行政主体理论变革论文

摘要：行政主体这一概念的出现是在《行政诉讼法》颁布的时期前后，是移植了法国、日本等国的行政主体制度，这一概念的出现为确定行政诉讼中的被告创造了条件。但在发挥作用的同时也出现了一些严重的问题，如行政主体理论妨碍了行政组织法的研究进程。本文从行政主体理论基础以及行政主体的研究中现存的问题进行论述，最后就存在的一些问题给予适当的建议。以下是小编精心整理的《行政主体理论变革论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

行政主体理论变革论文 篇1：

行政审批模式变革：内涵意蕴与研究逻辑

摘      要：行政审批模式变革为研究行政审批问题提供了新的视角。从理论上澄清行政审批模式及相关概念内涵是研究开展的逻辑起点，包括行政审批与行政许可的交替使用、行政审批模式与行政审批制度的概念区分等。本文认为，行政审批模式是行政审批的属性特征、系统结构和过程状态经过概括而抽象出来的标准样式。行政审批模式变革与行政审批制度改革本质上是一种对立统一的关系，从制度变迁的视角看存在强制性实现路径与诱致性实现路径两种方式，行政审批模式变革的最优路径应是二者的互动结合。

关  键  词：行政审批;行政许可;行政审批模式变革;行政审批制度改革

作为公共管理领域经久不衰的热点问题之一，围绕行政审批开展的多学科、多维度研究硕果累累，理论创新与实践探索的良性互动极大地激发了行政审批制度改革的活力。在改革进入“深水区”特别是“放管服”改革向纵深发展的背景下，相关综合配套改革要突破瓶颈，迫切需要新的理论导入与分析范式，由此行政审批模式变革这一命题应运而生。

一、问题的提出

从20世纪中后期至今，公共管理改革推动下的政府治道变革方兴未艾。放松管制、突出服务、引入市场机制和社會力量参与行政审批，以信息技术应用推动行政审批流程再造和行政审批方式变革，成为西方国家行政改革的一个重要内容。“20多年前发端于美国的‘放松监管’运动，已经滥觞为一场全球化的潮流，而且成为发展市场经济的共识”。[1]西方国家放松管制改革的成功实践给我国以极大的触动。反观我国行政审批制度改革的实践，就其目的和动机而言，旨在破除全能政府的传统观念与惯性思维，打破计划经济体制下政府垄断社会资源配置的利益格局，从而为保障市场经济的健康发展及整个社会的良性运转创造适宜的外部环境。然而就其实效来看，由于行政审批制度改革在本质上是一种对行政审批权力行使失范和自我约束失效的“事后补救”，改革范围仅囿于制度的层面，且改革内容主要侧重于对行政审批项目的精简，因此行政审批制度改革被认为“大多是应急型、浅层型和减量型的”，[2]改革往往难以达到预期目标。考虑到中西方在历史条件和现实国情方面的差异，如果说西方国家管制改革的目的是在市场经济发展成熟的前提下弥补“市场失灵”的缺陷，那么我国则应是通过改革建立一种主权在民与依法行政统一、行政效率与公平正义兼顾、政府干预与市场机制平衡的行政审批模式。对此，有限的“减量型”行政审批制度改革显然力所不及，各级地方政府转而向更高层次的“增质型”行政审批模式变革寻求突破，即通过改革将政府组织形式、权力结构关系和审批服务方式由“独立分散式”变为“相对集中式”，实现由分散审批模式到相对集中审批模式进而向集中审批模式过渡的变革。

二、行政审批模式变革相关概念辨析

行政审批和行政审批模式是行政审批模式变革的两个基本子概念，通过对两个概念内涵的规范性界定以及分别对行政审批与行政许可、行政审批模式与行政审批制度之间的概念辨析，可以为研究行政审批模式变革及相关理论问题奠定基础。

（一）行政审批与行政许可

行政审批在我国有着悠久的历史，其雏形最早可以追溯到公元前。《逸周书·大聚篇》就曾记载“春三月，山林不登斧，以成草木之长;夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长”。[3]大禹时期颁布的这条禁令被认为是政府干预的最早记录。在国外，从古罗马城邦到中世纪的欧洲，西方各国均出现了类似我国古代的“禁榷”制度，“早在古希腊，柏拉图就曾论述过政府管制的必要性，并对政府管制有过初步的制度设计”。[4]行政审批的思想尽管十分古老，但真正意义上的行政审批直至19世纪才开始形成，并在二战前后盛行一时。作为一种“必要的恶”，行政审批是现代政府干预市场和管理社会的普遍形式，经过自然经济、计划经济和市场经济等不同时期的演变与发展，行政审批已渗透至经济和社会生活的方方面面，“只要存在着政府对市场的干预和对社会的管理，就会有行政审批制度。也就是说，政府谋求对经济干预和对社会管理规范化的愿望必然会在程序上固化为行政审批”。[5]

