行政法的语义分析论文

[摘要]行政指导作为一种新型行政行为是在市场经济发展面临市场失灵与政府失灵双重缺陷的历史背景下产生的，行政指导具有给付行政模式的非权力性、非强制性的典型特征。行政指导也是行政民主化的产物，它将传统行政行为的“命令——服从”模式转变为“协商——合作”模式。行政指导具有补充和替代、协商与沟通、引导与促进三重行政功能。下面小编整理了一些《行政法的语义分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

行政法的语义分析论文 篇1：

行政法视野中的公共利益探析

摘要：公共利益的优先性原则与个人权利保护之间的张力，引发了行政法上的公共利益绝对化和诉讼主体资格上的难题。为解决这些难题，行政法在实质上为促成增进公共利益政策设定标准，并提供听证、协商和法律确定等程序性制度安排，特别是公益诉讼制度。在公益诉讼制度设计上，应构建混合式的受案范围机制，确立监察机关、公民和其他组织的诉讼主体资格，建构行政诉讼的前置程序。

关键词：公共利益；行政法；公益诉讼

文献标识码：A

在构建社会主义和谐社会，建设社会主义法治国家的进程中，调整各种利益，均衡不同的需求，解决社会矛盾，实现规则的治理，离不开“公共利益”这一基本价值准则。“公共利益”是行政法上一个基础的概念，它以公共利益和个人利益关系为逻辑起点。本文从公共利益的语义分析出发，审视我国行政法对公共利益现行调整中的问题，进而指出公共利益之行政法保护的未来前景，以期促进我国行政法的发展。

一、行政法语境中的公共利益概念

公共利益(public interest，public benefits，public use)是一个与“私人利益”相对应的概念。“私人利益”主要指社会中每一个主体的利益，而“公共利益”主要倾向于所有社会主体的共同的整体利益。“公共利益”可以分解为“公共”和“利益”两个部分，“公共”主要指利益的受益对象，而“利益”才是真正的内容。所谓“利益”就是人们为了需要，通过社会生产或交换而得到的好处或拥有的财产。从哲学的角度看，利益表现为某个特定的客体对主体所具有的意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假设或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。

在英文中，public benefits和public use均与征用权密切联系。霍尔巴赫认为：“利益就是我们每个人看做是对自己的幸福所不可缺少的东西。”美国著名的法社会学家庞德则认为：“利益就是人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望；因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。”在德国学者洛厚德看来，公益是一地域或空间内大多数人的利益，这也是根据地域标准来确定公共的范围，即“地域基础理论”；德国学者纽曼则认为，公益是一个不确定多数人的利益，只要大多数的不确定数目的利益存在，即属公益，这是依据人数的标准来确定公共的范围，即“不确定多数人理论”。根据现代《牛津高级英汉双解词典》的解释，“public”是“公众的，与公众有关的”或者是“为公众的、公用的、公共的(尤其指由中央或地方政府提供的)。”美国学者博登海默认为：“公共利益意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。”英国的哈耶克则认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可以定义为所要达致的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。美国政治家亨廷顿认为：“公共利益即非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果。相反，它是一种增强统治机构的东西。公共利益就是公共机构的利益。”

公共利益主要是由政府提供的，是与公众利益或者公众有关的、为公众所用的利益。在行政法的语境中，应从实质和形式两个层面进行分析。在实质上，行政法与公共利益的关联在于行政法促成公共利益政策的程序性上，行政法应当提供了一种标准，该标准必须纳入政府管制机构为公共利益管制社会活动所采用的方法之中。政府管制是有序社会普遍的要求，这一要求会引起政府管制的增加。政府管制服务于公共利益的程度和对公共利益的增进是表明国家管制活动正当性的最基本原因。在执行公共政策时，行政机关平衡社会权利和个体权利的任务已经把棘手的行政挑战摆在我们面前，这种趋势今后还将继续。从根本上说，行政法也暗中致力于寻求个体公民和集体公民权利的实际平衡。

二、公共利益优先与公共利益绝对化难题

我国现行法律确立了公共利益优先原则。公共利益源于个人利益，又以个人利益为归属，作为整体性利益应当为社会中每个成员所享有，而不应该具有排他性和独占性。由于公共利益的实现为个人利益的实现提供了条件，其实现也必然落实到社会每个成员身上，因此公共利益优先成了现代行政的必然选择。在具体行政法领域，这种公共利益优先选择主要体现在法律授权的行政机关在基于公共利益目的的情况下，对公民人身权财产权进行限制。《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。”同样《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用，并给予补偿。”此外，行政机关做出行政行为后，即推定其有效，不得随意撤消除非法有明文规定；行政行为在诉讼期间，原则上不停止执行，但是为了防止或除去对公共利益的重大危害，也可以宣布该行政行为无效。对授益性行政违法行为的撤消，要权衡公共利益与私人利益，如对公共利益无害则可以撤消，反之不能撤消。这些都是在行政法上公共利益优先原则的体现。

在行政征收法律制度上，也确立了公共利益优先。《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《防洪法》第4条规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物质、设备、交通运输工具和人力。”“依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还，造成损害或无法归还的，应给予补偿。”这些规定与行政征用制度的根基相悖。行政征用的实质是对公民私有财产的限制，行政征收的目的是为了保护公共利益，但其实质在于个人权利的实现而不是其丧失。不仅如此，一方面，公共利益优先原则被确定为行政法的基本原则，另一方面，行政法本身对“公共利益”的界定又不清楚，结果导致了公共利益优先原则绝对化和行政主体资格的过分限制。

