行政诉讼法独立地位探究论文

摘要：作为行政诉讼法确立的基本原则之一，诉讼期间不停止行政行为执行的原则在三十年来却饱受行政法学界及实务界争议，甚至产生了所谓“事实上的原则与例外的颠倒”，却自岿然不动。今天小编为大家推荐《行政诉讼法独立地位探究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政诉讼法独立地位探究论文 篇1：

行动导向教学法在《行政法与行政诉讼法》教学中的应用

摘 要 从所周知，《行政法与行政诉讼法》是一门理论性与实践性较强的学科，其复杂程度远远超过了其他法学专业课程。它融实体法与程序法于一体，所涉及法律法规繁多，理论知识点较难理解与掌握。它对教师的教学水平提出了更高要求，对教学方法也提出了新的挑战。在高职教育中，国家要求坚持“以服务为宗旨，以就业为导向”的职业教育办学方针，以培养“高等技术应用性专门人才”为高职教育的根本任务。文章探讨了在《行政法与行政诉讼法》实践教学中具体应用行动导向教学法，能有效促进学生的实践技能及综合职业能力的形成。

关键词 行动导向法 实践教学 高职教育 改革

一、行动导向教学法的提出

行动导向教学法，也被称为行为导向法，是在20世纪80年代世界职业教育教学论中涌现的一种新思潮，被认为是一种新的课程理念 ，一个先进的教育观念，一个完整的职业教育模式。早在1996年德国的一次州文化部长联席会议上，首次提出了“要以学习领域为基本原则组织与职业相关的教学内容”。这个决议在1999年正式颁布，它要求职业学校的教学计划要按企业生产任务的要求组织教学，要用职业行为体系代替专业学科体系，要求职业教育的目标要全面包含“知识、技能和关键能力”， 即培养学生的职业行动能力。要达到这种培养目标，传统的授课方式是无法得到促进和开发，因此要寻找一种新的教学方法来完成任务，确定了应用行动导向教学法来开发学生的职业行动能力。

“行动导向”是一种有别于传统的学校学科模式的职业教育模式，其以培养学生的职业能力为根本目标，因此，职业活动以及与之有关的知识、能力以及经验等都属于教学内容。行动导向教学法强调学生是学习过程的中心和主体，教师是学习过程的组织者、管理者、协调者和监督者，遵循“资讯、计划、决策、实施、检查、评估”这一完整的“行动”过程序列，在教学中教师与学生互动，让学生通过独立地获取信息、制订计划、实施计划、评估计划，使自己在“动手”的实践中，掌握职业技能，获得专业知识，从而构建属于自己的经验、知识和能力体系。

二、当前《行政法与行政诉讼法》实践教学存在的困境

《行政法与行政诉讼法》作为法学的分支学科，是法学的重要基础学科之一，当前，在司法高职教育中，《行政法与行政诉讼法》实践教学仍然存在一些突出问题和不足，主要体现在以下几个方面：

（一）实践性教学方法和教学手段陈旧，专业针对性不强。

在我国传统法学教育中，讲授式教学始终占主导地位，常使课堂出现“一言堂”、“填鸭式”的局面，培养出来的学生理论有余、实践不足，有的学生面对司法行政执法实务中的具体问题无从下手等。这反映了学生自学、分析、解决问题能力的欠缺，难以满足司法实务工作的需要。现有的司法高职法学教育只是注意充实了司法实践中操作的内容，教学过程基本上还是理论一案例—理论的过程，很少采取现场教学、模拟上岗形式，学生严重缺乏动手的机会，导致学生在知识结构、思维能力和具体实践操作能力上的严重缺陷。

（二）实践教学不成体系，没有形成综合性、系统性的实践教学模式。

在近几年的教学过程中，笔者及同行一直探索实践教学的方法，倡导并采用案例讨论法、视频观摩法、学生讲评法、模拟法庭等方式，以期达到让学生融会贯通掌握法律知识的目的。这些方式虽然在实际教学中也取得了一定效果，但并没有形成一个系统的实践教学体系，没有被规范地、灵活地运用到教学中。

（三）理论和實践教学内容体系不能按职业岗位和技术领域的要求来设置教学项目和组织教学。

由于人才培养目标定位模糊，司法高职院校还是沿用学科体系加较多实践环节的组合人才培养模式，教学模式仍以书本为主，以课堂教学为主，以理论讲授为重点。改革的目标实施总是力图将社会需求和学科体系整合。之所以出现这种改革不彻底的模式，总体上讲，还是顾虑过多，老的一套仍抱着不放，新的要求又需要体现。然而，靠这种传统与现代的嫁接，难以培养出社会真正需要的人才。

（四）实训课程总量不足，实训基地未能充分利用。

在《行政法与行政诉讼法》实践性教学实施过程中，我们发现学生专业素养上训练不足，法律思维欠缺，普遍存在“等、靠、要”的依赖思想，缺乏解决问题的有效思路和手段。在实践教学中，实训课程是要做到让学生身临其境，进行角色模拟或者真实的身份演示，处理真实的法律问题，而不是简单地进行课程的缩减和调整。

（五）考核方式单一，忽视学生创造思维的培养。

受传统教育的影响，我国的法学教育实行“大一统”机制，即统一大纲、统一教材、统一进度、统一学制。在这种机制下形成了“以课堂为中心、以教科书为中心、以教师为中心”的教学制度、教学理论和教学方法。反映在考试模式上就是理论课程的考试和考核，考查学生在书面答卷上对教科书或教师上课所讲内容的掌握程度，漠视高职司法院校的职业性和实践操作性，不利于创新型人才的培养。

（六）实践教学环节流于形式，未达到锻炼学生提高能力的目的。

当前一些司法高职院校只给学生一至两个月的毕业实习时间，时间过短。由于司法职业的特殊性，到法院、检察院、劳教所、律师所、司法所等部门的相关岗位实习一两个月，几乎没有任何效果，工作流程还未搞清楚就该走人了，实习流于形式。其次，毕业实习缺乏监督和指导，很多司法高职院校并未统一安排学生实习，而鼓励学生自己寻找实习单位，学生只需在毕业之前提交一份由相关单位盖章的实习鉴定就行。学生实际上是否实习、实习效果如何、在干什么，学校并未采取有效的监督和指导手段。这样的结果造成大多数学生并未真正实习，实习报告也是互相照抄、千篇一律。这样的毕业实习，根本起不到应有的作用，从而使实习流于形式。

笔者认为，当前在我国司法高职教育《行政法与行政诉讼法》课程实践性教学中应用行动导向教学法教学应当是我们借鉴和努力的方向。

三、行动导向教学法在《行政法与行政诉讼法》实践教学中的探索与应用

高职法学教育应特别注重学生实践能力的培养，我院行政法与行政诉讼法课程从设置到今天，经历了一个从理论灌输—案例教学模式的转换—实践教学路径不断拓展的发展和完善的过程，笔者在《行政法与行政诉讼法》实践性教学作了一些尝试和拓展。

（一）更新教学观念，创新教学方法，形成系统性的实践教学模式。

教学方法是一把双刃剑 ，既可以引导学生获取知识、提高能力、增强素质，也有可能阻碍学生创造思维和创新能力的培养和发展。传统的教学观念，是以知识传授为中心，由此形成教学以教师为中心 ，教师又以教材和课堂讲授为中心的教学模式。不少教师把学生看成一个被动接受知识的容器，以为在课堂上讲的知识越多，学生学到的东西也就越多，学习就自然会越好。这种模式过分强调教师的作用与权威，却忽略了学生的学习主观能动性，忽略了学生的主体地位，不利于调动学生的学习积极性。因此，我们必须更新教学观念，即从以课堂为中心、以教材为中心、以教师为中心的传统教学观念，转变为尊重个性、多种形式、各展所长、着眼创新精神和创新能力培养的现代教学观。