由于研究视野或学科角度的不同，目前国内学界在行政审批内涵的界定上存在着不小的差异。总结比对这些差异后发现，已有的观点大多立足于经济学、法学和行政学三个学科。如部分研究管制经济学的学者认为，“行政审批是政府行政机关依法处理公民和企业的申请，以确定申请者的市场主体资格、限定申请者权利、明确申请者义务的行为”，[6]并将行政审批划分为“生产审批、营业审批、设立审批和行为审批”[7]四种类型。法学学者认为，“行政审批是指国家行政机关根据相对人（公民、法人和其他社会组织）的申请，依法以颁发特定证照等方式，准许相对人行使某种权利，获得从事某种活动资格的具体行政行为”。[8]类似的还有“政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广延领域内取得权利或利益的行政行为”[9]，等等;而公共行政学学者则认为，“行政审批是指政府机关或授权单位，根据法律、法规、规章制度及有关文件，对行政管理相对人从事某种行为、申请某种权利或资格等，进行具有限制性管理的行为”。[10]简单地说，行政审批也即“行政机关通过颁发证照的形式，依法赋予行政相对方某种行为的资格，是政策执行行为之一”。[11]通过对行政审批的不同解释可以看出，虽然学者们在表述上各异，但都从不同角度揭示了行政审批的核心特征。归纳来看主要形成了如下几点共识：一是行政审批是行政主体实施的行为，“行政审批权力是国家的一种职能，是以行政权力为基础，具有较强的约束力”，[12]故而行政审批在本质上是行政主体对行政审批权力的确定与行使。二是行政审批的客体（或称“行政审批相对人”）主要是自然人、法人或其他组织，任何行政审批行为的发生都要以行政审批相对人依法提出行政审批申请为前提。三是行政审批的形式表现为经依法审查，认可资质资格，准予从事特定活动等。

行政许可是与行政审批经常交替使用且容易混淆的一个概念。许可，本意指“准许、容许”，在英文中与之相对应的词为“License”。按照《中国大百科全书》中的定义：“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项，行政机关对特定的人解除禁令，允许其作为时采取的行政行为”。[13]国内学界对行政许可的探討，多从行政行为的角度去把握行政许可的内涵。根据定性的不同，可以分为“解禁说”和“赋权说”两种观点。“解禁说”认为，“行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为”，[14]“行政许可是国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施”[15]等;“赋权说”认为，“许可通常是通过授予证书的形式赋予个人、组织某种权利能力，或确认某种资格”，[16]“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁布许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行为”。[17]

行政审批与行政许可在概念上的相似性使得二者经常交替使用，这给理论研究和实践工作带来了一定的困扰。实际上，关于二者概念异同的争论至今仍无定论，学界主流观点非常清晰地分为两种：一种观点认为二者没有区别，属于同一概念。如“行政许可，也就是通常所说的行政审批”，[18]“行政审批，又叫行政许可”[19]等等;另一种观点虽都认为二者不能等同，但在彼此关系的认知上存在差异。一是认为行政审批包括行政许可，如“狭义的行政审批专指行政许可”，[20]“许可需要相对人的申请，是审批行为内容的一种”。[21]二是认为行政许可包括行政审批，如“广义的行政许可包括行政机关的各项审批、核准等行为”。[22]三是认为行政审批与行政许可相互独立互不交叉，如“凡行政机关对外实施许可的行政行为一律使用许可一词，凡行政机关内部程序的许可行为可称为批准或审批”，[23]“许可是立法上赋予权利的行为，而审批是根据法律规定的条件，由实际执法部门来审核是否符合条件的行为”。[24]笔者认为，以上观点之间的差异既是学理研究深化细化的体现，也是立法用语不规范、研究角度不同等原因导致的结果，因此才会出现“行政法的理论上学者们习惯于使用行政许可，而在立法和行政管理上人们广泛使用行政审批”[25]的分立状态。

（二）行政审批模式与行政审批制度

马克斯·韦伯认为，“模式是一种思维建构的抽象概念，它是由互有联系的要素所组成”。[26]社会科学诸多领域都涉及模式问题的研究，关于模式的认知基本形成了以下三点共识：一是模式是研究者通过对具体问题的经验分析和对逻辑关系的归纳推理而得出的结果，因此模式也被认为是“在特定条件下，对为实现某一特定目标而采取的一系列具有规律性的方式方法的概括和总结”。[27]二是模式旨在描述事物的本质属性和核心特征，模式一词既可简化我们对事物的认识，又说明了此事物与彼事物之间的差异。三是模式是一个整体性概念，可为某一类特定问题提供系统化解决方案，因此“模式具有模范、示范的意义”。[28]按照模式的定义逻辑，可以将行政审批模式界定为，其是行政审批的属性特征、系统结构和过程状态经过简化概括而抽象出来的标准样式。行政审批模式建构在行政审批的事实基础之上，是通过对行政审批的制度机制、行为方式及其相互关系进行价值判断与逻辑归纳得出的结果。行政审批模式能够回答行政审批“做什么”和“怎么做”这两个问题，将这两个问题综合起来看，便是行政审批的内容规定和行动逻辑。