公共利益优先不是公共权力的绝对化。公共利益优先原则表明行政权力在维护公共利益上具有的专门性与特殊性，是行政权区别于个人权利的主要特征，但这并不意味着行政权力在维护公共利益优先地位时，可以侵犯公民的基本权利。遗憾的是，在我国行政法

领域过多强调公共利益优先原则，而忽视个人利益。例如，把城市形象视为公共利益，以维护抽象形象的名义，损害社会成员实质上的合法权益。此外，在征用居民土地和进行城市房屋拆迁过程中，拆迁大都冠有“旧城改造”、“发展地方经济”、“公共事业”等名义，开发商与一些政府部门一起，借“公共利益”之名，行谋取私利之实。这些都是公共利益在强权专制下被扭曲，公民个人合法权利被严重侵害的表现。过多地强调公共利益优先原则，把公共利益优先原则绝对化，通过否定个人利益的基础去维护所谓“公共利益”的优先性，往往是少数权利阶层谋求个人利益的借口和掩饰其滥用权力的挡箭牌。

行政主体资格的过分限制问题也很突出。公共利益从本质上必然是社会中每个成员的利益，是社会每个成员能够亲身体会和感受到的利益。但是随着市场经济的发展，利益主体和利益目的多元化，其中某些利益表面上看不与社会中每个成员都有着密切的关系或者这些利益跟每个成员没有直接的利害关系。比如国有资产流失、环境资源的保护等。但从本质上看，这些利益又与社会中每个成员有着直接的利害关系。在优良的环境中，我们可以享受阳光、空气、自然资源，一旦人们对资源过度开发，环境恶化，沙尘暴、咸水潮等都将给我们每个人的正常生活带来不便，这都是每一个社会成员所能亲身体验的。因此，这些利益表面上与每个成员没有具体的直接的利害关系，但本质上与我们每个成员的利益都有关联。但是根据目前我国行政诉讼法对主体资格的过分限制，一旦行政主体的违法或不作为对这些利益造成侵害时，我们将无法从法律的途径保障这些利益，也即是无法保障我们每个成员的利益。这也就是目前我国行政诉讼法在调整对象及受案范围上的难题，是行政法领域对公共利益保护所存在的缺陷。

三、构建公共利益与个人利益的平衡机制

针对公共利益优先带来的公共利益绝对化和公益诉讼上的难题，建构公共利益与个体利益的平衡的公益诉讼机制，也就成了必然的选择。这些平衡机制主要是程序性的，至少包括听证制度、协商制度、法律确认制度和公益诉讼制度。

首先，构建公共利益与个人利益平衡的听证制度。公共利益的本质在于实现和维护社会中每个成员的利益，所以要确定什么是公共利益就应当在决策过程中听到每个人的呼声和意愿。如果社会中的每个成员都能将自己的意愿公开地、直接地表明，并且为决策者所采纳，那将真正体现了公共利益的内涵。当然从现实的操作层面看，真正倾听每个成员的声音，关注社会共同体中每个成员的意愿，实现每个成员的利益，对于一个国家的决策者而言是不可能的。但这并不能成为在决策过程中“关门定政策”的一个理由。而听证制度则能够有代表性地听取社会成员的呼声和意愿，给予当事人就重要事实表明自己意见的机会，并把这些意见和呼声有机融入公共利益的决策机制。

其次，构建公共利益与个人利益平衡的协商制度。在现实中，即使是真正体现了每个成员利益的公共利益，那它与个人利益之间也会存在一定的冲突。因为公共利益关涉的是每个成员的利益，在要求单个人或少数人牺牲其个人利益服从公共利益时，就不免会发生冲突，而协商制度将是缓和这种矛盾的最佳选择。因为在协商的过程中公共的意志得到整合，公共利益也将得到表达，社会中的每个成员都能够根据公共的信息和自己的判断对个人利益和公共的利益达成共识，缓和个人利益与公共利益的矛盾，使公共利益更好地符合每个成员的利益。

再次，构建法律确定制度。当社会中的每个成员的利益都基本表达出来，并且成员对公共利益的认识已经达成了相当的共识，那么就有必要通过成员的表决将公共利益以法律的形式确定下来。在直接民主制度不具有切实可行的情况下，如果间接民主制能保证每一个代表都是由当地选民自由选出并能代表选民的利益，那么这些代表就可以聚集在一起通过表决的形式将公共利益以法律的形式确定下来。当然，由于公共利益本身的复杂性，在法律上界定其内容时不仅要包括法律明确规定的利益，也包括法律原则的规定，这就需要在具体的实践过程中根据法律规定的精神并结合具体情况加以认证。

最后，建构公共利益与个人利益平衡的公益诉讼制度。在当代中国，适当的行政公益诉讼制度的构建，要解决的问题有三。

(一)建立混合式的公益诉讼的受案范围，概括规定凡是涉及危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起公益诉讼来保护这种利益，同时列举目前急需解决的难题，如国有资产被侵犯的案件、行政机关违反环境保护法产生的案件、行政机关违反有关土地管理法规产生的土地闲置和资源浪费案件以及行业垄断、不正当竞争行为等。对于侵害公共利益的抽象行政行为，由于现行司法审查的范围和其他监督途径还不够完善，可暂不把抽象行政行为列为行政诉讼案件的受案范围。