在教学过程中，注重教学方法的创新和教学方式的多样性，充分发挥学生的主观能动性和创造性，从而使每个学生都能主动参与。将传统的“满堂灌”教学方法转变为采用课堂讲授、学生自学讲评和老师归纳相结合、案例教学、课堂讨论、启发式教学等方法。在行政法与行政诉讼法课堂教学中应用行动导向教学法教学，综合采用了启发式教学、互动式教学、多媒体教学、案例讨论教学和视频观摩、法律辩论、模拟法庭等多种教学方式和方法。使学生能独立思考问题，合作解决案情疑难，进而增强解决实际问题的能力。

（二）在教学环节中注重理论与实践相结合，加强《行政法与行政诉讼法》实践教学的比重，突出实践能力的培养。

在教学活动的各个环节，以培养学生司法行政职业能力为核心而形成多样化、体系化的实践教学活动的整体。可增加行政法与行政诉讼法课程实践教学内容与课时，其实践教学内容包括司法行政文书制作训练、案例研讨、观摩审判和模拟法庭教学、邀请校外实务部门的专家授课、利用法律诊所进行法律援助、教学实习等，学时的安排可以采取固定教学课时与课外及假期相结合的形式。

（三）加强校内、外实训基地建设，充分发挥实训基地的作用。

司法高职院校应加强模拟法庭、法律诊所等实训基地的建设，通过组织学生模拟开庭和邀请法院到模拟法庭现场审判，开展诊所法律服务，充分发挥模拟法庭和法律诊所的作用。同时，司法高职院校通过与法院、检察院、法律援助中心、律师事务所、司法所、公证处等单位建立长期合作关系，为学生进行实践提供合适的、稳定的、高水平的实践平台。并按制定的教学计划进行定期固定的各项法律业务的专业实习，学生在法律援助中心、法律事务所进行义务法律咨询，在校外实习基地参加具体办案，学生在实习过程中就能够有亲自处理各种司法行政事务的机会，增强对法律的感性认识，锻炼处理司法行政实务的能力，从而极大的提高学生的实践能力。

（四）整体推进，实行教法、学法和考试方法配套改革与尝试。

第一是在教法上贯彻以学生为主体，以教师为主导的原则，彻底改变“重知识传授，轻能力培养”的观念，积极鼓励教师进行有独创性的教学方法的尝试，突出对学生进行自学方法和思维能力的训练培养。要积极开展启发式教学，大力推广“讨论式”、“研究式”、“问题式”、“案例式”、“行为导向式”等先进的教学方法，在传授知识的同时，开发学生智力，启迪学生思维，培养学生能力。

第二是在学法上学生是学习的主体，学生的成长进步，主要依靠自己的努力。因此，要建立和形成新型的探究式学习方法，进一步调动学生参与教学活动的积极性，激发学生的求知欲望，引导学生参与学术科研活动，提高学生运用知识解决实际问题的能力。任课老师、政治辅导员要在引导学生自学上下功夫、动脑筋、想办法，为学生的自主学习创造良好的环境。

第三是在考试方法上要积极推进考试模式的改革，探索检验学生综合素质特别是创新能力的考核办法，加强对学生知识、能力和素质的综合考核，实现由重知识、重记忆、重原理、重讲授、重理论到重技能、重理解、重运用、重训练、重实践的轉变，改变目前单一的闭卷笔试形式，逐步推行综合全程考试模式。即采取卷面测试为主，多种形式并举的组合型全程考试新方式，并加强平时的考核。

总之，行动导向教学法在司法高职教育《行政法与行政诉讼法》实践教学中的探索与应用，将有利于高等职业教育目标的实现，有利于学生司法行政实践技能和综合职业行为能力的形成，有利于高职教育改革向纵深发展。□

（作者单位：武汉警官职业学院 ）

参考文献：

[1]李保强.教育学.山东人民出版社.2007.

[2]教育部关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见.教高〔2006〕16号.

[3]王朝庄.高职教育教学特点比较研究.教育与职业.2004（10）.

[4]王晨光、陈建民.实践性法律教学与法学教育改革.法学.2001.（7）：3-7.

[5]李傲.互动教学法———诊所式法律教育（21 世纪法学规划教材）. 法律出版社.2004.

[6]李跃兵.以就业为导向，开发高职课程新体系.职业教育研究.2006.（3）.

[7]罗群英.以就业为导向的高职教学体系改革探索.教育与职业.2006.

[8]姜大源.职业教育学新论.教育科学出版社.2007.

作者：蔡志敏

行政诉讼法独立地位探究论文 篇2：

试论行政诉讼不停止执行原则

摘要：作为行政诉讼法确立的基本原则之一，诉讼期间不停止行政行为执行的原则在三十年来却饱受行政法学界及实务界争议，甚至产生了所谓“事实上的原则与例外的颠倒”，却自岿然不动。文章跳出学界甚嚣尘上的修改之说，从行政诉讼法设立此原则的立法原意、域外实践经验以及实施现状出发，对于原则的选择思路给予尽可能充分的论证，并对现实情境下立法完善给出一些建议与修法的思路分析。

关键词：不停止执行原则;暂时性权利保护;立法完善

一、不停止执行原则的现状及立法原意

（一）立法及实践现状分析

1.我国《行政诉讼法》相关的立法现状

行政诉讼期间不停止执行原则是我国《行政诉讼法》确立的一项基本制度，自1989年立法以来，虽一直争议颇多但也坚持至今。简单来说，不停止执行原则就是讲除了该法规定的例外情形，行政行为便不会因为原告提起了诉讼而停止原行为的执行[1]496。2014年修法之前曾经被众多专家学者呼吁对此条的彻底修改，也以仅增加了一种停止执行的例外情形，以及新增了执行裁定的救济途径告终。

2018年最高院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对原有的《最高院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条被认为是体现所谓“诉讼停止执行原则”的条款做了删改。新解释关于行政机关申请执行条件的有关规定也被学界认为是对于诉讼（不）停止执行原则相关争论的一种立法回应。官方的种种动作都指向了在立法领域对于不停止执行原则的实际遵循与坚持。换言之，即使在争议较大，以及实践中甚至存在被架空的司法现状的情况下，立法者依然在综合了多种因素选择了对该原则的坚持，足以说明存有诸多未参透的深意。

事实上，对于不停止执行原则的争议最明显就集中在法律条文的规定上。最高院法官对该原则所涉条文对解读都没有实现较为一致的观点认同[1]220。很多司法工作者认为不停止执行原则实质上已经仅限在行政机关有强制执行权并且自行执行的情形下适用，且这种情况要求具体行政行为要超过起诉期限方可。旧司法解释中被删除的条文一度也被认为是某种官方的动摇信号，催生了世纪之交的二十年间不断的停止执行与否的热烈争论，下文中将予以阐述。

通说认为行政法在部门法律体系中仅次于宪法。作为我国已趋完善的法律体系重要组成部分之一，其拥有着极其庞杂的部门行政法律以及行政法规等分支[2]35。在行政强制执行制度的相关构架中，起诉是否停止执行在行政实体法以及部门行政法的规定也是纷繁复杂，统一度极低的。譬如《治安管理处罚法》规定了该立法原则以及相关例外情形;《渔业法》则规定了相反的立法原则以及不停止的例外情况;《土地管理法》《城市规划法》等则规定起诉一律停止执行。