在明晰行政审批模式内涵的基础上，应进一步对其功能特质进行考察。首先，行政审批模式具有确立共同的集体价值目标的功能。模式的确定标志着基本价值框架的确立，其作用能够有效约束行动者的选择范围并明确行为目标。行政审批模式规定了从事行政审批活动的合法性和合理性，不仅要求决策者在进行决策时要以行政审批模式的价值导向为依据，而且行政审批的过程和行为等也都要在行政审批模式框架内进行。其次，行政审批模式具有对社会价值进行权威分配的功能。行政审批模式是由强制性公共权力来实施和保障的，它的价值分配功能主要体现在对相关利益的分配性规定上，在这种分配性规定支配下形成的利益格局又会对其他利益分配产生影响。再次，行政审批模式具有对社会利益和力量整合的功能。通过制定调节冲突的程序和安排参与的渠道，行政审批模式能够将相互分歧甚至是冲突的利益各方有力地整合在统一的体制与秩序之中，从而将原本孤立、割裂的集团利益或局部利益转化为相互兼容的公共利益;相反，如果行政审批模式的功能缺位，社会就不可能对公共利益达成较高程度的认识，如果利益主体不能在模式矩阵中达成满意的博弈结局，多元社会力量就无法形成统一的合力，社会价值生产因此也会难以为继。

行政审批制度与行政审批模式虽然只有一词之差，但二者在本质上存在显著区别。彼得·豪尔等人将制度看作是“嵌入政体或政治经济组织结构中的正式或非正式的程序、规则、规范和惯例”。[29]国内学者通常将制度解释为行动主体共同遵守的办事规程或行动准则。在多数情况下，制度也是某一领域的制度体系，如我们通常所说的政治制度、经济制度、文化制度等。基于以上对制度的理解，行政审批制度应当是行政主体在行使行政审批权力时所遵守的规范和制度，更为规范的表述是：“行政审批制度是指国家行政机关实行行政管理活动的重要方式，是政府对各种资源分配的一种行政行为和手段，并依据一定的法律、法规和有关政策，共同遵守相应的办事规程和行为准则”，[30]它是包括“行政审批的设定权限、设定范围、实施机关、实施程序、监督和审批责任等内容的一个有机整体”。[31]

行政审批模式在本质上是一种逻辑层面的抽象概括，而行政审批制度则是一套实践层面的规则体系，二者的区别在很大程度上取决于模式与制度的不同。但同时也应看到，这两个概念不是完全对立的，它们之间也存在着共性特征和紧密联系。一方面，行政审批是行政审批模式和行政审批制度共同的存在基础。由于“模式也要扎根于制度之后才具有决定性的作用”，[32]因此行政审批模式离不开行政审批制度。行政审批模式是由行政审批制度派生出来的并以行政审批制度的存在为前提，按照结构主义的分析逻辑，行政审批模式应属于行政审批制度的内生变量，行政审批模式的内部结构也必然受到行政审批制度中各要素的影响。另一方面，无论是行政审批模式还是行政审批制度都是相对稳定且动态发展的，二者在本质上均存在着所谓的“适应性预期”。模式或制度的形成必然带来不确定性的减少和信任度的增加，而不确定性和信任度的此消彼长既会为旧的模式或制度的稳固创造动力，也会不断地对新的模式或制度的缺陷制造压力，从而促使模式或制度持续完善。

三、行政审批模式变革的分析范式

（一）行政审批模式变革与行政审批制度改革的对立统一

行政审批制度改革是构建服务型政府的重要途径，“其主要致力于通过简政放权来提升市场和社会活力”。[33]我国现行的行政审批制度产生于计划经济时代，“这一制度的強化是在计划经济向市场经济的转轨时期”。[34]应该说，它在特定的历史时期确实对经济社会的发展起过积极的作用。在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中，要实现“发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”的预期目标，行政审批制度改革势在必行。2001年国务院《关于行政审批制度改革工作的实施意见》的出台，标志着我国全面启动了行政审批制度改革。

行政审批模式变革与行政审批制度改革是一种对立统一关系。首先，从性质和程度上来看，改革与变革存在着本质差异。行政审批制度改革针对的对象是“制度”而非“模式”，其重心在于“改革”而非“废止”。行政审批制度改革在本质上是一种“减量型改革”，主要侧重于行政审批项目的精简，并配以相应的制度规则予以跟进。“行政审批制度改革主要还是放在方法手段目标层次和组织改革目标层次上，只注重在审批方法手段和审批项目上做文章”，[35]改革“见诸于形”的特征更为明显。而行政审批模式变革则属于“增质型改革”，使改革跳出了在“方法手段目标层次”和“组织改革目标层次”这两者之间的循环往复，强调通过改革实现政府的角色定位、行为理念和行为方式的根本性转变。另外，行政审批制度改革与行政审批模式变革的途径有所不同。行政审批制度改革主要在地方政府内部进行，从转变政府职能入手，正如有学者所言：“行政审批制度改革与政府职能转变是同一个问题”，[36]而后再转入行政管理体制改革。行政审批模式变革则主要以行政服务中心为载体，重点在于审批方式的改进、审批程序的优化以及审批效率的提高，推动行政审批模式持续变革。其次，行政审批制度改革与行政审批模式变革并不完全排斥，二者也是一种交叉融合的伴生关系。行政审批制度改革和行政审批模式变革都带有实验性质，改革或变革的阶段、步骤、内容和方法等事先都要经过反复论证和详细规划后方可实施，以尽量缩小因新旧制度或模式转换而产生的空隙。而改革或变革能否达到预期目标，也必须经过实践的检验，因此它们都是一个层级递进而非一蹴而就的过程。另外，行政审批制度改革和行政审批模式变革都体现出明显的本土化特色。在改革或变革的过程中，虽然都或多或少借鉴了西方发达国家的成功做法，但都是立足于中国国情，并形成了具有中国特色的“中国模式”。

