商法地位探究

2022-09-11

一、传统的民商立法体例之概览

参考世界各国民商事立法实践, 不难看出民商分立与民商合一两种立法例并驾齐驱, 造成这种状况的原因不仅仅在于各国民商事关系的不同, 就两种立法例自身而言, 亦存在着各自的优势与特色。

(一) 民商分立

民商分立又可被称为民商分离, 西南政法大学赵万一教授认为所谓的民商分立有两层含义:一是就立法体系而言, 在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言, 由民法和商法共同实现对经济关系的调整, 民法和商法各自独立而又相互依存。

这种体例主要存在于大陆法系国家, 与大陆法系国家社会关系发展进步和法律文化传统密切相关的。首先, 罗马法产生之初, 社会经济关系往往由罗马法和商人习惯法共同调整, 市民法调整罗马公民之间的关系 (主要是民事关系) , 万民法则调整罗马公民与外邦公民之间的关系 (很大一部分是商事关系) ;15世纪以后, 世界市场逐渐形成, 商品经济快速发展, 复杂多变的商事关系出现, 罗马法无法满足需要, 而商人内部的习惯法对此也难以适从, 产生对调整商事关系专门性法律的需要;17世纪后, 统一民族国家的形成, 促进了商事习惯向国家商事立法的转变。其次, 大陆法系国家受罗马法影响较深, 注重法律的编纂和体系化, 将基本法律编纂为统一完美的法典是大陆法系国家立法上的永恒追求。1807年《法国商法典》、1829年《西班牙商法典》的出现标志着民商分立立法体例的成型。

(二) 民商合一

持民商合一立法例的论者认为民法和商法不可分离, 或者将商法“民法化”, 或者将民法“商法化”即要么商事规范纳入民法中, 要么以商法统帅民法, 构建以商法为主要内容的民商事法律。

而实践当中实行民商合一立法体例的国家大都以商法民法化作为其立法模式, 因此, 一般意义上的“民商合一”即指商法民法化。商人群体的出现导致商事主体与民事主体的重合, 商事法律关系调整的对象与民事法律关系调整的对象也有很大程度上的重合, 商法之于民法相当于个性之于一般, 因此, 商法应融入民法。1911年《瑞士债务法典》将商法规范融入在内, 成为世界上第一个采用民商合一立法体例的现代国家, 此后, 泰国、匈牙利、俄罗斯等国也相继采用该立法体例。

二、国内学者之纷争

我国学者对民商合一和民商分立两种立法体例有着不同的态度, 有的赞成民商合一的立法体例, 持这一观点的学者多数来自民法学界, 他们认为应采用民商合一的立法例, 原因是:民法和商法的法律性质和属性相同, 都属于私法范畴、权利法, 实行民商分立会人为割裂统一法律体系, 不利于私法体系的发展与进步;民法和商法在调整对象上具有重合性, 民事行为和商事活动在实践中界限模糊;商事关系最初的形态脱胎于民事关系, 在一定程度上具有民事关系的色彩, 民商分立的立法条件在我国尚不具备。

还有的学者赞成民商分立的立法体例, 持这一观点的学者多数来自商法学界, 他们认为民商分立的体例应当被采取, 理由为:民商分立的立法例更能为各类主体提供充分保障, 促进社会经济的发展;民商分立能够满足不同经济关系的发展需求, 民法和商法各司其职、和谐并存;民商分立既有利于意思自治的充分发挥又能保证效率的实现, 也使得商法中某些特有原则突出 (如外观主义) , 从而强化了交易安全。

