经济法的独立法律地位论文

[摘要]民办学校经分类改革分为营利性民办学校和非营利性民办学校。独立学院作为民办学校的一种特殊办学模式，自然也涉及此问题。营利性独立学院的核心特征在于举办方可以从办学结余中分配收益。文章认为，教育具有天然的公益性，营利性独立学院的财产收益权改革应坚持兼顾公益性的营利性改革理念，同时应健全相应的出资评估、亏损弥补等制度。今天小编为大家精心挑选了关于《经济法的独立法律地位论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

经济法的独立法律地位论文 篇1：

我国会计监管体系中政府监管研究

摘要：我国会计监管体系经历一系列演进，逐步走向以政府为主导的独立监管模式，然而政府监管毕竟存在着诸多弊端。本文认为，政府再监管应成为规范政府监管、提高会计信息质量的重要手段。

关键词：会计监管　会计监管体系　政府监管　缺陷　再监管

一、会计监管体系的构成

(一)单位内部的会计监督　《会计法》规定，各单位会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。这一规定明确了单位内部会计监督的主体是会计机构、会计人员；会计监督的对象是本单位的各项经济活动；会计监督的手段是对本单位会计核算的全过程实行监督。由会计人员承担的单位内部会计监督，其主要任务是在单位领导人的领导下，通过对记账凭证的审查、财务收支的审核、会计账簿的登记、财务报告的编制等提供合法、真实、完整的会计信息，并保证财务会计活动和经济活动在法定范围之内。长期以来，单位内部会计监督一直在经济监督体系中承担重要使命，而且在促进经济活动依法进行等发面也确实发挥了积极作用。

(二)社会审计监督　是一种外部监督，是我国会计监督体系的重要补充。社会监督是以其特有的中介性和公证性而得到法律的认可，具有很强的权威性。会计工作的外部监督，主要是指由注册会计师依法承办的社会审计。从社会主义市场经济的发展要求看，注册会计师在社会经济活动中发挥重要的监督和服务作用。注册会计师依法并接受委托，对有关会计事项如财务报告进行审计并出具法律公证性的审计报告，以此为委托人和有关方面服务。注册会计师审计的基本对象，是被审计单位的财务会计资料，且其审计工作具有法律公证性，因此，其监督也是会计监督体系的重要内容之一。

(三)政府部门监督　政府会计监督指国家有关部门实施的会计监督，它是宏观层面上的会计监督形式，要对政府负责，主要包括财政监督、国家审计监督、税务监督及证券监管、银行监管、保险监管等监督形式。各种政府监督检查部门，所针对的单位、监督检查的目的和重点各不相同，但强调的都是对单位会计活动及会计资料的监督检查，都具有权威性和强制性。我国是社会主义市场经济，而且还处于初级阶段。这种政治制度和经济制度下，市场发育很不完善，很不规范，因此必然是中央集权，必须依靠行政手段来管理国家事务，当然包括会计监管工作。因此，在我国政府是会计监管的主导力量。

二、会计监管体系中政府监管的局限

(一)政府监管分散　衍生于国有资产的各种权利分散于政府各相应职能部门，这种多机构分割权能的体制主要弊端在于：个机构不能也不必对国有资本经营效果承担责任；容易出现所有权“越位”与“缺位”并存，各机构有权利但没有责任，可以抢者“管”企业，又可以再有问题时不“管”企业。在这种行政监管中，会计监管成为整个监管体系最主要的监管工具。部门本位主义时各种行政监管很难充分协调，会计监管不能融于市场。就我国现阶段会计监管主体而言，就存在财政部、证监会、审计署、行业协会等诸多监管主体，行政监管于专业监管并存。各个政府部门负有会计监管责任，往往是政出多门，相互扯皮。由于分工不明确，职责重复，实务中各自为政，导致重复监管，甚至在会计监管问题上相互冲突，弱化了政府监管的权威性和有效性。

(二)政府监管程序不够严密　一是在监管对象的选择上，大部分监管部门并没有一套科学方法或程序来确定，往往凭监管部门的主观印象而定，这样就容易出现某些行业或单位接连重复接受检查，某些行业或单位从未被检查过而成为检查盲点，造成一种不公平、不全面的状况。二是在日常监管过程中特别是在检查中，监管部门表现出的随意性更是普遍。对于政府监管部门来讲，检查是没有什么定量任务约束的，查多查少都不会对本单位产生太大的影响，只要在检查中发现少数问题，撰写一两篇有深度的调查报告，基本上就可以蒙混过关，所以大多数的监管部门从开始启动检查环节起就不严肃，对于违纪问题的反映也不够严谨。由于检查环节的相对封闭，检查人员在检查中发现并制作工作底稿的问题并一定就是全部反映在检查报告中的问题，这其中有的是由于检查人员未落实清楚而放弃的问题，也有的是被检查单位讲情或出于平衡考虑而放弃的。在这中间还极易出现“主观消极监督”的情形。三是对违纪问题定性的随意。有些检查组检查报告制作质量不高，对问题的定性欠周密考虑，有些措辞不够妥当，有些依据牵强附会，有些表述模糊不清，这些都给后续的审理和处理工作带来极大的不便。四是审理工作往往流于形式。审理人员一般都是没有参见检查过程的人员，对检查没有什么直接、感性的认识，仅仅是就检查资料审资料，通过对检查报告文字上的逻辑关系、数字间的勾稽关系的审核来判定检查是否表述清晰，通过对处理决定的格式、内容、依据的审核来判断定性是否准确、依据是否充分和严谨等。实际上，由于审理机制的相对缺乏，审理力景的不足与审理工作量的巨大之间的反差，使审理工作自始至终都流于形式。

(三)政府监管处罚落实不到位　一方面政府监管部门的处理处罚力度小。处理违纪问题难于检查发现问题，这基本上已成为监管部门之间的一种普遍共识。特别是在就地监管中，监管者与当地的各种利益协调成为监管部门领导不得不慎重考虑的因素，从而为公正处理处罚形成不小的障碍。而在对违法违纪事实的处理上，还存在着重经济处罚，轻行政、法律处罚；重对单位处罚，轻对责任人处罚；重内部处罚，轻轻外部公开处罚的问题。另一方面政府监管部门在处理决定的落实方面也不够到位。在执行处理决定时，经常会出现执行不到位的现象。慑于税法的威严，大多数被查单位将会对检查处理决定中的补税事宜落实到位，而对于其他处理决定意见却不尽关心。监管部门对于检查事项也往往是重检查结果，轻检查处理落实，把发现违纪问题而非通过发现问题改进企业会计管理水平作为工作的重心。基本上在处理决定下发后，检查工作便就此终结。对于被查单位是否进行了财务调整、对有关人员是否真正进行了行政处分、违规问题是否确实得到了纠正、企业在日后的会计工作中是否不再出现类似问题等关注较少。而基层监管部门的上级主管部门对于下级单位的监督工作也存在重检查过程轻后续工作的现象。

