行政许可法难点研究

行政许可法难点研究（精选八篇）

行政许可法难点研究 篇1

关键词：自然资源,负外部性,政府失灵,行政许可

随着我国经济的快速发展, 经济大力发展的同时伴随着自然资源的大量消耗, 自然资源日益枯竭并呈现出很强的负外部性。因此, 必须通过一定的内在化措施遏制这种负外部性的进一步恶化。目前, 关于负外部性内在化的措施主要包括市场调节和政府干预。然而, 以市场调节方式解决自然资源开发利用过程中的负外部性是低效率的甚至是无效率的。于是, 通过行政许可手段保护自然资源成为各国通行的做法, 它为自然资源开发利用过程中出现的市场失灵提供了重要的解决办法。然而, 目前我国的自然资源行政许可法律制度存在很大缺陷, 行政机关通过设定、实施自然资源行政许可创造寻租机会, 追求自身利益最大化, 导致了政府配置自然资源的失灵。本文将从法经济学的视角分析自然资源行政许可负外部性以及导致政府失灵的原因, 提出完善自然资源行政许可法律制度的建议和对策。

一、我国自然资源行政许可负外部性产生的原因及表现

(一) 政府“寻租”行为的存在

自然资源行政许可过程中普遍存在的“寻租”可能性给政府滥设、违法实施行政许可留下了充分的机会和空间。在自然资源行政管理过程中, 也正是这种客观存在的、不可避免的政府“经济人”特性导致了政府的寻租。寻租产生的后果是严重的, 一方面, 它导致了资源的扭曲配置, 造成了资源的极大浪费;另一方面, 又使得政府以及与其相关的权力机构严重腐败, 危害整个社会的健康发展。当前政府在配置自然资源方面拥有垄断地位, 政府官员积极追求本部门的效益或者利润最大化, 主动“创租”或“抽租”。特别是在我国对自然资源行政许可法律规定还很不完善的时期, 政府的活动往往被某些官员用来设置租金, 并以此吸引寻租者, 为自己谋取利益。可见, 创租是造成政府滥设、多头违法实施自然资源行政许可的主要原因。

(二) 许可人与被许可人恶意串通

实施自然资源行政许可过程中政府及官员与被许可人的恶意串通是双方博弈的结果。在自然资源行政许可过程中, 博弈的局中人是自然资源行政管理机关和被许可人。通过双方的恶意串通, 使自然资源行政许可成为“灰色区域”, 自然资源行政管理机关获得“灰色收益”, 被许可人则获得较高的垄断利润和较低的审批条件, 同时还可获得自然资源管理机关的保护, 减少受到政府的检查监督的机会, 从而造成自然资源负外部性的产生。

(三) 政府重许可、轻监督的偏好

政府“经济人”的成本与收益比较使得自然资源行政管理机关产生重许可、轻监督的偏好。当前, 在自然资源行政许可领域, 法律界和政府部门近乎一致的观点是:自然资源行政许可监督上存在的问题重于立法上的问题, 监督不力是导致自然资源行政许可负外部性以及政府失灵的重要原因。在行政机关实施自然资源行政许可之后, 对于自然资源开发利用的被许可人缺乏监督的情况下, 许可证成为相对人从事活动的保护伞, 被许可人则通过贿赂手段回报自然资源行政管理机关及其官员, 双方都获得了利益的最大化。

二、我国自然资源行政许可法律制度的缺陷

(一) 自然资源行政许可的立法缺陷

《行政许可法》第十二条第二款规定:“有限自然资源的开发利用……需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可的规定, 从而违背了《行政许可法》的立法初衷, 妨碍着政府职能的有效转变。自然资源行政许可的立法缺陷, 突出地表现在以下三个方面:第一, “赋予权利”与行政许可的性质相脱离。《行政许可法》第二条:“本法所称行政许可, 是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行为”。在《行政许可法》第十二条中以“确定”、“批准”、“审定”等与第二条保持一致。但唯有关于自然资源行政许可的规定仍保留“赋予权利”的传统痕迹。第二, “赋予特定权利”与行政许可的基本原则相悖。《行政许可法》第五条规定:“设定和实施行政许可, 应当遵循公正、公开、公平的原则”。但是, “赋予特定权利”的规定远在公平原则之外。尽管立法者认为“本项规定是对行政许可类别中特许的规定”。将“赋予特定权利”尽量解释为特别许可的“特许”, 而不是“特权”。但普通民众会普遍理解“特定权利”为“特权”, 而非“特许权”。第三, “有限”自然资源的行政许可与行政许可法的冲突。有限自然资源的行政许可与《行政许可法》第十三条“市场竞争机制能够有效调节的”不设行政许可相冲突。

(二) 自然资源行政许可制度存在的问题

1自然资源行政许可权利交叉、权责不明

在自然资源的行政许可环节, 法律设置了大量有许可权力的行政主体, 而这些许可权力的设置往往存在着相互交叉重叠的情形, 这样的管理体制可能带来两种后果:一是多元的权力主体可能导致各个机关对有利可图的许可事项争相管辖, 各行政机关充分利用手中的审批权, 实现本单位的利益, 而一旦出了问题, 则相互推诿, 推脱责任, 因监督缺位, 难以追究责任;二是多头管理导致了决策的困难, 一旦某种事项难以达成一致, 便很难付诸实施, 同时也会耗费大量不必要的社会资源, 行政效率低下。

2自然资源行政许可层级权限配置混乱

我国是一个单一制的中央集权国家, 从性质上地方权力从属于中央权力, 但是在许多地方性事务决策上, 地方政府也具有相当多的自主权。在自然资源许可体制中, 法律建立了中央和地方的双层行政许可体制, 这一体制保证了地方能够充分考虑自身特点和情况进行许可的授予和调整, 确保资源的有效使用, 但是, 这些规定却有一个重大的缺陷, 那就是许可权限的分配中, 对地方究竟能够行使哪些许可权和许可的层级如何分配的问题上在现行法上缺乏足够的依据。

3自然资源行政许可事项不明确

在现行法制体系下, 立法者并未对自然资源进行详细的归类管理, 而只是以具体资源类型进行一刀切的管理方式, 导致了实践中在制定调控方式时, 忽视资源的自身特性和作用, 要么都不管, 要么都管, 这种做法带来的后果是要么资源的开发利用失去了控制, 造成了巨大浪费和破坏, 要么就是受管制过宽、过细、过死, 造成了人力物力资源不必要的浪费, 窒息了市场的活力。

三、我国自然资源行政许可法律制度的完善

(一) 完善自然资源行政许可法律体制

我国的自然资源行政许可管理体制混乱, 最大的弊病就在于管理权力的交叉、权力的多头运行, 所以有必要对这种权力运行构架进行改革和完善。首先, 要根本改变这种许可权主体设置上的混乱局面, 就必须先对法律规定进行一次全面的清理, 梳理自然资源许可权, 把多余的许可设置取消, 把交叉的部分消除。其次, 在具体实施许可的环节, 建立相对集中的行政许可制度。行政许可法第二十六条规定:“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的, 该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请, 统一送达行政许可决定行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的, 本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理, 或者组织有关部门联合办理、集中办理。要建立自然资源的相对集中的行政许可制度, 就需要实现权力的整合, 建立一个独立的新设的行政许可主体来统一进行某类自然资源的行政许可, 是目前较为有效的方法。这种模式可以在实践活动中整合各个单独行政许可机关的自然资源许可权, 有效克服许可权限的交叉混乱状况, 实现对资源利用的有效管理, 而成本的增加是相对的, 减少许可的混乱, 有效进行资源管理, 其带来的资源节约可以在很大程度上抵消机构和人员增加所产生的成本, 另外减少不必要的管理环节, 也可以在一定程度上节约行政成本。

(二) 明确中央和地方的行政许可权

我国现行的自然资源行政许可法律制度对中央和地方的权限划分缺乏明确的规定, 不利于自然资源的节约和有效利用。必须在法律上建立起与资源类型相适应的管理制度。对于事关国家安全和经济社会可持续发展的战略性资源的行政许可, 必须提高许可权限, 只能由中央一级的管理机关进行许可的审查和授予。而其他的非战略资源, 可以授权省一级甚至层级更低的机关实施许可。对战略性资源, 地方政府如果确有必要需要利用资源, 需要向中央相关主管机关提出申请, 由中央一级的主管单位通过内部审批程序进行审查, 经审查认为申请符合条件, 则授予地方政府在一定范围内的自主决定权。

(三) 加大自然资源行政信息公开

公开是腐败和专制的天敌, 行政公开是现代民主制度对政府行政的基本要求。为了保障行政许可在“阳光”下进行, 必须进一步推进行政公开改革, 防止权力寻租等现象的重演。《中华人民共和国政府信息公开条例》自2008年5月1日起施行, 弥补了我国在信息公开方面长期的立法空白。该条例第十条明确将环境保护列入重点公开的政府信息, 使公民可以通过合法的途径申请获得信息, 以确认和落实公民的知情权。通过上述立法和制度的完善, 需要通过多种途径进一步加大自然资源行政信息公开, 进而保障《行政许可法》公开原则得以有效落实。

(四) 加强自然资源行政许可的事后监管

《中华人民共和国政府信息公开条例》的出台对《行政许可法》的有效实施提供了保障, 当前应当继续深化行政审批制度改革。环境保护最容易成为行政许可和信息公开中的“灰色区域”, 为遏制自然资源负外部性的进一步恶化, 更应当加强行政许可的事后监管, 深化自然资源行政审批制度改革。具体措施包括:一是做好审批项目处理后的上下衔接, 确保行政审批项目的取消、调整和保留工作落实到位;二是要对依然存在的大量非行政许可审批事项进行清理, 完善审批程序和制度, 防止和杜绝个别部门借以规避《行政许可法》的制约, 避免出现此消彼长的趋势;三是切实加强对行政审批制度改革的后续监督检查工作, 及时发现和纠正存在的问题, 防止管理脱节;四是进一步完善公众参与制度, 发挥公众在行政许可事后监督中的作用。

参考文献

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烟草专卖行政许可中难点问题探讨 篇2

论烟草专卖零售行政许可的问题及对策

摘 要：全国人大常委会颁布的《中华人民共和国烟草专卖法》及国务院根据《烟草专卖法》颁布的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》明确规定：“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。“国家对烟草专卖品的生产、”销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”

从以上法律特征，我们不难得出烟草专卖行政许可制度的特殊地位：烟草专卖行政许可制度是烟草专卖制度的基础和核心，烟草专卖的本质内容由行政许可制度来体现。行政许可是政府机关管理经济社会事务的一种重要手段，行政许可权运用得当与否，直接关系到人民群众的切身利益。因此，必须不断探讨烟草专卖行政许可中存在的问题，找出解决问题的对策，这样才更有利于维护国家利益和行政许可相对人权利，更有利于烟草专卖管理制度的巩固、发展，提高烟草专卖行政许可管理水平。本文针对在零售许可证审批、许可证事后监管等方面存在的几个问题，提出一些对策及解决的办法，以进一步维护国家利益和行政许可相对人权利，提高烟草专卖零售行政许可水平。

关键词：烟草专卖

零售行政许可

完善

建议

行政许可即通常所指的行政审批，是行政机关根据公民、法人或者组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的一个具体行政行为。烟草专卖行政许可是国家行政许可中的有机组成部分，烟草专卖行政许可，是指国家烟草专卖行政管理部门根据相对人的申请，以书面证照方式允许相对人从事有关烟草专卖品的生产、经营等活动，并授予其资格和能力的行政行为。《烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。这是关于烟草专卖管理的内容和烟草专卖许可制度的规定。由此可见，烟草专卖许可制度的核心就是烟草专卖许可证制度。当前，烟草行业的法律体系正在逐步完善。1991年6月29日由全国人大常委会颁布的《烟草专卖法》及1997年7月3日由国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》；1998年国家烟草专卖局报经国家经贸委审议通过颁布的《烟草专卖品许可证管理办法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》和2002年6月4日国家经贸委颁布的《烟草专卖品准运证管理办法》，为烟草专卖行政许可打下了良好的法律保障。特别是刚刚于今年2月5日由国家发展和改革委员会公布，并于今年3月7日施行的《烟草专卖品许可证管理办法》进一步完善了烟草专卖行政许可制度。但执行新《烟草专卖品许可证管理办法》过程中，笔者通过调查研究，发现在许可证审批、许可证事后监管等方面存在不少难点问题，如果处理不当，将会产生行政不行为和行政乱作为现象的发展，将对行政许可相对人权利造成损害，同时也会产生一定的社会负面影响。为此，本文主要对卷烟零售许可证行政许可和管理上存在的问题，提出一些对策及解决的办法，以进一步巩固烟草行政许可制度，提高许可证管理水平。

一、烟草专卖行政许可制度的现状

随着烟草行业内外部环境发生的重大变化，特别是2004年7月1日行政许可法开始施行后，国家烟草专卖局加快了烟草专卖行政许可制度建设进程，2007年2月25日,《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）（以下简称新办法）正式公布，并于2007年3月7日起施行。国家烟草专卖局1998年发布《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第2号）（以下称原办法）同时废止。由此，烟草专卖行政许可制度建设进入了一个新阶段。