需要说明的是, 在主张民商分立的学者中, 几乎也都认可商法应具有独立的体系并为这一目标不断努力, 其中以中国人民大学叶林教授为代表。他认为商法具有自身体系并非痴心妄想而是确实如此, 商法具有其不同于民法的特殊规范:外观规则, 即指以交易当事人行为的外观为准认定行为所生法律效果的规则, 商法非常注重这一规则的适用以维护交易安全并使之区别于民法的意思自治;自治性规则, 这一规则贯穿商法的始终, 具体包括商事习惯和惯例、行业自治规范、商事主体章程, 使商事主体和民事主体得以区分;营利性规范, 追求营利是商人的本性, 营利性使民商法上的“人”的概念的内涵和外延产生根本性的不同;加重责任规范, 商法出于规范行为、减小风险的目的对商行为规定了不同于民法的加重责任规则和制度, 包括连带责任和严格责任。因此, 商法的独立体系不仅具有合理性和科学性, 还因之客观基础使民商分立的体例更加容易被接受。

三、自说之提出

借鉴1998年《深圳经济特区商事条例》的颁行以及诸如清华大学王保树教授等学者关于制定商事通则的学理思考, 笔者认为当下不仅要使民商分立的立法体例和商法独立体系的观点得到广泛认同与接受, 而且更重要的是确立商法作为不同于民法的独立性部门法地位, 此“独立性”存在于规则制定、具体实施、司法适用等环节, 商法不需要也无必要与民法争抢法律地位高低, 任何一部法律只在位阶性上高于或低于其他法律, 除此之外都是平等的, 商法只需尽力保证自身的独立性即可。

这种思考是源于以下几点:1、商事关系与民事关系虽有不可摆脱的共性, 例如法律性质和历史起源, 但不可因为过分强调共性而忽视个性, 何况这种个性在今天愈加鲜明, 民事关系涵盖人身关系和财产关系, 商事关系则主要是财产关系, 虽然二者有一定重合, 但民事关系所包含的财产关系完全不同于商事关系, 因此调整两类不同财产关系的两部法律就具有无法避免的差异性;2、商法和民法在法律适用这一层面具有先后性, 实践中的大多数情况都表现出二者具有“特别法”与“一般法”的关系, 民法往往作为商法的“兜底性”法律或补充性法律存在, 但适用功能上“兜底性”不能用来否定法律地位上的平等性, 不能因此否定商法与民法在其他层面上的平等地位, 也就不能否定商法能够具备自身的独立体系;3、商法规范越来越具有完全不同于民法规范的技术性和专门性, 因为商事法规范调整的大部分领域都具有自身的复杂特性, 其专业要求也并非一般公众所能掌握, 技术性或专门性规范随着社会发展进步日益增多;4、无论从实践角度还是理论角度, 独立的商法体系能够弥补民法与商事单行法之间的空白、统率商事单行法规则、创设商事活动特殊性规则, 《深圳经济特区商事条例》的颁行佐证了商法独立存在的实践需求和意义, 商事通则的制定佐证了商法独立体系建构的可能性。

正如江平教授所言“认识民法与商法的关系时必须坚持两点论:一是民商融合是趋势, 二是民商分立有必要”, 在承认民商融合大趋势的基础上, 所能做的就是尽一切资源和努力保持商法的独立地位、建构商法自身独特体系, 丰富商法规则内容和商事单行法。如此, 商法与民法的关系不仅不会削弱, 反而因调整对象的可划分性、适用权属的明确性更加紧密和协调, 至于是先制定商事通则统率个商事单行法还是直接将商法法典化之形式上的问题还有待继续讨论。

摘要：民法与商法之间的关系一直是民法学者与商法学者争论不休的焦点问题, 尤其是在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出编纂民法典的今天, 这一问题为众多法学人所热议, 特别在民商事领域。究竟在将来的民法典体例中应否涵盖商法编或者商法是否能够自成体系而使之法典化是亟待解决的问题之一, 这一问题的解决不可只由某一部门法学界闭门造车, 需由多个部门法学界共同完成, 商法学界的法律人需要发出更多的声音。本文旨在通过对传统民商立法体例的分析探究商法的地位。

关键词：民商分立,民商合一,商法独立