（二）行政审批模式变革的实现路径

新制度经济学按照制度变迁路径的不同将其划分为“强制性制度变迁”和“诱致性制度变迁”两种基本类型。借鉴这一理论，也可以从这两个方面对我国行政审批模式变革的路径加以审视。

强制性制度变迁是一种在上级政府的许可、授权或主导下，自上而下地推动改革目标实现的路径。“行政权力本身就意味着强制，而且行政权力与强制的确常常紧密地勾联在一起”。[37]选择强制性路径的变革，上级政府是“制度创新的发起人和新制度方案的制定者，是制度创新的第一行动集团，地方政府只是新制度的具体组织者和实施者，其地位不具有主动性”。[38]也就是说，强制性实现路径不是相关利益集团重复博弈的结果，而是上级政府依靠垄断性强制权威驱动下级政府贯彻其改革理念与方针政策，从而将自己的改革意志转化为具体的改革行动。在强制性实现路径方面，吉林省的做法在国内具有典型性和代表性。自2001年启动行政审批制度改革以来，吉林省遵循积极稳妥的原则，先试验后推广、先局部突破后整体推进，特别是在改革的关键环节——行政审批权相对集中改革方面，走的是一条“省政府政务大厅先行示范——省政府全面推行——市州县自主创新——全省统一规范”的发展路径。这种自上而下发起、由点到面扩散的变革路径体现了较高的改革效率，也为国内部分地区的探索提供了方法遵循。

强制性实现路径最显著的特点在于“强制性”，这在根本上取决于政府的强制力。强制力可以创造“规模经济”，但缺点也是显而易见的。首先，在“经济人”预设前提下，政府的改革行为不可能是完全超然的，当改革“触及政府职能部门自身的利益时，作为强制性制度变迁的第一行动集团的政府部门就有可能成为制度变迁的阻力而不是推动力”。[39]其次，强制性制度变迁虽然可以大大降低上级政府推动改革的组织成本、实施成本和摩擦成本，但其逐级向下推行的改革政策往往是全局性、宏观性和整齐划一的，并没有单独考虑下级的改革意愿或具体实际，从而违背了一致同意的原则，因此改革必然要付出一定的“强制性成本”，这种成本约束往往会使一些潜在的改革构想难以转变为改革实践。再次，对于下级政府来说，受制于上级政府在辖区内的地位与权威，只能被动遵从上级政府的改革意愿并服从接受上级政府为其设计好的改革计划，其自主创新的积极性和实践的主动性等都可能受到压抑，改革容易陷入所谓的“天花板困境”。

诱致性制度变迁是指“面对潜在收益的微观主体作为初级行动集团自发倡导、组织和实行制度创新，并引发次级行动集团跟随，在两个行动集团的共同推动下最终形成符合历史发展趋势的制度变迁”。[40]相对于由上级政府供给主导的、自上而下的强制性实现路径而言，诱致性实现路径是一种下级政府自主的、自下而上的改革创新路径。作为在探索中不断前进的新生事物，行政服务中心在很大程度上是地方政府自发性行政改革的产物。1999年初，浙江省金华市为打破政府事权分割的传统行政管理体制，在全国率先设立了市政府集中办事大厅，这一举措极大地方便了群众办事，有效提高了行政效率。金华的成功做法很快在浙江全省普及，浙江省上虞市在借鉴金华经验的基础上，建成了首家真正意义上的行政审批办证中心。对于浙江省的改革实践，中央政府给予了其充分自由的发展空间，国内其他地区也纷纷仿效。以2004年《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的实施为标志，我国行政服务中心经历了两次发展高潮，在短时间内由浙江省迅速推广进而普及到全国大部分省、市、县和国务院各个部门及单位，行政服务中心建设在全国范围内铺展开来。

诱致性实现路径是在遵循相关利益主体一致同意原则的前提下，由局部到整体缓慢推进的过程。诱致性实现路径增量改革和边际调整的特性能够不断分摊改革成本，降低改革风险，同时充分调动微观主体创新的积极性与主动性，迅速扩散改革创新的成果。然而，诱致性实现路径也不是完美的，它的缺陷在于：首先，存在外部性和“搭便车”的问题。某项制度安排或改革措施的出台需要经过复杂漫长的利益博弈和谈判，以便得到大多数同意的一致性意见，这就不可避免地带来高额的交易成本，导致在一段时期或一定范围内出现制度短缺或制度不均衡的情况。其次，改革成效的显现时间较长。改革中涌现的成功做法和积累的典型经验需要跨越很长的传导链条才能被上级领导部门或领导者所掌握、认可、回应直至推广，由此带来的风险是，“改革创新能否立足并开花结果，在相当程度上依赖领导者的体察，取决于官员的个人觉悟和施政理念”。[41]再次，改革过程中如果出现失误或造成损失，下级政府还面临着被上级追究责任的政治风险。