(二)建构公益诉讼的主体资格。根据各国关于公益诉讼主体资格的界定，可以把我国公益诉讼的主体资格分为三类：人民检察院、公民和其他组织。检察机关本身作为我国的法律监督机关代表国家对侵害公共利益的行为进行干预，是必要和可行的。检察机关作为负有维护公共利益职责的机关，有权就行政机关的违法行为或不作为提起公益诉讼。至于公民作为公益诉讼主体的资格，《罗马法原理》中曾写道：“公益诉讼及保护公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起诉讼。”在公民作为公益诉讼主体时，必须要修正“直接利害关系人”的原则。在美国“私人检察总长”理论使非直接利害关系人获得起诉不法行政行为的资格。该理论认为：“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼，这时就产生了一个实际存在的争端。同时，国会也可以不授权一个官吏提起诉讼，而制定法律授权私人团体提起诉讼，制止官吏的违法行为。这是像检察总长的情况一样，也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何人，不论是官吏或是非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”其他组织(包括社会团体)在公益诉讼中更有优势，在公益诉讼过程中社会团体如环保组织、工业协会等，它们往往具有专业方面的知识，在公益诉讼中更能发挥其作用。

(三)确定行政前置程序。不论是公民还是其他组织，提起行政诉讼的前提是先有行政决定的存在，否则缺乏诉讼标的，这就是行政诉讼的前置程序。当事人在寻求救济时，必须利用行政内部存在的、最近的救济手段，当行政内部的救济手段不能发挥作用时，才能请求司法救济。因此在我们提起公益诉讼时就应先向行政机关提起书面建议，要求行政机关对于损害国家利益和社会公益的行政行为在法律规定的合理期限内予以答复或改正。当行政机关在规定或限定期限内不予答复或公民、社会团体认为处理不当，便可以向法院起诉。这样，公共利益的实现机制，就可能实现“正义不仅应当被伸张，而且应当被眼见着伸张”。人们所见到的不仅仅是实体性的公共利益，更重要的是人们所见到的应该是基于正当法律程序所形成的公共利益。

(责任编辑　朱春玉)

作者：杨　骁　李清伟

行政法的语义分析论文 篇2：

行政指导的功能与救济

[摘 要]行政指导作为一种新型行政行为是在市场经济发展面临市场失灵与政府失灵双重缺陷的历史背景下产生的，行政指导具有给付行政模式的非权力性、非强制性的典型特征。行政指导也是行政民主化的产物，它将传统行政行为的“命令——服从”模式转变为“协商——合作”模式。行政指导具有补充和替代、协商与沟通、引导与促进三重行政功能。行政指导虽然是一种非强制性行政行为，但它仍然有可能对行政相对人利益造成损害，行政指导接受司法审查是行政指导救济的发展趋势。

[关键词]行政指导；功能；救济

行政指导一词源自日本。第二次世界大战以后日本经济迅速复苏，这得益于日本政府管理经济方式和手段的调整，其中的一个重要变化是广泛使用行政指导。行政指导最早在日本出现时并非法律概念，而只是学术上的用语。1993年日本制定了《行政程序法》，其中第四单专门规定了行政指导，这是世界上第一个有关行政指导的立法例。德国行政法学者将行政指导称为“非正式行政活动”。“非正式活动是行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定做出或者做出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”[1]非正式活动突出的是行政主体与行政相对人之间的协商特征，这一特征有别于正式行政活动所体现的行政主体单方意志的特征。有学者认为，行政指导具有三个特征，一是行政机关使用非强制之手段；二是取得相对人之同意与协力；三是藉以达到行政上之目的。[2]

一、行政指导产生的历史背景

（一）市场经济发展出现市场失灵与政府失灵双重缺陷

从世界范围来看，市场经济发展经历了四个发展阶段。第一个阶段是16到18世纪的重商主义市场经济阶段，以重商主义理论为支撑。重商主义理论主张由政府来管制农业、商业和制造业，通过高额关税及其它贸易限制措施来保护国内市场，同时利用殖民地为母国的制造业提供原材料和产品销售市场。重商主义支持建立一个强有力的政府来对经济发展实施全方位的控制。第二个阶段是18世纪中后期至19世纪的古典自由主义市场经济阶段，以古典政治经济学派理论为支撑。古典政治经济学派认为政府作用是有限和令人怀疑的，不能保证政府自始至终追求公共利益；从客观效果来看，市场这只“看不见的手”可以将个体的自我利益追求最终导向公共利益，因此应该实行自由放任的企业制度和市场制度，政府不应干预企业和市场。第三个阶段是19世纪末至20世纪初的国家干预市场经济阶段，以凯恩斯主义为理论支撑。凯恩斯主义认为，市场有效性之假设条件在现实生活中并非完全具备，市场并非万能，现实经济生活中只存在“不完善的市场”。为了克服市场失灵的缺陷，政府应当积极干预经济生活。第四阶段是第二次世界大战后的新市场经济阶段，其理论支撑是新市场经济理论。新市场经济理论认为不仅市场会出现失灵，政府也会出现失灵，因为政府往往有为特殊利益集团谋利之动力和压力，所以政府在弥补市场失败方面并非万能，在现代市场经济条件下，需要进一步明确市场和政府各自的功用，使市场和政府的作用能够有机结合起来。