综合来看，立法现状的混乱与立法技术的不成熟成为不停止执行原则受到各界非议的重要因素，影响了其本应发挥的诸多良法善治的社会功效。

2.不停止执行原则的实践困境

立法现状出问题，实践困境便层出不穷。很多学者认为，在我国的司法实践中，作为法理论上的行政诉讼基本原则的不停止执行已然成为空话。实践中的具体行政行为执行多从两种路径着手：即自有强制执行权的机关自行执行，而没有强制执行权的机关通过申请法院予以执行。

从各类法规统计来看，其实真正自有强执权的机关数量极少，主要的强执权还是归于司法机关。权力一旦归司法机关，那么对行政行为一定程度的审查将会导致法院必然不会贸然去执行。再加上56条所规定的例外情形，也就是真正落到基本原则上的被诉行政行为数量是非常有限的。总之司法实践当中，相当数量的行政行为在诉讼期间是没有得到执行的，这种中断导致与立法初衷背道而驰的一些现象，也催生了诸多对于不停止执行原则的质疑声。修改完善该原则从实践效果来看已经有较为迫切的必要。

（二）关于不停止执行原则的学界纷争

1.学者立场的数据统计

笔者通过对中国知网、万维等数据库关于行政诉讼（不）停止执行原则的文章（2000-2020）予以检索整理（数据采集时间为2020年8月31日），归纳出了法学界对于本原则相关纷争的较为明晰的态度比较：其中赞同修改现行原则，也就是变为诉讼停止执行的学者文章占到了72%，支持现行立法的学者文章约占19%，提出诸如双轨制等新举措，即另辟蹊径的学者占7%，认为争论没有实质意义的学者文章占2%。从统计数据可大致看出，所选时期内认为现行原则存在一定问题，而且支持修改转为诉讼停止执行原则的学界意见占到了绝对多数。主流观点显而易见，然笔者认为，法学界的支持率并不一定是国情和立法原意的真正反映。正如列宁所言，“真理往往掌握在少数人手中”。坚持不停止执行原则的真正意义和立法价值还需由表及里地再进行发掘。

2.反对现行原则的学者观点

首先来看甚嚣尘上的“主流”觀点。起源于上世纪九十年代中期的对于不停止执行原则的质疑甚至全盘推翻的声音已经此起彼伏了二十余年。虽然《行政诉讼法》经过了两次修改并且基本保留了该原则，但仍未真正使得众多反对呼声放弃。在融汇了一众顶尖学者研究成果及思想内核的《行政诉讼法（修改建议稿）》中，已完全将诉讼停止执行作为全新的行政诉讼原则。反对者的理由主要来自以下方面的考虑：

首先，就是在立法指导思想上，反对者一般认为现行立法过于重视行政权力的行使，即过度强调了公共利益的保护，从而在事实层面较为大量地忽视了对与之相对立的行政相对方合法权益的重视力度，也与该法在第一条所强调的公民权益保护的立法宗旨与目标不能自洽。对于一种致力于创设“民告官”路径的诉讼模式，其对行政权一方的过度维护恰恰是一种缺乏制度自信和立法不够成熟的体现[3]。

其次，反对者一般认为现行立法规范仍存在相矛盾的地方，对于众多例外情形的规定，以及对于强制执行权归于各级司法机关一方的制度安排，造成了现行该执行原则在实务中适用的范围进一步缩窄，甚至出现了事实上的本末倒置现象。

再次，反对者集中于对被广泛认为是该原则效力之源头的行政行为公定力存在合理性以及实际价值的攻击。认为事实上公定力原则是一种旧的管理行政的产物，随着时代的发展和人们对于政府职能性质的认识进化，公定力理论在服务行政法的时代已然失去了其法定地位，由其催生出的行政诉讼原则也是实践中千疮百孔的。

最后，从立法精神而言，反对者认为对于行政诉讼弱者一方的保护应该愈发得到立法的尊重。社会主义民主法治的进步更加呼唤让民众更有获得感的司法保障，作为行政诉讼活动中的弱势方，理应在一个注重以人民利益为中心的新时代法治社会得到更多的制度倾斜和实质保护，而不停止执行原则的维持在现今似难以去维护贯彻这种重要的立法精神[4]。

3.赞成现行原则的学者观点

赞成不停止执行原则继续适用的学者则主要从行政行为的效力、行政管理效率、行政法秩序以及公共优益权的立法本意，国际社会发达行政法治国家的立法经验以及法治实践的社会主义本质要求来进行合法合理性论证的[5]。

由于笔者持赞成立场，因此关于立法本意以及国际社会经验的本部分将在下文中予以较详细介绍，在此就不再赘言。

（三）坚持不停止执行原则的相关立法原意考虑

1.该原则的行政立法原意

首先从行政行为效力理论来说。罗豪才教授认为，“行政行为具有四性，即公定力、拘束力、确定力和执行力。”[5]123该原则在很大程度上被认为是行政行为效力的一种具体体现。叶必丰教授的总结在前述四种之上又多了先定力一说[6]107-108。正是由于在国家性质和政权组织形式考虑下，预设了行政权力所有者所作出行为是假定合法且有效的，于是行政机关所作行为在司法部门给予其撤销、确认违法等否定性质的判断之前，其默许的合法性与正确性要求必须得到切实执行。笔者认为，哪怕是在追求公民权利保护愈发重要的今天，对于政权合法性和党领导的人民政府的初心人民性仍是不可质疑的，对于该原则的坚持除了法律上，更有背后深远的政治意义。

其次，现行的执行原则亦是出于行政管理效能的立法考虑。作为一个坐拥56个民族、14亿左右人口的多民族、发展中的超级大国，国家机器的运转有序是经济发展以及社会稳定的必要前提。失掉了良好运行的行政管理秩序，即使不会出现大规模社会动荡，也将严重损害现有的社会治理体系与稳定的国家政治经济发展格局。若实践中采用扩大行政相对人诉权的起诉停止执行原则，则在当前公民整体法治观念仍处于低位的现实下，诉权滥用的现象将难以避免，众多行政行为无论合法与否都纠缠并深陷于诉讼的泥潭，行政管理的高效有序或将荡然无存，进而蚕食我国制度的独特优越性落实在行政管理当中的作用和效益。

再次，行政法律秩序的稳健也是现行该执行原则的立法原意考虑之一。正如上世纪美国统一法学代表人物之一的法学家埃德加·博登海默所言，“若想要恰当地完成其职能要求及初衷本心的法制度，就务必致力于去创设一种秩序。”[7]325正如对行政管理效率的分析所述，起诉停止执行带来的大量行政行为被中断，将使行政管理活动整体出于一种不稳定状态，进而影响到社会管理与政权稳固。况且，在一些涉及较大危害的环境污染诉讼、重大建设工程诉讼中，若坚持因相对人起诉便即刻停止执行，将会给新时代的全方位建设发展埋下较为深重的隐患。

最后，公益先行的理论也在事实上支持着现行该原则在立法上的始终坚挺。公共利益较个人利益的优先权在整个大陆法系国家都得到尊重并践行。通说认为公益与私益在理论与事实层面均存在法价值上的比较衡量，一般在二者的冲突对抗中法律往往会优先选择保护公益[8]。出于对公益之保护而采取现行该执行原则也是在一个致力于人民之最大解放的社会主义国家行政立法的应有之义。