(四)政府监管手段过于单一　目前政府监管部门对企业会计的监管主要是利用检查手段，通过检查发现企业会计信息反映中存在的各种问题，这就使得监管主要表现为一种事后行为，对事后检查发现的问题进行处理处罚的确会对相关责任人和单位的经济利益造成一定的影响，形成威慑，但对违纪行为进行事后检查毕竟是一种补过行为，使监管显得相当被动，难以发挥国家行政监管宏观调控的作用。同时，仅靠检查这种单一的手段，政府行政日常监管工作难以开展，监管面会受到极大的限制，不仅所能检查的企业数、资金景只是“冰山一角”。而且日常监管的提前预警、及时纠错等功能也不能得到有效的发挥。

三、会计政府监管体系构建

(一)会计政府监管体系的主体　会计政府监管体系的主体包括以下方面：一是国家立法机关。全国人民代表大会及其常委会作为我国的国家权力机构，其首要职权就是修改宪法，监督宪法的实施，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。很多与会

计监管相关的法规内容都体现在其制定、审议的有关经济法规或其他法规中。因此，国家立法机关应该是会计政府监管的一个重要主体，其权威性和至高无上的法律地位是毋庸置疑的。二是国务院会计监管工作委员会。作为全国人民代表大会领导下的、国务院的一个负责规范、协调全国会计政府监管工作的常设组织，其管理的列象是负责我国会计政府监管工作的政府机构和部门。国务院会计监管工作委员会的职能是按照法律规定，进一步明确各监管部门的监管职能范围，促进各监管部门之间的工作协调，在出现会计监管“缺位”或“空位”时，或部分部门的监管职能出现“越位”时进行及时调控，并在各监管职能部门的监管工作受到社会质疑的时候。还要对实际情况进行调查，并做出处理意见。三是财政部门。财政部门会计政府监管主体地位是由法律赋予的。财政部门在会计监管活动中主要承担的职责：负责会计监管规范的制定，具体包括制定会计准则、会计制度等；建立会计监管机构，组织实施会计监管。包括直接实施会计监管和授权有关机构实施会计监管，惩处会计活动中的违法者，保证会计秩序的规范运行。四是审计部门。审计部门也是会计监管主体的一个重要组成部分，它是辅助财政部门进行会计监管的中坚力量。审计部门代表国家对政府直接拥有财产的保管、经营等情况进行审计。在西方国家，政府审计主要是对政府部门和那些使用政府拨款机构的财务收支进行审查。由于我国长期以国有经济为主体，国有经济几乎延伸到社会经济的每个领域，审计部门有权对社会上所有使用国有资产的机构进行审计。审计部门主要执行审查政府机构和财政拨款单位的财务预算执行情况，还可利用国有资产代表权对企业财务报表进行审查或抽检，同时依法对社会审计进行监管。五是税务部门。税务部门是国家凭借行政权力向企业或个人征收税款的权力机构。税收作为国家财政收入的一种基本形式，有其固有的强制性、无偿性、固定性，税收的多少与企业生产经营情况、成本费用以及利润的高低有着直接关系，因此，税务部门必然要实施会计监管。六是人民银行。人民银行会计监管的对象，狭义上就是指各商业银行，广义上还应包括对人民银行内部有会计业务的部门和人民银行系统管辖行对所辖分支行及直属单位的会计监管。人民银行会计监管应在不同时期确定不同的侧重点。结合目前的经济形式以及会计监管中存在的问题，其监管的重点有：会计信息的真实性；内部控制制度的有效性；会计授权的适度性；结算纪律的严肃性。七是证券监管部门和保险监管部门。中国证券监督管理委员会(简称证监会)是国务院证券委员会对全国证券业和证券市场进行监督管理的执行机构。证监会作为证券市场上会计监管的最高行政机关，对进行信息欺诈的上市公司拥有进行处罚甚至将其驱逐出市场的权力。

(二)会计政府监管体系的客体　会计政府监管体系的客体主要有：一是会计信息。从理论上讲，如果每一理性的会计信息利益相关者都根据会计信息做出了对社会而言最合理的经济决策，就意味着全社会做出了最合理的经济决策，就可以取得社会福利的最大化，使社会资源得到最合理的配置，符合帕累托最优的实现条件。可以看出，会计信息对社会经济资源的引导作用，体现了高质量的会计信息有助于帕累托最优的实现。因此，将会计信息作为监管的客体是符合会计政府监管的最终目标的。二是会计人员。我国特殊的监管环境要求政府对会计人员实施有效的管理。虽然《中华人民共和国会计法》规定：从事会计工作的人员，必须取得会计从业资格证书；会计人员应当遵守职业道德，提高业务素质。但在实际工作中会计人员的专业技术水平和法律意识、道德观念仍没有达到《会计法》要求的标准，存在比较多的问题。从会计政府监管的最终目标来看，为了使政府最终能淡出市场，需要靠市场自身机制的健康发展，也必须要有高素质的会计人员作以保证。因此，在这之前的会计人员他律阶段，政府也应着力提高会计人员的业务水平、道德观念，来为最终的自律机制创造必要的条件。三是注册会计师。将注册会计师从广义的会计人员中分离出来，作为单独的监管客体进行监管，是由注册会计师职业的特殊性决定的。注册会计师作为社会中介机构执业者，独立、客观、公正地对会计信息进行审计工作，从某种程度上可以看作代替政府行使监督职能，完成保证会计信息质量的第一步，而政府对注册会计师进行监管时，则可以看作是对其监督工作的再监督。此外，注册会计师的职业团体注册会计师协会，作为民间团体也一样受到政府的管理。

