行政诉讼类型分析论文

摘要：确认诉讼是一国行政诉讼类型体系中最为复杂的一种诉讼，具有诉讼目的的宣告性、诉讼地位的补充性、确认利益的特定性等特征。我国未来亚类型的行政确认诉讼主要包括行政行为无效确认诉讼、违法确认诉讼和法律关系存否确认诉讼，应当在比较研究的基础上构建这三类确认诉讼的不同运作规则。今天小编为大家精心挑选了关于《行政诉讼类型分析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政诉讼类型分析论文 篇1：

我国政府信息公开诉讼原告资格的认定

摘要　本文通过分析影响我国认定原告资格的因素及存在的问题并结合行政诉讼类型化的研究成果，对信息公开之诉原告资格的认定方法，作出初步探究．以探求一个较为科学的和对司法实践有益的解决之道。

关键词　行政诉讼原告资格　政府信息公开诉讼行政诉讼类型化

一、问题的提出及其成因分析

根据《中华人民共和国信息公开条例》(以下简称《条例》)第33条第2款规定，只要是认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织都可以提起行政诉讼。除此之外。我国现行法没有关于信息公开之诉原告的特别规定，对起诉人资格、举证、起诉程序、赔偿等问题并无细化。可见，我国现在对政府信息公开的司法救济与其他行政诉讼案件别无二致，任何超越《行政诉讼法》的做法都不会得到法律的认可。

在我国目前的司法实践中。从被称为信息公开诉讼第一案的“董铭诉上海市徐汇区房地局信息不公开案”到国务院的《条例》，都把属于新类型诉讼的信息公开诉讼仍定位为传统的“利害关系人之诉”，即强调原告只有与申请公开的信息有利害关系，才具有起诉资格，而全然没有考虑上文所述信息公开之诉的特殊性及其他重要的影响信息公开之诉的因素。

事实上，行政诉讼诉讼原告资格主要是受民主政治因素、行政诉讼目的、经济发展水平、法律文化传统等因素的制约。信息公开诉讼原告除了受上述因素制约，尤其受到其自身特点的制约。与传统的行政诉讼相比，政府信息公开诉讼具有诉讼目标的“给付性”、诉讼基础的“请求性”和诉讼利益的“双重性”三个特点。其中，其诉讼利益的“双重性”决定了信息公开之诉是一种融主客观诉讼于一体的新型诉讼，这是信息公开之诉区别于我国传统行政诉讼类型的根本性特征。显然，在信息公开诉讼中，仍一味强调原告只有与申请公开的信息有利害关系，才具有起诉资格是不适宜的。这种原告认定标准为我国政府信息公开诉讼的司法救济埋下了重大的隐患，是我国信息公开之诉遭遇“玻璃门”的一个重要因素。

“一项不能被主张、被要求、或请求享有的形式的权利，不仅是‘有缺陷的’，而且是一个空洞的规定。”。为了很好地落实保护公众知情权、监督政府依法行政的目标。我们有必要为我国信息公开诉讼原告的认定选择科学的路径。

对行政诉讼原告资格问题。历来有两种解决思路：在既有规则之下进行具体的判断以及超越现行规则寻求可能的立法变革。司法实践中，只有当现实提出应然之要求，即出于某些考虑应该赋予起诉人以原告资格，而实在法无论作何理解和诠释，皆不可能满足此要求时，才会需要在后一路径上谋划新的发展。具体到信息公开诉讼原告资格问题亦是如此。笔者以为，对于信息公开诉讼中属于客观诉讼的原告资格的认定，由于我国尚未建立公益诉讼制度，因此需要建立公益诉讼加以补充；对于其中属于主观诉讼的部分，我们可以通过合理界定和完善“法律上利害关系”来加以解决。另外，需要注意的是，在有些诉讼中主、客观诉讼之间并非如此泾渭分明：对此类争议，我们需要结合具体案件对原告资格加以认定。

二、我国行政诉讼类型的选择

行政诉讼类型化是20世纪以来世界各国行政诉讼制度的重要发展趋势，它有利于诉讼程序的规范化，有助于为公民提供充分的、全方位的权利救济。从一定程度上讲。类型化是行政诉讼制度走向成熟的标志。我国的行政诉讼必将走向诉讼类型化道路，与之相适应，行政诉讼的原告也要走向类型化，符合类型化标准。目前，我国行政诉讼法既没有关于行政诉讼分类的规定，也没有与不同诉讼类型相对应的程序规则。那么，我国应该怎样划分的行政诉讼类型呢?

由于法律传统、社会背景和诉讼体制的差异。英美法系国家基于自己的传统，按照救济途径和审查方式从程序上划分诉讼类型：而大陆法系国家则根据案件争议的性质或当事人的诉讼请求加以划分。有时即使在同一法系的不同国家划分诉讼类型的标准也是多元的。目前，我国关于行政诉讼类型的具体划分呈现百家争鸣的气象，几乎找不到一个统一的标准。笔者通过解读《条例》关于行政机关政府信息公开的范围、方式以及程序的规定，发现其中实际上隐含着权利人可以提起的行政诉讼类型。因此，借鉴德国法行政诉讼类型划分的有益经验(以起诉人请求法院提供的法律保护方式为依据)。结合《条例》中隐含着的诉讼类型信息，同时为了方便当事人起诉，笔者以为，我国的信息公开诉讼应划分为撤销之诉、给付之诉和确认之诉等三种诉讼类型。

三、认定我国信息公开诉讼原告资格的思路——基于类型化的分析

(一)撤销之诉的原告。

撤销之诉是指公民、法人或者其他组织认为公权力行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。撤销之诉是一种经典的诉讼种类，它通过撤销为原告设定负担的公权力行为形成权利。一般而言，在撤销之诉中法院审查的公权力行为是行政机关单方面的处分决定，而不是行政契约，也不是事实行为。

一般地，在撤销之诉中，原告必须是为了专属于自身的利益才能提起行政诉讼，即在撤销之诉中，为公众的、为他人的权益进行诉讼是不适法的。如果为公众的利益可以提起撤销之诉，那意味着任何人都可以提起。这足以使诉讼过程变为“民众诉讼”。这样发展的结果，有可能使行政主体淹没在信息需求所牵连的无可尽数的偶发性权利诉求之中。而削弱行政效率。因此，在没有建立公益诉讼之前不是有特殊利益的人或组织不具有原告资格。专属于原告还意味着原告主张的权利必须是主观的权利或者是无瑕疵裁量请求权。对于这种主观诉讼视角下的诉讼类型，其原告资格的认定，应以“法律上应当保护的利害关系”为标准加以认定。

(二)给付之诉的原告。

给付之诉是指原告请求法院判决行政机关作出一定行为的诉讼。在给付之诉中，被诉的公权力行为须为行政行为或事实行为。给付诉讼有以下几种情形：(要求作出事实行为的)一般给付之诉(包括停止作为之诉)、(要求作出行政行为的)义务之诉和规范颁布之诉。鉴于我国的规范的颁布由行政机关自行或立法机关授权行政机关来决定，不存在法院判令行政机关颁布规范的情形，因此，本文仅对给付诉讼的前两种进行讨论。