综合以上分析，无论是强制性实现路径还是诱致性实现路径，都是一级政府根据本地实际和改革需要而选取的改革路径，并据此采取不同的改革策略。包括行政审批模式变革在内的所有政府改革，一旦选择了某一路径，就会沿着既定方向向前推进并在今后的发展中不断自我强化，即形成所谓的“路径依赖”。因此，为最大程度规避改革中可能存在的潜在风险，最为理想的改革路径应是自上而下的强制性实现路径与诱致性实现路径的互动结合，只有做到上下联动、步伐统一，才能形成双重拉动的改革局面，由当前相对集中行政审批模式向集中审批模式的改革愿景才能有望真正实现。

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（责任编辑：刘  丹）

Reform of Administrative Approval Model：

Connotation and Research Logic

Qin Hao

Key words：administrative examination and approval;administrative license;reform of administrative examination and approval mode;reform of administrative examination and approval system

作者：秦浩

行政主体理论变革论文 篇2：

论行政主体

摘 要：行政主体这一概念的出现是在《行政诉讼法》颁布的时期前后，是移植了法国、日本等国的行政主体制度，这一概念的出现为确定行政诉讼中的被告创造了条件。但在发挥作用的同时也出现了一些严重的问题，如行政主体理论妨碍了行政组织法的研究进程。本文从行政主体理论基础以及行政主体的研究中现存的问题进行论述，最后就存在的一些问题给予适当的建议。

关键词：行政主体；行政机关；行政组织

作者简介：李月（1993-），女，汉族，辽宁凌源人，沈阳师范大学法学院，2015级宪法学与行政法学专业研究生。

一、我国行政主体的理论基础

（一）我国行政主体的理论研究

1.行政主体的定义。对行政主体的定义，学者们在表述上，基本一致。基本上将行政主体界定为依法承担行政权的单个行政机关和法律法规授权的组织。

2.行政主体的权责。关于行政主体的权力，学界们一般将其分为具体的权力和抽象的权力，前者如针对具体的人、事作出具体的处理，后者如制定一些行政规则和一般行政规范性文件等。学者们认为行政主体的权力和责任具有统一性，只有合理合法的行使行政权时，才不会承担相应的法律责任，否则将针对自己的行为承担一定的不利后果。

3.行政主体的法律资格。要想成为行政主体就必须具备一定的法律要件，其中包括资格要件和程序要件。

（二）外国行政主体的理论研究

我国的行政主体理论是从法国、日本等国移植过来的，但仅引进了行政主体的概念，对其具体内容却做了实质性改造，主要从以下几点论述外国行政主体理论：

1.法国、日本的行政主体理论研究是针对具体的行政主体制度，而具体的行政主体制度又是与行政分权密不可分的。在法国，行政主体是在行政分权的原则下，通过法律技术出现的，行政主体只是一种承担行政责任的组织，这种组织还包括通过立法设立的公务法人和地方团体。

2.法国、日本的行政主体理论并不承认行政机关的独立人格，认为行政机关仅是行政主体中的一种，可以作为行政主体的代表，但不是独立的权利义务主体，也不承担独立的责任。而我国却认为行政机关和法律法规授权的组织具有独立的人格。

3.法国、日本行政主体理论中的责任不是形式上的责任，而是实质上的责任，实质责任即是指最后由谁承担具体责任，这与财产责任相一致，凡不承担独立财产责任者，不是行政主体。而我国恰巧是将行政主体与责任承担者分离开来。

二、行政主体理论的缺陷

我国行政主体的不足之处，主要有以下几点：

首先，行政主体这一叫法在根本上就不科学。从语言对应的层面来看，主体和客体是一组对应词汇，我国现阶段将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织概括为行政主体，则在无形中就将行政相对人概括为了行政客体。这很容易让人产生行政机关和行政相对人不平等地位的想法，所以行政主体这一叫法在根本上就不符合我国行政法的内在要求，应该换掉行政主体这个名称。

其次，行政诉讼被告是否只能由行政主体充当。那么，对于那些非法行使了行政权的非政府组织，是将其作出的行为归为行政行为还是其他行为？这对行政诉讼的被告确认有着重要影响。还有，对于行政机关里的一些机构，如派出机构或内设机构等作出的越权行为、无权行为，现在我国并没有将这些行为视为行政主体的行为，那么这时应由谁来当被告呢？行政主体一直称其是责任主体，然而，却一直由国家承担具体的赔偿责任，这并不符合我国行政法的基本原则，所以行政主体的责任应怎样承担？

三、行政主体理论的完善

基于上述三种所提到的关于行政主体理论的问题，笔者给出以下几点完善意见：

（一）改“行政主体”为“行政体”

行政主体概念在行政法理论中占重要地位，但是这一词语的使用不正确会导致很多不良的案例发生。使用行政主体这一概念会让人们认为行政法理论中只有拥有行政权的机关或组织在行政活动中占主体地位，而行政相对人占客体地位，也就是说在行政管理活动中，管理者和被管理者处于不平等地位，这是完全违背行政立法的目的。行政立法是为了限制具有行政管理权的机关和组织的权力滥用，保障行政相对人的基本权利。所以行政主体这一概念在行政法理论中不适当，笔者认为应借鉴日本的概念“行政体”。这样就不会出现主客之分，不会让人们误解为行政立法就是为了巩固行政权的行使。