（一）新办法的出台，保证行政许可法在烟草行业得到切实全面的实施

新办法是行政许可法在烟草行业具体实施的表现形式。新办法有效地改善了原办法重管理轻服务、重实体轻程序、重审批轻监管、重权力轻责任的弊端。如新办法采取了以烟草专卖行政许可实施程序为主体的框架。新办法的实施程序部分包括第二章、第三章和第四章，第二章主要规定了申请的主体、方式、类型、条件、公示、受理等，第三章规定了审批期限、决定、不予发放烟草专卖零售许可证的情形、许可情况公开、许可证期限等，第四章规定了使用烟草专卖许可证的各种情况。有关实体内容（包括职能、主体、职权、职责等）穿插在程序的各章之中。新框架体例的优点是能够很好地执行行政许可法实施的有关规定，许可程序更加严密清晰，方便了当事人的申请，规范和保障了烟草专卖局依法行使烟草专卖行政许可权。由此可见，新办法是将行政许可法的有关规定结合烟草行业的实际情况加以具体化的规定，从而保证行政许可法在烟草行业得到切实全面的实施。

（二）新的《烟草专卖许可证管理办法》的出台，提高了烟草专卖部门依法许可的水平

原办法其条文较少、存在操作性差、程序简单、监督乏力等不足，而新办法对烟草专卖许可证管理中存在的具体问题作出了具体规定，如增加了撤销烟草专卖许可证的规定。原办法没有规定关于撤销烟草专卖许可证的情况。结合烟草行业的执法情况，新办法第四十六条根据行政许可法规定了5种可以撤销的情况：滥用职权、玩忽职守审批发放烟草专卖许可证的；超越职权审批发放烟草专卖许可证的等等；新办法第四十七条还对应当撤销许可证情形作出了规定：“公民、法人或者其他组织以欺骗、贿赂等不正当手段取得烟草专卖许可证的，烟草专卖行政主管部门应当予以撤销并收回烟草专卖许可证。”新办法条款比较细化、规定比较具体，比较易于操作，相对减少了随意性，为烟草专卖部门提高行政许可水平，巩固烟草专卖制度、树立行业负责任的社会形象打下坚实的制度基础。

二、烟草专卖零售行政许可存在的几个问题

新的《烟草专卖许可证管理办法》的施行成效如何? 2007年10月，笔者利用半个月时间，通过电话、电传、网上交流了解和到现场专题调查等形式，对xx全省各地烟草专卖零售行政许可情况进行了专题调研，发现各地在执行《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）过程中存在以下难点问题，影响了烟草专卖零售许可证管理水平的提升。

（一）获准许可的条件不具体、不明确

烟草专卖行政许可的资格条件条款比较概括和抽象，不仅造成管理者对条款解释的随意性，也给的申请者提供了弄虚作假的便利。

1、对申办条件中“注册资金”。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（一）项规定：申领烟草专卖零售许可证要有与经营烟草制品零售业务相适应的资金。在农村，个体经营户大部分都没有工商部门核准登记，有的只是工商部门收取管理费后就准予营业，所以在审查中如何确定申请人经营资金问题缺乏有效的法律依据。

2、《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（二）项规定：“有与住所相独立的经营场所”中的经营场所的界定，在实际操作中有一定的困难。如许多农村卷烟零售户基本上都是住宅类的房子在经营，如果按照51号令的规定操作，将会导致许多申请人不符合该条件而不能领证。另外，在办理许可证延续手续时，也会因为该规定造成许多持证人不能延续。

3、《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（三）项规定：符合当地烟草制品零售点合理布局的要求。合理布局是《烟草专卖许可证管理办法》中规定的除生产许可证以外都必须具备的条件之一，直接体现了国家对烟草制品销售实行理性控制、避免无序竞争的立法宗旨。在实际操作中，各地的合理布局标准不明确，在操作上自由裁量权较大，易对行政相对人的正当权益造成损害，同时也容易滋生腐败现象。

（二）行政许可的主体资格与程序缺乏统一规范

1、机关组织结构不合理、许可权限缺乏应有的限制、下级机构越权行使上级许可机关权力的现象时有发生。如有些烟草专卖局的内设机构以自己名义实施行政许可，有些烟草专卖局下属部门专卖管理所越权行使许可权等。

2、程序还不健全，许可证办证管理过于粗放，没有形成严密、科学、细致的办证规范和流程。

（三）重许可、轻监管或只许可、不监管的现象比较普遍，只注重发证审批的环节而轻视被许可人的后续管理6

1、专卖管理人员许可证事后监管意识不强，如出现许可证注销、变更，有的丢失许可证或许可期限过期仍继续经营的现象。

2、《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）一些规定不明确，加大了许可证后续监管的难度。如国家发展和改革委员会令第51号中没有对许可证的注销作出具体的规定，针对注销时的许可证回收制度，如当持证人自动歇业或不开店后，因无法找到持证人或收不回许可证时该如何处理；当行政许可没有在法定期限内前来申请延续，但又无法收回许可证的，该如何进行操作？等等。

三、关于完善烟草专卖零售行政许可的建议

行政许可的实施，是行政机关和有关组织依法为行政相对人具体办理行政许可的一种重要的行政执法行为。烟草行业在专卖专营的体制下，需要积极适应新形势的变化，并按照《行政许可法》的要求，做好烟草专卖零售许可证的发放、市场管理、专卖打假等执法工作，进一步提高烟草专卖领域的行政许可执法水平。为此，烟草专卖行政部门要以行政许可法的精神统领零售许可证管理，以行政许可法的要求检验零售许可证管理，在更新观念、创新制度、改进方法的同时，要注重解决好以下几个方面的问题，以巩固烟草专卖行政许可制度，进一步提高零售许可证管理水平。

（一）进一步明确行政许可的条件

行政许可法规定，设定行政许可，应当明确规定行政许可条件。这样规定的目的是，减少行政机关在实施行政过程中的自由裁量权和随意性过大的问题，以确保行政机关实施行政许可的公平、公正。因此，行政许可的条件作为行政许可制度的重要内容，应当尽可能明确、具体，符合行政许可公平、公正原则的要求。由此可见，行政许可条件是作出许可或者不许可决定的标准和根据。行政许可重要条件是确保行证许可行为合法、合理，实现许可制度作用的核心。为此，烟草行政主管部门要根据规定的精神，要尽快制定具体、明确的烟草专卖行政许可条件，以确保行政许可行为的合法、合理性，完善烟草专卖许可制度。同时，根据《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十六条第二款的规定，烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖行政主管部门制定，并报上一级烟草专卖行政主管部门备案。“国家发展和改革委员会令第51号”明确授权县级烟草行政管理机关制定合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件的具体要求。因此，笔者建议：县级烟草行政管理机关及时制定以下几项具体标准。

1、进一步明确申办条件中“注册资金”认定方式和额度标准。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（一）项规定：申领烟草专卖零售许可证要有与经营烟草制品零售业务相适应的资金。笔者建议“注册资金”认定方式以银行存款证明加以确认。关于对与经营烟草制品零售业务相适应的资金的额度确定，以当地三平均销量、卷烟零售户数、批发销售额等数据为测算基础，同时以农村和城镇、主要街道和非主要街道进行区分以确定资金额度。

2、进一步明确“有与住所相独立的经营场所”中的经营场所的界定。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（二）项规定：“有与住所相独立的经营场所”。与 1998年国家烟草专卖局报经国家经贸委审议通过颁布的《烟草专卖品许可证管理办法》相比，增加了“与住所相独立”这个特定的“前置条件”，对经营卷烟的场所进行了特定的限制。首次明确了“住所”或是与住所不相独立的场所不能申办烟草专卖零售许可证，界清了以往“住所”与经营场所相互混淆，住所与经营场所同一的现象，经营卷烟的场所有了具体、充分、明确的法律规定，增强了烟草行政执法的可操作性。但与当前广大卷烟零售户的实情不适应，如前述，许多卷烟零售户特别是农村卷烟零售户基本上都是住宅类的房子在经营，也就是基本上都是利用住所开店，如有的农村卷烟零售户只有一间住房，半间是店，半间是家。如果按照《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）的规定，在实际操作中，将“有与住所相独立的经营场所”作为许可条件之一，将会有许多申请人特别是农村地区的申请人不符合该条件而不能领证。同时，在办理许可证延续手续时，也会因为该规定造成许多持证人不能延续。如何解决这个问题，方案一，笔者建议在执行“有与住所相独立的经营场所”为许可条件之一时，对一些弱势群体特别是农村烟零售户利用住宅经营卷烟的申请人制定划分经营区和住所区的标准，同时，这一标准的出台，要在广泛征求各方面意见，充分论证后举行听证的基础上确定。笔者认为，通过划分经营区和住所区的界线是解决当前农村卷烟零售户中普遍存在的利用住宅场所来经营卷烟的问题的一个有效方法，具体一定的可操作性。方案二，笔者建议，对待新申请办理证户严格执行“有与住所相独立的经营场所”的许可条件要求。对待原已发证户在办理许可证延续手续时，应尊重现实，尊重历史，灵活掌握，逐步规范。

3、进一步明确“合理布局”的具体标准。《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（三）项规定：符合当地烟草制品零售点合理布局的要求。合理布局也就是要求卷烟零售经营点布局要合理。什么样的布局算是合理，应该说没有一个绝对的标准。因为各地情况不一样，城乡之间差别也很大，因此，笔者建议：烟草行政主管部门严格依照《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十六条第一款的规定，制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，以控制市场、便于管理、兼顾利益、着眼发展是为的基本原则，因地制宜地制定合理布局，在具体标准上要进一步细致，具体有可操作性。如上海市，据调查结果显示，上海常住人口为1306.58万人，外来人口为400万人，吸烟率为28.8%，吸烟人群中人均日吸烟约为19.3支。根据网络户的平均销量测算，平均每户可满足180名吸烟者的需要，每622人中设立一个卷烟销售网点就可以满足消费需求，综合考虑其他因素，确定每500人设立一卷烟零售网点比较适当，故而将总量控制在28000户左右比较合理。但这只是一个普遍适用的规划，具体到不同的地区，究竟多少米有一零售户比较合适，又要区别对待。例如，市区200-300米一户，市中心100米一户，市郊则定到400米一户。合理布局标准的具体化，既方便了实际操作，同时也减少自由裁量权，相对保障了行政相对人的正当权益。

（二）行政许可的主体资格根据行政许可法的规定，行政许可原则上只能由行政机关实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权，不得行使行政许可权没有法律、法规或者规章的明确规定，行政机关不得委托其他行政机关实施行政许可；行政机关实施行政许可，应当确定一个机构统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定。为此，笔者有以下建议：

1、各级烟草专卖局严格依照行政许可法的规定，抓紧清理现行各类实施行政许可的机构，凡是烟草专卖局内设机构以自己名义实施行政许可的，或者未按照规定授权或者委托实施行政许可的，都要予以纠正。

2、烟草专卖行政许可要严格实施到位。作为享有行政许可权的县烟草专卖局，县局应严格按照许可受理、许可审查、审核批准、许可决定工作程序，明确规定由中心管理所对提交的行政许可申请书及相关材料进行初步审查，符合条件的，予以受理并作出受理决定。在具体操作上，笔者建议：由专卖管理科、监察法规科对许可申请人的许可进行实质性审查、实地考察，对于符合行政许可条件的给予办理。对专卖管理科、监察法规科审查合格的报县局负责人审核批准。对审核批准的，在法定期限内制作并送达行政许可决定书，向申请人颁发烟草专卖行政许可证件。按照以上流程，县局要严格按照行政许可的要求，对每一起行政许可事项进行初审、现场勘验审核，最终提交办证机关在规定时间内给予办理。认真接受行政许可中涉及变更、停歇业、注销、补办等相关事务，规范操作流程。

（三）加强行政许可的监管工作

《行政许可法》第10条规定了加强监督原则，它有两个方面的基本内涵，一是加强对行政机关实施行政许可的监督，其重点还是加强县级以上人民政府对有行政许可实施权的行政机关的监督；二是行政许可机关对被许可人从事许可事项相应的社会活动实施有效的监督。如何加强烟草行政许可的监管工作，笔者认为可从以下三个方面推进。

1、加强对烟草专卖行政机关实施行政许可的监督。首先是建立和健全公示制度。应将行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范本通过各种方式予以公示，确保行政许可的有关事项公开、透明。笔者建议：一是通过当地办证中心公示栏进行公示；二是在烟草局及每个专卖管理所（队）的上墙公示；三是印制办理须知小册子公示；四是利用政府网站和行政服务中心网站予以公示。公众需查阅与行政许可相关的内容时，也可到专卖监督管理科（处）和专卖管理所（队）查询相关信息。同时，烟草专卖局在作出准予行政许可决定后一个月内，应在各烟草专卖所的政务公开栏中张贴本辖区内的许可人的姓名、许可证号、经营地址、许可日期、有效期限等。其次是上级烟草专卖局要切实加强对下级烟草专卖局实施行政许可的监督检查。笔者建议要制定监督检查制度，对行政机关实施行政许可监督检查及其责任作了明确规定，对行政许可的实施进行有效监督，努力形成长效的监督检查机制，以确保烟草行政许可行为的合法性、合理性，减少行政许可行为的不作为，乱作为现象的发生，更好的发挥烟草行政许可制度的作用。在具体监督检查中，要把是否依法设定行政许可、是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并作出行政许可决定、是否依法收取费用、是否依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查，发现违法实施行政许可的，要坚决予以纠正；应当追究法律责任的，要依法追究有关责任人员的法律责任。同时，各级局要建立内部管理制度，要完善内部层级监督制度，形成上级对下级、后一环节对前一环节监督制衡的机制，以内管促内控，促进行政许可的水平。