2.域外经验的选择性吸收

对于现行该行政诉讼执行原则的实践适用，域外经验的合理筛选与采纳也是十分必要的立法考虑来源之一。我国采用的不停止执行原则是世界上绝大多数国家所采用的一种较能被多样性文化传统的社会所接受的立法模式，诸如日本、法国、美国、奥地利、意大利等等，我国香港地区、澳门地区以及台湾地区均不同程度地沿袭旧制进而在事实上采用了不停止执行原则[9]。有鉴于此，我国立法者在充分运用法律移植等立法技术的基础上，进而选择了行政诉讼起诉不停止执行原则的现行立法模式。下文笔者将会较详细地分析域外实践经验的对比、选择与适用。

3.社会主义本质与现实法治需求

法乃政治之规则。详尽展现为它表达着政治的意志、调整着政治的关系、规范着政治的行为、维护着政治的秩序、制约着政治的运行[10]40-41。法律制定反映国家性质和政治制度的要求，是立法活动的基本准则和根本遵循。作为人民利益至上价值选择的社会主义国度，采纳更注重公益合理保护的现行该原则是一种立法选择上的必然要求，是秉持國家本位、集体本位思想进行立法活动的必然，是行政机关为人民服务根本宗旨和性质驱使下的必然。除了法政治学考量，现实法治的需求也是呼唤对不停止执行原则坚持的重要依据。目前我国正处于经济社会转型发展时期，在人口红利逐渐消退，经济下行压力逐渐凸显的新时代，对于行政机关施政能力的要求也在不断提高。保证政策实施的连贯性，立法保障行政管理权的顺利行使，对于大环境下国家发展和社会稳定都具有着重要的作用。况且在行政相对一方认为己方合法权益已然受到行政机关有关行为侵犯时，往往出于一种非理性普通民众的主观常识下的粗浅判断，仅仅可以说只是存在行政机关行为侵益的可能性而非必然，若基于一种非理性常识支持下的起诉便断然去停止被诉行政行为的执行，行政管理秩序乱了不说，滥诉的风险也将骤然加大，这显然与我们的现实法治需求是背道而驰的。

二、域外相关立法实践现状及经验探究

（一）大陆法系国家（地区）的经验分析

1.德国行政法相关经验分析

作为大陆法系法体系最为健全、以及立法水平极高的国家代表，德国行政法采用不同于我国的停止执行原则。从德意志联邦《行政法院法》第80条规定中可以看出[11]168，德国行政法中强调公民行政诉讼诉权的保护，并进而结合行政相对人合法权益保障的实践经验确立了延缓期效的方式。它着眼于对于经过较长时间的诉讼程序的行进所导致的最终给予公民的权利救济在事实上成为一种丧失状态的情形，为了实现德国宪法所重视的“权利保护的效率性”原则，进而通过在行政立法上采用行政行为延缓期效的制度涉及进而实现对于诉讼弱势方的权利保障。

2.日本行政法相关经验分析

作为大陆法系另一杰出代表，日本行政法采用了外观上与我国较为一致的不停止执行原则，并在行政诉讼法中详尽规定了关于诉讼期间暂时性权利保护的停止执行条件以及相关的配套立法情形，是我国在该原则的实际立法领域可大量进行关联法律之移植、法律制定经验学习借鉴的相同地域经济文化圈内的良好范本。

日本国《行政案件诉讼法》关于行诉的诉讼期间的规定可以概括为不停止原行为之执行原则[12]794-795。大多数学者认为，大陆法系国家具有选择不停止执行原则的天然基因，即重视效率至上，重视公共利益的保护，以及有着公权力强势的历史传统[13]651。由日本立法条文也可观之，采不停止主义的国家在差异之中也都在强调着例外情形的停止执行，也就是在尽力去通过立法维持行政行为持续性的前提下仍然在努力防止行政相对人在诉讼中的弱势地位不断被恶化。

3.其他大陆法系地区的经验简介

在法国的行政立法中，其《最高行政法院组织法令》第48条明确了同我国类似的不停止原则，采用了原则加例外式的法条结构，指出“除法律另有规定之情形外，若无最高行政法院的特别指令，则诉讼事实不具有终止原行为执行的效力。”

瑞士联邦亦属于传统大陆法系国家，在其1992年颁布的《行政法通则》中规定了该制度，“除法律上另有其他规定外，否则复议、异议或诉讼则都不保有延迟行政命令实际执行的效果。”

欧陆另一代表国家荷兰在上世纪末颁布实施的《行政法通则》中亦规定：除了法明文规范以外，复议以及起诉等司法流程的起止均不能迟延行政命令执行[14]763。

因曾经殖民地众多而闻名的葡萄牙在本国于1996年颁布的《葡萄牙行政程序法典》中规定，“第84条，行政权一方若不施行临时举措将会对有关联之公益造成严重甚至无法弥补的危害，而这种考虑又是合理的情况下，那么在程序任何阶段，均可主动或在利害关系人申请之下，下令施行明显应采取的临时措施。”[14]678

台湾地区行政法制形式与内容上均循民国旧制，经几十年发展，横向比较有着较为领先与完备的制度设计。形式上近似大陆现行的执行原则，在台《行政诉讼法》中，明确指出了例外情形下的停止執行既可在该诉讼启动之前提出，亦可在诉讼进行中提出，条件略有差异。规定了停止执行实现的法律要件与对象范围等。

我国澳门地区在回归后的世纪之交颁布的《行政诉讼法典》第二十二条规定，“司法层面上的行政上诉行为非具备中止其对指的行政法律行为效力的后果。但如若仅涉及金额的支付，且……”，也遵从了葡萄牙治理时期的立法理念，采取了不停止执行原则加例外情形的构造模式。

诸如意大利、芬兰等国的诉讼（不）停止执行制度由于篇幅原因，不再展开介绍，胡建淼教授在著作中也屡有提及。

（二）英美法系国家（地区）的经验分析

1.美国行政法相关经验分析

作为英美法系头号代表国家，美国行政法在当今世界法制研究之中占有着独特地位。在其《联邦司法审查法》第2349条中规定了类似国内现行制度设计的执行原则。“审查诉愿之提出自身非具有推迟执行行政机关命令的效果，但上级司法机关依据其所具有自由裁量限度有权在请求核查之前或事后司法审查和断决过程中，或中止或部分限制原行政权所有一方有关行为的执行。”[14]223

该款内容在事实层面采取了行诉的不停止原行为执行原则，是美国联邦政府和最高法院在综合了行政行为公定力，国家行政管理等考虑下的客观需求，公共利益优先价值理论，以及美国民主政治及联邦与各州政府行政立法的现实所确立的，在民主法治建设的进程中对于美国经验的批判吸收对于行政法治建设相对薄弱的我国而言将是重要的参照环节。

2.英国行政法相关经验分析

英国作为判例法国家中典型的公私法规则并行的国家，其行政立法采用了较为繁杂的、以司法上停止执行为实质原则的行诉起诉执行制度。现今其地方法院所施行的救济方式主要包括禁止令、施行（强执）令、审查令和人身保护令。人身保护令之外来谈的话，地方法院在其余三类救济途径的授制上保持着较大的自由裁量权[15]152。

在行政案件中一般通过强执令、禁止令等暂时性相对人权利保护模式实现其立法设计。司法机关通过颁布强制令，可以在个体权利受到行政机关不法侵害之时强制性要求行政机关实施或者禁止实施某种行政行为。当事人也可通过主动提请禁止令，及时有效地对抗行政机关或其代理人，制止其施行中或行将进行的对行政权向对方及关联第三人有侵益性质的行政事实行为。