1、一般给付之诉的原告。

行政机关主动公开政府信息的行为在大多数情况下属于事实行为的范畴。设置政府主动公开的行政事项，旨在监督行政机关贯彻行政公开原则；这类事项必须公开是为了监督政府公开透明行政，而非重在保护公民的合法权益，尽管这两个目的有时候是同时存在的。此时，公众的知情权是一个集体性、概括性的权利。这在主动公开的范围中可以明显看到。由于这类信息的主要特点是政策性强、涉及范围广、涉及事项事关公众利益。因此，许多国家的法律中明确规定，对于此类政府信息，政府不应当审查申请人的身份以及对政府信息的用途。从这个意义上讲，公民就这类事项提起行政诉讼应该是一

种客观诉讼。这种情况下。原则上对于行政诉讼原告的资格没有限制。基于此，为了解决此类诉讼中利益的漫无边际可能导致诉讼需求的无限性和司法资源的有限性之间的矛盾，防止信息公开申请人滥诉，我们可以借鉴美国的经验，规定法院有权对滥用诉权的原告施加制裁。司法实践中，法院一般根据原告提起诉讼的数量、内容以及干扰法院的程度来确定是否对原告进行制裁。这种制裁通常体现在对原告将来提起诉讼的权利施加某些限制。法院在实际制裁前通常会“警告”原告，如果原告无视法院的警告。就有可能受到实体制裁。

对于个人隐私。出于不同的文化背景、道德基础和价值观的学者们对隐私权概念的阐释必然是千差万别的。在信息时代，隐私权又被赋予了新的内容，一方面它是公民的一项重要权利，另一方面它又是一种可流动的个人信息。于是，信息时代人们多样的利益需求就使得公开政府信息与保护公民隐私都成为必须的制度。因而。笔者认为，一般给付之诉中停止作为之诉的原告应定义为：为阻止因行政主体向第三方公开与其有关的秘密信息(商业秘密、个人隐私)侵犯其自身合法权益而起诉的公民、法人和其他组织。此类诉讼原告的认定，应与上述撤销之诉相同。

2、义务之诉的原告。

义务之诉，是指原告请求法院判决被告作出其拒绝作出或停止作出的(通常是授益性的)行政行为的诉。从类型上看，义务之诉是一种请求作出一个行政行为的给付之诉，因此也被称为特别给付之诉。义务之诉中，原告只能主张属于他自己的权利。这包括两个方面：其一，原告参与了公权力行为(仅包括拒绝和停止作为)的过程，即原告必须是参与到公权力行为程序中的申请人；其二，这项权利符合法律对于原告权利的涵摄保护(包括法律的直接规定和间接意旨)。义务之诉的原告一般要求行政机关作出具体的、具有法律效果的行政行为。在信息公开之诉中，义务之诉针对的主要是依申请的政府信息公开事项。对于申请公开政府信息引起的诉讼，更具有主观诉讼的特征，更重在保护当事人的合法权益。因此。对于其原告资格的认定与前文所述撤销诉讼不应有别。

(三)确认之诉的原告。

确认之诉，是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。而法律关系概念本身具有开放性和多样性；因此，确认之诉被认为是所有诉讼种类中最为棘手的。实践中，确认之诉对其他诉讼种类而言是辅助性和补充性的。

为了防止将法院有悖其本来职能地变成法律问题的咨询部门或鉴定部门，仅当原告对于“尽快确认”具有某种“正当利益”时，才能要求确认一个法律关系存在与否。“尽快确认”的前提是确认利益恰好取决于判决的时点，因而确认是刻不容缓的。例如，行政机关的政府信息公开行为如果不确认违法或者无效的情况下。将会对商业秘密、隐私权等权利人或者第三方造成进一步损失的情况下，商业秘密、隐私权等权利人或者第三方具有确认诉讼的原告资格。“正当利益”是一个动态概念，在不同的时代、不同的法治背景下有不同涵义。法院对正当利益进行衡量时，要综合理性考量、一般法律原则、具体的法律基础以及应当保护的价值等方面进行考虑。同时，受法律保护的利益必须恰好相对于被告，并能通过所请求的法院确认获得保证或促进。综上，信息公开中确认之诉的原告应认定为：对于“需要尽快确认政府信息公开行为合法性、效力及该行政法律关系是否存在”具有某种正当利益的公民、法人或其他组织。此外，法院在无法作出撤销判决、给付判决或者课以义务判决的情况下，得作出确认判决，此时，对原告资格的要求实际上与上述撤销之诉相同。

最后，需要强调的是，通过诉讼类型来认定信息公开诉讼的原告资格，固然可以使问题具体化、便于操作，但是在实践中需注意以下两个问题：首先，各种诉讼类型都是从不同角度对若干个行政争议进行的抽象，并且各种类型之间也有交叉，因此在某一具体争议中认定原告资格时，不能一开始就局限在一定的诉讼类型里考虑，而是应结合具体案件作综合判断；其次，对诉讼类型的选择具有高度的技术性，起诉人在诉讼中，对诉讼类型选择上的错误并不能导致其失去原告资格，法院应及时提醒或依职权做出调整。

注释：

①王万华，行政诉讼原告资格，行政法学研究，1997年第02期，

②章志远，信息公开诉讼运作规则研究，苏州大学学报，2006年第03期，

③夏勇，人权概念的起源，中国政法大学出版社2001年版，第50页，

④沈岿，行政诉讼原告资格——司法裁量的空间与限度，法治政府网，http：//law.china.cn／thesis／tx/2008-01／05／content_1991216.htm

⑤[德]弗里德赫尔穆·胡芬，莫光华译，行政诉讼法，(第一版)，法律出版社2003年版，第211页。

⑥王名扬，法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第679页，

⑦无论是理论上还是实践中，对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根潭在于《若干解释》第12条规定的“法律上的利害关系”，究竟是“法律上保护的利害关系”，还是“法律上应当保护的利害关系”。笔者认为，无论从世界范围内行政诉讼原告资格的发展趋势，还是从我国法制尚不健全以及我国行政诉讼的发展趋势来看，《若干解释》第12条所规定的。法律上的利害关系”应当理解为“法律上应当保护的利害关系，”

⑧刘飞，行政诉讼类型制度探析，法学，2004年第03期，

⑨朱芒，开放型政府的法律理念和实践(下)——日本的信息公开制度，环球法律评论，2002年冬季刊，

⑩参见Freedom of information Guide,2002年5月，

⑾同前引8，

⑿同前引5，第318-319，

作者：孙玢玢

行政诉讼类型分析论文 篇2：

论行政确认诉讼的运作规则

摘要：确认诉讼是一国行政诉讼类型体系中最为复杂的一种诉讼，具有诉讼目的的宣告性、诉讼地位的补充性、确认利益的特定性等特征。我国未来亚类型的行政确认诉讼主要包括行政行为无效确认诉讼、违法确认诉讼和法律关系存否确认诉讼，应当在比较研究的基础上构建这三类确认诉讼的不同运作规则。