(三)会计政府监管的基本原则会计政府监管的基本原则有：一是适度监管原则。从经济学的角度考虑，会计政府监管无论作为宏观活动或是微观活动都受到成本效益因素的制约。如果假设政府监管的收益体现为即定监管目标的实现程度，可以用监管带来的市场宏观环境改善程度、虚假会计信息减少程度、投资者投资信心的恢复程度、会计信息不对称性的改善程度来衡量。会计政府监管的成本主要包括监管机构设立和运行等各方面的消耗、制度转变而发生的相应成本、处理违规过程中造成的社会资源耗费、政府的机会成本等因素。在会计政府监管机制建立开始时，设置监管部门、拟定规章制度导致初始的监管成本较大而收效并不大；随着监管工作的开展，会计人员的业务水平和会计信息质量都得到提高，监管成本开始变小并在某点得到最大净收益，但继续发展，当监管部门冗余、职能重叠时，不但监管成本增加，而且被监管部门产生抵触情绪，监管的收益在减小，所以坚持适度的监管原则是有必要的。二是直接监管与间接监管相结合原则。直接监管是指政府直接制定法律、法规，设立专门的监管机构对会计工作进行规范管理；间接监管是指通过改变宏观环境、引导有效的行业自律或形成良好的经营管理等外部手段对会计工作、会计人员和会计信息进行影响。直接管理与间接管理相结合既有利于政府的宏观控制，又有利于各部门、各单位发挥自身的积极性和创造性。三是依法监管原则。我国是一个发展中的法制化国家，依法治国是我国的基本国策，加强会计政府监管工作也要坚持依法监管的原则。依法监管一方面要加强监管工作的法制建设，形成系统的、完善的会计监管法律、法规体系；另一方面要严格做到依法办事，有法必依、执法必严，尊重法律的公平性。四是中国特色、具体国情与国外成功经验相结合原则。在建立和发展我国会计政府监管工作过程中，对世界其他国家先进经验的借鉴是必要的。但在借鉴的同时，首先要坚持我国特有的社会主义市场经济特色，在保留我国已有的、行之有效的做法的基础上对其他国家的成功经验加以吸取，在吸取借鉴过程中还要注意对符合我国国情的内容才可以采纳，不能全盘照搬。

(四)会计政府监管的手段我国会计政府监管的实现手段可从以下方面进行：一是法律、法规体系。我国的会计法律、法规体系从纵向上看包括三个层次：全国人民代表大会通过并颁布的法律；国务院批准并颁布的行政法规；财政部门和证监会等政府职能机构授权颁布的规章和制度。法律、法规体系作为政府监管的实施手段，其作用体现在通过对监管客体进行最基本的道德规范和要求，实现主体的管理。这些层次约束的针对性不同，作为手段其起到的作用也不同，但应该看到三者又不是孤立的，他们在实现会计政府监管的过程中相互联系，共同发挥作用。但会计法律、法规体系中仍然存在着独立的规范间相互规定不协调、个别条例缺少可操作性等问题。因此，要不断地改进和完善会计法律、法规体系这一政府监管手段；协调各部门之间的关系，来保证会计政府监管的顺利实现。还需要说明的是，提高会计工作者的法律意识也是提高会计信息质量，保证法律、法规手段顺利完成的重要方面。二是会计信息市场。会计政府监管的会计信息市场实现手段是指，通过运用政治、文化背景，经济环境等方面因素的影响，在政府的宏观引导下建立起来的会计信息市场自身特有的规范力量，来对会计信息进行间接地约束，提高会计信息质量，从而达到实现会计政府监管的目的。以会计信息市场为手段实现政府监管的成本相对较小，而取得效果的范围则比较广泛。我国运用会计信息市场手段应集中完善证券市场，发挥证券市场上对高质量会计信息的自由竞争力量，这样做的结果是一举两得，即实现政府的管理职能，又促进了证券市场的发展。三是引导自律管理。引导行业自律是指在政府的引导和监督下，行业团体进行自律管理的管理模式。引导行业自律作为一种政府监管实现手段。最大限度地发挥了行业团体的自身优势，同时也实现了政府监管。

虽然我国目前会计监管效果不甚理想，只是因为我国政府监管模式还处于摸索阶段，还不成熟，缺乏经验，在执行过程中难免存在着一些弊端，所以并不能因此否认政府监管的导向。我国会计监督只是缺乏对监管者的有效监管。对监管者的监管缺失，一方面会导致不同监管者各自为政，降低监管效率，弱化会计监管的权威性和公信度；另一方面还会形成监管者与被监管者“合谋”，中介机构信息披露上上市公司一道与监管部门周旋，从而使监管和被监管的力量发生了很大变化，在专业水平上使监管者处于劣势，增加了其监管的难度。因此，必须实行政府再监管。我国监管者主要有作为政府机构的财政部和证监会，以及作为民间机构的会计师事务所及其行业协会。因此，再监管者必须具有更大的权威。笔者建议，在人大或其财经委员会下设立会计检查委员会，以充分体现权威性，并吸收信息使用者代表、信息提供者代表、信息提供者代表和信心鉴定者代表参与，同时结合我国证券市场的现状来完善法规体系，促使政府会计监管更有效的运行。

作者：宋　歌

经济法的独立法律地位论文 篇2：

营利性独立学院财产收益权改革研究

[摘 要]民办学校经分类改革分为营利性民办学校和非营利性民办学校。独立学院作为民办学校的一种特殊办学模式，自然也涉及此问题。营利性独立学院的核心特征在于举办方可以从办学结余中分配收益。文章认为，教育具有天然的公益性，营利性独立学院的财产收益权改革应坚持兼顾公益性的营利性改革理念，同时应健全相应的出资评估、亏损弥补等制度。

[关键词]独立学院；营利性；公益性；收益权

1 营利性独立学院的概念解析

在我国，营利性民办学校从法律上正式认可始于2016年。根据2016年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》、《国务院关于鼓励社会资本兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号）、《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》的规定，除义务教育之外，国家允许民办学校的举办者自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，之前成立的非营利性民办学校经履行变更程序也可以转设为营利性民办学校。

独立学院从法律性质上属于特殊模式的民办学校，故而独立学院也可以分为营利性独立学院和非营利性独立学院。营利性独立学院从性质上类似于营利性公司法人。所谓营利性独立学院，是指在兼顾教育公益性的前提下，以营利为目的，存续时举办方有权取得办学收益、终止时举办方有权分配剩余财产的独立学院。

2 营利性独立学院财产收益权改革的基础关系

2.1 独立学院的财产归属关系

《独立学院设置与管理办法》（2008年）已经明确，独立学院在法律地位上享有法人资格。法人是享有法律人格的，所谓“法律人格者”，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利、义务的归属点的意思。法人的本质在于人格独立，人格独立体现为四大要素，即“独立财产、独立名称、独立意思和独立责任，其中独立财产为本，独立名义为表，独立意思为其动力，独立责任为其一切商事活动的最终归属。”[1]独立财产是法人人格独立的基本支柱，没有独立财产也就没有法人独立人格。独立学院的财产包括以下几种：一是举办方的出资及其增值收益；二是国家及社会的资助、捐赠；三是办学积累，如学费、住宿费以及其他经营性收入。既然独立学院享有法人资格，那么独立学院对上述财产应全部享有法人财产权。

2.2 举办方与营利性独立學院的关系

公办高校和社会资本是独立学院的举办方。举办方一旦将资产投入独立学院，其出资即归属于独立学院。举办方与营利性独立学院形成类似于公司法中股东与公司的关系，即举办方对营利性独立学院的财产不再享有财产权，举办方基于出资而享有独立学院的重大事务决策参与权、管理者的选择权、收益分配权、终止时的剩余财产分配权等权利。