三、现行执行原则的立法完善建议

笔者在支持我国对于行政诉讼起诉不停止执行原则坚持适用的前提下，对于现存制度设计存在的一系列问题进行了分析与思考，也将会给出关于现行立法在不停止执行原则有关规定进行一系列修改完善的一些陋见。着眼于修法后56条与97条仍存在的适用冲突问题，提出停止执行要件的相关改进方案，对于例外情形实体审查标准的完善，例外情形适用的程序设计等，在强制执行权力的划分设计，补（赔）偿为核心的救济制度的完善，以及保全、先予执行等来自民事诉讼法的相关经验引入等几个角度给予改进性建议，以期更好的实现公共利益保障与公民权益保护在行政诉讼法领域内的完美统一。

（一）例外情形的制度完善设计

1.停止执行要件的改进方案

“他山之石，可以攻玉”，对于先进经验的吸收、改进并再利用是作为一个法治基础较为薄弱的发展中国家进行法律移植的重要来源。在不停止执行原则的制度设计中，对于德、日经验的学习借鉴便是极为重要的一环。

我国现行的《行政诉讼法》第56条中所明确指出的现行该原则例外情形下对原行为停止执行的实体要件主要包括积极与消极两个维度。分别包括造成难弥损失以及不损公益，被告主观请求等。而反观德日，日本行政法中规定的例外情形要件包括撤诉、重大必要损害、社会福祉的重大影响等;德国行政法则规定了违法性、相对人损害程度、公益损害程度以及二者比较等。

类比德日具体条文可以看出，我国在对于停止执行对公益损害这一方面上立法较为虚无，并且对于公共利益损害的程度没有进行合理的参照物比较界定。相对人利益与公共利益的对比在实体要件判定中应有更多的体现，有利于更加科学合理地对例外情形的适用作出及时有效的裁断。

2.例外情形实体审查标准改进

现行的《行政诉讼法》没有规定对于相对人提出执行异议的具体行政行为要进行实质性审查，仅需在两种利益之间作简单的表面性的衡量，这样的立法实践显然忽略了对关系到诉讼结果的实体要件的细致考量。应添加对于胜诉理由要件的考虑。也就是说，人民法院在收到行政相对人停止行政行为要求的请求时，应不仅考虑现行立法框架内的重大损失要件，也要把“原告明显具有胜诉理由”作为审查的元素，并且在公益私益的衡量与明显胜诉理由的综合判断中给出最终的裁定结果。

除此之外，该具体行政行为的现实性特征也应是各级法院在司法审查的过程中需要着重加以考虑的。具体行政行为是否侵害了第三人的合法权益，是否具备了现实紧迫性，是否具有实践层面上的不可替代性，都是合理需要加入立法建议范围内的。

3.例外情形适用的程序设计

作为现行执行原则的例外情形设计，行政诉讼起诉停止执行在实质意义以及国际法治发展中属域内行政诉讼法上的一项具有立法前瞻性和制度特殊性的暂时性权利保护制度，是附属于该诉讼程序之上而非独立存在的。但事实上，我国立法对于例外情形制度上的程序设计过于浅陋，对于行政相对人申请停止执行的书面或口头形式要求、人民法院程序上的接收与审查标准、裁定作出的程序性要求以及裁定所具有的约束力有几何都不曾进行详尽细致的法律规定，以至于在实践中往往适用性不够乐观。笔者以为当前形势下亟须对不停止执行原则例外情形的适用程序设计给予细致化的改进。

首先是程序启动方的设计。我国现行《行政诉讼法》将停止执行程序的启动主体详实地划分成行政权力方主动停止、法院认为确有必要以及行政相对方申请停止三种情况 [16]583。笔者认为，应在立法中更加强调司法机关的裁判作用，将法院裁定作为停止执行例外情形的主要启动方式，既有利于实现事实层面的科学与精准判案，也有助于从实践中切实加强司法权对于行政职权的外部监督力度。

對于起诉资格，建议应顺应法治社会建设的需要，不断放开起诉资格的限制，对于申请停止执行的主体应加以范围上的扩充。关于停止执行申请的提出时间与具体方式，笔者建议应将申请提出时间期间拉长，允许权利主体在诉讼程序启动之前及实际进程进入最终司法判决以前的任何阶段通过合法方式提出停止该行政行为事实执行的有关相对人申请。对于具体方式，建议采用更为正式的书面形式，并且设置对于有身体条件限制或其他原因无法实现书面申请的行政相对人予以口头申请允许的例外。

在内容的审查上，应将法院对停止执行申请的具体内容，现状，申请主体条件等作形式与实体的结合审查，对于不符合形式要件要求的申请应予以驳回。

在关乎是否实际停止执行终局性裁定作出的问题上，应该根据涉案具体行政行为实际执行的情况予以细致的个案分析。如若具体行政行为存在多项执行事项，而申请中未予详细载明或者含糊不清的，应进行再确认，确保最终裁定执行与否的内容在实践中得到与裁定书基本相同范围与尺度地具体落实。

在上诉权的设计方面，笔者建议保留原告方对于（不）停止执行完整的上诉权。在不停止执行为原则的立法设计框架内尽力保障相对人利益，是符合人权保护与宪法精神的考虑。上诉权的完整保留或被批评者认为再一次阻断了案件审理的进程进而将诉讼时效再一次削弱，然事实上上诉权的完整赋予，才能真正保障人民法院能够碍于上级二次审查的压力，进而将裁定一次性作出的公正与合理，这也正是我们对于该原则具体程序予以细致设计的出发点。

（二）《行政诉讼法》有关该原则条文的改进性建议

1.重新设计强制执行权力划分

对比德日等国制度及相关案例可以发现，不停止执行原则学理上的争议不断以及实践中的混乱境况，很多时候便来源于强制执行权力划分的问题。我国当前司法实践中的以各级法院为核心，行政权力方自身为补充的行政强制执行权力划分模式，加上《行政诉讼法》对于行政权力所有者进行强制执行作出的限缩性法律规范，导致了在实践层面行政强制执行的施行体制基本上是由申请各级法院的较单一路径来真正完成的。反观邻国日本，则坚持奉行了在实践中行政权力所有方自身进行强制执行模式为核心，且申请司法机关强制执行为例外与补充的执行模式。

我国强制执行权现行制度设计来源于对我国长期计划经济体制下，行政命令代替法律，行政机关一家独大的残存弊端的考虑，因此将强制执行权大范围交给司法机关在这种语境下是一种无奈的也是绝佳的选择。但是时过境迁，随着市场经济体制的建设以及我国法治政府的不断推进，我国行政法治得到了空前的完善与进步[17]9-10，现行的行政强制执行体制缘于对行政权力一方自身强制执行权的忌惮而越发寸步难行。然而《行政强制法》2012年在众多行政法学者的呼声中出台，却亦未对行政强制权力的规划与重新分配作出与呼声相应的调整。笔者期待在新时代的立法工作中，能更早地看到当前行政强制执行体制的诸多弊病并且通过立法完善，对于强制执行权在行政权力一方与司法部门之间的内容比例与施行范围作出更加合理可行的细致划分。

2.不停止执行补（赔）偿制度的完善

救济法律制度是当今法治社会公民权利保障的最后防线。当现行执行原则适用下的个案给行政公权力的相对一方造成损害时，合理并及时的救济保障具有绝对关键的制度性兜底价值。根据裁定的违法性和相对人损失的大小科学设定补（赔）的数量，灵活运用国家赔偿和行政补偿的方式加以救济，对于现行该执行原则的实践适用具有无可比拟的现实意义与深层作用。