与市场经济发展的四个阶段相对应，世界范围内的行政模式也经历了四个发展阶段。与重商主义相对应的是家长行政模式。家长行政模式奉行家长主义的管理方式，所有经济活动均在政府的掌控范围之内，政府与市场合二为一。与古典自由市场经济阶段相对应的是秩序行政模式。秩序行政认为应当由市场这只“看不见的手”来自动调节社会经济发展，政府只需像“守夜人”一样维持基本的社会秩序即可，主张建立“小政府”、“无为政府”，认为“政府管事越少越好”。与国家干预市场经济阶段相对应的是干预行政模式。干预行政主张建立“大政府”和“强政府”，认为政府应当成为市场和社会的指挥官、裁判官和救世主，通过市场干预来克服市场失灵的缺陷。与新市场经济阶段相对应的是给付行政模式。给付行政主张调整政府管理市场的方法与手段，除了传统带有强制性行政行为以外，还应根据市场需要运用非权力性、非强制性的调控手段来规范市场经济运行，以引来弥补政府干预不足或政府干预过度的缺陷，以改变市场和政府双重失效的状况，把市场失效和政府失效都降到最低限度。

（二）行政民主化的发展趋势

第二次世界大战以后西方民主发展进入到当代民主的阶段。当代民主仍然以间接民主为基础，但直接民主的因素已大大增强，公民的政治参与成为普遍的现象；民主的内容从单一的政治民主扩展到社会民主、经济民主和管理民主；民主的范围由宏观民主扩展到微观民主，由单纯的横向民主扩展到纵向民主，当代民主发展进入了一个全新的历史阶段。当代民主的发展影响到经济与社会发展的方方面面，正是在这一历史背景下，行政模式也出现了民主化的发展趋势。

传统行政要求严格遵循依法行政的原则，“无法律则无行政”，所有的行政行为都必须受到法律的约束和监督。这种行政行为模式对于加强立法权对行政权的控制，防止行政权的滥用、保障行政相对人的权益不受强制性行政行为的侵害具有十分重要的意义。但从另一个角度来看，严格遵循依法行政原则也会损害行政权行使的灵活性：在现代社会行政管理事务日益复杂，社会突发事件层出不穷，行政相对人利益诉求日益增长的社会背景下，机械地、无条件地要求行政机关依法行政会影响其行政职能的实现。行政民主化功能在于缩短行政行为与民意之间的距离：在传统行政行为模式下民意需要通过立法机关上升为法律，然后由法律来指导行政机关的行为；而在行政民主化模式下民意无需通过立法机关机关这个中介，而直接对行政行为产生影响。很显然这种距离的缩短有利于提高行政效率，也有利于提高行政行为的针对性。

传统的行政模式具有明显的“命令——服从”特征。无论是家长行政模式、秩序行政模式来是干预行政模式，行政行为所体现都是行政主体的意志，行政相对人不过是行政主体意志的被动接受方。行政民主化背景下的行政模式出现了重大变化，给付行政和服务行政成为行政行为的主要特征，行政模式从“命令——服从”模式转向了“协商——合作”模式，行政相对人不再是被动地接受行政主体的单方意志，而是积极地参与到行政决策过程之中，行政行为的民主化程度大大增强。民主是一种利益表达机制，行政行为民主化程度的增强给行政相对人提供了有效的利益表达途径，这种利益表达对行政行为的内容产生了实质性的影响，这一方面提升了行政行为的科学性和实效性，客观上有利于行政目的的实现；另一方面也提高了行政相对人对行政行为认同和接受的程度，因为认同和接受行政行为同时也是行政相对人实现自身利益的需要。

行政指导是行政目的与民主途径直接结合的产物，是行政民主化背景下的一种典型的行政行为模式。行政指导首先是一种行政行为，由行政主体作出，以行政目的的实现为最终目标；其次行政指导是一种不具有强制力的“柔性”行政行为，之所以“柔性”一是由于行政行为的内容并非强制与命令，而是给付与服务，另一方面是因为其体现了行政相对人的意志而更易为相对人所接受与服从。

二、行政指导的功能

（一）补充和替代功能

依法行政是现代行政的基本原则，这一原则要求“凡行政必有法律依据”，然而法律与现实之间永远存在着矛盾，立法的滞后是一种普遍的现象。对于行政机关而言，一方面要遵循“凡行政必有法律依据”的依法行政原则，另一方面变动不居的社会现实与滞后的立法之间的矛盾往往使行政机关面临无法可依的困境，而行政机关所担负的社会管理职责又不允许其因无法可依而怠于或放弃履行管理职责。“现代行政之实务，当新事态发生而行政须采取必要之措施时，常常欠缺相关适当之法律规定，或虽有规定但若依该规定划一地执行亦无法适当地处理所发生之情况时，行政机关不能放任事态不为闻问，因为如何补足法律之欠缺或不备，以适当地对应行政需要亦是行政机关之责任。”[3]行政机关摆脱此困境的唯一途径只能是：法有规定时依法律规定行政；法无规定时依法律精神与原则行政。对依法行政作出的这种扩张解释并非对所有的行政行为都适用，因为出于权利保护的需要，具有强制力的行政行为必须遵循法律保留的原则，“法无授权即禁止”，因此强制性行政行为只能严格按法律规定作出，而不得轻易在法无规定的情况下依法律精神与原则作出；而对于行政指导而言，由于它不具有强制性，对相对人权益影响要大大低于具有强制力的行政行为，因此行政指导既可依法律规定，亦可在法无明文规定的情况下依法律精神与原则作出。“此时使用非正式之行政手段，常能发挥功能，而行政指导正是具有发挥补充法治行政不足之功能。”[4]