关键词：行政诉讼；类型化；行政确认诉讼

随着行政国家时代行政权作用手段的多样化和复杂化，以行政行为为中心的撤销诉讼和课予义务诉讼已经无法满足对民众权利进行司法救济的需要，而以对象广泛和适用灵活见长的确认诉讼则能够有效弥补这一缺憾。为此，密切关注行政确认诉讼的具体形态，努力建构行政确认诉讼的运作规则，将成为我国行政法学界的重要课题。笔者不揣浅陋，拟在勾勒行政确认诉讼基本特征的基础上，着重探讨以行政行为为对象的各种亚类型的行政确认诉讼的具体运作规则，希冀对我国未来行政诉讼法典的修改有所助益，并实现行政诉讼为民众权利提供“有效且无漏洞”的司法救济的根本旨趣。

一、行政确认诉讼的基本特征

不同国家和地区的立法所规定的行政确认诉讼类型存在差异。在德国，根据《行政法院法》第43条、113条的规定，主要有法律关系存在与否确认诉讼、确认无效诉讼和继续确认诉讼；在日本，根据《行政案件诉讼法》第3--4条的规定，主要有无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼和公法上法律关系确认诉讼；在我国台湾地区，根据《行政诉讼法》第六条的规定，主要有行政处分无效确认诉讼、公法上法律关系成立与否确认诉讼和行政处分违法诉讼。在这些名目繁多的亚类型确认诉讼中，不作为违法确认诉讼的作用正日渐式微，原因在于，此类诉讼的目的或是请求法院命令被告为一定的行为，或是请求法院命令被告对其不作为造成的损害给予赔偿。就前者而言，在课予义务诉讼中须以此为先决问题予以认定；就后者而言，在行政赔偿诉讼中同样须以此为先决问题加以处理。因此，从诉讼的经济性和救济的实效性上看，不作为违法确认诉讼并无作为独立类型的行政诉讼存在的必要。此外，德国的继续确认诉讼与我国台湾地区的行政处分违法诉讼之间虽然存在一定的渊源关系，但无论是就条文表述还是适用范围而言，后者都更为妥当。至此，本文所研究的行政确认诉讼可以界定为：公民、法人或其他组织请求法院就处于争议状态的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系存在与否作出确认判决的诉讼种类。与传统的撤销诉讼及新兴的给付诉讼相比，确认诉讼具有以下三个基本特征：

(一)诉讼目的的宣告性

与撤销诉讼和给付诉讼不同，确认诉讼是一种纯粹诉讼法上的制度设计，它不是为了实现实体法上的权利，而只是为请求权提供一种特别的保护方式。确认诉讼的判决不包含任何给付命令，除费用部分之外，没有可以强制执行的内容。确认诉讼的对象虽然十分广泛，但无论是对行政行为无效或违法进行确认，还是对行政法律关系存在与否进行确认，共同点都是要求法院作出一个声明性的裁判。在这样的裁判中，法院并不形成什么，也不宣布义务，它只是确定一种有约束力的法律状况。确认诉讼的真正目的在于通过对特定对象作出宣告性的确认，防止行政纠纷的滋生或升级。

(二)诉讼地位的补充性

在现代社会，行政诉讼类型设计及选择的出发点在于对民众权利进行司法救济的“有效性”，能否最大限度地实现权利的保护已成为确定各类诉讼顺序优先与否的关键。对于当事人来说，其提起行政诉讼多是为了维护自身的实体权益，因而撤销诉讼及给付诉讼是其优先考虑的诉讼方式。确认诉讼既不能直接消除公权力行为所造成的损害，也不能直接课予行政机关特定的给付义务，更不能有效实现当事人特定的实体法请求。可见，确认诉讼只有在当事人不能通过其他类型的行政诉讼达到目的时方能提起，具有明显的补充性特点。

(三)特殊的诉之利益要求

行政诉讼的类型构造深受民事诉讼类型构造制度的影响，这尤其体现在行政确认诉讼特殊的诉之利益要求上。以德国为例，根据其《民事诉讼法》第256条第一款的规定，只有在法律关系的成立与否由法院裁判并即时确定对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起确定法律关系成立与否的诉讼；根据其《行政法院法》第43条第一款的规定，确认法律关系的存在与否或确认行政行为无效得提起诉讼，但以原告有“即受确认之正当利益”为限。诉之利益为何在给付诉讼及形成诉讼中并不成问题而偏偏在确认诉讼中被加以广泛讨论呢?这是因为，在给付诉讼中，只要原告具有给付请求权，因此而发生的争议就可以直接提起诉讼，法院对此当然受理并作出判决，没有必要审查进行诉讼有无利益的问题；在形成诉讼中，只要原告起诉符合法律明确规定的个别情形，法院就必须受理并作出判决，同样无须考虑有无诉讼利益的问题。然而，确认诉讼的情况则大不相同，如果不就确认对象进行必要限制，那么当事人就可以任何事项向法院提起确认诉讼。正如日本学者谷口安平所言：“一般说在这类诉讼中，诉的利益在本质上与成为请求权的实体利益属于同种性质和处于同一水平上，其实就是已经穿上请求权外衣融会到实体法里去了的利益，但是在确认诉讼中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付诉讼和形成诉讼中并不成问题，而到了确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。”

二、无效确认诉讼之运作规则

在确认诉讼体系中，行政行为无效确认诉讼是各国普遍认可的一种亚类型诉讼。以下分别就无效确认诉讼的起诉及审理规则加以论述。

(一)无效确认诉讼之起诉规则

无效确认诉讼的诉因在于自始无效的行政行为不仅仍然具有行政行为的外观，而且当事人之间对其是否当然无效完全可能存在争议，因而具有通过司法予以确认的必要。大陆法系国家和地区大都设有专门的无效确认之诉，但在具体的起诉规则上却不尽相同。在日本，无效确认诉讼被认为是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼，撤销诉讼中的起诉期限、举证责任、审查请求前置等规则都被排除适用于无效确认诉讼。在德国，根据《行政法院法》第68条的规定，无效确认诉讼无须经过诉愿程序而可以直接向法院提起。总体而言，无效确认诉讼特殊的起诉规则包括以下两个方面：

1、确认对象须为无效行政行为。无效确认诉讼的提起必须以一个特定的无效行政行为作为对象，因而对法律效力已经消解的行政行为或者尚未成立的行政行为自然就不能提起确认无效诉讼。当然，原告在起诉时只要言之成理，提出主张认为行政行为无效即可，至于该行为究竟是否无效则是诉讼有无实质理由的问题。值得注意的是，实践中对于瑕疵行政行为究竟应当认定为自始无效还是应当撤销

往往比较困难，因而行政相对人可以在无效确认诉讼与撤销诉讼之间进行选择。一般来说，只要诉讼期间尚未届满，当事人就可以选择提起无效确认诉讼或撤销诉讼。此时，可能发生二者之间的转化问题，即在提起的无效确认诉讼中查明行政行为并非自始无效时可将无效确认诉讼转化为撤销诉讼；反之，可将撤销诉讼转化为无效确认诉讼。在诉讼期间届满之后，当事人只能提起无效确认诉讼。由于行政行为无效实属罕见之例外情形，一旦认定错误就可能贻误权利救济的最佳时间，因而最适宜的做法应当是在诉讼期间内及时提起撤销诉讼，如果在审理过程中发现行政行为无效，则可以将撤销诉讼转化为无效确认诉讼。(见下表)