2、加强烟草专卖许可证的后续监管。一是烟草专卖行政主管部门在加强日常许可证后续监管的同时,要充分发挥信息化管理的作用，加大监管力度。笔者建议，实行烟草专卖许可证系统与与卷烟销售管理系统对接，实现以许可证为基础的市场准入体制。同时，利用卷烟销售管理系统提供的大量数据，对所辖区域内持证零售户的数量、结构、经济性质、地域分布、经营业态、经营规模、经营情况等进行统计、分析，及时发现持证零售户许可事项的变化情况，对零售户实行动态监管。二是增加撤销行政许可的措施。国家发展和改革委员会令第51号中没有对许可证的注销作出具体的规定，针对注销时的许可证回收制度，如当持证人自动歇业或不开店后，因无法找到持证人或收不回许可证时；当行政许可没有在法定期限内前来申请延续，但又无法收回许可证的时等。这些情况造成了许可资源的浪费，处理上又缺乏依据，笔者建议，增加一定期限内不经营或者关门闭店找不到持证人或收不回许可证的，在行政许可没有在法定期限内前来申请延续，又无法收回许可证的，由烟草专卖行政许可机关注销其行政许可的措施。

烟草专卖行政许可制度是烟草专卖制度的基础和核心，而烟草专卖许可制度的核心就是烟草专卖许可证制度。加强烟草专卖许可证制度管理，不仅是《烟草专卖法》立法宗旨要求，更体现了当前社会法治与人权观念的发展趋势和潮流。笔者只是对当前烟草专卖零售许可证管理的过程一些难点问题进行分析，提出一些不成熟的建议。以供大家评判。

浅析许可证管理中存在的“人证不符”原因及应对措施

我国《烟草专卖法》及其《实施条例》中规定，国家对烟草专卖品生产经营活动实施烟草专卖许可证制度。烟草专卖许可证作为一项行政许可行为，对取得该许可的公民、法人或其他组织产生确定力和约束力。

取得烟草专卖许可证后，行政许可相对人便不得随意擅自变更，未经发证机关法定程序作出变更的，不得随意改变。但是我们在日常下乡走访及检查过程中不难发现一些店铺会出现“人证不符”现象，更有甚者是今天张

三、明天李

四、后天王五，行政许可证相对人随意改变频频出现，这类问题在外地籍人员为经营者的店铺尤为突出。究其原因主要有以下几点：

其一部分卷烟零售客户对烟草专卖许可证制度的认知不足，偏面地认为只要办理了烟草专卖许可证，许可证就是属于自己个人的，自己就可以对持有的许可证随意作出相关处置，而忽略了持有许可证后应遵守的相关管理规定。

其二部分卷烟零售客户的流动性较大。相对于本地籍卷烟零售客户来说，外地籍卷烟零售客户更容易出现人员流动、店铺转让的情况，主要是因为受所处地域经济条件及消费环境等因素影响，一些店铺由于经营者不善经营，经营者往往都会将店铺转手处理，造成了行政许可相对人转变。

那么作为烟草专卖管理部门该如何应对呢？笔者认为应加强许可证的后续监管与处理工作，并着重做好以下几项工作：

一是做好排查登记。针对存在“人证不符”现象的店铺，烟草专卖管理部门首先应做好相关排查登记工作，对店铺的相关人员信息进行详细登记并予以造册。此后要仔细甄别店铺存在“人证不符”原因，对“人证不符”情况不能同一而论，应结合实际情况予以区别对待，主要排查 “人证不符”情况是否系买卖、出租、出借或非法转让所致，还是家庭经营模式所致，理清实际经营者与行政许可相对人的实际关系，为日后进一步地深入调查取证夯实基础。

二是开展调查取证。在前期排查登记的基础上，烟草专卖管理部门应及时对涉嫌存在买卖、出租、出借或非法转让行为导致出现“人证不符”的店铺进行调查取证，应通知行政许可相对人及实际经营者在指定的时间到发证机关接受相关调查。分别为行政许可相对人及实际经营者制作相关询问笔录，通过采集询问笔录的方式来印证双方所说的是否属实，以此来判断双方是否存在买卖、出租、出借或非法转让许可证的行为。对确认存在的违法事实应形成书面材料予以固定，必要时可提取（复制）工商营执照等相关证件复印件，作为已固定的事实提供相应旁证，为今后作出后续处理提供充分且具有针对性地证据。

三是后续监管处理。在取得相关证据的基础上，烟草专卖管理部门应责令行政许可相对人及实际经营者在限定期限内及时改正违法行为。对店面实际转让已不再经营的行政相对人，专卖管理部门应及时督促行政许可相对人及时前往发证机关办理许可证变更、注销手续或恢复原状，并要求实际经营者在涉嫌非法转让、出租、出借依法注销后及时申领许可证。对逾期未及时注销或变更的行政许可相对人，专卖管理部门应依据《烟草专卖许可证管理办法》第五十八条之规定作出处罚，根据《烟草专卖许可证管理办法》相关规定第四十五条第（二）项作出取消其从事烟草专卖零售业务资格的决定，办理注销手续，收回原许可证正副本，及时将取消烟草专卖零售业务资格的决定通报给工商行政管理部门，以便工商行政管理部门及时作出相应处理。对实际经营者从事的卷烟经营的行为应按无证经营卷烟进行查处，并及时被查获的无证经营卷烟案件及时移送工商行政管理部门处理，坚决维护烟草专卖许可制度的严肃性、规范性。

对烟草专卖许可证管理制度的几点法律探

【内容摘要】中国加入世界贸易组织，作为竞争性行业的烟草业将不再属于保护性行业，而且从WTO的基本规则来看，中国烟草现行十分严格的配额及许可证管制等非关税壁垒必将逐渐松动甚至取消，随之外国烟草制品将大量流入国内市场。烟草专卖管理制度面临着严峻的挑战。本文从行政许可入手，对烟草专卖许可证制度进行了深入浅出的分析，并对当前卷烟零售许可证管理中存在的一些问题进行了法理分析，以期各届专卖同仁见仁见智，共同谋划，完善烟草专卖许可证管理制度。

【关键词】行政许可

合理布局

特种烟草专卖

许可证注销

烟草专卖管理制度在我国已经历了二十年的风雨历程，过去的二十年，是中国改革开放、翻天覆地搞建设的二十年，各行各业尤其是烟草行业为国内的经济建设作出了巨大的贡献。中国以全球经济排名第四强的身份迈入了21世纪。世界在进步，经济在发展。21世纪是高度竞争的世纪，面对世界经济一体化的潮流和烟草行业开始逐渐融入国际烟草竞争的新格局，烟草专卖制度面临着严峻的挑战。中国的大门开了，外国“狼”来了！烟草专卖管理工作者必须摒弃因历史原因长期以来形成的以单纯的行政、法律手段来保护烟草经济发展的思想观念，树立起依靠市场经济规则和法制建设的加强来改进烟草专卖管理的思想观念，树立起以人为本、服务大众、服务市场以提高专卖管理水平的思想观念，不断拓宽思路，改革创新，最终实现烟草专卖管理制度的与时俱进。

许可证制度是烟草专卖管理的基本制度之一，是专卖专营优越性的重要体现，也是实施专卖监督管理的重要基础和有力依据。中国加入世界贸易组织后，烟草行业进入过渡保护期。然而，世界经济贸易游戏规则不可能使中国的烟草业永远处在国家政策的保护伞下，因此我们应该抓住机遇，加强专卖管理，不断提高规范经营、管理的工作水平，充分运用许可证计算机网络管理系统，实现许可证管理与市场准入和市场监管的紧密结合。本文拟从分析行政许可入手，对当前的许可证管理提出了几个问题，并试图从法律的角度进行解答。

一、行政许可的涵义及理解

行政许可是指具有许可职权的行政主体根据相对人的申请，以颁发书面证书、执照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。行政许可具有不同的分类。按许可的内容不同，可分为权利许可和资格许可；按许可享有的程度可分为排他性许可和非排他性许可等等。

我们应当从以下几个方面对行政许可进行理解：

1、行政许可是由行政主体实施的一种行政行为。它与民事上的许可活动存在较大区别。行政许可是行政主体向行政相对人作出的；而后者是平等主体之间关于特定的民事权利有条件使用的行为，由民事主体作出。

2、行政许可的内容是赋予行政相对人某种权利或资格的行为。这种赋予是以法律禁止为前提的，即法律对某种行为进行一般限制或禁止。而许可就是解除这种禁止。

3、行政许可是一种应申请的行政行为。即行政许可对于具备法律规定条件后是否要求取得这种权利或资格，是相对人自己的事，由其自主决定，行政机关不得主动为之。

4、行政许可一般采用书面证书的形式。许可证书是行政许可行为的主要表现形式，具有特定的法律效力。

5、行政许可的事项必须有明确的法律规定。行政许可使相对人获得了从事某种对一般人加以限制或禁止的活动的权利或资格。

由此可见，许可本身就意味着限制，没有限制，就无所谓许可不许可。因此，何种事项要对一般人进行禁止或限制，要实行许可制度，必须由法律明确加以规定，行政机关不能超出许可的法定界限进行许可。

烟草专卖许可证制度也是行政许可的一种，属于权利许可、非排他性许可。烟草专卖许可证的涵义是指烟草专卖行政管理机关应公民、法人或其他组织的申请，经过审查，认为申请具备法定条件，准许其从事有关烟草专卖品的生产、经营等活动的证明文书。

二、当前烟草专卖许可证管理中存在的问题

我国现行的烟草法律、法规确立了烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。” 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二章“烟草专卖许可证”、第十章“法律责任”对四种烟草专卖许可证的申领、管理、法律责任作出了明确、具体的规定。而《烟草专卖许可证管理办法》（即国家烟草专卖局第2号令，1998年5月11日颁布并实施）则对烟草专卖许可证进行了全面、详细的规定。以上就是我国现行烟草专卖法律、法规、规章中对“烟草专卖许可证管理”的主要规定。然而，在实践中，越来越反映出许可证制度存在的不足。

今年初，全国烟草专卖管理工作会议上提出的“十五”期间专卖管理工作的主要任务之一就是“要提高证件管理工作水平，实现许可证管理与市场准入和市场监管的紧密结合”。笔者认为，当前卷烟零售许可证管理中主要存在以下几个问题：

1、许可证办理过程中，卷烟零售点缺乏“合理布局”的明确标准。《烟草专卖许可证管理办法》（国家烟草专卖局第2号令）第二十条第三项规定：“取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：„„

（三）、符合烟草制品零售点合理布局的要求；„„”但自上而下，“合理布局”没有明确具体的标准，导致烟草专卖行政主管部门在办理许可证时具体难以掌握。

2、许可证管理中的盲区。烟草专卖行政管理机关无权对无烟草专卖零售许可证的经营户进行处理。《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”同时，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。”由此可见，烟草专卖行政主管部门对无证经营者并没有处理权，最多只有建议处理权。法律法规既然赋予烟草专卖局主管烟草专卖管理的职权，却无权对无证经营烟草制品的违法行为进行处理。显然，这是法律制定中的一个误区，在实践中，极易导致管理上的脱节，即烟草专卖局不能直接对无证经营者进行处理，必须移交工商进行处理，这不仅造成烟草专卖管理成本的浪费，而且不利于对无证经营现象及时查处。

3、中国加入世界贸易组织后，我国烟草业进入两年过渡期，两年后将取消特种烟草专卖经营企业许可证（零售部分），而且中国政府对外承诺：“销售进口卷烟零售点在中国领土内要有实质性的增加。”换言之，即取消特种烟草专卖零售许可证后，所有国内的取得烟草专卖零售许可证的经营户都可以经营进口卷烟。那么在这两年过渡期内如何对特种烟草零售许可证进行管理，取消后又如何进行管理，现在尚无规定。

4、烟草专卖法律、法规至今尚未对烟草专卖行政管理机关根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十六条，取消经烟户从事烟草专卖业务资格后，许可证如何进行注销的问题作出明文规定。

三、完善许可证管理的几点法律思考

烟草专卖许可证管理制度中存在的这几个问题是迫切需要解决的。本文作者认为，完善许可证管理中存在的欠缺，必须及时修改相关的烟草专卖法律、法规。以下主要对最突出的几个问题进行探讨。

（一）、卷烟零售分布点合理布局问题

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第九条、《烟草专卖许可证管理办法》（国家烟草专卖局第2号令）第二十条都明确了合理布局在烟草专卖零售许可证办理过程中的必要性。但究竟怎样才叫“合理布局”、“合理布局”应遵循哪些原则等等。烟草界由上而下均未见关于合理布局的原则性或细化规定，这就使许可证办理在这一环节没有明确、具体的尺度可供参照。

国烟法（2000）631号《国家烟草专卖局关于烟草专卖许可证管理有关问题的批复》第二条规定：“关于烟草制品零售点的合理布局问题，可由县级以上烟草专卖局根据当地人口、交通和周围烟草制品零售网点分布情况具体掌握。”有些地方烟草专卖局就依据国家烟草专卖局的这一批复，制定诸如《XX市烟草专卖局卷烟零售网点合理布局管理规定》，并在当地公布、实施。这一《管理规定》的出台，最大的好处就是为合理布局的抽象规定提供了有力的制度支持。但该《管理规定》的法律效力还有待斟酌。