（二）协商与沟通功能

现代社会是一个利益主体多元的社会，多元利益主体之间的冲突和矛盾是不可完全避免的。现代社会也是一个竞争的社会，各种利益主体之间的相互竞争是社会生活的一种常态。利益关系的协调和竞争秩序的维持是行政机关所承担的一项重要的行政职责。在传统的行政模式下，行政主体一般是通过作出强制性的行政行为来履行其行政职责的，这种强制性的行政行为对利益关系的协调往往以牺牲某一方或多方主体的利益为代价，对竞争秩序的维持往往也遵循着同样的逻辑——强力维持的形式上的有序往往掩盖着实质上的无序。传统行政模式由于其强制性而阻塞了行政相对人与行政主体协商和沟通的途径，行政行为所体现的是行政主体单方面的意志，行政相对人要么全盘接受，要么面临行政强制或行政处罚，行政主体与行政相对人之间始终存在着无法消解的张力。现代行政以行政民主化为特征，行政相对人获得了广泛的行政参与的权利，他们的广泛参与一方面对行政过程施加影响——使行政过程变得更加公开和透明；另一方面也对行政结果产生影响——使行政结果变得更加理性与和平。行政指导是行政民主化的直接产物，无论从行政过程还是从行政结果上看，行政指导所具有的协商和沟通功能都是其它的行政行为模式所无法取代的。行政指导的行政过程是开放式的，行政主体与行政相对人之间可以进行直接的交流与沟通，这种交流和沟通是及时的、充分的和有效的；从行政结果来看，行政指导使不特定的多数行政相对人的意志都能对行政决策产生实质性的影响，这一方面提升了行政指导的科学性，另一方面因为吸收了相对人的意志而提高了行政指导的可接受性。

（三）引导与促进功能

引导和促进社会经济发展是现代政府的重要职能，行政指导则是政府履行引导和促进经济发展职能的重要手段。现代市场经济也是信息经济，市场竞争主体只有充分地获取和掌握市场信息才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。市场主体获取信息的途径主要有两种，一种是企业自身直接从市场获取信息；另一种是企业借助政府渠道获取信息。政府由于其所承担的宏观和微观经济管理职能而在市场信息的获取、加工和开发利用方面具有无可比拟的优势，与企业自身直接获取市场信息相比，企业通过政府渠道获取信息具有获取成本低、信息覆盖面广、信息准确度高等优点。行政主体所作出的信息发布类的行政指导对于引导企业科学决策和促进企业提升市场竞争实力具有十分重要的意义。就企业与政府的关系而言，企业需要政府为其提供及时充分的市场信息，但企业并不需要政府代替其作出市场决策，因为只有企业自身才是其市场发展战略的最佳决策者。不具有强制力的行政指导正好契合了这两方面的要求：一方面行政主体向企业提供全方位的市场信息；另一方面对于企业如何选择和利用这些信息行政主体并不强加干涉，这种“柔性”行政行为显然更容易为行政相对人所理解与接受。“对于接受行政指导的行政相对人来说，与以权力命令形式单方面地强制规定义务相比，以行政指导的形式要求协助，在心理上更少抵抗感，比较容易接受。”[5]与传统行政行为相比，行政指导并非依靠强制与惩罚手段使相对人因胆怯而守法，而是依靠建议与说服使相对人自愿听从而接受行政指导，这无疑有利于行政主体引导与促进社会经济发展职能之实现。

三、行政指导的救济

（一）行政指导救济的必要性

行政指导虽然不具有强制性，但仍然是行政主体行使行政职权的一种行为，这种职权的行使会对相对人的权利义务产生影响。因此行政指导有可能对相对人的权益造成损害。具体而言，行政指导在下列情形下会对当事人权益带来损害：

1.行政指导权的滥用。一切权力都有滥用的可能，行政指导作为行政权的一种行使方式，当然也存在滥用的可能性。行政指导的目的应是为了实现公共利益或维持公共秩序，若行政机关偏离此行政目的，以行政指导谋求行政主体自身利益或为特定相对人谋取不正当利益，则属滥用行政指导权的行为。在应当作出具有强制性行政行为的情况下，若行政主体避重就轻，以不具有强制性的行政指导取而代之，则有逃避行政职责之嫌，此种情形亦属滥用行政指导权。“对于本应规制的相对人，行政机关不发动正式的规制权限，而是采取行政指导的形式，任意减轻规制，向被规制人作不必要的让步或者妥协，又会导致行政总体形象受到损害，难以达到确保公共利益的行政目的。”[6]还有一种情形是在本不具备作出行政指导的前提条件下，行政主体为了彰显其勤于政务的公共形象而作出不成熟的行政指导，这种不成熟的行政指导违反了必要性原则。行政指导权的滥用会置相对人权益于危险的境地，若相对人利益因此而受损，则应依法为其提供救济。

