行政诉讼概念分析论文

2022-04-19

【摘要】法治政府是指政府行为法治化，要求政府接受社会公众的监督。而行政监察是构建法治政府的重要保障。在法治政府视野下，结合实际分析我国行政监察制度的缺陷，同时借鉴香港行政监察的成功经验，从而探求完善我国行政监察制度的路径。下面是小编精心推荐的《行政诉讼概念分析论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

行政诉讼概念分析论文篇1：

土地权属纠纷的界定

摘要：土地权属纠纷有广义和狭义之分，由于法律采用狭义的认定方式，造成了土地登记之前和土地登记之后两类土地权属纠纷的解决机制完全不同。土地登记之前的土地权属纠纷的解决机制遵循两个特点：一是行政先行，二是复议前置。在解决土地登记之后的土地权属纠纷的机制中主要存在三方面的问题：一是法院能否直接受理不服土地登记发证引发的土地权属纠纷；二是行政处理和行政复议如何有效衔接；三是法院在行政诉讼过程中能否对民事主体双方的土地权属纠纷一并作出确权判决。

关键词：土地权属纠纷土地登记解决机制

一、土地权属纠纷在法律规范层面上的界定

谈到土地权属纠纷，不能不谈到《土地权属争议调查处理办法》，这是2003年1月3日国土资源部专门针对土地权属纠纷所发布的。《土地权属争议调查处理办法》第二条：“本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。”根据该条规定，土地权属只包括土地所有权归属和土地使用权归属。

土地所有权又分为国有土地所有权和集体土地所有权。土地所有权纠纷包括国家与集体之间的土地所有权纠纷，集体与集体之间的土地所有权纠纷。有的人认为，土地使用权包含的具体内容很多，不论土地所有权归谁，最后都要落实到对土地的使用上，这表明一切与土地有关的权利都牵扯到对土地的使用，一切与土地有关的权利最后都是土地使用权的问题。也就是说，所有的土地权利纠纷都应当纳入到土地使用权纠纷中，如农村的土地承包经营权，就是关于土地使用权的，承包经营权纠纷应当属于土地使用权纠纷……

这是对土地权属纠纷理解的误区。《土地权属争议调查处理办法》第十四条：“下列案件不作为争议案件受理：……（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。”这条就明确指出农村土地承包经营权纠纷不属于土地权属争议。

对于土地权属纠纷的内涵和外延，问题最大的是由于土地登记机关的土地登记行为从而引发的民事主体双方争夺土地权利归属的纠纷是否应当属于土地权属纠纷。

国家土地管理局1997年8月11日在《对浙江省土地管理局关于土地登记中有关问题的请示的批复》（国土批（1997）87号）中是这样写道：

浙江省土地管理局：

你局1997年7月30日传真来的《关于土地登记中有关问题的请示》收悉。经研究，现批复如下：

土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属问题而发生的争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，不属于土地权属争议。利害关系人可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。

对历史遗留未经依法划拨使用的国有土地，土地管理部門应按国家的法律、法规和政策规定进行处理，处理决定同意原土地使用者继续使用的，应报经人民政府批准后，进行登记发证。

其中明确指出土地权属争议发生在土地登记之前，土地登记之后所引发的民事主体双方间的纠纷不属于土地权属争议。这使得纠纷不能适用《土地权属争议调查处理办法》的规定，而是根据《土地登记规则》申请更正登记，或者申请行政复议，或者提起行政诉讼。

国土资源部办公厅在2007年2月8日对江苏省国土资源厅所做的《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函[2007]60号）中这样写到：

江苏省国土资源厅：

你厅《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理的请示》（苏国土资发[2007]13号）收悉。经研究，函复如下：

土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，利害关系人可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。《土地权属争议调查处理办法》（国土资源部令第17号）第二十条中的“人民政府颁发的确定土地权属的凭证”，是指初始土地登记完成前，争议土地原有的人民政府颁发的确定土地权属的凭证。

这份复函再一次明确土地权属争议是发生在土地登记之前，土地权属争议是土地权属不明确的情况下产生的争议。土地登记以后，土地的所有权和使用权已经明确了，登记之后的争议不属于土地权属争议。