3.保全等民诉经验的引入

三大诉讼法在本质上是和谐而统一的。作为脱胎于民诉法的行诉法，学习近现代中外民诉立法史的经验教训是发展与进步的最有效方式。司法解释中已经初步对行政诉讼保全程序和先予執行制度给予了确立，在接下来的立法中，不断细化相关制度，根据实践发展变化及时予以立法回应，将有助于不断提升原则失灵下的救济效果。

四、总结

立法是法律发展的最基础、亦是最为关键的起始环节。《行政诉讼法》近年来的修改和相关司法解释的颁布实现了关于行政机关负责人出庭制度、受案范围、复议机关作被告、对规章以下文件的审查、检察机关诉讼活动监督以及行政公益诉讼制度等诸多争议问题和立法热点的重大突破[18]，却回避了同样在法学界争议颇大的诉讼（不）停止执行问题，令人甚是疑惑。笔者借学位论文撰写之际，通过对该制度立法原意、域外实践经验（德、日等为代表）以及实施现状的分析，对于现行执行原则的路径选择立法考虑给予了一定程度上的论证，并对当前现实中现有执行原则在立法层面的完善给出一些较为浅显表层的建议与修法的思路分析，希望可以对我国新时代背景下行政法治发展的细微环节起到一丝水面涟漪般的作用。

当然，行政法治的发展进步，亦不是一款具体法律条文的改进、一种细微处制度设计的完善能够做到的。再精良的立法技术，再优秀的法典内容，最终还是要落脚在执行上。我国当前行政法治建设的过程中，核心和关键是要建设具有现代价值取向的法治政府[19]25。在推动行政立法科学化、民主化、规范化的大前提下，更要着重于在总书记法治政府思想指导下推进新时代法治政府建设[20]2。

在以习近平总书记为核心的党中央正确领导下，在新时代中国特色社会主义思想的理论指引下，随着当前法治国家、法治社会及法治政府的一体建设不断铺开，社会主义民主法治的不断完善进步以及行政法治的即将建成，我们国家的行政法治运行状况必将会得到更加长足的进步，公民个体权利与公共利益的天平将会得到更加完美的平衡，每个人都将更有尊严、更有“获得感”地生活着，笔者坚信。

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[20] 马怀德.行政法前沿问题研究[M].北京：中国政法大学，2018.

[责任编辑：卢红学]

作者：梁亚伦

行政诉讼法独立地位探究论文 篇3：

“行政机关负责人出庭制”的正当性研判

〔摘要〕 合法性与正当性是衡量法律制度的重要标准，正义的法律制度应当符合“合法且正当”的要求。随着《行政诉讼法》的不断完善，“行政机关负责人出庭制”的合法性问题得到解决，而对正当性问题的研究并不充分，导致实践中经常出现合法性与正当性的混淆。“行政机关负责人出庭制”的正当性确定，应从概念正当性、实证正当性及规范正当性等方面加以研判，确认“行政机关负责人出庭制”属于“合法且正当”的法律制度。

〔关键词〕 《行政诉讼法》； 行政机关负责人；概念正当性；实证正当性；规范正当性

〔

“行政机关负责人出庭制”被誉为“执政为民的试金石”、“法治建设的风向标”、“社会矛盾化解、社会管理创新的大智慧”、“政府自身建设的好抓手” 〔1 〕。目前，各地政府也出台了许多相关规定，在地方上率先开始要求行政机关负责人出庭。许多学者从各个角度对该制度进行了大量的研究和探索，为建立和完善该制度提出了极有价值的见解。但有些学者也提出了质疑，认为行政首长出庭应诉不宜由行政诉讼法将其确立为统一的强行法规范。《行政诉讼法》第三条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该规定解决了“行政机关负责人出庭制”的合法性问题，但对该制度的正当性问题，关注的人并不是很多。笔者旨在探讨“行政机关负责人出庭制”的正当性问题，以求教于大家。

一、“正当性”的研究进路

正当性与合法性的对立统一是现代法律制度的重要特征。尽管在现代社会正当性通常表现为合法性，但合法性与正当性概念不可混淆，更不可互相代替。离开正当性的合法性就可能成为单纯的统治工具；而离开合法性的正当性也是空中楼阁 〔2 〕。“正当性”追问的是政治权力的道德证成基础，也就是在什么条件下人们在道德上可以接受别人对他们进行统治 〔3 〕。

现在的研究中出现两种情况：其一，对合法性的理解较为宽泛，用合法性涵摄正当性，把正当性作为证成合法性的要素之一，即完成了合法性的证成，正当性就是不证自明的。其二，研究中谈正当性或者在使用“正当性”这个术语时，将其视之为一个可以任意使用的研究“范式”，而对“正当性范式”的具体内涵、方法、手段、过程、标准等不进行分析 〔4 〕，因而经常会出现“正当性”研究大多处于必要性、可行性等层面，或者导致研究内容本身并非是“正当性”研究。

正当性多用于哲学、政治学、法哲学等领域，在具体法律制度中的正当性判断，尚不清晰。因此，笔者首先尝试分析正当性在其他领域的界定，再将其运用于考察行政诉讼法的具体制度中来。

哈贝马斯认为，“正当性意味着对于一个正直秩序所提出的被肯认为对的及公正的这项要求实际上存在着好的论证；一个正当的秩序应得到肯认。正当性意味着政治秩序之被肯认之值得性” 〔5 〕。卢曼将“正当性”定义为：“事实上存在着约束性决定赖以为基础的法律、原则或价值的普遍信念。” 〔6 〕洛克认为，政治权力的正当性需要三个层次的要求：一是符合法定授权，二是符合道德层面的要求，三是需要公民主体在自由情况下的认可。

从上述对正当性的阐述中，可以概括出“正当性”应具有的几个标准：首先，某项制度或法律需要得到公民的认可，且这种认可必须在公民处于自由状态下，即公民是自由、发自本心地承认该项制度或法律，基于社会契约的原理，公民的认可得以赋予正当性。其次，该项制度或法律需要符合宪法的要求，即在合法的前提下检视正当性问题。第三，公民认可该项制度或法律后，需要承担守法的义务，无论这种守法义务是直接来自于法律还是来自于道德，“认可”与“守法义务”有着内在的逻辑联系。最后，从法律技术的角度来看，要对法律或制度中出现法律概念进行正当性解释，即确定法律概念的使用及解释符合该法律或制度的目的。

由此，以“正当性”范式检视“行政机关负责人出庭制”可因循以下路径：第一，检视该制度规范的概念使用问题，即确定“负责人”的内涵和外延，并与其他类似概念进行区分，研究该法律概念的使用是否是正当的。通过研究各地方规章的相关概念内涵、外延的规定，明确《行政诉讼法》中行政机关负责人的具体内涵。第二，检视该制度的“认可”和“守法义务”的问题，即一方面从实证的角度考察公民、社会等对该制度的倾向，考虑地方行政机关对相关的制度的执行情况，以及公民对该制度的具体认知和态度；另一方面，强调行政机关的守法义务的来源与违反守法义务的后果，以监督行政机关依法行事。第三，检视“行政机关负责人出庭制”的合法性问题，此处的合法性不仅仅只考虑法律的授权问题，更多的是要考虑法律体系内部的自洽问题。制度的正当性蕴含了与其他制度之间的协调和融洽，因此，法律体系内部的自洽，应当成为检视制度正当性的重要环节。