2.3 公办高校与社会资本之间的关系

独立学院是由公办高校和社会资本利用各自优势合作实施的一种新兴办学模式。举办方之间主要通过契约的形式来约定办学宗旨、培养目标、出资数额和方式、权利义务、合作期限、争议解决办法等内容。营利性独立学院举办方之间的关系相对比较简单，类似于公司法中的股东与股东之间的关系，即以契约为基础形成的合作关系。

3. 营利性独立学院财产收益权改革的法律基础

3.1 初步变革：“不得营利”转变为“合理回报”

学校教育从传统上认为属于纯粹的公益性事业。修订前的《教育法》（1995年、2009年）规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构；修订前的《高等教育法》（1998年）也明确，设立高等学校不得以营利为目的。

基于高等教育大众化的需要，独立学院成为弥补高等教育资源不足的一种有效补充力量。在此背景下，允许独立学院中的举办方获得适当的回报，能够吸引更多民间资本进入教育领域，扩充高等教育资源，促进民办高等教育快速发展。在独立学院公益性和营利性的问题上，修订前的《民办教育促进法》（2002年、2013年）、《民办教育促进法实施条例》（2004年）以及《独立学院设置与管理办法》（2008年）均刻意回避了“营利性”概念，而是委婉地使用了“合理回报”概念，规定独立学院的出资人可以从办学结余中取得合理回报。

上述法律规定虽然没有使用“营利性”的概念，但“合理回报”概念的提出实际上是默认了举办方可以从独立学院的运营中获得营利，这在一定程度上促进了民间资本投资独立学院的热情。但是，正如阙明坤先生所言：“合理回报的实施细则、税收、会计制度等配套政策一直迟迟未出台，使得合理回报实质上成为一纸空文。投资方担心此举相当于贴上营利性标签，因此没有一所独立学院选择要合理回报，但实际上出资人回避回报问题，都不是不要回报，而是打着‘不营利’的招牌行‘获取暴利’之实。”[2]

3.2 本质改革：“合理回报”转变为“营利性”

将“合理回报”概念转变为“营利性”概念是从法律上回应民办学校分类管理的重要举措，是民办学校立法制度上的里程碑式标志，也是独立学院等民办学校跨越式发展的催化剂。允许营利性独立学院举办方获取办学收益是由资本的天然逐利性所决定的。

修订后的《教育法》（2015年）、《高等教育法》（2015年）删除了不得设立营利性学校的内容，允许依据一定的条件设立或转设为营利性高等学校。修订后的《民办教育促进法》（2016年）也规定，民办学校的举办者可以设立营利性民办学校，营利性民办学校的举办者可以取得办学收益。之后，教育部等五部门印发《民办学校分类登记实施细则》（2016年）、教育部等三部门印发《营利性民办学校监督管理实施细则》（2016年），进一步肯定了营利性民办学校的营利性。上述规定为营利性独立学院的营利性特征提供了法律支持，也为营利性独立学院的举办方透明、正当地取得办学收益提供了合法基础。

4 营利性独立学院财产收益权改革的思路

4.1坚持兼顾公益性的营利性改革理念

1、在兼顾公益性的前提下，允许营利性独立学院以追求利润最大化为目的。营利性是营利性独立学院的核心特征。“传统商事营利性理论认为，营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。”[3]“营利性包括两层含义：一是法人本身从事经济活动，以追求利润为目的；二是作为法人之盈余要分配给社员。”[4]新修订的《民办教育促进法》第十九条规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”可见，法律上所认可的营利性独立学院的营利性，主要体现在营利性的第二层含义上，即在独立学院存续期间举办方可以取得办学收益，独立学院终止时举办方可以分配剩余财产。本文认为，营利性和公益性并非不能平衡，营利性独立学院的营利性无需局限于分配收益层面；在兼顾公益性地前提下，应允许营利性独立学院以营利性为目的，追求利润的最大化。

2、在兼顾公益性的前提下，举办方只能从营利性独立学院的办学结余中分配收益。“教育具有‘外溢效果’（external benefit），弗里德曼称之为‘邻近影响’（neighborhood benefit），教育中包含了公共利益。教育的公益性主要表現为教育所具有的外溢的社会效益，营利性教育机构所改变的只是教育的福利化分配方式，并不会改变教育结果的社会效益。营利性教育机构按教育规律和教育市场的要求组织教育生产，按市场规律与外部环境进行资源交换。”[5]本文认为，教育的公益性除了体现为教育的外溢社会效益，还应体现为培养高素质人才、开展教学以及科学研究、提高教育教学质量，保证教育教学质量达到国家规定的标准。营利性独立学院的举办方分配收益，必须建立在独立学院有办学结余且已经兼顾公益性的前提下方能实施。所谓办学结余，指的是营利性独立学院扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。所谓兼顾公益性，指的是独立学院已经为服务经济社会发展、培养高素质人才、开展教学以及科学研究、提高教育教学质量准备了充足的物质条件和非物质条件。总之，营利性独立学院不能因为营利性而忽视教育的公益性，导致出现办学质量不高、专业设置缺乏特色、科学研究缺乏经费、内部管理失衡等问题。

4.2健全财产收益权改革的具体制度

（1）完善举办方的出资评估制度。设立独立学院，公办高校主要以无形资产进行投资，比如学校名称、知识产权、管理资源、教育教学资源等；社会资本主要以有形资产进行投资，比如资金、实物等。现行的《独立学院设置与管理办法》仅规定了公办高校投资的无形资产应当由专业机构评估并依法作价。本文认为，营利性独立学院各举办方的出资形式均应进行专业评估并作价，不能单纯依据约定来确定各方所出资资产的价值。出资资产价值约定过高，将导致出资不实，损害独立学院的利益；约定过低，可能导致办学结余增多，举办方获取本不应获得的收益，也损害独立学院的利益。

（2）严格按照兼顾公益性的营利性理念进行收益分配。现实中有两种常见的错误分配方式，一是各举办方直接从学生所交的学费收入中提取部分资金，这是许多独立学院投资方“暗箱操作”获得收益的方式；二是作为举办方的公办高校与社会资本通常在合作办学协议中约定，每年由独立学院向公办高校缴纳固定金额的管理费用，这是许多公办高校投资独立学院“旱涝保收”获得收益的方式。上述两种分配方式完全无视营利性独立学院本身的公益性，也无视营利收益只能从办学结余中分配的法律约束。营利性独立学院的收益分配必须坚持兼顾公益性的营利性分配理念，否则营利性独立学院可能完全成为举办方“圈钱”的机器。

（3）积极探索参照公司法的亏损弥补制度。营利性独立学院应当严格按照法律规定建立学院的财务、会计制度。现行法律并未规定营利性独立学院的亏损弥补制度，而此制度的建立恰是进行收益分配的前提。本文认为，营利性独立学院和营利性公司有相似之处，营利性独立学院的亏损弥补制度可以参照公司法的规定处理，一是营利性独立学院在分配当年度办学结余时，应当先用当年度办学结余弥补之前的亏损；在弥补全部亏损之前，不得进行办学结余收益分配。二是营利性独立学院每年度提取的发展基金、社会捐助、国家资助等公益性资产不能用于弥补亏损。

参考文献：

[1]范健.商法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2012：134.