二、广义的土地权属纠纷的界定

很多学者都将土地权属纠纷做广义的理解，不仅包括土地登记之前的，也包括土地登记之后的。前者是平等民事主体之间因土地权属不明而发生的争议，即土地权利的归属不明确，如土地所有权归属、土地使用权归属不能确定从而引发的各方当事人争夺土地权利的纠纷；后者是一方认为土地登记机关给他人进行的土地登记行为侵犯了自己对土地的合法权益，由此引发的争议，这类争议不是指通常所说的行政相对人不服行政机关的具体行政行为从而引发的行政纠纷，而是指因为这项登记而引发的民事主体之间争夺土地的权利归属，认为土地的权利归属自己的纠纷。这两类纠纷都是民事主体之间的纠纷，都是争议双方认为土地的权利归属于自己的纠纷，都是争夺土地的权利归属纠纷。只不过，第一类纠纷是在土地登记之前，土地的权属没有确定；而后一类纠纷是由于行政机关的登记引起的，可能是由于行政机关的错误登记、可能是由于行政机关的不当登记、当然也不能排除行政机关正确的登记行为而引来的纠纷。之所以对土地权属纠纷作出这样的划分，并不是因为这两类纠纷在性质上有什么本质的区别，而是因为这两类纠纷在法律规定的救济方式上存在差别。

三、土地登记前后两类土地权属纠纷的解决机制不同

之前，提到国家土地管理局1997年8月11日在《对浙江省土地管理局关于土地登记中有关问题的请示的批复》和国土资源部办公厅在2007年2月8日对江苏省国土资源厅所做的《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》，其中都明确了土地登记之后引发的纠纷不属于土地权属纠纷，土地登记前的纠纷完全可以按照《土地权属争议调查处理办法》进行解决。而土地登记后的纠纷按照以上的《批复》和《复函》则只能申请更正登记，或者依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而不能够像前一类纠纷那样适用《土地权属争议调查处理办法》来解决。

由于法律采用狭义的认定方式，造成了土地登记之前和土地登记之后两类土地权属纠纷的解决机制完全不同。

土地登记之前的土地权属纠纷可以依次通过双方协商、土地主管部門调解、土地主管部门调查处理、行政复议和行政诉讼来解决。这类纠纷的解决机制需要遵循两个特点，一是行政先行，二是复议前置。也就是说第一，这类纠纷不能直接诉诸法院，而是必须由土地管理部门通过行政程序来解决；第二，即使相对人对土地管理部门的处理决定不服，也不能直接提起行政诉讼，而是必须先通过行政复议程序来解决。

土地登记之后的土地权属纠纷不能直接进入土地调查处理程序，要分情况区别对待。对于由于登记人员因为粗心或者疏忽而造成的很表面的数字、位置记载错误，或者是权利人人名的记载纰漏这些相当明显的表面上的错误，权利人可以申请变更登记。但是对于较复杂的纠纷，解决过程中就会出现很多问题。在解决土地登记之后的土地权属纠纷的机制中主要存在三方面的问题：一是法院能否直接受理不服土地登记发证引发的土地权属纠纷；二是行政处理和行政复议如何有效衔接；三是法院在行政诉讼过程中能否对民事主体双方的土地权属纠纷一并作出确权判决。然而在现实的实务审判中需要解决的是大量的由于土地登记行为所引发的土地权属纠纷，但是在解决这类土地权属纠纷的过程中出现了机制失灵的问题。

参考文献

1、对浙江省土地管理局关于土地登记中有关问题的请示的批复（国土批（1997）87号）

2、关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函（国土资厅函[2007]60号）

3、罗思荣：《土地权属争议的界定和调处》，黑龙江社会科学，2007年06期。

4、尚作为、鲍竹、王文玉、王懿男：《土地权属争议案件的界定》，《国土资源》2010年05期。

5、《土地权属》，http：//baike.baidu.com/view/36225.htm。

6、《土地权属争议的相关概念》，来源：工业地产网招商部，2008-06-15，http：//www.gydcw.com/press/2008gov/20080615171248738.html。

7、《土地权属争议概念分析》，作者：王从波（河南京港律师事务所），http：//www.sqdyf.com/vip/ShowArticle.asp？ArticleID=31。