2、原告须有“即受确认的法律上的利益”(值得即时救济或保护的法律利益，下同)。如前文所述，特殊的诉之利益要求是确认诉讼的重要适法性条件，这一起诉要件的作用主要是对确认诉讼进行限制，防止当事人滥诉。当事人在提起诉讼时只要存在即受确认的法律上的利益，就不必再主张其权利或法律上利益有遭受侵害的可能。具体来说，这一要件有两个部分构成：一是时间因素，即“原告请求澄清法律状态的需要，必须存在于现在或者不久的将来”。也就是说，原告目前所处的不确定法律状态如果得不到及时澄清，其就会受到非常不利的影响，对法律状态进行确认已经刻不容缓。二是利益因素，主要指原告应享有法律上所明确认可的利益。随着公权概念的流变，虽未为法律所明文规定但同样在法律上值得保护的利益也需要加以考虑。德国《行政法院法》第43条即使用了“即受确认之正当利益”一语，旨在将“经由合理考量按照事物状况受到法规保护或基于法理值得保护的利益(包括法律上、经济上、名誉上甚至想象上的利益)”都纳入确认诉讼的保护范围。从立法政策上看，德国的上述规定旨在在“法律上的利益”与“受到法律保护的利益”之间进行个案权衡，从而既避免确认诉讼演变为民众诉讼，又能够超越法律的字面规定，加强对民众权利的切实保护。

(二)无效确认诉讼之审理规则

基于行政行为瑕疵无效与可撤销的二元区分，无效确认诉讼在审理规则上与传统的以否定业已存在的行政行为的效力为目的的撤销诉讼存在很大差别。具体来说，无效确认诉讼特殊的审理规则集中体现在以下三个方面：

1、审查重点之确立。与撤销诉讼中法院集中审查行政行为的合法性不同，在无效确认诉讼中，法院只能针对原告的诉讼请求——行政行为是否无效进行审查，而不得进行一般的合法性审查。这既是诉权制约审判权的观念使然，也是诉讼当事人主体地位回归的必然要求。因此，当无效确认诉讼提起之后，法院就必须围绕被诉行政行为究竟是否无效展开审查。关于行政行为无效的识别标准，大陆法系国家和地区的学理及立法大多将其分为“概括标准”和“明示标准”两种。其中，通行的概括标准是“重大且明显瑕疵说”，即只有当行政行为同时具有重大且明显的瑕疵时，才可认定其自始无效。此处的“重大”是就行政行为的内部要素而言的，即行政行为的瑕疵已经达到了连信赖保护原则都无法为其进行解释的境地；“明显”则是就行政行为的外观要素而言的，即行政行为的瑕疵一目了然，连资质一般的人都能够很容易地分辨出来。这一标准已为众多国家和地区的行政程序法所认可，如德国《联邦行政程序法》第44条第一款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”当然，就行政实务而言，仅凭概括标准去衡量行政行为是否无效显然不够，有时明显瑕疵并不“明显”。为此，一些国家和地区的行政程序法还确立了一些具体的无效认定标准，以降低概括标准适用上的困难。这些明示标准主要包括主体瑕疵、权限瑕疵、内容瑕疵、形式瑕疵和程序瑕疵五个方面。我国虽然还没有制定统一的行政程序法典对行政行为无效的认定标准作出明确规定，但前述概括标准在事实上也是被接受的。当然，就认定标准的明确性而言，未来的无效确认标准还有赖于统一的行政程序法的列举，惟有如此，无效确认诉讼的审理才能具备坚实的制度基础。

2、证明责任之分配。在传统的撤销诉讼中，一般都由被告对其行政行为的合法性承担证明责任。基于诉讼对象的不同，确认无效诉讼中当事人的证明对象无疑应是行政行为是否无效。就无效确认诉讼证明责任的具体分配而言，原告可以提供证明被诉行政行为无效的证据；原告提供的证据不成立的，并不免除被告对被诉行政行为不存在无效情形的证明责任。换言之，在无效确认之诉中仍应坚持与撤销诉讼相类似的证明责任规则，即当原告主张一个负担性行政行为无效时，其应当提供该行为已经成立且与自己有利害关系的证据；作为被告的行政机关如果不能提供证据表明其行政行为合法，其就应当全力证明该行为不存在法定的无效情形或者违法尚未达到重大且明显的程度。

3、判决种类之选择。由于当事人提起无效确认之诉的目的仅在于对所争议行政行为作出明确的无效宣告，避免其合法权益受到不利影响，因而法院在案件审结之后只能围绕这一诉讼请求作出相应的判决。具体来说，无效确认之诉的判决存在两种情形：一是当被诉行政行为存在无效事由时，法院依法作出确认无效判决；二是当被诉行政行为仅存在一般瑕疵尚未达致无效时，若原告遵照法院指示将无效确认诉讼转化为撤销诉讼，则法院可以作出撤销判决；若原告没有遵照法院指示将无效确认诉讼转化为撤销诉讼或者诉讼期间已经届满，则法院应当作出驳回诉讼请求的判决。

三、违法确认诉讼之运作规则

与无效确认诉讼有明确的对象不同，违法确认诉讼究竟适用于哪些情形在不同国家和地区存在很大差别。国内有学者提出，未来的违法确认诉讼应包括确认具体行政行为违法和确认行政事实行为违法两类，前者又包括“具体行政行为违法但不具有可撤销内容”及“起诉后具体行政行为已经执行完毕或因其他原因消灭”两种情形。下文将在比较研究的基础上探讨我国违法确认诉讼确切的适用范围，然后对这类诉讼特殊的起诉规则加以归纳。

(一)违法确认诉讼的适用范围

在行政给付诉讼的亚类型不断增加、地位日益提升的情况下，以赔偿权益损害为终极目的的诉讼宜采取给付诉讼的形式，而确认行政行为违法只是其前提而已。可见，违法确认诉讼同样是一种具有补充性质的例外诉讼。

按照我国现行《行政诉讼法》第51条及相关司法解释的规定，被告在行政诉讼过程中改变被诉行政行为的，原告可以申请撤诉进而结案；反之，如原告不撤诉，法院应当继续审查原行政行为是否合法，并根据具体情况分别作出违法确认判决或驳回诉讼请求判决。在原告起诉被告不作为的诉讼中，被告作出相应行政行为但原告不撤诉的，也参照上述规定处理。从行政诉讼类型化的视角分析，这些规定本质上就是针对撤销诉讼和课予义务诉讼提起之后，由于被告的改变而使得原诉讼彻底终结时的处

理。鉴于我国行政诉讼非类型化的现状，这类正统的违法确认诉讼远未建立起来。

笔者认为，我国未来作为独立诉讼形态而存在的违法确认诉讼指的是请求法院确认已经失效的行政行为违法的诉讼。此处之所以采取“失效”而非“终结”、“消减”、“解决”等词语，主要是基于行政行为效力学说及行政过程论而言的。根据行政行为效力学说及相关立法、判例实践，行政行为未经撤销、废止、废弃或因其他事由而失效时，其效力继续存在。对于一个仍然发生效力的行政行为，当事人只能通过提起撤销诉讼的方式消灭其效力，进而使法律关系恢复到该行政行为作出之前的状态；而对于一个已经失去效力的行政行为，当事人可以通过提起违法确认诉讼的方式维护其正当权益。与其他亚类型的确认诉讼相比，违法确认诉讼最大的不同在于诉讼标的的特殊性，即是针对一个已经失效的行政行为(实际上仅指不利行政行为)而提起的诉讼。在课予义务诉讼中，如果被告作出了相应的行政行为，原告可以转而请求法院确认行政机关最初的拒绝行为或者不答复行为违法。当然，违法确认诉讼最终是否被法院受理，关键取决于原告是否具有特殊的诉之利益。