[2]阙明坤.投资办学视阈下我国独立学院营利现象研究[J].现代教育科学（高教研究），2014（3）：60-65.

[3]王伟.营利性教育机构：理论逻辑与市场现实[J].北京大学教育评论，2005，（2）.

[4]赵中孚.商法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2001：5.

[5]郑景元.商事营利性理论的新发展——从传统到现代[J]，比较法研究，2013，（1）.

[基金项目]云南省教育厅科学研究基金项目资助的指导性项目“我国独立学院运行中的法律问题研究” （项目编号：2017ZDX279）研究成果。

[作者简介]高耀清（1985—），男，汉族，河南新郑人，云南师范大学商学院讲师，硕士研究生，研究方向：经济法、商法。

作者：高耀清

经济法的独立法律地位论文 篇3：

商事行为独立性：质疑与回应

摘要：商事行为制度是《商事通则》的重要组成部分，制定《商事通则》是最符合我国现实的商事立法模式，这也是商事行为独立正当性的宏观背景。从商事实践特别是商事司法的要求来看，商事行为的独立性也具有必要的社会基础。更为重要的是，商行为法规范对于我国这样一个转型国家更具意义，它除了可以更好地解决商事纠纷之外，还可以培育人们匮乏的商事意识。

关键词：商法；商事通则；商事行为；商事实践；商事司法；商法独立性

当前，在商法学界探讨制定《商事通则》这一大的背景下，商事行为理论研究的重要性逐渐浮出水面，这一受到商法学界学者忽视甚至备受民法学界学者歧视的领域应该获得学界应有的关注。但是，有关商事行为法律制度的研究在我国仍然处于起步阶段，这是因为我国的商法学研究以具体的商事部门法研究为主，商法总则方面的研究较为缺失。同时，我国民法学界主流一直对商法的独立性持质疑态度，认为在“商法民法化”背景下商法不存在独立性问题，围绕商事关系所产生的法律纠纷及难题完全可以适用民法理论来解决。在有些民法学者的眼中，无论是从调整对象、法律关系构成要素还是从基本原则和具体制度等诸多方面来看，商事关系无非是民事关系的延伸和推展，如果要制定《商事通则》则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则发生冲突或存在众多的重复，甚至会破坏现有法律体系的良好功效。所以，在构建我国的商事行为法律体系时，我们一方面会遇到相关理论研究不足的困境，另一方面又会面对一些学者对商事行为独立性不予认同的挑战。对于前者，我们认为随着大家对制定《商事通则》必要性的逐渐认同，《商事通则》理论研究贫乏的局面会得到改观；对于后者，也就是对于商事行为独立性的质疑，我们必须予以回应。如果这种质疑代表了理性的声音，那么我们就应该反思我们构建与完善商事行为法律体系的努力是否必要；反之，如果这种反对之声并未反映商事行为独立性的社会实际，那么我们随之面临的任务就是界定和拓展商事行为的内涵和外延。本文将主要围绕这些议题来展开，它们都是构建和完善我国商事行为法律体系的前提。

从笔者掌握的现有文献来看，一些学者对于商事行为独立性的质疑主要体现在两个方面：第一个方面就是有学者从民商合一和民商分立这一宏观视角对商事行为独立性进行质疑，其大致状况就是民法学者极力主张中国应该实行民商合一模式。虽然采纳这种主张的学者对民事关系和商事关系如何有效地契合未作具体的阐述，但是认为在其理论框架下民事关系和商事关系应该共同纳入以民法典为典型代表的法典体系中，即《商事通则》没有制定的必要。第二个方面就是有些学者从商事行为这一微观视角出发质疑商行为的独立性。在持这种观点的学者看来，商事行为是民事行为的具体形态，商事行为无非就是主观上具有营利目的的特殊形态的民事行为，所以商事行为并没有区别于民事行为的本质属性，即商事行为不存在独立性。所以在构建和完善我国的商事行为法律体系的过程中，我们首先要获得商事行为具有独立性的基础，否则便会出现“皮之不存，毛将焉附”的尴尬局面。为此，本文意欲首先从《商事通则》制定这一宏观角度来认识商事行为独立性问题，然后从民事行为和商事行为是否具有可区别性这个角度探讨商事行为独立性问题，最后从社会需求层面思考商事行为是否具有独立存在的客观必要性。

一、《商事通则》：理想主义，抑或现实主义?

在我们构建和完善我国商事行为法律体系过程中，首先需要直面的问题就是我国到底有没有必要和可能制订《商事通则》?在反对者看来，我国没有必要或者不可能制定《商事通则》。现针对其具体反对理由作如下辩驳：

第一，反对者认为，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国《商事通则》乃至商法典的制定，似乎为时尚早。我们认为，虽然说国外没有制定《商事通则》的先例，这难道能够成为我们否定制定《商事通则》的理由吗?这就如同针对我国社会生活中新出现的一些社会关系由于没有外国立法先例可以遵循而置之不理一样荒谬。法律的功效无非是满足人们适用其解决社会关系的需要。所以，我们没有理由以立法例的欠缺而否定制定《商事通则》。立法例的欠缺确实是对我们制定《商事通则》应有知识的挑战，我们制定《商事通则》没有可资借鉴的先例确实是一种现实。但难道我们唯一的选择就是等待域外制定《商事通则》之后才在其基础上制定《商事通则》吗?显然，这种寄希望于域外立法模式的想法是不能成为我国不能制定《商事通则》的理由的。

第二，反对者认为，我国现在仍然没有也不可能形成商人的特殊阶层。我们实行的是统一的市场经济，尤其是经过近百年的历史，我国已经形成了民商合一的立法传统，这一切都是支持民法对市场经济普遍适用的依据。如若推翻现行体制，必须有新的足够的理由，而这于今却是比较欠缺的。我们认为，这样的论断其实存在以下缺陷：首先，难道商法的制定就是反映或者创设商人这一特殊阶层?从商法的历史演变过程来看，早期的商法确实反映了商人这一特殊阶层的利益；但是，随着商事交易的大众化，显然商法主要以调整商事关系为己任，它已从最初的商人法发展成为商事关系法。而且，制定商法也不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。其次，我国是否真像有些学者所说的那样具有民商合一的传统呢?我国自清末开始了民法典的起草和编纂，但是鉴于那个时期的社会现状，加之随后爆发的辛亥革命、军阀混战、抗日战争以及解放战争等重大社会局势的影响，可以说包括民法典等在内的法律大多都未能予以实施。即便是1949年建国以后，法律制度开始真正影响社会也要从1978年特别1982年的宪法规定建设社会主义法制之后。所以，从中国法制历史发展所产生的社会影响来看，很难说我国具有百年民商合一的传统。最后，是否有新的足够的理由推翻现行体制呢?具体就商法的立法模式而言，在我国当前，由于知识、经验和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断接受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而模仿欧洲大陆国家分别独立的民法典和商法典或者模仿美国制定一部美国式的商法典的模式，也是一种不合时宜的想法。只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