作者：李娜

行政诉讼概念分析论文篇2：

浅析法治政府中的行政监察制度

【摘要】法治政府是指政府行为法治化，要求政府接受社会公众的监督。而行政监察是构建法治政府的重要保障。在法治政府视野下，结合实际分析我国行政监察制度的缺陷，同时借鉴香港行政监察的成功经验，从而探求完善我国行政监察制度的路径。

【关键词】法治政府；行政监察

一、核心概念界定

（一）法治政府

“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”何为法治政府，学术界众说纷纭。借鉴前人对法治政府概念分析的理论成果，笔者认为，法治政府是指依法治理、管理社会的政府，法治政府要求行政机关依法行政、将政府的行为法治化。法治政府的本质是依法治理政府，政府是法治的客体，社会、公共组织和公民是法治的主体。法治政府的涵义和精髓，在于作为法治主体的公民和社会能够通过民主的政治制度和法律来约束政府的权力。

（二）行政监察

行政监察的概念，根据《中国行政监察教程》，是指“依法设置在行政系统内部的专司监督职能的机关。对国家机关、公务员和行政机关任命的其他人员执行法律、法规、政策和决定、命令等情况依法进行监督，并对违法行为予以查处的活动”。笔者认为，“行政监察”是指法律赋予监察职能的部门对国家行政机关及其公务员以及其他从事公务的人员的行政行为进行控制、监督检察、纠正并惩处行政过程中的违法行为。

二、分析我国行政监察制度之问题

（一）监察机构缺乏独立

在组织结构方面，根据我国《行政监察法》规定，我国行政监察机关实行双重领导的体制，监察部门对本级行政机关的依赖远大于它的上级监察机关，其中利益交织、权力关联复杂。尽管法律规定监察工作以上级监察机关领导为主，但是，因为监察部门的人事、经费、编制等主要都会受到当地政府的限制和制约，因此，现实工作中，监察机关容易受地方政府的领导的制约较多，缺乏制度的保障，监察机构难以独立开展工作。

（二）职权狭窄，监察乏力

根据《行政监察法》规定，行政监察部门的职权有：（1）检查权。（2）调查权。（3）建议权。（4）行政处分权。但是随着行政触角的不断延伸，监察工作的涉及面越来越广，由于监察职权过窄，导致其权责不相匹配。权力普遍缺乏强制力，使得监察机构对行政机构权力进行监督时缺乏执行力，甚至形同虚设。

（三）监察缺乏有效监督

依法享有监察权的监察机构，同样不可避免地存在腐败的潜在问题，这就要求有监察部门有效的监督和制约。具体表现为：被监察对象没能得到有效的救济。工作中监察机关往往打着“纪委”的旗号行使其调查权，某种程度上体制上的合署办公为监察机关逃避行政诉讼提供了合法便利的条件。因为，在中国，监察对象常常不服监察处理决定，这种情况下，监察对象仅可向监察部门提出复审和复核，却不能依法向法院申请司法救济。

三、我国行政监察不力之缘由探析

（一）法律制度不健全

公正的权力如果离开了制衡和监督，必然走向腐败。在我国，行政监察法律规范，与其他行政法律和党内的监察规范性文件相比较，是比较匮乏的。现有的法律主要是新修订的《行政监察法》，主要内容的规定在一定程度上不规范、不准确，没有对组织、程序、外部监督等方面的法律缺位进行弥补，实践中操作性不强。

（二）权利与权力的博弈

权利与权力体现了私人和政府的价值取向，“价值以及其价值体系是政府公共管理必须对其做出反应的重要方面，此价值观念的变革对整个行政体系的发展改革来讲，具有更为积极的作用”，为了适应经济和社会高速发展，政治体制的改革成为必然。在此过程中，权利与权力不可避免地发生利益博弈，某种程度上，权力并不是为了权利的实现而提供必要的保障，相反，拥有权力的强势群体往往成为弱势群体实现权利的最大障碍。