拙者认为，《国家烟草专卖局关于烟草专卖许可证管理有关问题的批复》第二条并非国家烟草专卖局的授权或委托，而只是对烟草专卖发证机关办理许可证过程中行政裁量权的限制。理由有二。其一，烟草专卖许可证的发证机关在许可证的办理过程中享有较大的自由裁量权，因此国家烟草专卖局通过批复的形式对合理布局进行解释以达到限制行政自由裁量权的目的。其二，从法律的角度看，行政授权、委托都必须有法律、法规的明确规定，而不是光光一个批复就能解决的问题。况且，国家烟草专卖局下发的批复其效力相当于行政规章，而行政授权、委托必须由法律、法规才能规定。一般情况下，行政机关作出决定的依据较为广泛，包括法律、法规、规章以及规章以下其他规范性文件。法律、法规是审查具体行政行为是否合法的根据，规章只起到参照作用，行政机关适用的规范性文件并非审查具体行政行为是否合法的必然依据。而规章以下规范性文件的效力，法律上并没有明确。因此，笔者认为，《XX地区管理规定》只是在该地区具有一定的法律效力，而且一经行政相对人因行政机关“合理布局”不作为提起行政复议或行政诉讼，该《管理规定》并不能成为具体行政行为合法性的必然依据，只能间接地成为复议机关或法院的参考依据，国烟法（2000）631号第二条也只能对定案起参照作用。

要改变这种尴尬的局面，最直接的方法就是修改相应的法律、法规，确立合理布局制度。即制定关于合理布局的原则性或一般性规定。笔者认为，《烟草专卖法实施条例》中的“合理布局”是指烟草专卖许可证的发证机关根据一定的客观因素对辖区内的烟草制品销售网点进行分布、定局。其中“一定的客观因素”则是指辖区内的人口、交通、地理位置及对当地烟草制品销售网点整体规划等因素。而且合理布局还应当符合以下几个原则：

1、符合社会主义市场经济客观要求的原则。它包括：①符合社会消费的客观实际。通过当地人口、社会平均消费水平等因素确定经烟户的数量。②符合利益共享原则。烟草公司要充分认识到卷烟零售户在市场运作中的重要作用，掌握和控制卷烟零售户，必须充分发挥市场经济的杠杆作用，与卷烟零售户形成真正意义上的“利益共同体”。③符合优胜劣汰的原则。在总量控制的前提下，为卷烟零售户提供一个公平竞争的市场环境。

2、符合社会主义法制建设客观要求的原则。①坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的原则。首先，合理布局的原则性规定必须在法律、法规中予以确立。其次，要加强监督，规范烟草专卖许可证的办证程序。②坚持“三公”原则。烟草专卖许可证的办理必须坚持公正、公开、公平的原则，对不符合办证条件的坚决不予办理。③坚持严格管理原则。要对违法经营的零售户坚决予以取缔。

只要法律、法规对“合理布局”作了原则性的规定，各县局根据该原则性规定按辖区内的实际情况作出解释就成为理所当然的事了。这样，一方面使各地区制定的关于合理布局的《管理规定》有法可依，另一方面也为许可证的办理提供了有力的制度保障。

（二）、特种烟草专卖经营企业许可证问题

特种烟草专卖经营企业许可证是指由省级以上烟草专卖行政主管部门向提出申请的特定企业发放的赋予其从事烟草专卖进出口业务，外国烟草制品寄售业务，免税外国烟草制品购销业务资格的一种证明文书。特种烟草专卖经营企业许可证具有以下几个特征：

1、经营对象的特殊性。即取得特种烟草专卖经营企业许可证的经营客体是特种烟草，即外国烟草制品。

2、经营主体的限制性。即经营者必须是特定的企业，个人不能取得特种烟草专卖经营企业许可证。

3、发放权限的控制性。即必须经国务院烟草专卖行政主管部门或省级烟草专卖行政主管部门批准，才能取得特种烟草专卖经营企业许可证，省级以下烟草专卖行政主管部门及地方政府都无权发放。

入世以后，我国在烟草方面所作出的承诺主要有7项内容，其中最关键的是涉及烟草专卖体制上的，我国作出的承诺是“„„包括同意许可程序要求，从而一个许可证即可销售所有的香烟，不区分原产国，并取消关于进口产品销售点的任何限制。”换言之，外国烟草公司在中国境内销售进口卷烟享受国民待遇。

显而易见，中国入世两年后，将取消特种烟草专卖经营企业许可证（零售部分），这将导致以下几个后果：

1、所有国内取得烟草专卖零售许可证的经营户都可以经营进口卷烟。

2、国内卷烟产品将不可避免地面临新的冲击。渠道增加后进口卷烟的销量也将会有所增加。入世后原来为36%的烟草专卖品进口关税将大幅度下降，显然会带来进口卷烟和其他烟草专卖品销售价格的下降，由此国内卷烟将不得不面对竞争力更强的对手。

烟草专卖局在这两年的过渡保护期内如何对特种烟草专卖零售许可证进行管理？两年后，国内取得零售许可证的经营户经营范围都将扩大，又如何对其进行管理呢？当前的法律、法规并没有对此作出规定。作为专卖管理的工作人员，有必要对此进行研究。笔者认为，应分阶段从以下几方面着手进行探讨：

首先，在2年的过渡保护期内如何对特种烟草专卖零售许可证进行管理？有两个方案。第一个方案是国内取得烟草专卖零售许可证的经营户在两年的过渡保护期内还是继续经营国产卷烟，到过渡期结束，由烟草专卖许可证发证机关进行许可证年检时，统一变更经营范围。这似乎与国家局当前的有关政策相符，如将许可证的有效期限统一延长至二OO三年十二月三十一日。这一方案的优点在于这两年内国产卷烟在市场上仍会占绝对优势，而弊端在于过渡期内不进行适当过渡，两年后特种烟草零售许可证一经放开，国内卷烟如何保持市场份额以抵抗进口卷烟的冲击、烟草专卖局如何对经营户进行管理值得大家进行探讨。第二个方案是在过渡期内由国家烟草专卖局制定或修改相关的规章、政策，相对放开特种烟草专卖零售许可证的审批，合理布局辖区内特种烟草专卖零售网点。具体的做法是对市场进行详细摸底，召开经营户大会，向广大经营户宣传相关的规章、政策，对提出申请的经营规模较大的优秀、守法经烟户颁发特种烟草专卖零售许可证，在过渡期内对违法经营进口卷烟的经营户进行严厉处理，直至取消其经营资格。为以后的市场管理奠定基础。笔者认同第二种方案。通过适量放开特种烟草专卖零售许可证，让国产卷烟逐渐接受进口卷烟的适当冲击，收集市场信息，尽早制定措施抵御进口卷烟对国内烟草业的影响，对市场严格管理，淘汰一批不稳定的违法经营户，为烟草业竞争提供一个相对安全的环境。

其次是过渡期后，烟草专卖许可证发证机关如何对广大经营户进行管理？

1、加大烟草专卖法律法规宣传，合理布局零售户网点，提高烟草专卖零售许可证的“含金量”。2年后，在取消特种烟草专卖零售许可证的同时，烟草专卖行政主管部门对辖区内的经烟户统一进行年检，按照合理布局、提高许可证含金量的原则，取缔一批不合格的零售户，让零售户网点布局更加合理化。

2、加大打私打假的力度。特种烟草专卖零售许可证放开后，虽然关税有了大幅度的下降，但走私卷烟，尤其是假冒进口卷烟还有很大的利润，要通过路检路查，加大市场监管，使走私、假冒卷烟在国内市场无法立足。

（三）、许可证注销问题

《烟草专卖许可证管理办法》（国家烟草专卖局第2号令）第六章就提及了许可证的注销。在这一章节的条文中，主要规定了烟草专卖许可证发证机关注销许可证的以下几种情形：

1、经营企业因破产、解散等事由需要办理许可证注销手续的；

2、经营企业因产业结构调整或企业组织形式变化等需要办理许可证注销手续的；

3、对企业停产停业一年以上，不办理歇业手续的，发证机关对许可证的强制注销。笔者认为，《烟草专卖许可证管理办法》没有提及取消经营户烟草专卖经营业务资格后，许可证如何进行注销的情形。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十六条规定：“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专业务，进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。”

应当修改《烟草专卖许可证管理办法》，增加取消经营户烟草专卖业务资格后的法律程序。应当加入如下几个内容：

1、当事人在接到通知之日起30日内到许可证的发证机关办理注销手续，同时上缴核发的烟草专卖许可证正、副本。烟草专卖行政主管部门应当督促经营户及时到发证机关办理注销手续。经营户逾期未来办理注销手续的，由发证机关强制注销，并向同级工商行政管理机关通报。

2、明确规定被取消资格经营户享有的权利。取消经营户经营烟草专卖业务资格是烟草专卖行政管理机关作出的一个具体行政行为，因此经营户享有法律规定的行政救济权利，即经营户如果不服取消其从事烟草专卖经营业务资格通知的，可在接到该通知之日起六十日内向XX烟草专卖局申请复议，也可在接到该通知之日起十五日内向XX人民法院起诉。

3、规定许可证注销的时间。目前，大部分烟草专卖局已开始使用烟草专卖许可证网络管理系统，由电脑对辖区内的经营户进行登记、变更、注销管理。如上所述，如在取消经营户从事烟草专卖业务资格的同时注销其许可证，经营户提起行政复议或行政诉讼，一旦具体行政行为被撤销，烟草专卖许可证网络管理系统则无法恢复已被注销的经营户，即只能重新发证。因此，笔者认为，注销被取消从事烟草专卖业务资格经营户的许可证，应当在经营户放弃上述行政救济途径或行政救济途径用尽为止。

4、关于许可证注销后是否需要公告的问题。只有一种情形需要由烟草专卖许可证的发证机关公告。即经营户不再经营，但因各种原因，找不到经营户或无法收回许可证时，由行政机关注销其许可证在当地媒体公告许可证号码。而烟草专卖许可证发证机关取消烟草专卖业务资格和经营户主动申请停业、歇业的情形，烟草专卖许可证发证机关并不需要进行公告。

结语

世界经济一体化的国际竞争，决定了烟草专卖许可证必须与时俱进。我们必须在内容上重视烟草专卖管理制度深层次的理论探讨，在形式上大胆革新，不断完善专卖制度。需要说明的是，如何加强对外来人口经营户的管理、如何处理中小学校附近烟店等一系列社会问题也不容忽视，相信进行深层次的研究，对于完善烟草专卖许可证制度有着非常重要的作用。

试论行政许可法的实施与烟草依法行政

行政许可是政府机关管理经济社会事务的一种重要手段，事关人民群众的切身利益，行政许可权运用得好，利国利民；运用不好，轻则影响公民权利，重则影响政府与人民群众的关系。烟草专卖管理部门是依法成立、依法监督管理卷烟市场的行政机关，必须不断健全和完善自身建设，加强对行政权力的规范、保障和制约，真正做到依法行政。

一、烟草专卖管理依法行政的具体实践

烟草专卖管理依法行政，就是各级烟草专卖管理部门依据法律、法规和规章的规定，行使烟草专卖行政权力。这种行为，不同于其他国家行政机关的管理活动，具有其自身的特点。除主体是特定的外，对烟草专卖管理还具有专门性，即对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营，统一管理，其目的就是有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，维护消费者利益，保证国家财政收入，维护社会主义市场经济秩序。根据烟草专卖管理依法行政的实践，至少包括以下三个方面内容。、依法行政的法律依据

行政机关的管理行为必须依据法律。烟草专卖管理依法行政，所依据的是现行国家烟草专卖法及其相关的其他法律、法规和规章。从我国目前烟草专卖管理法律体系构成情况看，以法律为基础，以行政法规为主干，以部门规章和地方法规、规章为两大系列的多层次法律体系。《中华人民共和国烟草专卖法》及其他法律，如《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等，属于最高的效力层次；属于行政法规范畴的有《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》；《烟草专卖品许可证管理办法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》

和《烟草专卖品准运证管理办法》等。可见，我国现行的烟草专卖法律体系已基本形成，在这一法律体系中处于各个阶位上的法律、法规、规范性文件承担着不同的角色，具有不同的法律功能和效力，发挥着不同的法律作用，为烟草依法行政提供了保证，奠定了法制基础。、依法行政的职权法定

按照《烟草专卖法》等法律、法规的规定，国家烟草专卖局和地方各级烟草专卖局，主管烟草专卖管理工作，是烟草专卖法律法规的执法机关，国家法律、法规赋予各级烟草专卖行政主管部门管理各自辖区内烟草专卖工作的权力，是一项法定职权，不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃,所以各级烟草专卖机关依法行使职权就是代表国家对烟草专卖品的生产、经营、进出口等业务活动是否合法履行全程监管，是必须履行的法定职责。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，就应该追究这种不作为行为的法律责任。

3、依法行政的法制监督

任何权力都需要监督。专卖管理行政执法权力同样也需要监督，不受监督的权力将是危险的权力。烟草专卖管理为了确保行政执法权的正确使用，严格实行查处分离和行政处罚横向审核程序.国家烟草专卖局制定的《烟草专卖行政处罚程序规定》、《烟草专卖行政处罚案卷标准》，进一步明确了烟草专卖行政执法所应遵循的法律程序,对专卖人员的行为进行约束，做到自觉地按程序公正执法,使行政法制监督工作得到进一步加强。