第三，反对者认为，学者对商法基本原则的概括与民法基本原则的界定在本质上也是共同的，民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生丝毫改变，制定《商事通则》再规定上述基本原则，实际上就是一种法条重复，从充分有效利用立法资源的角度来看，制定《商事通则》也并不经济。商事法律关系的主体包括商主体和非商主体，这在本质上没有跳出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴，商

主体制度不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的具体制度设计，比如公司制度，无非是民法中法人制度的典型形式，合伙企业制度无非是民法中合伙制度的高级形态而已。在具体制度上，比如商事行为实际上就是营利性的民事法律行为，撇开行为者的主观意图，其与民事法律行为并无任何差异。商事责任体系仅是民事责任体系的子范畴。对于商事代理制度，虽然在理论上对它的界定和分类与民法上对代理的界定不同，但其在本质涵义上与一般的民事代理制度仍然是共通的。在商法和民法的关系如此密切的前提下，在实证层面根本无法彻底分清《商事通则》和民法一般规定的界限，若单独制定《商事通则》不可避免会在法条设计上与民法的一般规则存在众多的重复甚至冲突。退而言之，单独制定《商事通则》，即使能在立法技术上将其和民法一般规定的界限完全厘清，亦无非是在为民商分立的立法模式奠基。如此一来，一方面会把民法的适用范围限定在狭小的领域，另一方面则必然颠覆现行立法格局。而在民法和经济法的关系尚未完全厘清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程。所以，在持这种观点的学者看来，面对现实的诸多困难，制定《商事通则》便有点空谈豪迈的立法理想的色彩。

那么，制定《商事通则》是否真如有的学者所认为的那样完全是一种立法理想呢?以民法基本原则和具体制度等为基础的民法是否完全能够满足社会现实的需要，特别是商事交易的客观需要呢?答案是否定的。我们的理由如下：

首先，即使我们承认民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念，承认商事法律关系主体仍未脱离民事主体这一范畴、商事具体制度如商事行为制度无非是民事制度的具体化和类型化这样的论断，我们还需要面对的一个现实问题就是为什么某种行为的民事或者商事性质的定位会产生不同的司法判决结果?也就是说将某种行为确定为民事行为抑或商事行为为什么会产生完全不同的司法预期?有些行为关系是否被确定为商事行为对诉讼进程会产生完全不同的后果。比如根据英国的司法实践，在寄托关系中，寄托是否是一种商业行为，在决定受托人请求赔偿其支出的诉讼中非常重要。“在合同法中，‘商业事实’不但时时会对法规的解释和适用(比如对价)起很大的帮助作用，而且合同本身是否是一个商业合同在有关默示条款和代理的问题上有很重要的含义。进一步讲，在决定诉因的转让是否有效的问题上，很大程度要取决于提出请求时，受让人是否有真正的商业上的利益。总之，商事合同、商业利益或商事关系中所涉及的行为或交易是否是商业行为或商业交易的事实，对合同、侵权和财产案件的处理结果有很直接的关系。”可见，对行为关系是否具有商性质的界定会产生不同的司法结果，这说明即便是在有民法一般原则、规则的情况下，抽象和构建独特的商法原则和商法规则并非“画蛇添足”，它至少具有指导司法运作的功效。从现实需要来看，商法具有独立于民法的一些品质，即便是我们承认民法是商法的基础，我们也无法否认商法是民法的特别法这样的法律适用规则，这说明调适商事关系的商法或多或少具有区别于民法的地方。所以，我们不能断然就认为制定《商事通则》是空谈豪迈的立法理想。其实在我国之所以要制定《商事通则》，是基于制定民法典虽是必然的但其对商事交易进行调整具有局限性这一社会现实基础之上的。

其次，对于单独制定《商事通则》会把民法的适用范围限定在狭小的领域并必然颠覆现行立法格局，谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程的观点，根据笔者掌握的资料来看，倡导制定《商事通则》的学者一般将《商事通则》定位于民法的特别法和单行商事法律的一般法，那么制定《商事通则》并不意味着要实行民商分立的模式。至于说制定《商事通则》会缩小民法的适用范围和颠覆现行的立法格局，这体现了持这种论点的学者的民法情结，笔者认为他们或多或少地掺杂了门派偏见。难道我们可以仅仅为了维护民法调整范围的广泛性而拒绝新的商事立法吗?比如每个新颁布的单行商事法律都或多或少会限制民法的适用范围，因为针对民事和商事关系时司法上一般都会坚持特别法优于一般法的原则，随着商事交易的扩张这种限制完全是一种现实需要。所以，将调整所有民商事关系寄希望于制定一部单一的民法典就能完全解决问题，这多少有点理想主义色彩，相比之下制定《商事通则》用以沟通民法一般规则和商事单行法律规则则更体现了实事求是的态度。至于说在民法和经济法关系尚未完全厘清的情况下，谈民商分立会延缓民事立法尤其民法典制定的正常进程，这只能是论者一厢情愿的想法罢了。民法和经济法的关系是否厘清不应该成为反对人们构建商事法律的理由，因为我们总不能等到民法和经济法的争论到了尘埃落定的时候才关注商事法律的制定吧。我们完全没有理由为了学科之间的门户之争而延缓商事法律的立法进程。同时，至于说探讨民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程，也多少有点夸大其辞的色彩。因为我们的民事立法特别是单行民事法律并未因为人们对于民商分立和民商合一的大讨论而搁置，我国立法机关完全采用了一种务实的态度，即社会需要哪个领域的法律就制定那方面的法律，并未因为学者对民商合一和民商分立的讨论而推延这些法律的出台。确实民商合一和民商分立的讨论会延缓民法典的制定的正常进程，姑且不论民法的法典化本身是否具有必要性和可行性，但是难道制定民法典就是民商法学者的主要甚至可以说唯一的任务吗?更重要的是倡导制定《商事通则》的学者一般都不是制定民法典的反对者，他们一般都将《商事通则》定位为民法典的补充规则，只不过在这些学者看来民法典在调整商事关系时具有局限性所以才建议制定《商事通则》，所以说反对《商事通则》制定的论者有点打错了靶子。

总之，在笔者看来反对制定《商事通则》的学者由于怀有深厚的民法情结，加之在我国制定民法典这一大的背景之下，他们在理论上过于放大了民法的一般性，忽视甚至可以说鄙视了商法的特殊性，缺乏对于商事交易的现实关注和关怀。笔者认为试图用民法典“包打天下”的想法完全是一种浪漫的理想，而制定《商事通则》则更契合我国立法现状和社会现实。

二、商事行为：误会，抑或误读?