（三）信息公开难以公开

法治政府是开放的政府、透明的政府、高效的政府。社会的公共信息越来越成为每个公民、法人生存发展的重要资源。作为建设法治政府的重要路径，我国目前行政监察工作的信息公开程度相对。我国政府信息公开立法滞后，直至2008年5月1日，《中华人民共和国政府信息公开条例》才正式施行。各地制订的相关细则，内容上参差不齐，执行困难。

四、法治政府中行政监察制度之完善路径

（一）独立性之强化

借鉴香港申诉专员制度，我国应该实行垂直领导体制，从而加强行政监察机构的独立性，从内部监察逐步改为外部监察。慢慢实行监察人员独立任免、经费独立拨款，进一步实现人、财、物各种运作要素不受其他因素干扰。只有通过组织机构、领导体制、财政体制的多方面改革，才能真正实现监察机关的公正和独立。

（二）完善对监察体系的监督

绝对的权力导致绝对的腐败，监察权也不例外。监察权倘若不受到正当程序的合理限制，无限制的扩张，异化和腐败在所难免。为预防行政监察权的失控，就应该就行政监察权的配置和运行机制进行完善，设计中立、理性、可操作、公开的行政监察程序，从而进一步实现有节制的自由和有保障的人权。在监察体系内部应该建立权责一致的监督机制。政府和公共行政人员拥有权力，同时也应当承担相应的责任，行政权力与责任的统一对应该是行政管理的基本逻辑。

（三）健全监察法律制度

如果要充分發挥行政监察职能，首先应当通过立法，渐渐建立健全行政监察法律，将柔性监督转化为刚性监督。通过全国人大立法去实现设立行政监察的专门委员会、扩大监察职权的设想。第二，要推动《行政监察法》进一步深层次修订，尽快出台具有操作性的细则规范，建立完善监察官身份的保障制度。第三，应当着手对监察法规进行清理，出台《行政监察程序法》、《公职人员财产申报法》等相关法律，合理扩大监察机关经济处罚和财产申报等方面的权力，为监察工作的顺利开展和职能的发挥提供法律支持。

五、结语

行政监察制度的完善在我国法治政府的建设中十分必要。我国行政监察在法律层面上存在着问题，导致监察工作在现实中运行乏力。因此，在吸收香港行政监察制度成功经验的基础上，应当强化监察机关的独立性，扩大监察权能，完善内部监督，健全和完善行政监察法律制度，从而推动法治政府的建设。

作者：卢昱静

行政诉讼概念分析论文篇3：

论水上交通事故责任概念：界定和应用

摘要：针对长期以来人们对水上交通事故责任的概念界定存在争议，在实践中也存在应用模糊的问题，通过对事故责任和法律责任构成要件的比较分析，得出事故责任并不等同于法律责任，而是基于对事故当事方行为对事故发生的作用力有无和大小的判定。基于这种认识，从行政处罚、民事和刑事审判等角度，对水上交通事故责任概念在实践中的地位和运用进行辨析，明确事故调查报告和结论应当作为证据来对待。

关键词：水上交通事故责任;法律责任;民事责任;行政责任;刑事责任

文献标志码： A

Key words：liability for maritime traffic accident; legal liability; civil liability; administrative liability; criminal liability

0 引言

據《2017年中华人民共和国海事局年报》统计，2017年我国共发生等级以上水上交通事故196起，死亡、失踪190人，沉船80艘，直接经济损失2.8亿元。在水上交通事故发生后，事故责任方不仅可能需要承担侵所权导致的民事赔偿责任，而且可能因违反水上交通法规而受到行政处罚，情节严重的还可能因触犯刑律而承担刑事责任。

《海上交通安全法》等多部法律法规规定，海事管理机构作为主管机关在水上交通事故发生后具有查明原因、判明责任的法定职权和义务。一般认为，这里判明的是水上交通事故责任，那么该责任的属性为何？是否属于法律责任？如果加以展开，还会产生一系列后续问题，如：判明事故责任的行为性质为何？是否可诉？水上交通事故责任在行政处罚以及民事、刑事案件审判中处于什么地位，发挥什么作用？本文围绕水上交通事故责任概念，对上述问题进行研讨和厘清。