二、制约烟草专卖依法行政的主要问题

长期以来，我国烟草专卖管理坚持依法行政这一基本原则，加大执法力度，维护了烟草专卖市场秩序，保证烟草专卖管理的统一性、连续性和稳定性，提高了行政效率。当然，也管理过程中存在着影响或制约烟草专卖依法行政的问题，主要体现在以下几个方面：

首先，在烟草专卖管理立法中，由于历史的局限性，还存在着一些不容忽视的问题，主要表现在，一是某些法律条文界定模糊，缺乏可操作性，使依法行政缺乏准确、权威的依据。如烟草专卖行政部门在打私打假方面主体资格不明，在办证管理无证零售的问题上，管理权限交叉错位，形成了管理真空。二是现有的烟草专卖法中没有对烟草专卖行政主管部门执法时有权采取相应的强制措施作出规定，在实践中给查处违法案件造成了不便，使一些案件不能及时有效地得到处理，甚至使一些违法者逃避了法律的惩罚，损害了法律的尊严。其次，在行政法制监督方面，还有待于进一步发挥法制监督部门的职能作用，注重解决执法监督中存在的问题。这些问题比较集中地反映在：一是虽然稽查部门查案，专卖部门办案，法制部门审查案卷的机制已经形成，但由于法制部门普遍人员少，力量弱，审查案卷还基本流于形式，二是由于地方保护主义、部门保护主义，不依法办事得不到有效监督查处的现象还普遍存在。

三、全面实施行政许可法对推进烟草专卖执法的重要意义

全面、正确地实施的行政许可法，必将推进烟草专卖管理进一步迈向法制化、规范化。

第一，对规范烟草行政执法、行政许可有推动作用。随着《国家烟草专卖局关于公布取消的行政审批项目有关问题的通知》(国烟法

[2003]372 号)实施，各级烟草专卖局根据行政许可法的规定，将进一步抓紧清理现行有关行政许可的规定，对与行政许可法规定不一致的，并及时的予以修改或者废止。

第二，将有利于“以诚信树权威、以热情服务树执法形象”。

烟草专卖管理人员受传统观念、特权观念的支配，特别是受“管制论”观念的影响，在烟草专卖管理执法过程中总是认为自身是处于优越地位，将行政相对人视为行政主体的附庸，总认为执法就是对经营者实施单向性管理，“官本位”意识相当浓厚。

现在要树立服务观念，就是要彻底摆脱权力型、管制型的观念及“官本位”思想，确立规则导向型、市场导向型的“服务型专卖”的思想观念，正确处理好严格执法与热情服务的关系。严格监管与热情服务的目标是为了建立良好的市场经济秩序，二者相辅相成，缺一不可。服务是现代行政管理的重要内容，加强服务可以树立行业形象，赢得人民群众的信任，促进市场规则的有效运作。因此，在热情服务中要做到严格执法，在严格执法中融入周到的服务，精心培育市场良好的秩序。

第三，将会进一步加强行政许可的监督工作。

行政许可法强化了对行政机关实施行政许可的监督制度，并对行政机关及其工作人员实施行政许可、监督检查及其责任作了明确规定。把是否依法设定行政许可、是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并作出行政许可决定、是否依法收取费用、是否依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查，发现违法实施行政许可的，要坚决予以纠正，应当追究法律责任的，要依法追究有关责任人员的法律责任。

四、烟草专卖执法工作新理念

1、诚信专卖理念

建设诚信专卖，应当遵循《行政许可法》中体现出的诚实守信的相关原则。首先应按照“为民、务实、公正”的要求，健全公示制、责任制，增加工作透明度，完善监督制约机制，以讲诚信的实际行动取信于民。其次是恪守承诺原则。不能随意撤销、变更已经生效的许可决定。因此，专卖人员要自觉增强执法统一性、权威性和有效性，倡导信用意识，惩戒失信行为。

2、责任专卖理念

《行政许可法》规定了行政执法人员在行政许可实施过程中应承担的法律责任。专卖人员应树立责任第一的工作观念，牢记宗旨，摆正位置，树立“责任行政”的思想。责任专卖理念的培植，必将使广大群众增强对专卖管理部门的信任度，加强彼此之间的沟通交流，从而有力地维护卷烟市场秩序的稳定，促进社会信用的构建。

3、效能、服务专卖理念

《行政许可法》第六条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”一方面，专卖管理人员在登记和监管工作中应按照法定要求在规定期限内办结相对人的申请事项，工作有序不拖拉；另一方面，应从经济学的角度以尽可能小的行政成本实现尽可能大的工作目标，既减少相对人的时间、人力和金钱成本，也减少自身的成本，使社会效益最大化。真正的做到管理与服务并重，以管理带服务，以服务促管理。

4、规则专卖理念

行政许可法要点解读 篇3

北京大都律师事务所律师陈云鹏说，因为行政许可过多，曾经导致他的业务因此作罢。有个国际企业集团曾意图收购北京某上市公司的股份，但由于该项收购行为需要得到中国证监会、商务部(开始时是国家对外经济贸易合作部)等多个主管部门的审批同意，但每个主管部门所依据的都是自己所制定的部门规章，这些规章又存在法律冲突，使得企业实在无所适从，并购的事情最终不了了之。

7月1日《行政许可法》实施以后，这一状况将得到改观。所谓行政许可，就是通常所说的行政审批，即行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。法律明确规定行政许可必须依法设定，第12条规定只有六类事项可以设定行政许可，第13条还规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项，通过市场竞争能够有效调节的事项，通过行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，以及行政机关采用事后监督等管理方式能够解决的事项，都不应当设定行政许可。

另外，针对政府部门政策常有朝令夕改的状况，《行政许可法》也规定，第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”不过，在一定条件下，行政机关为了公共利益，可以依法变更或者撤回已生效的行政许可。但是，因此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关仍然应当依法给予补偿。

外商以及本土企业常常头痛的另外一个问题就是地方保护主义，有些地方利用行政许可实行地区封锁、或损害外地企业利益，成为地方投资环境中的一大弊端。为此，《行政许可法》对地方性法规和省级政府规章的行政许可进行了限制：不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营或者提供服务；不得限制其他地区的商品进入本地区市场等。

权力“寻租”往往发生在“暗箱操作”中。一块地批给谁了？一个上市的药品是否经过批准？如果审批决定不公开、不透明，不但给了审批者随意行政的空间，也为权钱交易制造了机会。针对此项弊端，《行政许可法》第5条第2、3款规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”

值得关注的是，不但政府部门本身的行政许可行为需要接受《行政许可法》的检验，政府部门所授权的其他行政事业单位的行政许可和审批行为，也要受《行政许可法》的约束。如果被授权单位的行为存在着违反《行政许可法》的现象，那么受权单位就可能成为被告。

行政许可法难点研究 篇4

1 行政许可事中事后监管现状

行政许可事中事后检查按传统现行的检查方案和规则,行政人员和委派的专家3~4人到现场进行检查的方式,一般耗时半天至一天。在浙江省市县行政审批层级一体化改革后的新要求下,传统检查方式呈现出以下的不足:第一,市、县(区)许可工作部门行政人员配备少。第二,委派的市、县局工作人员或技术专家既是实施日常审批或审查的“运动员”又是监督抽查的“裁判员”,角色混淆。第三,公车改革后,检查组成员集中、统一行动的时间效能降低。第四,省级实施的突发性紧急调查取证行为,难以在第一时间跨地区、多现场同步取证。第五,投入的资金、人员成本高。目前,浙江省质监部门省级行政许可有四大类17种:计量类、合格评定类、工业产品生产类、特种设备类,获证企业动态平均数保持10,000家,年平均新发证书5,000张。按规定事后监督量应在3%~5%,即300~500次/年;事中检查量应为新发证的10%,即500次/年,合计委派现场检查组800~1,000个,2,400~3,000人·次,4,800~6,000人·日,所需要经费160~200万元。

目前,行政许可事中检查和事后监督受专家数量、时间、人力资源等方面的限制,历年仅抽查规定数量的约五分之一,抽查方式通常为包括行政人员、技术专家的检查组去现场检查,目前没有运用远程技术对行政许可事中检查和事后监督核查的情况。

2 0 0 8年9月,中国合格评定国家认可委员会(CNAS)等同采用国际I AF强制性文件I AF MD4:2008《IAF Mandatory Document for the use of Computer Assisted Auditing Techniques(“CAAT”)for Accredited Certification of Management Systems》,发布了CNAS—CC14技术规范。CNAS-CC14确保当审核方法中使用计算机辅助审核技术(CAAT)时,CNAS-CC01:2007《管理体系认证机构要求》实施的一致性,使用计算机辅助审核提高审核的有效性和效率,并为审核过程的完整性与可信性提供支持和保障。

尽管如此,目前在管理体系认证中计算机辅助审核技术极少使用,更多的认证机构从未使用。理论上允许有这样的方式,但实际由于没有很好的实施细则、实施方案,导致远程技术的应用几乎空白。经2016年浙江省科技厅出具的《科技查新报告》表明,质监部门尚未运用远程技术用于行政许可技术审查工作。

2 研究内容

(1)研究制定标准化的事中检查和事后监督检查方案。研究确定事中事后监督检查方案的原则是:以控制发证风险为目的、增加对自由裁量权的监督、促进市场主体的自觉守法,突出重点简化一般项目。

标准化的监督检查方案,是事中事后监管制度实施环节的重要方面。主要通过研究,逐项明确适宜远程检查的核查依据、主体、内容等,这其中增加了对审查自由裁量权较大项目的关注,突出重点核查现实中经常发生的企业作弊行为、审查组易疏忽的事项。标准化的监督检查方案,用于事中检查可终止违法审批、越权审批、虚假审查,控制行政部门的履职风险;用于事后监督可发现并纠正违法审批、越权审批、虚假审查行为造成的后果,落实监管责任,维护公平公正。

所谓突出重点,一是重点核查行政许可准则条件发生变化后,企业为规避变化所带来的发证风险。指产品标准、技术规程、评审准则发生变化,对企业技术要求作较大改变时,重点审查行政许可条件发生变化的有关审查项目。二是重点核查“问题”企业,规避质量风险。在对获证企业进行监督抽查时,重点加大对曾经发现产品质量问题、检测报告真实性问题,以及被媒体曝光、用户投诉的问题企业的抽查频次。三是重点关注现场审查组自由裁量权较大事项的监督检查,防控廉政风险。现场技术审查的结论是行政许可决定的重要环节,也是技术监督部门行风问题、廉洁问题易发的风险点,重点核查那些"潜规则"项目以及经常性请托事项。

所谓简化一般,主要是指根据多年来行业检查的实际结果来看,在行政许可中一般不会发生问题的项目,或有缺陷但不影响质量的项目、不造成系统性失效的项目,不考虑核查。

(2)研究选用个人普遍持有的智能终端作为远程取证器材,研究被检查单位的不同网络环境、不同硬件条件下的远程检查集成方案的可行性,包括被检查企业自带网络、自有监控系统、无网络、无监控系统等多种情况的各种组合测试,最终确定开发专用APP软件,研究远程检查集成后形成的数据,包括音频、视频、照片、文件等多种电子载体,利用手机运营商的2G,3G,4G网络,通过“明确拍摄设备的型号,关键部位,设备的铭牌”等傻瓜化,简单化的指令,让那些仅需通过简单培训便能操作普通工作人员来完成远程检查及现场取证的有效传递、分类、存档等。

在技术层面采用了云服务器ECS、云数据库RDS,云数据库memcache、负载均衡SLB等新技术,这些技术的应用,可以使服务可用性高达99.95%,数据可靠性高达99.9999999%。支持宕机迁移、数据快照备份和回滚、系统性能报警。支持配置安全组规则、云盾防DDOS系统、多用户隔离、防密码破解。基于边界网管协议(Border Gateway Protocol,BGP)的最优路由算法。BGP多线机房,全国访问流畅均衡。

(3)研究远程核查指令。作为行政许可监督检查的方法和工具,首要考虑取证步骤的合法性、检查内容的合规定性、检查过程公开性、检查指令的简洁化、操作的方便性等方面。

在取证步骤的合法性、合规定性、检查过程公开上,主要依据现行有效的检查规范和省级许可部门制定的工作程序,在核查指令的制度安排方面,选择具备资格或能力人员实施检查,检查过程、时间、人员、场所等信息均为真实记录,远程所获取的影像资料实时传输,不支持历史影像资料的上传。

在检查指令的简洁化、操作的方便性等方面,主要研究简洁易懂的指令或符号,降低远程核查人员的专业技术门槛,使适应操作的人群扩大到普通工作人员,并提高核查组织方与现场核查人员配合效率,减少差错。

(4)研究与现有行政许可信息化系统的兼容与扩展。浙江省质量监督部门已实现网上审批,事中检查、事后监督的检查对象和所委派检查员,可在审批系统中双随机产生。远程核查平台是专用于实施事中检查、事后监督的单项工具,其必要的企业信息、许可证信息等应从审批系统中链接获取,不再重复建设。因此,本课题运用云服务器ECS、云数据库RDS,云数据库memcache技术,安排了使用ECS API调用管理,通过安全组功能对一台或多台ECS实例进行访问设置,使开发使用更加方便。丰富的操作系统和应用软件,使用镜像可一键简单部署同一镜像;可在多台ECS实例中快速复制环境,轻松扩展;支持自定义镜像、磁盘快照批量创建ECS实例,为今后的推广应用建立条件。