2.行政指导违法或不当。从法律依据上看，行政指导可以分为有法律依据的行政指导和法外的行政指导两种类型，但无论哪一种行政指导都应当遵循合法性原则的要求，有法律依据的行政指导自不待言，法外的行政指导亦应遵循法律的基本精神与原则的要求，否则即构成行政指导违法。“行政指导之内容不得抵触明定之法律与法一般原则，不可不平等地以指导予特定人以不利益，且若诱导相对人违反实定法之行为则构成违法。”[7]行政指导除了合法性要求以外还应遵循合理性要求，违反合理性要求的指导为不当行政指导。行政指导是一种裁量性特征非常明显的行政行为，行政主体在作出行政指导时应综合考虑相关因素，审时度势地作出相对人所期待的行政指导行为，而不能在对客观情势把握不准确、对行政相对人需求不甚明了的情况下作出不当行政指导行为。违法或不当的行政指导会给行政相对人的权益带来直接的损害，行政主体应对此承担相应的法律责任。

3.行政指导构成事实上的强制。行政指导原则上不应具有强制力，但由于行政主体与行政相对人在行政法律关系中处于不对等的法律地位，行政主体有可能滥用这种优势地位而使行政指导产生事实上的强制力。“现实中的行政相对人对行政的经常性信赖程度越来越高，并且，行政机关拥有规则及助成等广泛的权限，违背行政当局的旨意，拒绝行政指导，往往难免在其他方面遭受行政当局的故意刁难。”[8]在这种心理压力下，即使行政相对人并不认同某种行政指导，往往也不得不服从之。事实上的强制使行政指导发生变异——以形式上的非强制性掩盖实质上的强制性，这种变异损害了行政相对人对行政指导接受与服从与否的自由选择权，若行政相对人权益因此而受损，则应依法享有救济权利。

（二）行政指导与司法审查

“有损害必有救济”是现代法治的一项基本原则。由于原则上不具有强制力的行政指导仍有致相对人权益损害的可能性，因此为行政指导提供救济途径是我们需要认真对待的一个法律问题。目前理论界与实务界对行政指导救济问题的观点并不一致：理论界认为行政指导应当接受司法审查，非此不足以规制行政指导和保护相对人的合法权益；实务界的态度则比较谨慎，认为从行政指导的非强制性性质来看，不宜将行政指导纳入司法审查的范围。究其实质，行政法学界的呼声系出于“权利本位”，认为行政指导不接受司法审查不足以维护相对人的合法权益；而司法实务界则奉行权力分立的原则，认为不具有强制力的行政指导行为属裁量行政行为，司法权不应过多侵入行政权领域。客观而论，由于行政指导不同于传统的强制性明显的行政行为，因此在行政指导是否应接受司法审查的问题上应避免走向两个极端：不加区分地将所有行政指导全部纳入司法审查范围有可能束缚行政机关的手脚，影响行政指导独特功能的发挥；而将所有的行政指导拒绝在司法审查的范围以外则有可能使行政权失去必要的监督和制约，而置行政相对人权益于危险的境地。比较可行的做法是在行政指导类型化的基础上进行区别对待，将具有某种程度的强制效果、对相对人权利义务影响较为明显的行政指导纳入司法审查的范围，而将不具有强制效果、对相对人权利义务影响较弱的行政指导排除在司法审查之外，这样才能实现行政主体和行政相对人权益保护的平衡。

日本行政法学界认为规制性行政指导原则上得接受司法审查，因为司法审查是控制行政权行使的有效途径。“从与违法的规制性行政指导相对抗的角度来看，扩大行政诉讼等救济途径，充实和完善救济程序，比要求行政指导有法律根据更有意义。”[9]日本学者同时认为，除了行政诉讼以外，相对人还可以请求国家赔偿。“当由于行政指导蒙受意外的损害时，除通过行政诉讼进行救济外，还必须允许进行国家赔偿请求。”[10]从日本的司法实践来看，虽然日本《行政案件诉讼法》规定只有行政处分才可以成为撤销诉讼的对象，但日本司法界通过判例对行政处分作出了扩张解释，将一部分行政指导纳入司法审查的范围。“不仅对那些相对人不服从行政指导便可以采取强制措施的行政指导，而且行政机关进行的事实上具有强制力的任何行政指导，都可以看做是行政机关的具体行政行为，都可以根据行政诉讼法和国家赔偿法请求救济。”[11]

我国行政法学者认为具有事实强制力的行政指导行为应当具有可诉性。“如果相对人能够从行政指导者的明示或者暗示中判断出如果自己不服从指导，行政主体将会采取进一步的措施给其带来不利后果，那么实际上行政指导本身就应具有可诉性。”[12]从司法实务来看，1989年制定的《行政诉讼法》第二条规定行政诉讼的审查对象是“具体行政行为”；2000年最高人民法院发布的《执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定行政诉讼的审查对象是“行政行为”，很显然最高人民法院意图将行政诉讼的审查范围予以扩大；不过该解释第二条规定“不具有强制力的行政指导行为”不属行政诉讼受案范围，这一规定被行政法学界解读为行政指导在我国不具有可诉性。不过也有学者提出不同看法，认为依反向解释，“不具有强制力的行政指导行为”不可诉意味着“具有强制力的行政指导行为”具有可诉性。[13]当然从语义分析的角度来看，“不具有强制力”作为“行政指导”的修饰语只是为了揭示行政指导的法律性质——行政指导不具有

强制力——而并非是对行政指导所作出的分类，但对司法解释本身作出扩张解释的思路则是可取的，这种扩张解释可以有条件地将行政指导纳入司法审查的范围，而这种思路实际上与日本处理行政指导可诉性问题的思路发生了暗合。

[参考文献]

[1][德]毛雷尔.行政法学总论.高家伟译.法律出版社，2001：399.