1 对水上交通事故责任概念的厘清和界定

1.1 对交通事故责任概念的不同认识①

① 考虑到道路交通事故责任和水上交通事故责任除发生区域不同外具有一定相似性，因此在归纳中也包括一些针对道路交通事故责任的观点

② 如1971年12月15日由交通部发布并于1972年1月1日起实施的《海损事故调查和处理规则（试行）》第八条即如此规定

目前关于交通事故责任概念的认识主要有以下6种观点：

（1）原因力说：此说认为，交通事故责任并不等同于法律责任，它只是确定法律责任的前提和依据，指的是因果关系和因果关系中“原因力”的大小。[1]

（2）因果责任说：此说在赞同“原因力说”观点的基础上，运用英国分析法学家哈特对责任的分类理论（分为角色责任、因果责任、应负责任、能力责任[2]），认为交通事故责任的本质是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系的大小的一种表达形式，是追究法律责任的事实根据之一。[3]

（3）过错程度说：此说认为，在现有海事法规“判明责任”的语境中，责任指的是当事人在事故中的过错程度，如全部责任、主要责任、次要责任等，判明责任实质上是判明当事船舶在事故中的过错行为及其程度。[4]

（4）行政责任说：此说认为，判明的责任是指有关当事人违反交通安全管理法律法规的行政法律责任。[5]笔者注意到，中国海事局2017年1月发布的《水上交通事故调查报告编写指南》也使用了类似的界定。该指南将“调查报告”定义为“在整理、审查、分析水上交通事故调查取得的证据、信息、材料基础上，对事故经过、事故原因、事故当事人行政责任等方面做出确认的文件”。

（5）民事责任说：此说源于20世纪80年代初《海上交通安全法》出台前。当时有关水上交通事故引起的民事赔偿纠纷由主管机关负责处理，因此海损事故结论不仅包括事故原因，而且包括有关当事人应负的责任和赔偿金额。②《海上交通安全法》明确了民事赔偿纠纷由人民法院审理，但仍然规定可由主管机关进行调解处理。在长期的工作实践中，主管机关以责任认定书中主次责任的划分来确定民事赔偿责任的比例，这一方面使得“责任认定书直接影响民事权利和义务”的观念不断加深，另一方面将责任认定书中所确定的“交通事故责任”简单等同于责任主体的民事责任。

（6）刑事责任说：此说认为，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事罪解释》）的第二条明确将负事故全部、主要或者同等责任作为定罪处罚的前置条件，意味着行政机关所判明的责任在刑事定罪中将直接作为确定交通肇事罪的基础。

上述各种观点可大致分为非法律责任说和法律责任说，前一类包括原因力说、因果责任说、过错程度说，后一类则涵盖行政、民事、刑事责任说。因此，有必要首先研讨事故责任是否属于法律责任。

1.2 对法律责任概念的辨析

对于法律责任的定义及其内涵，学界也没有统一的认识，主要有以下几种观点：

（1）新义务说：主张由“权利和义务这对最基本的法学范畴是理解法律现象之网的总纽带”的认识出发，将法律责任看作由违背第一性义务而招致的第二性义务。[6]

（2）制裁或谴责说：将法律责任界定为是一种制裁，认为对于责任主体而言，法律责任意味着行为人因其违法行为而应受到法律制裁，或者代表国家的司法机关依法对该行为和行为人的非难、谴责[7]。

（3）负担说：将法律责任视为有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。[8]

（4）不利后果说：将法律责任定义为“主体因违反法律规定而应承担的不利后果”。[9]

（5）责任说：将法律责任定义为由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[10]

笔者认为，上述对法律责任的各种界定，虽各有侧重，但基本都包含了责任关系和责任方式两部分，前者指主体甲对主体乙负有责任，后者指主体甲对主体乙负有具体某种方式和内容的责任。这两部分相辅相成，没有责任关系的确定就不会存在责任方式的问题，而没有责任方式的落实也无从实现责任关系[11]。因此，一个完整和实质意义上的法律责任，应同时涵盖这两部分内容，缺一不可。据此，笔者认为可将法律责任定义为：有责主体因违反法律义务而承担的、由专门国家机关依法认定的不利后果或者合理负担，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

