于现代行政实践方式的不确定性、情境依赖性和复杂性, 它不仅在事先的想象中不能被全面认识, 在事后规范上也很难确定。为了找出应对行政法学的方法, 应该建立全新的政治结构和社会结构。

一、社会结构的变迁

(一) 咨询社会

已被开启的资讯社会是资讯社会摒除或突破了人类关于创新、交流、沟通和知识取得的限制, 科技和人类知识的发展具有深远影响。在经济和文化上带来便利的信息科技发展还给政治和社会的结构造成巨大冲击。

在福利国家或市民法治国情况下, 行政决策都只有一个作为前提的预设:“国家掌握所有的资讯, 因为法律管制之所以要求人民服从, 在一定程度内乃基于其决定正确性之预设, 而此预设又是以掌握充分资讯为前提的。”网络科技的发展使信息的获取方式和社会之间的沟通交往方式发生革命性的变化。知识变得容易掌握和获得的资讯社会打破了专家和官僚对信息和知识的垄断。政治结构的去中心化会随信息科技的去中心化而进行。

(二) 风险社会

作为社会变迁理论且与传统不同的风险社会挑战具有工业社会的典范、发展基础和认知。风险不可计算、不可预测且不确定, 理性主义依据的因果关系不是事物间客观存在的联系, 而是经验观察的主管结构。只有借助价值判断、文化、经济和政治等因素、并通过不同立场和多元团体间的沟通才能做出风险决策。国家处于协调者的角色且进行开放的风险管理。国家只有提前介入风险事务并进行预防性的行政主体的风险决策才能形成具有高度应变能力和柔软性的风险法律。除此之外, 在风险管理过程中行政主体需要用柔性的非强制方式管理风险, 而不能侵犯人权。

(三) 合作社会

因为国家的社会法制性使得其任务过重、功能过多以及难以承担财政负担而催生出“合作国家”这种新型的国家模式。国家行为的方式随着行政外在环境的改变而不断修正。在与日俱增的社会分工环境下的国家会在公、私领域与其他行为主体合作, 而不是问题的唯一解决者。这种合作是人民和行政两者共同的努力目标, 而不是单方强制。政府只负责监督保障, 与私人一起承担或者只有私人承担原来只有政府负责的生存照顾责任有利于提高行政效率, 还有利于使行政机构增加私部门的资源和弹性。这种合作方式消除了国家独权的局面, 使资源由各种社会行动主体之间的合作模式参与到行政决定的过程。合作机制的重要性在资讯社会和风险社会的背景下更加明显。在重要技术、高风险和复杂的领域, 行政机关在可能性的决定、风险的衡量、新决定的准备以及事前的规划务必与有关社会主体达成共识后再完成。

二、行政法学理论的回应

传统的高权管制手段的一些前提条件随着社会形态和国家模式的发展已经逐渐消除。面对行政任务不断扩张以及传统高权式行政手段难以满足行政需要的问题, 行政法学理论对新的政治结构和社会结构的回应有以下几点。

时代的发展以及旧范式不兼容因素出现等问题的不断累积会表现出范式危机。解决范式危机有三种方法:第一, 证明这种暂时性、表面性的危机和不兼容的因素是能够利用边际调整或理论修正来消除, 而维护旧范式;第二, 由于危机背后的问题难以消除且没有新的替代性范式而通过搁置和掩盖来解决问题;第三, 利用新的科学范式来取代旧的范式。

经济社会文化条件不断变化, 旧的范式由于无法适应越来越复杂的多元利益和行政现象而面临危机, 那么到底应该用哪种解决办法来化解危机呢?

学者将法律关系理论归纳出三个优点: (1) 建立一个人民和国家都臣服且符合民主国家的法律关系秩序。 (2) 增强作为规范科学的行政法学对法规范的理解。 (3) 为观察行政事实提供法学完整体系。虽然法律相关理论具备上述优点且强调行政事实的面相, 但由于其理论太过抽象, 想要具有可操作性、适用于生活并且形成完整的理论体系仍有漫长的理论路程。为了使行政理论体系适应社会的变迁开发体系且具有开放性和弹性, 行政行为形式理论要不断自我完善和修正。单纯法释义学方法难以应对现代行政裁量, 而必须利用一些邻接学科的方法补充对行政裁量统治的能力。

三、总结

行政法学采用开发的法学方法而行政法学理论是开发的理论体系, 这是一种有边界的开放并且有规范的框架约束。法律规范性的强调不代表法学方法论回到概念法学时代而框架性约束也为法官和行政机构留下自主空间, 在借助社会科学的方法以及强调开放行政法学时, 需要时刻保持头脑的冷静而防止行政法学丢失安身立命的住所。

参考文献

[1]李佳.社会变迁与行政法学方法论[J].社会科学研究, 2012, 02:63

[2]冯威.行政法视野中的公共政策研究[D].山东大学, 2012.

[3]包万超.面向社会科学的行政法学[J].中国法学, 2010, 06:48-60.