(二)违法确认诉讼的起诉规则

1、确认对象须为已经失效的行政行为。如果行政行为依旧处于效力存续期间，那么原告可以根据其瑕疵程度的不同分别提起撤销诉讼或者无效确认诉讼。若行政行为已经失效，则因为根本不具备撤销及无效确认的基础而只能提起违法确认诉讼。因此，违法确认诉讼的对象只能是一个已经丧失效力的行政行为。至于该行政行为的失效究竟是发生在撤销诉讼提起之前还是提起之后、判决之前，则并非问题的关键所在。也就是说，违法确认诉讼的提起并不以撤销诉讼的存在为前提。行政行为的失效可能是基于法律上的原因，如通过撤回、废止或者其他形式被撤销，或者在某个解除条件出现之后合法地自动消失，或者被内容相同的另一行政行为所取代；也可能是基于事实上的原因，如期限届满、某一事件已经过去、某一法定义务结束、某个项目参加人死亡或者发生了其他事实上的变化。德国及我国台湾地区的立法实践表明，应当注意区分行政行为执行完毕与行政行为失效之间的关系：只有当行政行为执行完毕、没有恢复原状的可能且仍然存在不利的事实状态时，才能提起违法确认诉讼；否则，要么一并提起撤销诉讼和一般给付诉讼，要么在撤销诉讼中追加提起一般给付诉讼。

2、原告须有“即受确认的法律上的利益”。作为确认诉讼的一种具体表现形态，违法确认诉讼的提起要求原告必须具有某种特殊的诉之利益。这一要件充当着“门槛把关”的作用，其目的在于“避免权利保护对当事人而言已显得无足轻重时，法院还必须为已终结的行政处分是否违法做出裁判”。这种法律上的利益应当是什么?对此，德国行政诉讼实务中已经形成了若干获得公认的利益类型，值得我国参考。这些利益类型大致包括四种：一是“重复危险型”，即原告面临行政机关重复作出相同行政行为的威胁；二是“恢复名誉型”，即行政行为虽已终结，但其所造成的不利影响继续存在；三是“判决先例效力型”，即原告希望确认某行政行为的违法性，以便请求国家赔偿；四是“基本权利侵害型”，即某不利行政行为影响到当事人重要的基本权利的实现，有必要对其是否违法进行根本澄清。

四、法律关系存否确认诉讼之运作规则

在确认诉讼家族中，除了以确认行政行为无效或违法为目的的亚类型诉讼之外，各国、各地区还普遍承认行政法律关系成立与否的确认诉讼。当事人提起法律关系存否确认诉讼的目的仅在于请求法院对混乱不堪、存在争议的现实法律关系是否存在作出权威性的宣告，因此，这类诉讼的起诉要件与无效确认诉讼或违法确认诉讼不尽相同。我国目前虽然还没有规定法律关系存否确认诉讼，但今后随着行政诉讼受案范围的进一步拓宽，特别是行政法律关系的日趋多样化和不同性质的法律关系之间的频繁交织，这类确认诉讼完全有建立的必要。一般来说，法律关系存否确认诉讼的特殊起诉条件主要包括以下三个方面：

(一)确认对象须为行政法律关系的成立或不成立

行政法律关系的成立可能直接基于法律的规定，也可能因行政行为、行政合同、事实行为甚至特定事实的发生而成立，但这些成因均非法律关系本身，因而均不得以其存在与否作为确认诉讼的标的。鉴于现代行政法律关系的日趋多样化与复杂化，行政确认诉讼的法律关系并不以存在于原、被告之间为限，当事人对其与第三人之间的法律关系如有应受法律保护的利益的，也可提起法律关系存否确认诉讼。在现代法律关系相互交织、渗透的背景下，行政法律关系的确认往往成为解决某些民事纠纷的前提性问题。例如，确认某人与某国家之间是否存在公职关系以及这种关系的存续时间在某些时候就成为妥善化解婚姻、继承等民事纠纷的关键。

(二)原告须有“即受确认的法律上的利益”

同前述无效确认诉讼一样，当事人提起行政法律关系存在与否确认诉讼必须具有“即受确认的法律上的利益”。此种利益必须已经为法律所明确认可，或者按照法律的一般原则、精神可以推定值得予以保护；此种利益的保护在时间上须已迫在眉睫。当然，这种“即受确认的法律上的利益”究竟是否存在、对其的确认是否已达到刻不容缓的程度，有赖于法院在个案中综合各种因素进行衡量，而不必在当事人起诉时就进行过于严格的限制。

(三)须已不能提起其他类型的诉讼

确认诉讼具有明显的补充性特点，如果行政法律关系因行政行为而发生，则当事人如有争议，应当首先通过提起撤销诉讼的方式请求撤销该行政行为，从而使行政法律关系因失去存在依据而自然消灭。反之，如果原告不提起撤销诉讼而听任行政行为最终完成，然后再以无起诉期间限制的确认诉讼来主张因该行政行为产生的行政法律关系存在或不存在，其结果不仅将导致行政行为的效力长期处于不确定状态，而且在事实上架空了撤销诉讼的中心地位。因此，原告的权益能够通过撤销诉讼或者给付诉讼得以实现的，就不应允许其提起确认诉讼。

责任编辑：邓　林

作者：章志远

行政诉讼类型分析论文 篇3：

论作为客观诉讼之机关诉讼

摘要：机关诉讼是指行政机关或行政机构之间因权限问题產生争议而请求法院予以解决的一种行政诉讼类型。从法国、德国、日本、英国和美国机关诉讼制度的具体内容来看，确立机关诉讼制度需要有历史传统、地方自治、法院权威以及现实需要四个条件。在我国建立机关诉讼的设想不符合实际，我国没有机关诉讼生长的土壤，机关诉讼与我国行政诉讼性质定位相左，法院缺乏应有的权威，借助诉讼程序推动实体法发展的愿望也难以实现。

关键词：权限争议；客观诉讼；机关诉讼；诉讼类型

一、机关诉讼的界定

机关诉讼并非我国的法定用语，在世界上其他国家和地区也没有广泛采用这一概念，只有日本在《行政案件诉讼法》中使用了“机关诉讼”一词，并赋予其特定的含义。本文所称的机关诉讼是指行政机关或行政机构之间因权限问题產生争议而请求法院予以解决的一种行政诉讼类型。按照这一理解，法国的越权之诉、德国的地方组织争议诉讼、日本的机关诉讼、英国的特权令以及美国的政府诉讼都具有“机关诉讼”的核心内涵，可以进行比较研究。机关诉讼具有如下特点：