1.3 水上交通事故责任不属于法律责任范畴

根据对法律责任概念的理解，笔者认为水上交通事故责任并不是法律责任。理由如下：

第一，从责任认定目的来看：在法律责任中行政责任和刑事责任作为公法责任属于惩罚性责任，以制裁责任主体为主要目的;民事责任作为私法责任属于补偿性责任，以弥补和恢复为主要目的。认定水上交通事故责任的目的，既不在于惩罚制裁，也不在于补偿赔偿，而在于认定引起事故发生的行为之存在及其原因力大小，以此“作为行政机关、司法机关行政或司法行为的重要参考依据”，并“不妨碍其他机构、部门作出其他行政、民事、刑事等调查结论”①，更为重要的是通过责任认定确定当事人不安全行为在事故中的作用，从而为事故后续处理，特别是事故预防提供支持。[12]

① 《水上交通事故调查报告编写指南》1.3“编写调查报告意义”

② 最高人民法院民事裁定书，（2016）最高法民申1487号

③ 根据《水上交通事故调查报告编写指南》的相关定義，不安全行为包括过错行为和过失行为，前者指违反有关水上运输安全法律、法规、规章、国际公约、规则和公司管理规定，并导致事故发生的行为，后者指本身无法律法规规定要求，但与良好船艺、约定相悖而导致事故发生的行为。二者的界定，均与行为人主观状态无涉

第二，从责任认定主体来看，法律责任中的民事责任和刑事责任均需由法院认定，行政责任则需由具有特定职权的行政机关认定。作为主管机关的海事管理机构对于水上交通事故中民事责任和刑事责任之判定，不仅不具备相应的专业能力，更缺少行使判定权的法定依据;海事管理机构对于水上交通事故中行政责任（一般表现为行政处罚）的判定，也需要经过相应法定流程，并不能简单地在行政处罚与事故责任认定之间划上等号。

第三，从责任承担主体来看，水上交通事故责任旨在判明当事方的行为对于事故发生具有的作用力，一般涉及的主体是严格意义上的水上交通参与者，比如事故船舶、事故船员等，行为主体即是责任承担主体。在法律责任中，一方面责任主体范畴有所扩大，可能涉及船舶所有人、经营人等，另一方面由于引起责任的法律事实与责任人的关系不同，会存在行为主体与责任主体不一致的情形。

第四，从责任承担方式来看，行政责任的承担方式主要是行政处罚等，刑事责任的承担方式主要是刑罚，民事责任的承担方式主要是停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失等。水上交通事故责任仅仅是对引起事故的不安全行为之认定，以及对不安全行为对事故发生作用力之区分，并不涉及责任承担问题，因而不构成完整意义上的法律责任。

第五，从归责条件来看，在水上交通事故责任认定中，主管机关重在考察行为的违法性及其与事故发生之间的因果关系，并不过多关注行为人的主观过错。而在法律责任的判定中，对主观过错的考量十分重要，比如在民事案件中，过错的有无和程度，不仅会影响对当事方是否需要担责的判定，也会影响对责任方是否享有赔偿责任限制权利的判定。例如，对于某一起船舶碰撞事故，海事管理机构经过调查认为是由当事船舶人员瞭望疏忽、未采取有效措施进行避让导致的，并据此划分了事故责任，而民事法庭经过调查发现该事故船长期超航区运输，最终认定该事故船的所有人“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”，丧失海事赔偿责任限制权利②。尽管《水上交通事故调查报告编写指南》将不安全行为区分为过错和过失行为，在调查报告中也使用“某某船过失”的字眼，笔者认为，这只是行政机关惯用语言与法律专业词汇雷同所导致的误会而已③。

第六，从因果关系来看，借鉴比较侵权法上因果关系二分法理论[13]，笔者认为，在水上交通事故中的因果关系应当是事实因果关系（不安全行为与事故发生之间的关联）与法律因果关系（事故发生与当事方权益受侵害之间的关联）的统一。其中：事实因果关系着重考察的是不安全行为是否对事故发生具有原因力，是一种主要借助技术手段和业务经验的事实判断;法律因果关系则对事实因果关系进行法律评价，从而分析出在法律上能够认定的责任主体对损害事实应承担责任的因果关系。事实因果关系是判断法律因果关系的前提，只有对行为与事故发生之间是否存在因果关系进行确认后，才能分别去探究在民事、行政、刑事领域的法律责任承担问题。