前面关于制定《商事通则》的探讨，主要是从宏观角度来阐释商事行为独立性研究的必要性。这里笔者打算从微观角度来认识商事行为，即主要从其与民事行为是否具有区别以及是否应加以区别的角度来具体地阐述商事行为。

第一，在有的学者看来，在商行为的界定上所存在的客观主义和主观主义都有着先天的缺陷。主观主义以人来划分，把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械地分割，使得同样的行为，为商人实施时则为商行为，而非商人实施时则成为非商行为或民事行为。此种标准的幼稚如同以是否法人为标准划

分经济合同和民事合同一样，它使商法调整的对象失去了其客观的确定性，也有违依社会关系特点划分法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神。客观主义先规定商行为的概念和范围，较之主观主义有其进步可取的一面，但其对商行为的确定本身是难以成立的。对于商行为的规定，西方立法有的采取概括主义，有的采取列举主义，也有的列举与概括相结合。从行为的客观表现来看，商行为与民法上的一般民事财产行为并无差异，不管是固有商行为还是辅助商行为，都是民事行为的具体形式。这些行为之所以成为商行为，非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利，换言之，买卖、运输等行为，一般情况下为之属民事行为，而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。就此而言，从来不存在所谓“固有”商行为或“绝对”商行为，或者说没有客观的商行为，而只有主观的商行为。商法立法给商行为以列举性的界定，从立法技术来说，是有欠科学性的。它实际上既不甚必要，也不可能将所有商行为的具体形式穷尽。明智立法方式是给商行为的定义或性质作如下科学的界定：商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。

商行为界定的主观主义是否真如有的学者所认为的那样幼稚?这要从商法的历史发展及其立法技术说起。毫无疑问以德国为典型代表的商行为界定主观主义的国家的商法不是为了创设商人阶层，更不是为了给予商人阶层特殊的权利，其主要功能在于调整围绕商事交易产生的法律关系。但是如何确定某一种社会关系具有商事品性却是困难重重的。德国等采用商行为界定主观主义的国家用商人标准作为确定商事行为的标准，这种立法技术是否如有的学者所认为的那样幼稚呢?笔者认为采用商行为主观主义观点完全不是一种幼稚的想法，恰恰相反它体现出较高超的立法技术。这是因为，首先使用商人作为判断商事行为的标准具有司法上的可操作性。其实之所以强调某一社会行为的商事性质主要就是因为它会在司法过程中取得不同于一般民事行为的司法结果。商行为主观主义无非就是一个确定社会关系商事性质的最便捷标准。其次，主观主义是否真如有的学者所认为的那样以人来划分会把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割，从而使得同样的行为，为商人实施时则为商行为，而非商人实施时则成为非商行为或民事行为?是否使商法调整的对象失去了其客观的确定性呢?是否有违依社会关系特点划分法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神呢?说以人来划分把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割的看法往往只看到了现象的表面未能认识现象的本质。正如法国商法学者所认为的那样，其实商人实施的一切行为都具有商的本质，即便是商人实施的馈赠活动最终也是为其营利作准备。我们经常可以经历这样的事情，比如商场为了推销其商品会采取买一赠一的营销战略，毫无疑问这样的赠送活动完全是为营利目的服务的。有时我们也会在不购买商品的情况下获得商家的赠品，但是商家的这种馈送活动具有广告的效果，最终还是为其营利服务的。同时，以人为标准划分民商事行为不像有的学者所认为的那样使商法的调整对象失去了客观的确定性，恰恰相反以人为标准的立法技术很大程度上就是要使得商法所调整的对象具有确定性，这样才能更好地便利商事司法运作。以人为标准也没有违反以社会关系特点划分法律分工的立法原理，也没有违背现代法律所强调的主体平等的精神。这是因为以人为标准就是一种划分社会关系特点的立法技术，或许这样的标准具有或多或少的缺陷，但是这样做至少能够有助于司法裁判的进行。既然商法不是要创设特殊的商人阶层，也不是要为商人阶层服务，商法主要为了调整商事关系，那么也就谈不上以人为标准划分社会关系具有违背现代法律所强调的主体平等的精神，因为我们每个人只要具备一定的资质都具有成为商人的可能性，所以说我们每个人都是潜在的商人。同时针对商事关系采用不同于民事关系的法律与主体平等也没有关系。最后，有的学者一方面主张“商行为与民法上的一般民事财产行为并无差异，不管是固有商行为还是辅助商行为，都是民事行为的具体形式”，但是同时他们又承认“传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图”，这似乎有点似是而非的感觉。在笔者看来，他们其实是想表达这样一种意图，即商事行为和民事行为是一种种属关系，“商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为”。理论上确实可以这样说，但是从司法实践来看这样的论断几乎不具有指导意义，因为从司法裁判者的角度来看，既然商事行为是主观上带有营利目的的民事行为，根据商法特别法优先于民法的原则，要优先适用商法就必须判断民事行为是否具有营利性。鉴于营利性的主观色彩过浓，为了防止司法的恣意妄为就需要创设一定的标准判断某一民事行为是否具有营利性。不管是商行为主观主义立法例还是商行为客观主义立法例很大程度上都是一种界定商行为的尝试，无非就是一种立法技术问题，只要能够满足各自国家司法实践的需要便可，根本谈不上谁优谁劣。至于说为什么有些国家的商法规定某些行为是商行为，而某些行为不是商行为，很大程度上反映了这个国家对于商事营利的价值判断。如此看来，对于商行为主观主义和客观主义的批评有点有失公允。

第二，同时，有学者认为传统商法规定的商行为不过是营利性的民事行为，撇开行为者的主观意图，这种商行为与民事行为并无差别。既然民法早有对各种民事行为从一般原则到具体内容的全面规定，既然这种商行为的客观内容与民事行为并无差别，既然商法应该抛弃以人确定其适用范围的商人法传统，那么还有必要制定这样的商行为法吗?这样的商行为法就性质而言，岂不与民法的分则规定完全重复?在今天“人已商化”或“商化的人”的时代，商事行为的规则与民事行为的规则已无根本的不同，可以说商人和非商人都在同样的行为规范和市场规则下进行活动，传统商事行为与民事行为的界限已经和正在消失。在中国这样民商统一的国家，这种差别除非人为地制造，在客观上是少有存在的。现行市场经济运行的事实表明，我们大可不必在民法规则之外，对这种商行为另立一套行为规则，在民法所确立的民事主体法律地位一律平等的原则之下，在市场经济所要求的平等竞争的机制之下，使民事主体与商事主体在不同的法律环境中活动，也是与现代法律的精神背道而驰的。传统商法体系的形成，既是历史的产物，也多少算得上是一个历史的误会，至少传统的商行为法本来是可以没有的。