第一，机关诉讼的双方都是“行政机关”或“行政机构”。这使机关诉讼与一般行政诉讼主体（如撤销诉讼、确认诉讼、给付诉讼等）相区别，一般行政诉讼中当事人双方是行政主体与行政相对人。机关诉讼可能发生在上下级行政机关之间，也可能发生在平行行政机关之间；既可能发生在不同的行政机关之间，也可能发生在同一行政机关的内部机构之间。但无论怎样，争议的双方主体始终都是行政组织，而不是处于被管理地位的相对人。

第二，机关诉讼争议的内容是双方的“权限”问题。机关诉讼争议解决的是“机关争议”，即行政机关或行政机构之间因权限问题產生的争议。对于平行的行政机关来说，这种争议有两种情况：一是双方都认为自己有管辖权，称之为积极争议；二是双方都认为自己没有管辖权，称之为消极争议。对于上下级的行政机关来说，这种争议通常发生在上级指挥下级而下级认为上级的命令是违法或越权从而拒绝服从命令的情况。

第三，机关诉讼的裁决者是“法院”。机关诉讼争议是行政机关内部的权限争议，本应由行政机关自行解决，但由于特殊的原因，法律特别将解决这种纠纷的权力赋予法院，由司法权来裁决行政权之间的纠纷，所以才会產生机关“诉讼”。

第四，机关诉讼的目的是为了保障“地方分权”和“公务分权”。以德国的自治行政为例，地方自治是自治行政的一种，最具有典型意义的地方自治行政是乡镇。乡镇的事务通常分为自治行政事务和委托行政事务，国家对乡镇的监督分为合法性监督和专业监督，前者针对自治行政事务，后者针对委托行政事务。“行政监督机关采取的具有约束力的措施属于行政行为，被监督的乡镇可以提起撤销之诉”。有学者称这种诉讼为“分权保障诉讼”，“分权保障诉讼是现代社会发展起来的一类新型的行政诉讼。地方分权和公务分权是20世纪以来直接民主发展的结果”。“这类诉讼的直接目的是确保地方自治与公务分权，纠正越权行为”。

第五，机关诉讼主要是一种“行政”诉讼类型，这一点使其与宪法诉讼相区别。机关诉讼涉及行政机关之间的权限划分问题，表面上看属于宪法争议事项，通过诉讼解决就是一种宪法诉讼形式。但在存在地方自治的国家，机关诉讼只发生在地方自治的公法人范围内，对狭义的国家行政机关则不适用，在这些国家，他们并不把这种涉及地方自治内部机关之间的争议作为宪法争议，而是看作公法性质的行政争议，纳入行政诉讼途径解决。而对于狭义的机关争议（联邦一级各机关之间產生的争议）才适用宪法诉讼程序解决。不过，也有学者指出“机关诉讼开启了作为实质的抽象性宪法裁判可能性”。在普通法国家，法院的司法审查权既包括违宪审查，也包括违法审查，政府机关之间的诉讼有时具有宪法诉讼的性质，有时具有行政诉讼的性质。

第六，机关诉讼属于“客观”诉讼。客观诉讼是与主观诉讼相对应的一种诉讼类型，是指以维护客观的法律秩序和公共利益为目的，而不是为了保护个人的合法权益而进行的诉讼。主观诉讼中原告起诉的目的是为了保护“自己”的合法权益，而且原告在诉讼中也必须证明自己的权益受到了侵害或影响才具有起诉资格。机关诉讼的双方都是行政机关或行政机构，都是公共利益的代表，它们行使职权的目的是为了维护和增进公共利益，不存在具体、明显的私人利益纠纷。

第七，机关诉讼属于“特别”诉讼。之所以称其为特别诉讼，是因为提起机关诉讼除了要有行政诉讼法的明文规定外，还要有单行法的特别规定，法院才会受理。而一般诉讼只要符合行政诉讼法规定的起诉条件就可以了，所以机关诉讼是一种“特别的”、“例外的”诉讼。

二、域外机关诉讼分析

1.法国“关于公共利益”的诉讼

法国的机关诉讼被王名扬先生称之为“关于公共利益”的诉讼，是属于越权之诉的一种，行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害，而其本身不能撤销或改变这个决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销这个违法的决定。尽管在法律上国家是一个整体，然而一个政府部门可以对另一个政府部门的决定提起行政诉讼。这种情况可以发生在同一行政主体内部机关之间，也可以发生在不同的行政主体之间。

①同一行政主体内部机关之间的越权之诉。上级机关原则上不能对下级机关提起越权之诉，因为上级机关可以根据层级监督权撤销下级机关的决定。但当下级机关具有某些独立的权限，上级机关不具备撤销权时，可向行政法院对下级机关的决定提起越权之诉。下级机关不能向行政法院提起越权之诉，要求撤销上级机关的决定，这违背上级领导下级的组织原则。但有一例外，公务员对于行政机关影响其个人地位的一切决定，有权提起越权之诉。公务员对于行政机关关于行政组织和管理的一切决定，和其个人地位无关时，不能提起越权之诉②。地方议会议员对议会不合法的决定，可以向行政法院提起越权之诉。

②不同行政主体之间的越权之诉。地方团体对于国家行政监督权的决定不服，可向行政法院提起越权之诉，不仅地方团体本身有作为当事人的资格，而且地方团体的代表如市长以及地方议会的议员个人，也有权对违法的行政监督提起越权之诉。但市长在执行国家公务受省长的层级监督且对后者的监督不服时，不能提起越权之诉。国家对地方团体做出的违法决定，在不能依行政监督权撤销时，也可向行政法院提起越权之诉，请求法院撤销决定。

2.德国的地方组织争议诉讼

在德国，典型的机关争议包括地方组织争议和大学争议，其中地方组织争议是主要的机关争议，地方组织争议与德国的地方自治体制相关。机关诉讼发生在行使间接行政职能的公法人团体内部，既可能是该法人团体内部的两个机构之间產生争执，也可能是整个法人团体与该法人内部的一部分產生争议。在过去很长一段时期里，团体或者其他法人内部的法律争议被排除在行政诉讼之外。然而随着实践的发展，人们逐渐认识到，各种团体内部之间的争议大都具有公法性质，发生在同一法人内部的行政诉讼上的机构之争是适当的。

机关诉讼的原告可以是自然人、法人或法人的部分以及具有权利的（其他）社团或其部分。自然人是以私人还是以机关的身份起诉，在德国理论界存在争议。通常认为，如果一个乡镇代表大会成员或者市长起诉，那么，他不是作为自然人进行诉讼的，因为这种情形局限于外部法律关系。一些人对此持反对意见，认为自然人本身仍然是自然人，即使它作为乡镇机关起诉……在关于公民诉求和公民决定的纠纷中，让公民“变形”为机关，也是无法想象的。机关诉讼被告的确定是一个困难的问题，因为机关诉讼中涉及发生在同一法定主体的机关之间的一种争执，甚至还是同一个机关内部的争执。机关诉讼应当针对这样一些主办官员，亦即诉讼所请求的内部法律地位，正是相对于他们而存在的。这种见解的优点在于，只有那个能够对所争执的法律关系作出决定的机关或者它的主办官员才会成为被告。在德国，机关诉讼并不是一种独立的诉讼类型，而是归化到其他诉讼类型当中，如一般给付之诉和停止作为之诉，确认之诉和规范审查也有一定的用武之地。在地方组织争议中所主张的权利必须是应该属于原告的，也就是它有作为机关的资格，因此，原告必须证明其作为主观权利的机关权利的存在。而且，机关必须主张所争议的那个措施可能侵犯了它的机关权利，侵权主张应当是可信的。除上述条件外，在机关诉讼中，必须存在一般的法律保护需要，即机关必须已经被指示，应通过行政司法途径获得法律保护，除此之外没有别的更为便捷的权利维护途径可供采用。机关诉讼对起诉期限的要求比较宽松，如果地方组织法争议是作为一般给付之诉或者确认之诉进行的，就不必遵守期限，但是如果太迟起诉，诉讼权利也有可能丧失。“在地方组织争议中，以下权利可以在机关诉讼中予以主张：不被排除于市镇代表大会的派别的权利；就议程的安排提出申请的权利；参与市镇代表大会表决的权利等”。