二、概念正当性：“行政机关负责人”的正当性解释

现有研究和地方政府规章经常使用“行政机关负责人”和“行政首长”两种表述，有的地方政府规章还采用“行政机关法定代表人”的表述，而《行政诉讼法》采用的则是“行政机关负责人”，还有其他法律中与之类似的“直接负责的主管人员”和“直接责任人”的表述。只有对上述几个类似概念进行分析和区别，才能解释《行政诉讼法》采用“行政机关负责人”表述的因由，论证该法律概念使用的正当性。

（一）“行政机关负责人”的界定

在实践中，“行政机关负责人”的概念尚未统一，不同地方政府规章对“行政机关负责人”的界定也不一致。有的政府规章界定“行政机关负责人”为单位的法定代表人、主持工作的负责人或者分管负责人；有的界定为行政机关主要负责人、分管法制和分管业务的负责人以及其他负责人；还有的界定为包括各县（市）区人民政府，市和县（市）区政府工作部门，省以下实行垂直管理的部门，乡镇人民政府、街道办事处以及法律、法规授权管理公共事务的组织等单位的主要负责人或分管业务等其他负责人。最高人民法院发布的司法解释中，明确把“行政机关负责人”确定为行政机关的正职和副职负责人，排除了其他的负责人。

（二）“行政首长”的界定

有些地方性政府规章中采用“行政首长”的用法，但观其内涵有所不同。实践中，“行政首长”的内涵主要有三层意思：一是特指政府及各部门正职领导，二是指政府的行政正职和副职，三是把行政首长与行政机关负责人等同。

《宪法》第八十六条和第一百零五条规定了我国行政机关采取首长负责制。“行政首长”在宪法上特指负责中央和地方各级人民政府工作的最高首长。《宪法》作为具有最高效力的根本大法，对“行政首长”已然作出相应的规定，那么“行政首长”的内涵和外延的确定应当同样依照宪法来确定。因而，各级人民政府的“行政首长”应当有且只有一人，其他的副职领导协助工作。

（三）采用“行政机关负责人”概念的正当性解释

从逻辑上来看，第一，行政机关负责人包括行政首长，行政机关负责人出庭当然不排斥行政首长出庭，这就从概念上给予实践一定的选择性。第二，行政机关负责人仅限于行政机关内的负责人，其他非行政机关的负责人不包括在内。直接负责的主管人员则可能是任何单位内的主管人员，其范围要大于行政机关负责人，且该概念并不限于行政机关的范围内，因而在《行政诉讼法》中不能使用。第三，行政机关负责人强调的是行政机关由哪些人负责的问题，而直接责任人则指具体执行或直接实施违法行为的人员，排除了决策者，也就排除了经常作为决策者的行政机关负责人。

从实证的角度来看，采用行政机关负责人的表述更加符合现实情况，更易于制度的实现和落实。首先，根据最高人民法院公布的数据来看，2014年各级人民法院受理的一审行政案件15.1万件 〔7 〕。与之相比，行政首长的数量则远远少于行政案件的数量，再加上二审案件和再审案件，要求行政首长做到出庭应诉，在现实中是不可行的。而行政机关负责人所包含的不仅仅是行政首长，还包括副职负责人，在应诉人员的范围上有一定的扩大，在保证政府工作正常运行的同时，可以让他们参与到庭审中来。其次，作为主管某项事务的负责人对本领域内行政事务比较熟悉，更了解作出行政行为的具体程序和内容，庭审过程中便于从他们那里得到真实的信息和情况，有利于庭审的效果和裁判的落实。最后，司法解释限定行政机关负责人范围的解释，是为了防止行政机关负责人范围的扩大，避免行政机关负责人出庭制成为空架子。

三、实证正当性：“认可”与“守法义务”

“认可”意味着承认国家及法律道德上的正当性，由“认可”衍生的“守法义务”，不再只源于权力的要求，还源于对正当性确认的要求。从国家层面来看，国家的认可更多的是对法律效力的赋予，通过法定程序实现“合法化”，从而完成了法律权威来源的证成。从社会层面来看，实践中的“认可”需要参照法律在社会中运行的情况，法律的社会效果从客观上为正当性赋予提供参考。从公民层面来看，公民一旦在自由状态下“认可”，即承认国家和法律对自身管理的正当化，公民则被要求承担服从法律的义务。

法律的正当性、法律权威与守法义务是法哲学中密切关联的三个论题，守法义务对应着法律权威，按照自然法传统的观点，二者共同源于法律的正当性。一切法律文本都旨在转化为法律现实，一切立法也都期望化为具体的守法行动，这是法律制度之目的所要求的 〔8 〕。

（一）国家认可：合法性证成

在承认合法性与正当性不同的基础上，两者之间的逻辑关系可以概括为四种：“合法且正当”、“合法但不正当”、“不合法但正当”、“不合法且不正当”。一个好的法律或制度应当符合“合法且正当”的模式。

行政法中首先要考察合法性问题，合法性原则也正是行政法的基本原则之一，缺乏合法性的行政行为不具有相应的效力，缺乏合法性的法律也不能获得相应的法律效力。合法性可分为两个层面解释，其一是立法的合法性问题，即法律或制度的创设是否具有法律上的授权，是否违反上位法的规定；其二是执法的合法性问题，在这里关注更多的是行政机关在作出行政行为时，是否符合法律的权限、范围、程序、手段、方法等。《行政诉讼法》修改之前，“行政机关负责人出庭制”经常受到来自第一层面合法性问题的诘难，即缺乏上位法的授权和法律依据，原因是《立法法》第八条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律，地方各级政府规章对负责人出庭制的规定，就会面临越权的风险。

在法治国家，只有在合法的前提下来讨论正当性才有意义。《行政诉讼法》修改之后，明确规定了“行政机关负责人出庭制”，为该制度提供了法律依据，解决了该制度的合法性问题。制度的法律化本身就带有国家认可的性质，恰如法律的经典定义所述“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的” 〔9 〕。

（二）社会认可：制度落实的实效性

自2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》以来，有些地方政府制定规章，开始对“行政机关负责人出庭制”进行实践和探索。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》发布后，各地方政府规章纷纷出台，对行政机关负责人出庭的相关问题进行了规定。

地方政府本身也对行政机关负责人的出庭情况进行了观察和统计，并提出各种对策提高行政诉讼中行政机关负责人的出庭率。《江苏省高级人民法院工作报告（2015）》中显示，2014年江苏省全省行政机关负责人出庭应诉率达86.10%，全省41个县（市、区）行政机关负责人出庭应诉率达100%。一审行政案件以撤诉方式结案2 378件，撤诉率为28.04%，可以看出行政机关负责人出庭有助于行政争议的实质性化解。《山东省高级人民法院工作报告（2015）》同样提到要“推动落实行政机关负责人出庭应诉制度”。北京市高级人民法院也提出相应的要求，努力实现行政机关负责人出庭的全覆盖。

由此可见，行政机关负责人出庭制在实践中已顺利实施，并获取了大量的经验。这说明，一方面是地方政府在积极执行国家依法治国、依法行政的政策，另一方面也反映出了实践对该制度的认可。

（三）公民认可：“定分止争”理念得以加强

《行政诉讼法》第一条明确规定了解决纠纷的目的，而实践中行政诉讼面临的问题就是“案结事不了”。对于公民来说，行政诉讼意味着相对人与行政主体之间发生了争议，无论最终结果如何，公民的首要目的就是为了解决纠纷。诉讼本身就是为了判断纷争而存在的，公民在诉讼的同时也在经历着辨明是非的过程，即使最终败诉，公民只要明确了解败诉理由，也是可以接受的。对于行政主体来说，即使公民胜诉，也不见得可以解决纠纷，其主要原因可能是：其一是代表行政机关进行诉讼的代理人没有如实或按期地进行汇报，导致可以作出决定的负责人依然不了解案情，以致无法履行或不愿履行裁判；其二是行政机关负责人不了解庭审情况，不知道行政机关败诉之因由，从而不知如何履行，或者重新作出依然有争议的行政行为。