那么传统商法体系到底是否如有的学者所认为的那样是一个历史误会呢?首先，如果法律体系仍然保留商事法优先适用的法律适用原则，说明仍然有必

要划分民事行为和商事行为的区别。这样做的理由如前所述主要基于一种司法实用主义立场的考虑，所以商行为法仍然具有现实意义，不会像有的学者所认为的那样与民法的分则规定完全重复，特别是我们如将其纳入制定《商事通则》并对其法律地位有明确地位的语境下考虑时更是如此。其次，如前文所述，在商法优先适用这样一个背景之下，商事行为规则和民事行为规则的界限仍然存在，只是现在的商法不是与商人阶层相联系，其主要功能是调整具有营利性的民事关系——商事关系。所谓的“人已商化”或“商化的人”只不过说明每个人都有成为商事法律关系主体的可能，并不是说每个民事关系都已经商化，至少我们不能说婚姻这一民事关系也是商事关系。如此看来这种区别并非有的学者所认为的那样是人为的制造，恰恰相反其有客观存在的必然性与合理性。最后，确定商事行为也不会出现有的学者所担忧的违背民事主体平等、市场主体平等竞争以及现代法律精神的问题。规范商事行为乃至制定商法并不是要创设商人这一特殊阶层，现今每个人都有成为商人的可能，商法要调整的是商事关系而不是商人阶层。规范商事行为也不会违背市场主体平等竞争，其实商事行为规范恰恰更有助于保护市场主体的平等竞争，比如之所以要针对商事主体规定特别的义务和责任，很大程度上就是为了商事主体之间的实质平等，更谈不上商行为规则与现代法律的精神背道而驰。

总之，传统的商法体系的形成并非有的学者所认为的那样是一个历史的误会，传统的商行为法恰恰体现了一种基于社会现实的立法技术。在笔者看来之所以造成诸多的误读主要是商事关系处于一种动态的变化之中，这种多变使得人们处于重重困惑之中，以至于反对商行为规范的学者也承认：“由原始规则和古老习惯相沿而成的商行为规范并没有因商业的发展而发生根本性变化，只是随着商业的发展在内容上有所增加，范围有所推大而已。”

三、商事行为：一厢情愿，抑或社会需要?

前文对于制定《商事通则》必要性以及商事行为独立性的论述，主要是从理论层面进行考察的。在笔者看来，从现实角度来看我国商事立法模式选择《商事通则》较为现实，同样从现实角度来看商行为法规范仍然是商事法律不可缺少的组成部分。正如王保树教授所言，“如果没有实践的基础，理性的答案将是不可能的。中国商事立法的实践是，目前没有商法典，也没有商法典的编纂计划，而只有一个个单行的商事法律。商事实践需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义，或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的商事法律构成的单行商事法律所不能包括的规范。”

虽然说我国现行商事法律缺少关于“商行为”制度的规定，但是这是否对商事实践产生了一定的不利影响呢?如果商事实践并未因“商行为”制度的缺失而受到影响，那么“商行为”制度的完善乃至商行为法规范的构建便失去了意义，真可能成为我们“一厢情愿”的想法了；但是如果商事实践因为“商行为”制度以及商行为法规范的缺失而受到影响，那么制定商行为法规范的努力便具有正当性，可以更好地满足社会的实际需求。那么商事实践是否因为商行为法规范的缺失而受到影响呢?可以说“实践中由于没有对‘商行为’作出界定，‘商行为’的目的性也常被人们误解，以至社会生活中经常出现自相矛盾的笑话”的情况在我国的商事实践中并不鲜见。比如文化系统提出了“文化产业”，文化部在《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》(2004年6月11日)中指出，文化产业是指从事文化产品生产和提供文化服务的经营性产业。但同时又指出，社会主义文化产业要求把社会效益放在首位，努力通过市场实现文化产品和文化服务的经济价值。北京市曾推出一个文化产业的样板——北京市儿童艺术剧院股份有限公司，并提出了“一业为主，多种业态经营”的目标。这一实践和以往的所谓事业单位“企业化经营”的实践都向我们表明：既然是经营性的，又怎么能不以营利为目的?而这种行为的“商”性质是显而易见的，它又怎么可能将社会效益放在首位呢?这种矛盾的出现，无疑是法律没有界定商行为的一个后果。实践要求法律对商行为做出规定，显然不是主观地为了“特殊”而人为地在私法行为中划出一块，而是注意到商行为在客观上已经表现出“营利”的特殊性和这种行为所采用的营业形式。可见，在我国这样一个不具有商事传统的国家，人们对于商事行为的本质有时存在一种误解，以至于出现了一些本可避免的笑话。其实，比这个更致命的一个事实是由于缺乏对于商行为的规范，法院针对商事交易所作出的判决往往无法得到人们的正确理解，这使得商事司法和社会一般认识之间存在一种本可避免的龃龉。也许这就是人们过于强调民法“自由、平等、博爱”的特点，而忽视商法“自由、平等、营利”特质的结果。总之，笔者认为商行为法规范一方面有助于培育国人的商法意识，另一方面也有助于司法实践。

四、结语

正如前文所述，鉴于我国将制定民法典以及民法对商事关系进行调整存在局限性这一事实，为了更好地调适社会生活中的商事交易，更加便利商事关系的司法运作，我国有必要制定《商事通则》，以便能够使得民法典和商事单行法之间得以有效契合。

在《商事通则》所包含的诸多内容中，商事行为无疑居于重要的位置。但是，在构建商事行为理论过程中，我们会遇到种种挑战，一方面我国商法学界对于商事行为理论的研究不够重视，另一方面我国学界主流对商事行为的独立性持一种否定态度，在他们看来商事行为是民事行为的具体化，即商事行为是具有营利目的的民事行为。但在笔者看来，将商事行为界定为具有营利目的的民事行为虽然具有理论上的正当性，但是对于商事实践(商事活动或者司法)却缺乏必要的指导意义，因为不管是将商事行为界定为独立的法律行为还是将其界定为具有营利性的民事行为，对于营利这一主观目的的界定是商事实践的首要要求。每个国家之所以选择不同的立法例是与这个国家对于商事关系存有不同的价值判断相关的。我们没有必要纠缠于商事行为和民事行为相互区别的论证中。在笔者看来，商事行为是民事行为的一个类型，但是民事行为的一般规则有时过于抽象无法满足商事实践的需要，如同民法所调整的家庭婚姻关系虽然遵循民法的一般规定，但是针对家庭婚姻关系存在一些特殊的规则。针对商事行为形成一定的规范体系即商行为法也是与现实需求相联系的，从我国商事实践来看，制定商事行为法规范具有客观的现实需要。

作者：任尔昕　王　慧