3 行政许可事中检查、事后监督远程核查内容、方法的标准化

(1)工业产品许可类的建筑防水卷材产品

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》《工业产品生产许可省级发证工作规范》《建筑防水卷材产品生产许可证实施细则》等规定,总结了建筑防水卷材企业、建筑防水卷材产品审查专家的意见及经验,明确:

事中检查确定了五项11款检查内容,涉及:审查组情况、现场审查结论,产业政策、出厂检验、标志标识等。

事后监督确定了五项6款检查内容,涉及:档案调阅、轻微缺陷项、产业政策、出厂检验、标志标识等。

(2)检验检测机构资质认定类的机动车安检机构

根据《机动车安全技术检验机构监督管理办法》《检验检测机构资质认定评审准则》等规范的要求,总结了机动车安全技术检验机构和评审专家的意见及经验,明确:

事中检查确定了五项11款检查内容,涉及评审组情况、评审结论、资料、场地设施、检测仪器、其他等。

事后监督确定了五项8款检查内容,涉及检测报告、不符合项、场地设施、检测仪器、其他等。

(3)制造计量器具许可类的水表

根据JJF1246-2010《制造计量器具许可考核通用规范》、JJF1435-2013《水表制造计量器具许可考核必备条件》,总结了水表制造企业、考核组专家的意见及经验,明确:

事中检查确定了六项17款检查内容,包括:考核组情况、现场考核结论、产品一致性、出厂检验人员、检测设备、关键生产设备(仅适用于带电子装置水表)等。

事后监督确定了五项16款检查内容,涉及不符合项,产品一致性、出厂检验人员、检测设备、关键生产设备(仅适用于带电子装置水表)等。

4 行政许可事中检查、事后监督远程核查平台

行政许可事中检查、事后监督远程核查技术集成的研究成果,以“远程核查技术集成平台”的方式予以表现。

行政许可事中检查、事后监督远程核查平台支持1个服务器端,多个手机端。在平台设计时,考虑了不同用户的权限,不同的用户进行登陆,权限不同。在主界面设计时,考虑到后续四大类行政许可的应用,在主界面预留了特种设备许可类,待条件成熟,也可进行扩展。

在远程核查服务器端操作中涉及登陆界面、主操作界面、功能界面、音频、视频、图片的采集界面等,是远程核查人员发出指令的主工作界面(如图1、图2所示)。

远程核查现场端,即为远程核查的手机界面,在手机端安装专用的“远程核查”APP,即可完成和服务器端的连接(如图3所示)。

现场核查人员根据手机收到的指令,进行音频、视频、图片的采集工作,并按发送按钮上传至服务器端。

5结语

通过行政许可事中检查、事后监督远程核查技术的研究,确定了工业产品类的建筑防水卷材产品、实验室资质认定类的机动车安检机构、计量类的水表制造许可计量器具远程核查的关键检查项,设计实验关键检查项远程核查的技术手段及可行性,形成了标准化指令集,对完善后续监管信息共享及部门协调联动机制,提升县(区)部门的业务能力,加快构建事中事后监管体系,实现监管执法全覆盖,充分体现监管的公平性、规范性和简约性,对信用监管,智能监管联动,加强社会信用体系建设具有重大意义。

摘要：持续深化行政审批制度改革,创新事中事后监管,是转变政府职能、创新政府管理方式的有力抓手。浙江省质监局率先推进市县行政审批层级一体化改革工作,用标准化思维逐项明确抽查依据、主体、内容,用“互联网+”思维积极探索适应质监系统行政许可事中事后监管方式、大力推广随机检查机制,实行阳光、文明执法,是提高行政效率的有效途径和方法。

关键词：行政许可,事中检查,事后监督,远程核查标准化

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[11]徐宜生著.Android群英传:神兵利器.电子工业出版社.

《行政许可法》一部好法两头说 篇5

《行政许可法》能为我们带来什么

在《行政许可法》宣布即将实施的前一天，即2004年6月30日，北京市政府宣布将取消137项行政许可，随后、上海、重庆、宁夏、贵州等众多省、市、自治区也纷纷发布了同样的消息，宁夏一次性取消的行政许可项目多达170项。《行政许可法》宝剑尚未出鞘，已让众多行政部门感到了其森森寒意。

有人说，《行政许可法》的颁布实施，意味着我们国家政府的职能正在从“管理型”向“服务型”转变，是一场政府的“自我革命”，将给人们带来更多的便利和实惠。目前，国务院已分三批共取消和调整了1795项行政审批，对哪些项目需要进行审批也作出了明确的规定，这些都将大大降低申请人办理项目审批的成本。

具体说，《行政许可法》的颁布实施将为人们带来更多实惠，比如：1、减少收费项目。根据《行政许可法》的规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，原则上不得收取费用，以往所说的“工本费”将成为历史。2、设定和实施行政许可将遵循“公开、公平、公正”的原则，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，都应当公开。涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关还应当向社会公告，并举行听证。3、已经生效的行政许可，作出许可的行政机构不得随意变更或撤销。如果由于公共利益原因，确需改变已经生效之行政许可的，必须依法进行，并对申请人因此所受财产损失予以补偿。4、进一步明确了行政机关的监督检查责任。《行政许可法》将监督检查作为行政许可权的必要延伸，设专章规定了对从事需要行政许可活动的严格监督检查，把事前行政审批与事后严格监管有机统一起来。

《行政许可法》在给申请人提供办事便利方式，也有更多人性化的考虑。如根据《行政许可法》的规定，对申请人的有关申请，有关行政机关能当场“拍板”的应当场“拍板”，不能当场作出决定的，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出允许或否定的行政许可决定；在程序方面，《行政许可法》规定，申请人在办理审批手续时，行政机关必须当场或5日内一次性告知申请人还缺乏哪些手续，逾期不告知者即可被视为受理。如果行政机关没有一次性告知的话，申请人可以采取法律手段要求复议或者起诉。

对于行政机关过于大量利用行政许可审批权以权谋私的现象，《行政许可法》亦有明确规定。《行政许可法》第58条规定：行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。另外，《行政许可法》规定：只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会有权依法设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关包括国务院各部门一律不得设定行政许可。这一规定将有效扼止过去甚至连乡、镇一级政府机关都有权随意设置行政许可，以致行政许可多如牛毛现象的再次产生。

《行政许可法》一部新法两头说

根据刚刚颁布的《行政许可法》，今后只有六类事项可以设定行政许可。这六类事项包括：1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。但该法同时规定，如果上述事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的；2、市场竞争机制能够有效调节的；3、行业组织或者中介机构能够自律管理的；4、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

从以上情况看，《行政许可法》对问题考虑得很周到，但这并不意味着刚刚颁布的《行政许可法》十全十美。实际上，有专家指出，这部花费了十年才制订出来的法律，从实践角度看仍旧存在着诸多的漏洞，可能会使新法实行的效果大打折扣。如《行政许可法》第二十六条第二款规定，行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。中国政法大学教授张树义就认为这一条在实践中难以实行。举个例子，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁许可证本来由地方人民政府的计划部门、规划部门、国土部门、建设部门分别实施。按照《行政许可法》第二十六条第二款规定，就可以由本级人民政府确定一个部门受理行政许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理。但在实践中，计划部门的建设项目批准文件即立项许可、规划部门颁发建设用地规划许可证、人民政府颁发国有土地使用权证、建设部门颁发拆迁许可证都是独立的具体行政行为，每一个环节每一个批准文件都是一个行政许可，申请人都有权单独提起行政诉讼。如果有关部门仅仅以向建设部门发表意见的方式了事，那么如果某一个环节出现了问题，到底由谁承担责任？

《行政许可法》面临的内外部困境 篇6

关键词：行政许可法,自身局限,不合理因素,建议

一、概述

2004年7月1日, 《中华人民共和国行政许可法》正式实施了。该法是一部以单行法的形式颁布的行政许可法, 是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律。其制定时间之长, 讨论次数之多, 改动幅度之大, 参与面之广, 在我国近年来的行政法立法中是非常罕见的。它不仅是我国经济政治体制改革的一个重要里程碑, 也标志着政府正从管制型的政府向一个有限的、透明的、诚信的、负责的、全新的服务型政府转变。除此以外, 在规范行政许可权力、促进政府职能转变、反腐倡廉等方面, 行政许可法确实也发挥着重要的作用。但是, 任何一部法律都不可能完美无缺。

我们所走的这种发展模式是在摸索中进行的, 没有现成的经验可供我们参考。

还没有一个国家是对所有的行政许可做出统一的规范, 这样所做出的非常概括的原则性规定, 不能为各种具体情况提出相应的解决办法, 从而可能会增强相关行政机关实施时的随意性, 使《行政许可法》的规定变成走形式。这也就意味着, 《行政许可法》本身就包含若干不容忽视的缺陷。

就实施这部法律的环境来说, 也是有许多问题值得我们去思考的。一部法律的制定与出台只能说是一个开始, 最后实施的怎么样, 是否达到了其当初的立法目的和所追求的价值理念, 产生了怎样的法律效果和影响, 才是我们最终关心的。中国社会调查所曾经对北京、上海、广州、重庆、哈尔滨、武汉、南宁等地的1500名公众进行关于《行政许可法》实施效果的电话调查, 当问及“在行政许可法实施半年后, 您认为它是否达到了您所预想的效果呢?”时, 57%的被访者表示没有;32%的表示不好评价;11%的表示达到了预期效果。当问及“您认为, 行政许可法实施后, 作为普通百姓, 您切身感受到变化了吗?”时, 73%的被访者表示没有;27%的表示有一点。

可见, 《行政许可法》实施的效果应该引起我们的反思, 而它所面临的制度环境在很大程度上影响着它的实施。这些问题自然成为了《行政许可法》面临的主要挑战和困境。接下来, 我们就从以这两个方面分类所存在的问题进行具体深入的探讨。

二、《行政许可法》自身的局限

(一) 行政许可范围界定和其调整范围均过于狭窄

1.《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可, 是指行政机关根据公民法人或其他组织的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行为。”显然, 这一条对行政许可内涵规定过于狭窄。“从事特定的活动”不能完全涵盖我们对于广义行政许可中“赋予某种法律资格或资质、确认法律地位、法律关系、法律事实”的主张。这种错位遗漏不仅仅存在于理论中, 行政机关实践中所进行的许可行为更是五花八门, 纷繁复杂, 不是“准予从事特定活动”所能概括的了的。例如, 某个政府向某个公民颁发了一块土地的使用权证书, 这个举动属于确认法律地位、法律关系、法律事实行为, 但是不属于“准予从事特定活动”行为。如果把许可限定在“准予从事特定活动”这样一个狭小的范围以内, 行政机关就可能会以其行为并非“准予从事特定活动”为自己的非法行为进行辩护, 从而达到规避法律规制的目的。

2. 由于行政许可法是与行政审批制度改革同步进行的, 难免使审批制度改革成为了行政许可法的经验积累过程。其实, 从实质上来说, 行政审批和行政许可的概念是等同的。社会大众更多是熟悉行政审批, 而行政许可的概念则单纯的停留在行政法学界。所以说, 如果最初统一使用同一个概念可能就不会出现实施之后范围狭窄的问题了。

(二) 许多规定过于原则、概括和空泛, 具体判断需要由许可的设定机关确定

1. 行政许可法旨在解决涉及社会经济生活各个层面的4000多项政府审批权限的问题, 而不能为每一种不同情况提供具体答案。政府首先会遇到的问题就是现有的审批中哪些属于行政许可, 哪些不属于行政许可, 仅凭许可法第二条的宽泛规定是很难做出定论的。

2. 在哪些事项可以设定许可, 哪些事项可以不设定许可, 行政许可法作了非常概括性的原则规定, 具体判断还是需要由许可的设定机关做出。这就在一定程度上赋予了行政机关设不设定许可的自由裁量权。实践中, 许可的设定机关和实施机关如果不能很好地把握这种自由裁量权的行使和行政许可法的精神, 就很有可能使法律的原则性规定流于形式。

(三) 救济的设定不彻底, 程序责任不清

1. 法律责任作为一种正义的分配结果总是偏于应然层面的, 要将其真正落实到具体的人身上, 就需要通过法律救济的途径, 行政许可的法律救济正是扮演着这种分配和实现法律责任的角色。

虽然《行政许可法》规定了与救济程序相关的责任属性, 但相应对于责任的具体内容规定得却十分含糊。例如:《行政许可法》规定:“拟设定行政许可的, 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。”但是, 对于起草单位没有召开听证会、论证会的情况, 该法并未向公众提供有效的救济途径和手段。又如, 《行政许可法》规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时, 发现行政许可事项直接关系他人重大利益的, 应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是, 针对利害关系人的陈述和申辩权被剥夺时, 他 (它) 应有的提起行政复议或行政诉讼的权利, 而《行政许可法》并未明确。

2. 要在行政许可领域内形成有效的救济机制, 不仅仅需要《行政许可法》自身的改进, 同时也不可缺少其他行政法制度的修改, 尤其是《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的修改。这也为行政机关的行政责任制的建立和完善提出了条件。

(四) 缺乏一个权威、统一的法律实施机关

1. 行政许可作为最重要的政府规制手段, 往往涉及合理性判断和多维政策选择, 不论是在国外还是在我国, 许多情况下由法院作判断并不合适。而且, 仅仅依靠法院这种事后机制, 成本太高, 会增加整个制度的不确定性。我国推进政府改革的组织构架也呈现多样性的特征, 既有非常高层次的国务院特定事项领导小组体制, 也有类似国务院体改办、国务院信息办这样的常设专门推进机构。