（二）行政主体不完全等于行政诉讼被告

行政诉讼被告不单单有行政主体，而应包括行使行政权的社会团体、公务法人等。现在我国只将行政主体划到行政诉讼被告的范围，不包括事业单位、社会团体及行政机关的内设机构、派出机构或工作机构作出的具体行政行为，这是不符合我国行政法的基本原则，所以我国应该将实施具体行政行为的机关和部门都概括为行政诉讼的被告。行政主体即使作为行政诉讼被告，也只是在名义上承担了赔偿责任，实质责任则是由国家承担赔偿，这样不利于行政主体对自己行为错误的认识。所以，我国的行政主体应该有自己独立的经费和预算，这样在行政赔偿时就可以由责任主体自己承担赔偿责任。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张树义.论行政主体[J].中国政法大学学报，2000（4）.

[2]薛刚凌.我国行政主体理论之检讨[J].中国政法大学学报，1998（6）.

[3]余凌云.行政主体理论之变革[J].法学杂志，2010（8）.

[4]张树义.行政主体研究[J].中国法学，2000（2）.

作者：李月

行政主体理论变革论文 篇3：

论公立高等学校教师聘任合同不为行政合同

摘要:高等学校在聘任教师时不是行政主体,教师聘任合同不符合行政合同的形式标准;教师聘任合同不具有目的行政性和内容行政性,不符合行政合同的实质标准。因而,教师聘任合同在本质上不属于行政合同。

关键词:高等学校;聘任合同;行政合同

我国《教师法》第十七条和《教育法》第三十四条都规定,我国各级各类学校逐步实行教师聘任制。专门调整高等教育领域法律关系的专门性法律——《高等教育法》第四十八条也明确规定:“高等学校实行教师聘任制。……高等学校教师的聘任,应当遵循双方平等自愿的原则,由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。”目前,我国高等学校已经在不同程度上推行教师聘任制,与教师签订聘任合同。但是,对于高等学校教师聘任合同的法律属性,我国现行的教育法律、法规并未进行明确界定,在理论界出现了各种不同的观点。其中,认为教师聘任合同是行政合同的观点具有一定的代表性。持此种观点的研究者认为,教师与高等学校之间是一种特殊的行政法律关系,因而教师聘任合同更多地具有行政合同的特征。[1]然而,高等学校教师聘任合同究竟是否为行政合同,还需要从行政合同的法律规定性着手,考察高等学校教师聘任合同是否符合行政合同的要件,从而判断其是否为行政合同。明确高等学校教师聘任合同的性质具有重要的意义,这决定着高等学校聘任教师应当适用何种法律,采取何种责任规则,存在何种执行方式,以及发生争议时可以诉诸何种法律途径。[2]

一、高等学校教师聘任合同成为行政合同的标准

目前,我国法律尚未对行政合同进行立法,对于行政合同的界定仍然处于行政法学理論探讨阶段。行政法学上对于行政合同的界定,主要是在借鉴大陆法系国家行政合同理论的基础上,结合本国的实际情况而形成的。其中,具有代表性的观点有以下几种:行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标,而与公民、法人和其它组织,经过协商、相互意思表示一致所达成的协议。[3]行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。[4]这两种观点存在细微的区别,但从总体上来看,与民事合同相比,行政合同一般必备三个条件:第一,主体行政性,即行政合同的一方当事人必须是行政主体。这是行政合同的基本标志,也是行政合同的形式标准,是行政合同与民事合同的明显区别之一。行政合同只能在行政主体与相对方之间或者行政机关之间签订,而不能在公民之间签订。即使公民之间签订的合同的内容是为了执行国家的公务,也不能被认为是行政合同。[5]第二,目的行政性,即行政合同签订的目的是为了执行特定的行政事务,实现国家的行政管理目标。某些企业(尤其是国有企业)订立民事合同的结果可能是有利于公共利益,但就其本身来讲,其签订民事合同的目的是为了自身的经济利益。第三,内容行政性,即行政合同的内容是合同双方经过协商一致达成的行政上的权利和义务。这三个条件缺一不可,共同构成判断合同是否属于行政合同的标准。其中,前一个条件是判断行政合同的形式标准,是行政合同成立的首要前提。后两个条件是判断行政合同的实质标准,是行政合同与其他合同的本质区别。判断高等学校教师聘任合同是否属于行政合同,从而区别于民事合同和其他性质的合同,首先应考察学校是否为行政主体,其次再考察聘任合同是否具有目的行政性和内容行政性。

二、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的形式标准

从行政合同的必备条件来看,如果学校在行使聘任教师的权利时为行政主体,那么,教师聘任合同符合行政合同的形式标准,具有成为行政合同的可能性;反之,不为行政合同。

(一)行政主体的定义

在我国早期的行政法学里,并没有行政主体这一概念,而是通过使用“行政机关”或者“行政组织”的概念来探讨行政法学中的基本问题。由于行政机关既能以平等主体身份参与民事活动,形成民事法律关系,也能够从事行政活动,形成行政法律关系。因而,“行政机关”或者“行政组织”概念的使用,难以有效区分两种不同性质的法律关系。于是,行政法学研究者从大陆法系国家引进了“行政主体”这一法学概念。大陆法系的行政主体包括三种类型:国家行政主体、地方行政主体和承担公共服务的其他主体,第三种类型一般是指公务法人。这三种行政主体类型的确立,反映了行政由国家行政向公共行政的转变过程。但是,我们国家的行政法学仍然基于国家主权的理论,对于行政主体的界定,仍然局限于国家行政部分。