[2][3][4][7]翁岳生.行政法（下册），中国法制出版社，2002：911、912、912、914、916、916.

[4][6][8][9][10][11]杨建顺.日本行政法通论.中国法制出版社，199：543、546、546、560、560、560.

[5][13]姜明安.行政程序研究.北京大学出版社，2006：338、338.

[作者简介]潘爱国（1970—），男，湖北武汉人，三峡大学法学院讲师、硕士生导师，研究方向：宪法学与行政法学。

作者：潘爱国

行政法的语义分析论文 篇3：

谣“盐”惑众的惩罚

2011年3月20日，杭州市公安局西湖分局作出处罚决定，对在网上散布“核污染山东海域”谣言的网民陈某予以行政拘留10天，并处罚款500元人民币。此事引起争议。

杨涛 江西省赣州市人民检察院二级检察官

查处谣言别伤了“公民自保权”

《治安管理处罚法》规定，“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其a他方法故意扰乱公共秩序”的，处“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。这里面的“散布谣言”，必须以明知或者应当知道为前提，如果并不知道某一信息是一条谣言，即使最后证明这是一条谣言，而不能对传播者加以处罚。因为，对于某个人要进行处罚，就必须坚持主客观相一致的原则，主观上他要有明知是谣言而进行传播的故意，客观上他要实施了传播谣言的行为。

那么，陈姓公民在转播“日本核电站爆炸污染山东海域”，是明知或者是应当知道这是一条谣言吗？至少现在看来，他并不明知或者没有证据证明他是明知的。因为，他在看到这条信息当时，并不清楚日本核电站爆炸是否污染山东海域，而按照日常生活经验来判断，这种污染可能存在，也可能不存在。出于对这一事件的恐慌并为了及时做好准备，他向亲朋好友传播了这条信息，能说他是明知或者应当知道，进而对他进行治安拘留吗？按照警方的逻辑，如果公民在微博上看见这样一条并不确定的信息进行转发，同样可能被治安拘留甚至刑事处罚。那么，警方岂不是将面对着海量的处罚对象？

其实，类似的事件还很多，比如，江苏响水化工厂爆炸谣传中，当地警方也刑事拘留2名传谣者、行政拘留了2名传谣者。但同样存在的问题是，当地的化工厂以前确实存在过泄漏使人中毒事件，并且当天化工厂在放气时让人产生了误解，能说这些人都是明知是谣言是故意传谣吗？

这里面涉及公民的自保权的问题，当公民面对着不确定的信息，是否具有传播自保的权利。我以为是有的，每个公民面临着对自然和社会事件的恐惧，在灾难来临之时，他有提前获取信息以自救的权利，他也有将这种信息传播给其亲朋好友，让他们也自救的权利。因为，在许多灾难信息面前，政府的反映往往是滞后的，同时现实中许多地方政府又习惯性地隐瞒一些重要信息，这使得公民的自保权更有现实必要性。否定了公民获取不确定信息和传播不确定信息的权利，就是否定了公民有进行自力救济的权利，这与保护公民权益是相违背的，除非公民明知该信息是虚假的，或者凭常识判断应当知道该信息是虚假的，政府机关才能对其进行打击。

的确，公民在传播不确定的信息时，有可能传播了谣言，引发社会不必要的恐慌，但解决这个问题的根本办法不在于治安处罚或者刑事处罚传播的公民，而是在于，提高政府自身的公信力、加大信息公开力度和提高危机处理的反映能力。在日本，发生了如此大的地震和核泄漏事件，社会上也存在许多谣言，但绝大多数的日本公民并不信谣言，他们还是听从政府的安排，甚至政府最先让撤退20公里他们不撤退到30公里。原因就在于，他们对于政府有信心，而政府也时时刻刻地进行信息公开，媒体也不断进行报道，消除了大多数公民的恐慌情绪。像上述谣言刚出时，的确有许多人在抢购食盐，但许多地方政府及时发布信息后，事实证明，这个谣言带来的负面效应很快就平息了。■

刘源 上海华东理工大学法学院副教授

“明知是谣言而散布”是违法的前提

当日本正在遭受核辐射引发的真实侵害时，其他国家民众也正经历着一场由此引起的心理恐慌。虽然很多人乐于相信科学，但很多时候，谣言却往往显得“更加可信”。在自然灾害面前，政府需要应对的不仅是灾害本身，同时还必须面对各种未经证实的信息甚至是谣言带来的“次生灾害”。不过，将这些散布于网络、流传于市井的信息一概以谣言定性，将以“复制、粘贴”方式予以传播的当事人以违法论处，这种做法恐怕既不明智，更有可能涉嫌违法行政。