2. 在以往的立法中, 形成了一种法律不涉及执法机构与经费等问题的不成文惯例。这样的情况便导致了许可法实施中没有一个能给出权威解释统一答案的机构。此外, 这个漏洞也和行政许可事实自身的烦杂琐碎有关, 并且导致了大量规避法律的行为处理不力, 无人追究, 最终只能暂时搁浅。解决这种尴尬就需要来自中央政府高层的更强有力的持续的政治支持, 但从长远看, 最缺乏的正是法律的自我实现机制。

(五) 对行政许可实施机关所能够起到的积极作用重视不够

1. 行政许可的监管机构是根据自己的判断独立进行决定和实施行为的, 因此, 他们的行为、态度、以及在实施种所发挥主动性, 都对实施该法有着至关重要的意义。并且通过这一途径, 行政机关可以使自己管理经济、社会的监管职能得以积极的发挥。

2. 人们似乎更多的重视了行政许可法在反腐败、规范行政权力的使用、实现政府的依法行政等方面的问题, 却没有充分重视在市场经济体制下政府在管理社会秩序、监管市场、公共服务等方面的职能的实现。

我们必须看到, 实施行政许可法不能以放弃政府的这些重要职能为代价, 而应该更多的发挥其主动性和积极性。因此, 《行政许可法》应该强调“两手都要硬”, 要在有效制约行政机关滥用许可权力的同时, 为充分发挥行政许可机关的积极作用提供制度空间。否则, 从一个极端走向另一个极端只会将行政许可法本来的意义曲解。

三、《行政许可法》实施的制度环境中的不理想因素

(一) 实施期间始终会面临法律规范与社会发展之间不同步的局面

主要是指《行政许可法》将会面临立法精神在实践中可能会发生扭曲或被滥用的风险。受历史原因和传统影响, 再加上我国行政权里长期的人治性和随意性, 政府过分集权和揽权的现象一直非常严重, 一些地方和部门长期以来习惯于“管”字当头。而行政许可法秉着促进政府转变职能和约束政府权力使用的目的, 进行了许多制度创新, 这就造成了二者之间的一个差距, 有些人甚至认为《行政许可法》过于超前, 不符合中国当前实际情况。在这样的困境下, 就要求我们的政府转变观念, 推进民主政治和法制政治, 使政治民主健康的发展, 也带动整个社会健康发展, 从而缩小实际状况和立法精神之间的差距, 使二者相匹配。

(二) 实施受到来自于既得利益集团的抵制

1. 由于《行政许可法》的实施是一次较为剧烈的权力、利益重新调整的过程, 它削弱了权力、触动了利益, 加重了责任, 所以必然会引起既得利益集团的抵制, 并采取将废止的许可转化成其他形式等方式来设法规避法律的制约。

这种规避可以有很多其他形式, 把许可改为登记、核准等方式, 根据需要将某些审批事项“捆绑”或“拆分”。有些部门甚至利用中介来收费, 千方百计的寻找合法性外衣, 使部门审批乱收费现象由明变暗。再比如:项目建设许可, 国家规定了许可权限, 即亿元以上由国务院许可, 千万以上由省政府许可, 百万以上由市政府许可。但是, 某些地方政府和企业却把一个项目化整为零地上报, 地方政府就有了操作的余地。江苏“铁本事件”就属于这种情况。

2. 一些部门通过红头文件、领导批示等各种方式来延续和延伸自己的权力。虽然这些红头文件的目的或许是出于便于管理和调动积极性的目的, 但更多的则是为了获取更多的利益。这体现了有些领导“权大于法”的意识根深蒂固, 对职责认识不清楚, 忽视了“依法”这个前提, 把红头文件当成了增加权力的一大法宝。

这些都表明了面对不断削减的行政权力, 某些政府部门仍然不愿放权, 他们只关注地方利益和部门利益。有学者指出, 这是最大阻力之一。有学者指出, 我国现行的政府体制弊端可用四句话概括:政府权力部门化, 部门权力利益化, 获利途径审批 (行政许可) 化, 审批方式复杂化, 最终目的就是收费。这种概括真可谓是一针见血。

(三) 相关配套法规和设施不完善

许可法是在我国市场体系尚未发育完全, 多项改革措施尚未到位的时候颁布的, 它在某种程度上和我们现行体制是不协调的, 具体说来内容如下:

1. 一些许可程序的落实缺乏具体的制度规范。比如:行政许可法明确规定了行政许可设定之前应当举行许可听证的有关问题, 但没有设定具体的听证办法。由此在实际操作中难以落实听证的有关规定, 特别是针对矛盾重重的规划许可和房屋拆迁许可, 更是无法得以落实。

2. 事后监督缺乏法律依据。比如:行政许可法第三十三条规定:“行政机关应当建立和完善有关制度, 推行电子政务, 在行政机关的网站上公布行政许可事项, 方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息, 提高办事效率。”可是, 实践中, 有些行政许可项目相关行政机关要求申报项目必须在网上审批, 但网站又是私人的, 网站收取几千元的费用, 名曰注册费和网站维护费, 无形中增加了申请人的成本, 也为政府部门变相收费打开了便利之门。在这种情况下, 有效的事后监督就成了许可法实施的最重要保障和立法精神实现的最重要前提。

(四) 政府部门和相关机构管理方式存在的缺陷对许可法实施有碍

1. 政府部门本身观念转变滞后。包括对许可法的精神实质还没有深刻领会;结合本部门工作实际深入思考尚显不足;少数人仍存在等待观望, 工作仍处于被动状态;各政府部门之间信息沟通不畅, 行政许可的衔接还未理顺。这都给政府部门管理带来混乱。

2. 行政机关工作人员思想认识不足。由于法律素质和业务水平的局限, 很多行政机关工作人员还习惯于传统的行政管理方式。而对新的工作方式不适应且难以操作。

3. 相应的中介组织依赖政府, 缺乏独立性, 成熟性。《行政许可法》颁布以后, 越来越多的行业组织和中介机构依法成为行政许可的主体, 这就需要这些作为政府与群众的媒介的相应的社会中介组织发育成熟, 与政府行政部门彻底分离, 成为健康的独立的行政许可的主体。

(五) 政府权力收缩和某些领域放松规制后出现了管理“真空”

按照许可法“放松规制, 削减许可”的宗旨, 为配合许可法的实施, 国务院取消和调整了1795项行政许可项目。整个行政审批事项削减近半由于缺乏相应的事后监管机制和制度, 结果出现了管理“真空”现象, 投诉也多了。许多行政许可的矛盾无法衔接和解决。而在这种情况下, 几乎没有政府部门适时调整自己的工作。

四、对行政许可法实施的几点建议

(一) 尽可能明确的界定行政许可的范围, 防止大面积规避法律的行为蔓延

《行政许可法》现有的最大问题就是其自身范围不明确所造成的一系列问题和缺陷。诸如违法审批、不彻底救济、政府钻法律空子规避法律责任、规定原则过于空泛致使行政机关运用自由裁量权时出现不合理的处理等等。

(二) 建立各种相关制度、体系和配套性制度及立法和法规, 以弥补《行政许可法》自身的不足

如政府管理体制、财政管理体制等, 这其中需要注意的一点是要严格执行收费规定。通过协调各种制度和、部门法、地方性法规与行政许可法的关系, 消除其实践中的大量存在的灰色空间, 既维护《行政许可法》的权威, 又实现资源的有效配置和体现制度的多样性。

(三) 建立健全对行政机关及其工作人员行政执法监督制度及救济制度

要想规范行政许可的设定和实施, 防止其滥用, 并且保证法律效果和立法精神的实现, 当然首先要完善政府的独立监管制度。只有建立了这种制度, 行政许可法才能获得一个牢固的制度基础, 才能使《行政许可法》得以真正的落实。对于救济手段而言, 《行政许可法》不能只满足于规定救济的相关属性, 而是要致力于规定相关的具体内容, 提供切实可行的救济手段给行政相对方, 在细致的方面做到对其利益的维护。

(四) 各级行政机关和行政人员要树立与市场经济相适应的管理理念

包括服务的理念、公开透明的理念、诚实信用的理念、权责一致的理念等。转变理念对于改变行政许可法实施中遇到的问题有很重要的意义。尤其是作为处于主导地位的政府机关, 他们观念的转变将直接影响许可法实施的效果, 也对实施中的监督和监管作用有着至关重要的意义。

(五) 其他的一些建议

大力培育中介组织;平衡政府部门之间权利;平衡整体与局部利益;增强公民维权意识等等。

五、结语

论《行政许可法》的听证主持人制度 篇7

听证主持人回避是控制其公正性的重要措施，回避在理论上分为有因回避和无因回避两种。有因回避又称附理由的回避，是指存在法定理由的情况下，听证主持人才回避;无因回避又称强制回避或不附理由的回避，是指无须任何理由，即可要求听证主持人回避。根据我国《行政许可法》第48条第3款规定：“申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。”可见，我国的行政许可听证只规定了有因回避一种情形。

1. 听证主持人制度存在的问题

《行政许可法》的有关条文规定了听证主持人制度中的职能分离原则、回避原则等内容，但对听证主持人的法律地位、任职资格、职权等方面却未作出规定。有部分规章和地方法规在《行政许可法》的基础上，对任职资格、职权等方面作出了具体的规定，有一定的突破，但诸多规定仍存在着很大差异和冲突。目前，听证主持人制度存在着以下方面的问题：

(1)人数不统一。

关于听证主持人的人数，《行政许可法》的规定不明确，各规章和地方法规也呈现出多种规定：有的为了提高行政效率，明确规定由1名听证主持人组织听证，如《海关行政许可听证办法》第28条规定：“海关行政许可听证实施部门应当指定一名听证主持人负责组织听证活动……”有的为了突出听证活动的准司法性，要求根据案件的具体情况确定听证主持人的人数，如《湖南省实施行政许可听证规定》第7条规定：“听证主持人由1或者2至3人担任。由2人或者3人担任的，应当确定1人为首席听证主持人。”但更多的是与《行政许可法》一样，没有明确的规定。

(2)任职资格。

听证会是否有序进行以及是否有质量，在相当程度上取决于听证主持人的能力素质。鉴于听证主持人地位的重要性，世界各国行政程序的立法惯例都对听证主持人的任职资格作了明确规定，如在美国要想成为行政法官，一般需要具备两个条件：一是拥有律师资格且有一定行政工作经验;二是通过文官事务委员会的考试。而我国《行政许可法》却没有相关的规定，大多数规章和地方法规与《行政许可法》一样，只有少部分规章和地方法规对听证主持人的任职资格作出了规定：如《湖南省实施行政许可听证规定》第7条规定：“听证主持人应当具备必要的行政管理和法律专业知识。”有的虽然对听证主持人应当符合的条件作出具体的列举，但实际上由于条文比较抽象而缺乏具体的管理规定，如《吉林省行政许可听证实施办法》第8条规定：“听证主持人应当符合以下条件：(1)属于听证组织机关工作人员;(2)熟悉听证规定，具有一定组织能力，能够胜任听证主持人工作;(3)法律、法规、规章规定的其他条件。”

(3)听证主持人缺乏独立性。

学者们普遍认为，听证主持人在法律地位上应具有相对性，如其不能处于比较超脱的地位，势必难以客观公正地评判是非，整个听证将徒具公正的面纱而实为骗人的闹剧[1]。

《行政许可法》及11部地方法规规定听证主持人由“行政机关指定”，9部部门规章规定了听证主持人的任职资格，但对主持人的任用程序皆未提及。实际操作中，听证代表及外界媒体对于听证组织机关如何选任听证主持人是一概不知，行政机关指定听证主持人一事就成了行政机关的内部事宜。而且，规定“由非本案的调查人员担任”实质上指定的始终是行政机关的工作人员担任主持人一职，如“西上六电磁辐射听证会”的主持人是北京环保局法规处处长，而“圆明园环境整治工程听证会”的主持人则是国家环保总局环评司司长，无论是利害关系人还是行政许可听证事项的申请人均对听证主持人的身份产生了不信任甚至抵触情绪。设想一位来自同一行政主体的法制机制，甚至是同属该行政主体内部同一职能(环境影响评价)机构的工作人员担任听证会主持人，他们无独立的行政主体地位，与审查行政许可申请人处于同一行政机关，不能避免单方面接触，而且与组织听证的行政机关是行政隶属关系，福利待遇受行政机关控制，职务升降由行政机关决定，二者之间有密切的利益关系，这些都难免广大公众对听证主持人的独立性产生质疑。

要确保听证主持人的独立性地位，还必须赋予听证主持人明确的职权。依据是否对当事人实体权利义务产生影响可以将听证主持人的职权分为实体性权力和程序性权力。程序性权力是听证主持人享有的支配和控制听证程序的权力，实体性权力是指对当事人实体性的权利义务作出配置或产生影响的权力。我国《行政许可法》并未具体列举听证主持人的职权，只有零星的规定，大部分规章和法规都明确了听证主持人的程序性权力，而对实体性权力———建议权及其效力问题则未触及。

(4)回避规定不完整。

听证主持人的回避制度来源于司法审判，也是避免偏私的需要。我国《行政许可法》规定，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。该规定比较笼统，在实践中常常会面临下列问题：