“行政机关负责人出庭制”在地方实施以来，对实质性解决纠纷有着重要的作用。首先，行政机关负责人直接出庭应诉，可以更为直观地了解案件的来龙去脉，通过庭审可以明确法律的要求以及最终裁判的因由，对于法院的裁判更加容易接受和履行。其二，对于相对人提出的相关问题，行政机关负责人得以给出权威的解答，在法定职权范围内可以最短的时间作出相应的决定，从而化解纠纷。其三，行政机关负责人得以与相对人直接接触，沟通顺畅，相对人的诉求也得以引起行政机关的重视，对纠纷的解决有着重要的意义。

（四）行政机关的“守法义务”

政治理论中的守法义务强调较多的是公民的守法，而非国家的守法。在法律的视野下，守法的义务则是平等的，无论自然人、法人还是其他组织都有服从法律之义务，行政机关也不例外。尤其在行政法领域，行政主体对法律的遵守更是法律监督的核心问题，缺乏守法的行政主体，则可能导致权力的滥用。

行政机关的守法义务可以从两个层面加以考察：一是规范层面的义务，即具体法律的规定问题；二是道德层面的义务，即正当性本身的义务问题。对于前者来说，《行政诉讼法》第三条与第六十六条共同构成了完整的“行政机关负责人出庭”的守法规范，第三条为假定条件，第六十六条为法律后果。这就意味着从规范层面来看，如果行政机关不履行其守法义务，则会承担相应的不利后果，以此强制行政机关遵守法律。对于后者来说，道德义务源于“认可”。国家的认可意味着该法律具有权威性，作为国家代表的行政机关本身具有服从国家法律的义务；社会的认可意味着法律实效性的问题，社会认可赋予行政机关以舆论压力；公民的认可意味着可接受性问题，行政机关不应当挑战已经为公民所接受的行为方式，从而避免公民的不服从。

四、规范正当性：法律体系的“自洽”

法律或制度的正当性还在于该法律或制度是否符合法律体系的要求，是否得以正当地处于法律体系内部，即不与其他相关的法律规则相抵触，不与其他相关的法律制度相抵触，不会挑战整个法律体系的完整性和逻辑自洽。“行政机关负责人出庭制”不仅在条文上需要融入《行政诉讼法》中，而且需要在行政法内部以及整个法律体系内部完成其逻辑证成。此处讨论的规范正当性问题，毋宁是在合法性的前提下，考虑与其他法律或制度之间的交互，从规范的正当性导入法律体系内部的正当性。

（一）《行政诉讼法》内部自洽：实质平等的要求

对于“行政机关负责人出庭制”存有质疑的人认为，在没有强迫行政相对人出庭的情况下，要求行政机关负责人必须出庭的做法有违平等的要求。从表面上看，此种做法是有增加行政机关义务的嫌疑，但事实上，这是符合平等要求的，具体应从以下两方面理解：

1.平等的实质。“平等”可以分为形式平等与实质平等，形式平等的理念隐含在法律和制度之中。作为平等原则，形式平等只关心原则上的正义和公正，对于实质上的正义和公正则不述及 〔10 〕。 形式平等意味着同样事件同样对待，遵守同样的规则，并不探究规则本身是否符合正义的价值。实质平等注重结果上的平等，它对于什么是平等和不平等已有先在的评判标准，而这种标准往往诉求于道德的直觉 〔10 〕。实质平等是从平等本身的内容出发，以在过程和结果中检视是否平等，尤其以结果为重，实质平等是对形式平等的进一步发展，换句话说，形式平等可以解决合法性的问题，实质平等则需要求诸正当性。

2.“负责人出庭”的“平等性”。行政诉讼区别于其他诉讼的最重要特点在于当事人双方实质权力和权利的不平等，即使在诉讼中具有同样的地位，也很难说当事人双方具有同样的诉讼能力。在平衡当事人权力和权利的过程中，对行政主体施加更多的义务，也是不违反平等的实质的。另外，行政诉讼中的其他制度也有类似的考虑，例如，《行政诉讼法》中关于举证责任的相关制度就要求行政主体承担远重于行政相对人的举证责任，其理由在于行政主体的地位更能够获取证据，并以此加强对行政权行使的监督。同理，行政机关负责人出庭制也是基于实质平等要求而设立的，行政机关负责人为了免于出庭应诉，对具体行使行政权的公务人员也会提出更高的要求，从而控制行政权的滥用。

（二）法律体系内部的自洽：代理人制度的消解

“行政机关负责人出庭制”面临的另一个矛盾是代理人制度的适用问题。《行政诉讼法》第三十一条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。”而负责人的法定出庭义务与代理人制度相抵触，其理由在于，作为当事人，在诉讼中当然可以委托代理人代为参加诉讼。但事实上，两种制度之间并没有抵触，可以配合适用。

首先，《行政诉讼法》中并没有剥夺被告委托代理人的权利，对于该制度的质疑本身混淆了当事人出庭和委托代理人之间的关系。当事人是否必须出庭应诉与当事人是否有权利委托代理人是两个问题，当事人出庭强调其出庭义务，而委托代理人则属于当事人诉讼权利的范畴。因而以后者否定前者，在逻辑上也是说不通的。

其次，法律要求当事人必须出庭也有先例可循。大多数情况下，当事人可以委托代理人代为参加诉讼，但在一些法定情形下，即使有代理人，当事人也要出庭应诉，例如《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”从该立法例可以看出，诉讼代理人制度并非是绝对普遍适用的，通过法律的规定得以对代理人制度的适用加以限制。

最后，从诉讼代理人制度的起源来看，诉讼中的代理人制度起源很早，最早是具有法律知识和技术的人，帮助当事人进行诉讼而建立的制度，随后经过发展成为诉讼中最重要的制度之一。诉讼代理人制度建立的核心在于，法律知识和技术并非普遍可以获得的，作为极具专业性的活动，普通当事人没有能力独立进行诉讼。如果代理人仅具有进行诉讼程序的能力，而不具有对诉讼标的本身的了解，代理人制度的有效性就被大大削减。行政法本身就是极具专业性的，行政机关依据其专业知识和技术对本领域内的事项作出相应的行为，即使法律也不能过多干涉实体方面的问题，司法权也需要对行政权保持一定的谦抑态度。因此，对于专业化的处理，完全依靠代理人是难以实现的。行政机关负责人对作出行政行为的事实、依据等负有相应的责任，对相关情况的掌握和了解也要比普通人员更为熟悉。因而，行政机关负责人的出庭，无论在程序上还是实体上均有着重要的法律意义和实践意义。

综上所述，法律正当性的问题有着极深的历史渊源，把正当性作为研究范式分析具体的行政法律制度，可以从更深的层次对法律和法律制度加以理解。《行政诉讼法》作为“民告官”的法律，为公民权益提供了重要的保障途径，随着法律的修改完善，对公权力运作的要求越来越高。“行政机关负责人出庭制”的确立从法律上结束了公民告官不见官的窘境，行政机关负责人出庭应诉也有了法律上的依据。法治国家的要求不仅要从合法性上对具体的法律制度加以判断，还要从正当性的角度对具体的制度加以分析，最终能够制定出“合法且正当”的法律制度。

〔参 考 文 献〕

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责任编辑 李 雯

作者：宋崇阳