我国行政法学家对于行政主体的界定, 总体来说,包括以下几种具有代表性的观点:(1) 行政主体是指依法享有国家行政职权、能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织[6];(2) 行政主体是指依法享有国家行政权力,以自己的名义实施行政管理活动,并承担由此产生的法律责任的组织[7]; (3)行政主体系指依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼,并独立承受行政行为效果及行政诉讼效果的组织。[8]这三种界定方式在以下四个方面达成了共识,即成为行政主体必须具备以下四个条件:第一,行政主体是一种组织而非个人;第二,行政主体必须依法具备行政职权,所谓“依法拥有”行政职权,系指这种组织的行政职权或者是由法律、法规设定的,或者是由有关机关通过法定程序授予的[9];第三,行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权;第四,行政主体必须能够独立承受行政行为的法律效果。也就是说,如果学校是具备某项行政职权的组织,能够以学校的名义行使该行政职权,并独立承受法律效果,那么,学校就是行使这些项行政职权的行政主体。

(二)学校具有成为行政主体的可能性

依据我国《教育法》第二十六条的规定,学校必须具有组织机构和章程、合格的教师、符合规定标准的教学场所及设施设备、有必备的办学资金和稳定的经费来源。由此可见,学校是一个组织,而非个人。因而,高等学校符合行政主体的第一个条件。

然而,并非所有的组织都能够成为行政主体,只有依法享有行政职权的组织才可能成为行政主体。行政职权一般可分为固有职权和授予职权两大类。固有职权是指宪法和行政组织法或与行政机构改革有关的法律文件直接赋予有关行政组织的职权,这种职权以组织的设立而产生,并随组织的消灭而消灭;授予职权来自于法律、法规或者有权机关的授予行为,这种职权既可因法律、法规的修改、废止或授权机关撤回授权而消灭,也可因被授权组织的消灭而消灭。[10] 依据行政职权的来源,行政主体可以分为职权行政主体和授权行政主体两种类型:凡是享有固有职权的组织是职权行政主体,特指我国各级行政机关;享有授予职权的组织是授权行政主体,这类行政主体虽然不是国家行政机关,但在行使法律、法规授予的职权时,与行政主体具有相同的法律地位。从高等学校的性质来看,高等学校并非行政机关,因而并不具有固有职权。如果高等学校在管理过程中不同程度地行使了行政职权,那必然是源于法律、法规对学校的授权,这一点在我国司法实践领域中已经得到了证实和确认。当前各级学校包括高等学校的权利{1},主要由《教育法》第二十八条进行详细的规定。长期以来,在司法实践过程中,由于我国教育法未能对高等学校这部分权利的属性进行定位,无法将高等学校对学生和教师的管理、颁发学业证书等直接定性为平等主体之间的民事关系而纳入民事诉讼之中,也无法将其定性为行政法律关系而纳入行政诉讼之中,导致司法救济出现了真空地带。2003年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案中,法院根据《中华人民共和国学位条例》第八条第一款之规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予”,认为被告北京科技大学虽然不具有行政机关资格,但是“代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力”。由此可见,高等学校颁发学位证书的权利来源于法律、法规的明确授权。从这一点上来说,高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为,应该纳入具体行政行为的范畴。[11]因而,学校在某些方面具备一定的行政职权。

然而,法律、法规授权的组织,并非一定就是行政主体。行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权并独立承担法律责任,继而与行政委托的对象区别开来。行政委托的对象,是指接受行政主体的委托,以委托行政主体的名义行使行政职权的其他组织或个人。例如,我国《教师资格条例》第十三条第二款:“受国务院行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门委托的高等学校,负责认定在本校任职的人员和拟聘人员的高等学校教师资格。”由此可见,执行教师资格认定行政职权的高等学校是委托行政的对象,而非行政主体。[12]

综上所述,高等学校行使授予学位这一行政职权时,能够以自己的名义行使这一职权,并且独立地承担法律责任,因而,可以视为授权行政主体。这就意味着,虽然学校不是行政机关,但是,可以在法律、法规授权的情况下,具有成为授权行政主体,享有与行政机关同等法律地位的可能性。

(三)学校在行使聘任权利时不为行政主体

行政主体作为一个法学概念,指的是一种主体资格。授权行政主体只能行使相关法律、法规明确规定的某项具体职权,并且只有当它取得了行使某项或某类行政职权的资格时,才能成为该项行政职权的法定行政主体。也就是说,当高等学校行使授予学位的行政职权时,高等学校是行使该项行政职权的法定行政主体。但是,这并不意味着,高等学校在行使聘任教师这一权利时也具备行政主体的资格,这必须视该项权利是否是一项法律、法规授予的行政职权。