3.日本的机关诉讼

《日本行政案件诉讼法》第六条规定：“本法所称的‘机关诉讼’，是指关于国家或公共团体的机关相互之间权限存在与否及有关权限行使纷争的诉讼”。机关诉讼的种类主要包括：

①职务执行命令诉讼。职务执行命令诉讼发生在地方公共团体和国家监督机关之间，目的是既尊重地方自治权，又保障国家的有效监督，“职务执行命令诉讼，简言之，是知事（市町村长）的机关委任事务的管理执行违反法令、处分时，或者知事（市町村长）怠慢于其管理执行时，主务大臣（对市町村长时，是知事）命令其应进行的事项，在知事（市町村长）不服从该命令的情况下，主务大臣（知事）方面便提起诉讼，经过裁判程序，以确保该事务的执行的制度。纠纷是主务大臣（知事）和知事（市町村长）之间的纠纷，其处理被委任给裁判程序，所以称为机关诉讼。在执行职务命令诉讼中，法院对主务大臣的指挥命令拥有合法性审查权”。

②自治机关诉讼。自治机关诉讼被规定在《日本地方自治法》第一百七十六条。这种诉讼发生在地方公共团体、议会与裁决机关（自治大臣或都道府县知事）之间，地方公共团体与议会之间因有关条例的制定、废止或有关预算的决议產生争议，或者普通地方公共团体长如认为该普通地方公共团体议会的决议或选举超越权限或违反法令或议事规则的规定產生争议，“都道府县知事或市町村长可从该决议或选举之日起20日内，分别由都道府县知事向自治大臣、由市町村长向都道府县知事请求审查（第五款）。自治大臣或都道府县知事经审查认为议会的决议或选举有超越权限或违反法令或议事规则的情形时，可以裁定撤销该决议或选举（第六款）。普通地方公共团体长或议会如不服上述裁定时，可自作出裁定之日起60日内向法院提起诉讼（第七款）”。

除上述两种情况外，“还有关于课税权的归属的地方公共团体的首长之间的诉讼、关于市町村的境界的诉讼。这些诉讼在性质上都属于主观诉讼，但是，可以看作在制定法上特地规定的诉讼”。

4.英国的特权令

英国的特权令包括人身保护令、提审令、禁止令和执行令，除人身保护令外，其他三种都可以作为监督行政机关是否越权的手段。

①提审令。提审令是有监督权的法院命令低级法院或行政机关把所作出的决定移送审查，如发现有越权隋况可以撤销这个决定的全部或部分；或命令作出决定的机关按照法院的指示加以改正。公民和政府机关都可向高等法院王座法庭申请这个命令。提审令适用于一切低级法院和行政机关越权的决定。

②禁止令。禁止令是高等法院王座法庭对低级法院和行政机关所发布的特权命令，禁止它们的越权行为。适用范围基本上和提审令相同，但禁止令只用于作出前和在执行过程中的决定。如果已经作出决定或已经执行完毕，只能利用提审令以审查其效力并撤销违法的决定。公民与政府机关都可以申请禁止令。

③执行令。提审令和禁止令是有监督权的法院监督公共机构行使权力时的救济手段。但公共机构不履行法律规定的义务同样也是越权行为。英国法院监督公共机构履行义务的救济手段是执行令，这是有监督权的法院命令低级法院和执行机关履行法定义务的特权令。不论公民或行政机关都可向法院申请这种命令，由法院决定是否给予。“大多数强制令申请都是由控告公共机构失职的个人提出的。但公共机构本身至今仍可像以往一样，使用这个救济办法来迫使其下属机构履行其对它所应履行的义务”。

行政机关认为另一机关越权时，可以向法院申请发布特权令。提审令和禁止令是监督公共机构积极越权的手段，执行令是监督公共机构消极越权的手段。三种命令配合，可以有效监督公共机构的越权行为。

5.美国的政府诉讼

美国的法律与英国一脉相承，特权令制度作为普通法的内容也传人了美国。“美国称特权状为非常的法律救济手段。特权状受历史传统的束缚，技术性强，每种特权状都有特定的适用条件。当事人请求特权状的救济时，虽然很有理由，可能由于不符合技术条件而遭到失败……美国联邦法院除保留人身保护状外，基本上已放弃使用特权状”，即使保留特权状的一些州也对其进行了改革。美国没有像英国一样通过特权令来解决政府机关之间的争议，但却存在政府诉讼。在美国，各级政府都相对独立，具有公法人资格和行政权力能力。当地方政府与州之间或地方政府之间就其权限、利益发生冲突时，可向法院提起诉讼。进一步说，当州政府与联邦政府就其权限发生争议时，也通过法院解决。这类诉讼有时具有宪法诉讼的性质，有时则具有行政诉讼性质。这类诉讼的目的是通过法律途径确保各级政府、各公法人的独立地位、利益以及自治权的实现。

三、机关诉讼确立的条件

1.历史传统

特定国家在机关诉讼中采取行政途径还是司法途径与该国的历史传统息息相关。法国存在“关于公共利益”诉讼与其行政法院的地位相关。法国的行政法院虽然行使行政审判权，但它在性质上依然属于行政机关。最高行政法院的雏形是国家参事院，在保留审判权时期，国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力，是行使国家元首所保留的权力，后来国家参事院虽被赋予以法国人民的名义作出审判，而不是行使国家元首所保留的审判权，但这种渊源依然存在。如果将行政法院看作是一个有着独特地位的行政机关，那么行政机关之间的争议诉诸行政法院就不难理解了。“越权之诉来源于国家首脑的层级监督权”。英国的特权令诞生之初是为了维护王权，保障国王的命令在下级得以贯彻。“这几种公法上的救济手段被称为特权令状的缘由，是因为它们原来是由国王通过其法院来保障中央或者地方的命令得以强制执行的，那时，令状的发出确实是国王的特权，其他人不可能直接请求。但是后来的发展情况是，从某一天开始，这些令状不再是国王的特权，但其名称却使依然保留了下来”。可见，特权令诞生的原因是为了维护公共利益，保障国王的政令畅通无阻，虽然在今天已失去了其本意，但在维护公共利益方面的职能却没有完全衰退。