(1)回避事由模糊。何为“与该行政许可事项有直接利害关系”?如何界定?部分规章和法规对回避事由做了列举，但呈多样化，各有特色。

(2)回避程序不完善。申请人、利害关系人提出回避的时间，申请回避提出的方式等一系列程序问题也有待于统一规定，便于具体操作。

(3)回避方式单一。回避的方式有自行回避和申请回避两种，而我国《行政许可法》只规定了申请回避的一种方式。

2. 听证主持人制度的完善

(1)规范听证主持人的人数。

笔者认为，鉴于对公正性与效率的双重考虑，可以采取原则上1人担任听证主持人，行政机关根据案件的复杂程度，可以指定1～2名听证员协助听证主持人进行工作。听证员的回避事由与听证主持人完全相同。听证员在听证过程中的工作应当由听证主持人安排。

(2)确立听证主持人的选任制度。

(1)听证主持人的任职资格。

建立一支相对独立、稳定、合格的听证主持人是保证听证有序进行的基础，因此听证主持人必须具备一定的素质条件——任职资格。《行政许可法》未有此类规定，地方法规、规章的规定则呈现出不同的特点，笔者认为，鉴于听证主持人这一特殊岗位的要求，有必要对听证主持人的任职资格作统一规定，具体可从以下四个方面作出规定：

a.学识条件。听证主持人应具备法律方面的素养和一般的行政管理专业知识，应具有法律专业大专以上学历;

b.业务条件。听证主持人应具备一定的法制工作经验，一般要求从事法制工作达一定的年限;

c.能力条件。鉴于听证主持人的重要地位，应具备较强的领导和管理能力、逻辑思维能力和综合判断能力，能对整个听证会有全局的把握和控制，对妨碍听证会正常进行的情况进行处理，必要时采取一定的强制措施，从而使听证会高效有序地进行;

d.品行条件。听证主持人要有良好的道德修养，具有高度的责任感和正义感，并且还应具备认真、仔细、踏实、果断和理性的工作作风。

(2)听证主持人专职化步骤。

由于我国的听证制度发展时间比较短，统一设立专职的听证主持人，并成立专门的机构进行管理，条件尚不成熟，因此，笔者认为，可分两步逐渐实现听证主持人的专职化：

a.可借鉴国外经验，改变当前多数机关中没有固定听证主持人，只是在具体案件中由行政机关临时指派非本案调查人员的其他工作人员主持听证的做法。具体操作是：在行政许可机关内部设专门机构，独立负责组织行政许可听证的主持工作，其地位和行使行政调查权的机构或人员平等，独立行使各自职权，互不隶属。由于我国大多数行政机关内部设有法制机构，机构内有专门人员负责本机关法制事务及其他事项，为了造成不必要的机构臃肿，可由法制机构来负责组织本机关行政许可听证的主持工作，通过采用资格化考试来录用符合以上四个条件的合格人员担任主持人。录用考试可参照公务员招录考试模式，采取笔试和面试相结合的方式进行，笔试和面试内容应针对上述四个方面来设计。而且，对于主持人的成员还要进行定期培训，不断提高这支队伍的素质。具体一场许可听证会的主持人不再由行政许可机关指定，而是由法制机构根据一定的程序进行随机抽取，将抽取过程和结果记录在案，并及时公告，若主持人符合回避条件，可再随机抽取。当然，应明确规定最多可抽取的次数，若无特殊情况，一般规定最多可抽取两次，以避免不必要的资源浪费，提高效率。

b.建立专职的听证主持人。各地区成立统一的听证主持人员管理机构，由听证机构对听证主持人直接管理，采用听证主持人资格全国统考制度和听证主持人的资格取得制度，听证机构对其任免、工资、晋级等管理都要相对独立于行政管辖和行政级别，听证主持人对听证机构直接负责，服从听证机构直接负责人的领导，并接受其监督。

(3)明确规定听证主持人的职权。

赋予听证主持人明确的职权，是其相对独立地位的表现，也是其能否充分发挥作用的关键。

主持人的程序性权力，各国的行政程序法都作了相似的规定，我国可参照国外规定并结合本国国情对听证主持人的程序性权力作出具体的规定，包括：决定听证的时间、地点和方式;核实听证参加人的身份及其权限;主持听证，维持听证秩序;就听证事项询问听证参加人;听取听证当事人的陈述、申辩;接收并审核有关证据，要求听证参加人提供或补充证据;决定听证的延期、中止或终止等程序事项;法律、法规和规章赋予的其他职权。

对于听证主持人的实体性权力，各国的规定却存在着很大差异。一种是以德国为代表，听证主持人无决定权和建议权，只有主持听证的程序性权力，在听证笔录上签名，并对听证记录的真实性负责。如《联邦德国行政程序法》第68、69条规定，听证主持人负责对听证秩序的维持，并在听证记录上签名，听证主持人没有建议权，行政机关作决定要综合全面反映行政程序的结果。一种是听证主持人有建议权，以日本为代表。如日本《行政程序法》第24条第3项规定：“主持人于听证终结后，应尽速作成报告书，载明当事人等对不利益处分原因之事实所为之主张，有无理由之意见。并连同第1项之笔录，向行政机关提出。”第26条规定：“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第24条第1项笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”可见，日本听证主持人有建议权且具有参考的效力。而最典型的是美国，它规定听证主持人有决定权或建议性决定权，并且依据正式程序裁决事项的不同性质，赋予听证主持人不同的权力。

各国对此问题的规定迥然不同，不难发现，凡是具有较强独立性的主持人，法律一般允许其作出行政决定，反之，行政决定由所属的行政机关作出[2]。因此，笔者认为，决定权应属于行政机关首长，这是由行政权的性质所决定的，但应赋予听证主持人决定建议权，因为主持人参与了听证的全过程，听取了申请人、利害关系人的所有质证及所有证人证言和相关证据，赋予其决定建议权。这样既可减少行政首长的工作量，提高行政效率，也可保障行政许可决定的科学性与公正性。鉴于我国目前听证主持人独立性不足的情况，笔者认为我国对于听证主持人是否有建议权及其效力问题也可分两步走：

(1)由于未实行专职主持人制度，听证主持人的素质能力、独立性等方面均受到一定的约束，建议赋予听证主持人建议权，但该建议只是行政许可机关作出的一个参考，没有法律效力。

(2)实行专职主持人制度后，可赋予听证主持人的建议权，并且有法律约束力。若行政机关不予采纳，必须说明理由，当事人认为理由不充分的可以据此提起诉讼。

(4)明确规定“禁止单方面接触”制度。

禁止单方面接触不仅是法律问题，更重要的是道德问题。禁止单方面接触制度，是从具体程序上保障听证主持人独立性的法律制度。单方面接触是指一方当事人在他方不在场的情况下，和听证主持人或对案件有裁决权的人单方面讨论争论中的案件。单方面接触会极大地损害对方当事人的权益，破坏正当程序裁决的基本原则，这样作出的裁决将被法院撤消。

禁止单方面接触是保障听证主持人公正听证而作出的基本要求。在我国，由于听证主持人和许可调查人员同在一个行政机关，难免有单独的接触，从而不可避免产生偏私，不利于听证的公正进行，所以我国非常有必要确立听证主持人的禁止单方面接触制度。

明确我国行政许可法中的单方面接触制度，可以借鉴美国《联邦行政程序法》的规定，并参照我国《法官法》中禁止单方面接触的做法，明确规定“禁止单方面接触的期间从听证通知书发出之时起至听证决定做出前;禁止单方面接触的范围包括调查人员、申请人及利害关系人;明确规定违反该制度的法律后果。

(5)完善回避制度。

当出现与听证案件有利害关系或存在个人偏见时，听证主持人应回避。回避制度和职能分离制度一样，都来源于自然公正原则。职能分离制度是解决主持人偏私问题的基础性的和宏观、抽象的制度;回避制度则是在职能分离基础上，进一步避免在具体案件中出现偏私主持人的微观、具体的措施[4]。这里的利害关系主要指经济上的利害关系，还包括感情利益和精神利益，这种利害关系不限于听证主持人本身的切身利益，还包括其配偶或者直系血亲的利益。借鉴各国关于听证主持人的回避规则，我国听证主持人的回避制度可规定如下：

主持人回避的事由：(1)是行政许可申请的审查人员或其亲属;(2)是行政许可的申请人、利害关系人或其亲属;(3)与该行政许可事项有直接利害关系的人员;(4)与该行政许可事项有其他关系，可能影响公正听证的人员。

申请人利害关系人提出回避的时间：从法律权利的角度看，只要在听证程序结束前，申请人、利害关系人发现听证主持人与本案有利害关系的，都有权提出回避的要求。

申请人、利害关系人申请回避的方式：规章和地方法规中，有的规定申请回避应采用书面形式，有的则规定申请人、利害关系人采用口头或书面形式申请回避。笔者认为，为避免实践中做法的不统一，法律应明确规定申请回避的方式为书面形式。理由有二：一是要规范申请回避的行为;二是书面申请也是与听证案件有关的一项书面凭证。

听证主持人回避的决定主体，应是选任者。若选任者驳回回避申请应当说明理由，并记录在案。

另外，还应以法律的形式明确，除了申请人、利害关系人可以申请主持人回避外，主持人也可以自行要求回避。

摘要：行政听证制度作为现代行政程序法的重要内容之一,其基本要素———听证主持人制度具有丰富的法律内涵。文章通过分析我国听证主持人制度存在的诸多问题,为我国听证主持人制度的完善提出了一些思考。

关键词：行政许可听证,听证主持人,制度完善

参考文献

[1]杨海坤,刘泽林.关于行政听证制度的讨论[N].载江苏公安专科学校学报,2003(2).

[2]章剑生.行政程序法基本理论[M].法律出版社,2003:120.

[3]伯纳德·施瓦茨.徐炳,译.行政法[M].群众出版社1986:334.

行政许可法难点研究 篇8

上述案例中，涉及到了《行政许可法》中的诚实守信原则，也称信赖保护原则，即政府有义务保证自己的抽象行政行为和具体行政行为要有一定的公信力。如果因政府的行政行为变更，而导致行政人的利益受损的，政府要承担相应的赔偿责任。

从古到今，我们都在谈诚实守信。那么，何谓诚实守信？

我们平常生活中所说的诚实，就是指正直朴实，表里如一，言行一致;守信即奉守诺言，有信用。当今的时代，是法治的时代，国家、政府和个人都要讲诚信，为此，诚实守信的原则既有约定俗成的意义，也有法律上的严格意义。法律上的诚实守信要求我们做到：

1.正直真诚

这是诚信原则对政府或行政相对人的最基本要求。首先，正直真诚要求政府或相对人在法律关系中的动机要端正，态度要真诚，依法行使权利和履行义务，要以他人的权益为重，不能以为获得己利而侵害他人的利益。它反映在两方面，一是行为主体的态度要忠厚诚实，二是行为主体的行为要真实，不欺诈，不得违诺，不得非法谋取私利。

正直真诚是现代社会中人们必备的品质。就正直而言，主要从主观心理的角度，要求人们的心理要阳光，要有正能量，要有积极的言论，敢于同不正当的行为作斗争，不能以满足自己的私利为目的，而产生损害他人利益的不良行为。引申到法律上，法中的正直强调的是主客观相统一的含义。法律上的真诚，要求行为主体在从事法律活动的过程中要秉着诚实、不欺、善良的态度，向对方提供真实的信息，不得弄虚作假使对方对自己的公信力产生怀疑，甚至发生损害对方利益的情況发生。可以说，善的态度是真诚的基础，只有行为主体善意地行使权利，履行义务，才能在行为上体现出真诚。

长期以来，行政机关诚信度缺失，致使这一问题游离在人们的视线之外。随着我国法治社会进程的加快，《行政许可法》第一次以法律的形式，在我国法律历史上确立了诚信原则。《行政许可法》第八条规定，如果行政机关因不诚信的行政行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，依法负补偿责任。这一原则在法律上的确立，对于我国构建诚信政府，树立政府的公信力大有裨益。

对于行政机关来说，践行诚信原则要关注以下内容：一要关注到变更行政行为对的不良影响，当变更行政行为可能对公共利益造成重大损害时，不能变更，更不能撤销。二是如果行政行为发生改变，对补偿给相对人造成的利益损失。造成相对人财产损失的，相对人可以按《国家赔偿法》的相关规定提出赔偿请求。

2.信守诺言

信守诺言包含两种意思：一是指行为主体在法律交往过程中，对自己先前所作的承诺给予兑现，不得无信用，损害行政相对人的权益;二是保持自身的公信力，不得有改变承诺的行为。

从中华民族的传统美德上讲，信守诺言、言行一致一直被当作善意真诚的化身，言必信、行必果也一直是人们重承诺、守信用的重要表现。但行政法中的信守诺言，侧重于行政机关的承诺和对相对方信赖利益的保护，有助于良好的信任关系的建立。

社会生活的安定，有信任度的社会是我们的愿景，也是行政法追求的目标之一。信守承诺，既是人们从事活动的德行要求，又是法律所规定的内容，它为社会成员从事一切活动提供了一定的行为准则，有助于增加人们社会生活的稳定感，提高信用力。

本文所举的案例中，政府机关在行政执法的过程中，有些执法人员不守诚信，违背了诚实守信的原则，没有为行政相对人提供尽可能多的帮助和服务，没有履约，没有依法保护相对人的权益，影响了人们对政府公信力的认同，影响了依法行政的进程。这是依法行政所忌讳的，也是我们在工作中应杜绝的。良好的依法行政氛围，需要全社会、全方位的营造。