《教育法》第二十八条规定,高等学校具有“聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分”的权利。从所有权理论的角度来看,由于高等学校的财产所有权归政府所有,因而在法律规定的范围内,政府对于属于高等学校的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。不过,鉴于政府难以而且也不必对高等学校进行微观管理,因而,可以将聘任教师的用人权利授予高等学校行使。由此可见,高等学校聘任教师的权利,并非是高等学校办学自主权的组成部分,而是政府对高等学校的授权。[13]在此种情况下,政府是作为所有权人的民法上的主体,而非行政法上的主体。因而,聘任教师的权利,是政府授予高等学校行使基于国家的财产所有权意义上的权利,而非行政职权。如果认为高等学校聘任教师的权利属于授予行政职权,那么,理解教育法及其他教育法规的时候,将会出现许多矛盾冲突之处。据此可以推断,高校聘任教师的权利,不是教育法所授予的行政职权,而是来自于政府基于财产所有权上的、遵循民法规则的权利,高等学校在行使这些权利的时候,必须接受作为所有权人的政府的监督。

三、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的实质标准

目的行政性和内容行政性,是判断行政合同的实质性标准。从教师聘任合同的性质来看,高等学校教师聘任合同既不具有目的行政性,也不具有内容行政性。

(一)高等学校教师聘任合同不具有目的行政性

在实行聘任制之前,我国教师任用方式以派任制为主,教师的身份为国家干部,与教育行政部门之间存在着领导与被领导,管理与服从的行政管理关系。但是,这一制度不利于教师的流动,不利于教师整体素质的提高。教师聘任制度是在我国事业单位改革的背景下产生的,其目的是为了引入市场竞争机制,打破铁饭碗,形成“能上能下,能进能出”的人事制度。因而,教师聘任合同的目的一方面在于促使教师依据合同约定完成教育教学任务,另一方面在于通过市场机制而非行政手段最大限度地促进教师的流动,从而达到《教育法》第三十四条“提高教师素质,加强教师队伍建设”的目的。高等学校是国家事业单位。根据国务院1998年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定:“事业单位是指国家为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位区别于行政机关的主要地方在于其目的为提供社会服务,而非行使行政管理职能。由此可见,高等学校教师聘任合同的目的是为了提供社会服务,而非为了实现对教师进行行政管理的目的。

(二)教师聘任合同不具有内容行政性

在我国当前劳动与人事制度相分离的情况下,教师聘任合同被定位为人事合同,与劳动合同区别开来。但实际上,教师聘任合同与企业劳动合同相比,在内容上具有较大的相似性。教师聘任合同的必备条款,多数是根据《劳动法》中相应的条款制定的,包括聘任合同的期限、岗位和职责要求、工资待遇、聘任合同变更终止的条件以及违反合同约定的责任等。从这个意义上来说,高等学校教师聘任合同的内容是对教师与高等学校之间劳动关系的规定,与企业和职工之间的劳动合同不存在本质上的区别。

在签订教师聘任合同的过程中,教师与高等学校是在平等自愿基础上签订合同,高等学校并未强迫教师接受聘任合同的内容,因而双方在签订合同上的身份是平等的。尽管基于高等学校教育的特点对教师解除合同的情况有特殊的规定,例如,教师不得在学期中间单方面解除合同,但是,这并不等于否认教师单方面解除合同的权利。因而,不论是高等学校一方,还是教师一方,都可以在某些情况下,具有单方面解除合同的权利。由此可见,高等学校并不具有合同优益权。从这一点来看,教师聘任合同与行政合同具有较大的区别。

四、小结

综上所述,一方面,高等学校教师聘任合同并不符合行政合同的形式标准。在现实生活中,由于部分高等学校仍然沿用传统的人事制度来管理被聘任的教师,教师聘任制度的施行流于形式,因而导致部分研究者认为,教师聘任合同实际上就是行政合同。但是,在真正的教师聘任制度下,高等学校在行使聘任合同的权利时,并不具有行政主体的资格。另一方面,高等学校教师聘任合同也不符合行政合同的实质标准。因而,高等学校教师聘任合同在本质上不属于行政合同。只有认清了教师聘任合同的这一法律性质,才能够帮助高等学校和教师重新审视各自的权利和义务,并为处理双方之间因聘任合同而发生的争议提供正确的思路。

(感谢华南师范大学教育科学学院胡劲松教授对此论文的指导!)

注释:

{1}在教育法第二十八条规定中,法律文本采用了“权利”一词。对于“权利”一词,法理学上一直存在多种观点,其中,霍菲尔认为权利的其中一个含义就是“权力”,即通过一定行为或不作为改变法律关系的能力;夏勇也认为权利包括权威和能力。教育法第二十八条的“权利”,可以理解为采用这种观点,将“权力”也包含在内。实际上,学校管理学生、教师和颁发学业证书的行为,都是学校所行使的“权力”。因此,本文采用“权利”一词,包含“权力”的含义。

参考文献:

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[12]陈韶峰.试论我国的教育行政主体[J].江苏教育学院学报(社会科学版),2003(11):40-43.

[13]葛新斌,胡劲松.政府与学校关系的现状与变革——以珠江三角洲地区公立中小学为例[J].华南师范大学学报(社会科学版),2001(6):86-92.

作者：蔡金花