2.行政组织体系

行政组织体系包括中央与地方的关系以及不同行政主体之间的关系。在中央与地方的关系上，有中央集权（包括权力下放）和地方分权两种形式。法国、德国、日本等国都存在与国家行政相对应的“地方自治”。以法国的地方自治为例，“地方分权是指地方团体在国家监督下管理地方公务。它包括四个构成因素：第一，地方公务；第二，地方团体；第三，地方自治；第四，中央监督。对地方自治的监督可以分为对地方自治机关和人员的监督以及对地方自治行政行为的监督两个方面。目前法国对地方自治的监督主要通过行政诉讼方式”。在不同行政机关的关系上，有公务分权的形式。“法国法律上的公务分权是指某一种公务的实施需要一定的独立性时，法律把它从国家和地方团体的一般公务中分离出来，组成一个独立的实体。并且使实施这种公务的机关也脱离国家和地方团体的行政机关，成为一个公务法人，以自己的名义享受权利和负担义务”。

3.法院的地位和权威

行政诉讼不能回避的是司法权与行政权的关系以及两者的宪法地位和实际地位问题。机关诉讼是一种客观诉讼，目的并不在于保护当事人的主观权利，而在于维护客观的法律秩序，以司法权监督和制约行政权，防止行政权的滥用。机关诉讼发挥作用的前提是行政机关服从法院对机关争议所作的裁判，这就需要法院具有法律上与事实上的权威和地位。“要使制约成为可能，制约者就必须拥有与被制约者对等的法律地位，具备制约所需的实力。所谓‘对等’的法律地位，包括两层含义：从形式上说，制约者与被制约者处于同一个政治层次……从实质上说，‘对等’的法律地位意味着制约发生在国家主权原则下国家权力按职能所分成的几个不同部门之间”。

4.现买需要

机关诉讼本质上是一种客观诉讼，维护的是客观公法秩序，机关诉讼存在的意义包括：“第一，是作为国家或地方公共团体的机关相互间的权限是否存在时，确保权限行使之适切正当之手段的意义；第二，是作为对于政府机关的违法权限行使之司法监督手段的意义等”。是否通过诉讼的方式解决机关之间的争议，视各国的具体国情来决定，在形式上表现为行政诉讼法的立法目的。“作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体头脑中的某种结果，它体现了对自身的需求与客观对象之间的内在联系”。立法目的决定具体制度的建构，如果行政诉讼以为受行政权侵害的相对人提供救济为目的，则无法容纳机关诉讼；如果行政诉讼以监督行政机关依法行使职权为目的，机关诉讼则是监督行政必不可少的方式。特定国家行政诉讼法的立法目的可能不是单一的，而是多元化的，即使追求多元的立法目的，各个不同目的之间也有层次的差别。

四、我国建立机关诉讼的质疑

有学者认为，在我国建立机关诉讼制度既有必要性又有可能性。笔者认为，受历史传统、法院地位以及行政体制的制约，在我国建立机关诉讼制度并不适宜。

1.我国没有机关诉讼的传统

机关诉讼是法、德、日、英、美等国家存在的一种特殊的行政诉讼类型，有其特定的原因：法国的机关诉讼与行政法院的性质息息相关；英国的特权令是封建专制统治下维护王权的產物。但这种特殊的诉讼类型却很难移植入我国，我国行政诉讼由普通法院管辖，既没有法国式的行政法院制度，也没有英国既保留传统又加以改造的“特权”令状制度。“在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的‘组织’或‘器官’变异”。在我国，对于行政机关之间的权限争议，习惯于通过行政内部途径解决，将这种争议诉诸法院，不符合传统的做法和习惯。

2.与我国行政组织体系相悖

我国没有机关诉讼所赖以存在的地方分权和公务分权的行政自治形式。我国在国家结构形式上实行单一制，单一制意味着在中央和地方的关系上，地方服从中央的领导。虽然我国也有民族区域自治制度，但这种自治形式与西方国家的地方自治并不一样，我国的民族自治是在“中央统一领导下”的自治。在不同行政机关的关系上，虽然各行政机关都有自己的“事务管辖权”，但我国并没有西方国家法定的“公务分权”概念，没有公务自治形式。“西方国家普遍存在的分权保障诉讼类型在我国尚无现实基础。因为我国目前法律上还没有肯定地方分权和公务分权。但一旦随着社会和行政组织形态的发展，在我国建立起以行政分权为核心的行政主体制度，就有必要确立分权保障诉讼类型”。在现行立法的规定下，对行政机关之间因地域管辖权或者事务管辖权问题发生争议的，应由他们的共同上一级行政机关协商解决，协商不成的，由上一级行政机关指定管辖。

3.法院缺乏足够的权威

虽然《中华人民共和国宪法》规定人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但实际上法院缺乏应有的权威，在行政诉讼中表现尤为突出。“权威性表明，以普遍性法律规则为判断依据的司法裁判是所有争端解决机制中最高的裁判方式，具有其他纠纷裁决方式所不可比拟的尊严，为所有的社会成员所信仰和信从，具有崇高的威信，并在社会关系的调整过程中具有至上的威力”。虽然宪法规定人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但实际情况是法院受制于行政机关，法院的人、财、物都由行政机关说了算。试想如果真的规定了机关诉讼，法院的处境就会非常尴尬，让一个实际地位比行政机关低的主体来解决他们之间的争议，效果可想而知。实践中一旦出现机关之间的权限争议，更多的还是通过上级机关的协调来解决。

4.与我国行政诉讼应有的立法目的相左

虽然学界对我国行政诉讼应确立的立法目的众说纷纭，但无论哪种观点，都不反对“救济权利”是行政诉讼的目的（或目的之一）。如果将救济权利作为行政诉讼的主要立法目的，那么对这种旨在维护客观法律秩序的机关诉讼制度就应慎重地对待。我国台湾地区的学者对此也提出了明确的观点，“在司法资源有限的现实环境下，行政法院的功能负荷能量自有其极限，若过度扩张其维护客观法秩序之功能，则势必对其核心功能造成排挤效应，甚至因诉讼泛滥拖垮行政法院。故立法者在建立以客观法秩序维护为功能之诉讼形态时，自应谨慎妥为规划，以免行政法院之功能因量变而生质变”。

5.借助诉讼程序推动实体法发展的愿望难以实现

在肯定机关诉讼的学者看来，我国建立机关诉讼已有一定的法律基础，“我国目前已具备了一定的有关行政机关组织方面的法律，具体包括：第一，宪法中关于行政机关设置及其职权职责的规定。第二，专门的行政机关组织法。第三，单行法律法规中关于行政机关设置及其职权职责的规定”。但笔者认为，我国的行政组织法相当不完备，即使已有的法律规范也是相当粗陋、内容简单，在很大程度上依赖规范性文件来管理，对规范性文件在行政诉讼中法院既不能“根据”也不能“参照”。在“无法可依”的情况下法院如何进行判决？“违反法定程序”的行为应予撤销的规定在推动我国行政程序立法方面确实起到了重要作用，但是这种不分“青红皂白”将所有违反法定程序的行为一律撤销的做法，在今天看来似乎有矫枉过正之嫌。既然如此，这种做法就没有必要再推广到其他领域。而且诉讼程序与行政程序相比，更加注重公正，但效率不高，无法做到高效解决行政争议。

作者：孔繁华