在官方新闻报道中杭州警方作出处罚的根据有二：一是《治安管理处罚法》第二十五条规定；二是《互联网管理条例》第十四条，即“互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：……（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。”两法强调的都是对“散布谣言”者进行处罚。若以语义分析，“散布谣言”应当是指分散传布凭空捏造不可信的话。按照这种解释，杭州警方的行政处罚决定似乎无可厚非。不过，众所周知，法律是立法者确认的应为民众遵守的行为准则，体现了立法者认可的社会秩序和公序良俗。在西方，法学被认为是与神学一样古老的科学，现代社会，法学更成为名副其实的一门社会科学。因此，对法律的理解和执行显然不能仅凭语义分析就能够完全实现，还需要我们对法学基本原理、法律精神的充分理解和准确把握。在行政法学中，行政违法成立被认为需要四个构成要件，即：（1）行政相对人具有责任能力，（2）行政相对人从事了违反行政法规的禁止性义务的行为，（3）行政相对人的违法行为侵害了行政法所保护的行政关系，（4）行政相对人的违法行为主观上有过错。只有同时具备了这四个条件，才能认定行政相对人实施了违法行为。如果我们以此为根据检视这次事件的话，将发现杭州警方在认定“行政相对人主观有过错”这一要件时存在明显问题。“行政相对人主观上有过错”并非是指一般生活意义上的过错，而是指行为相对人知道或应当知道行为违法并有意为之，或者说只有明知而为的才可能构成违法。无法证明陈某是在明知为谣言的情况下而有意散布的事實，因此，杭州警方的处罚决定既不妥当，也违反法律，应当予以纠正。

其实，面对灾害和谣言，普通民众的淡定和政府的应急处置能力都是考量社会进步的重要标尺，而依法行政更是法治社会应有之意和基本要求。■

刘海明 西南科技大学博士

“碘盐神话”是如何炼成的

神话是人类对世界的诠释。随着人类对世界认识的增多，口语时代的神话创作同时画上了句号。这并不等于人类从此真的放弃了神话创作，事实上，新的神话还在隔三差五在我们身边晃悠。和远古神话不同的是，文明史中所诞生的每一个新“神话”，总要殃及许多人。碘盐神话，就是一个最新的神话版本。

日本地震海啸酿成的核泄漏，这个消息像电波一样瞬间传向五湖四海。我们国内不少省市上演的抢购碘盐风潮，可能令世界瞩目。

关于抢购食盐的消息，3月15日网上已经开始流传，至翌日晚间，网络上已连篇累牍。就连笔者居住的相对偏僻的场所——四川绵阳郊外大学校园家属区的一角，也没能逃脱抢购碘盐的劫难，可见搭载了网络的神话，其影响力何等了得。笔者对商家碘盐告罄并不担心，这玩意儿连老鼠都未必肯偷吃，我们也不会像茶叶和白糖一样，没事泡一壶品尝。碘盐供货紧张，充其量三五天的工夫就解决了。我感兴趣的是，这突如其来的“碘盐神话”究竟是如何炼成的。

联想过度，是“碘盐神话”的直接导火索。恐惧是世界上最可怕的传染病，对死亡和灾难事故的恐惧，比任何瘟疫的传播速度都快。日本强震海啸，殃及核电站，最终祸及国民。城门失火尚且殃及池鱼，何况谈核色变的时代，核泄漏造成的恐惧，显然是世界性的。

中国和日本一衣带水，核泄漏可能危及的领域，经媒体报道，人际传播的放大，即便不是碘盐被抬出来，也会有其他道具被搬上舆论的舞台。

据杭州警方拘留传播碘盐防治核辐射的网民陈某介绍，他是看到日本核电站爆炸对山东海域可能产生影响的消息，根据这个非常含糊的“事实”进行加工创造，为“碘盐神话”的传播起到推波助澜的作用。

知识结构失衡，为“碘盐神话”传播埋下了伏笔。

知识没有国际，知识的传播却受到人为因素的调控。对于习惯于应试教育的国度而言，只有和考卷相关联的知识才是知识中的大爷，吃香喝辣的。倘若不是日本地震，核泄漏，谁肯去浏览与核相关的知识，与水污染和食盐相关的知识。科普的落后，让我们在可以把宇宙飞船送上天空的同时，却无法让全体国民能搭乘知识的飞船。而对知识结构，学校和社会都没有意识到失衡的危险。所以，这种教育培育出的人，遇到个风吹草动，惊恐万分，盲目从众，就不必奇怪了。

倘若只有联想过度和知识结构失衡，“碘盐神话”的横空出世仅仅具备了可能性。政府和媒体公信力的可怜，才是当代神话的最佳助推剂。缺乏信任的基础，最容易造成逆反心理。哪怕狼真的来了，任你再呼告也没人相信了。假如不是媒体的过度报道，专家的辟谣，“碘盐神话”也许可以避免的。专家话语的可信度差，让老百姓照着相反的方向去想象。若问专家话语如此可怕，与专家人格不独立，言论无道德相关。

此外，网络论坛消息的鱼龙混杂，在公共事件造成恐慌之际，消息的真假更是难辨，像杭州陈某的言论，让不少人宁可信其有也不信其无。类似陈某的例子，四川等地也有。虽然公安机关进行了处罚，但造成的危害毕竟无法弥补。

有人说无知真是可怕。在我看来，缺乏信任度才最可怕。碘盐神话，我们不必去责怪抢购食盐的百姓，还是想想一个传言，缘何具有如此巨大的能量才是！■