综上所述，笔者认为水上交通事故责任仅是使用了“责任”一词，并不具备“法律责任”之实。水上交通事故责任实质上是对事故各方行为之于事故发生的作用力有无及其大小的判定，该判定综合了定性和定量分析，其中定性分析指对于是否存在不安全行为以及不安全行为与事故发生是否具有因果关系的判断，定量分析指对不安全行为之于事故发生作用力大小的判断。

2 对水上交通事故责任概念在实践中应用的辨析

在实践中，水上交通事故责任以海事管理机构作出认定这一行为作为其表现形式，并以《水上交通事故调查结论书》（以下简称调查结论）或《水上交通事故调查报告》（以下简称调查报告）为具体载体。因此，如何对待事故责任认定行为，如何运用调查结论和调查报告，是水上交通事故责任概念在实际应用中的反映。基于前述对水上交通事故责任概念的理解，笔者认为以下几个方面有必要加以辨析。

2.1 关于水上交通事故责任认定行为可诉性的辨析

水上交通事故责任认定行为的可诉性问题，即该行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围。我国现行《行政诉讼法》在第十二条列举规定了12项属于受案范围的情形，在第十三条列举规定了4项明确不属于受案范围的情形，2018年2月生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》在第一条列举规定了10项不属于受案范围的情形。通过对上述条文的分析可以看出，该问题的关键在于判断水上交通事故责任认定行为是否对公民、法人或者组织的权利义务产生实际影响。

笔者认为，如果将水上交通事故责任定性为法律责任，考虑到任何法律责任的后果都是设定新的强制性的第二性的义务，显然会对当事人的权利义务产生实际影响，此时责任认定行为之可诉当属应有之义。如，有观点认为事故责任认定确定了当事人是否违法必然会影响到其权利义务。[14]

但如前所述，水上交通事故责任并不是法律责任，其目的并非在于直接确定当事人的权利义务，而在于通过对当事方在水上交通事故中所处地位和作用的认定，为预防类似事故再次发生提供参考，促进水上交通安全形势的改善，同时也可以作为一种证据为有权认定法律责任的机构提供参考。当事方需要承担的法律责任，应当由相关机构根据对应的法律规定综合考量各种涉案证据后予以确定。

该认识已在最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》（法民四

〔2006〕第1号）中得到确认：“海事调查报告及其结论意见可以作为海事法院在案件审理中的诉讼证据，除非有充分事实证据和理由足以推翻海事调查报告及其结论意见。”而2008年最高人民法院《关于审理船舶碰撞纠纷若干问题的规定》和2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十八条均重申和强调了这一观点。

同时，考虑到水上交通事故与道路交通事故除交通事故发生地点不同外，属于同一性质，有关道路交通事故责任认定的规定对于水上交通事故责任认定亦有借鉴意义。2004年施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定了交通事故认定书作為处理交通事故的证据。全国人大法制工作委员会在《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字

〔2006〕1号）中明确指出，“交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故责任认定书牵连的民事赔偿不服，可以向人民法院提起民事诉讼”。同理，海事管理机构作出的水上交通事故责任认定也应当作为证据对待，而证据在被采信之前不会对当事人权利义务产生实际影响，也因而不具备可诉性。

2.2 关于水上交通事故责任认定在行政处罚中的作用的辨析

关于责任认定在行政处罚中是作为证据还是根据，存在以下两种不同的观点和做法。

2.2.1 水上交通事故责任认定构成实施海事行政处罚的证据

《海上海事行政处罚规定》第七十一条第二款规定：“发生水上交通事故应当处以海事行政处罚的，应当自水上交通事故调查结束之日起7日内填写海事行政处罚立案审批表，报本海事管理机构负责人批准。”水上交通事故责任认定是关于责任方不安全行为对于事故发生原因力大小的综合判定，而不安全行为本身多是违反强制性行政法规规定的违法行为，同时在责任认定中海事管理机构也会列明其违反的有关行政法规规章，因此在完成调查认定责任后，实际上已可判断有关行为是否涉嫌违法，以及是否需要立案予以处罚。在此意义上，水上交通事故责任认定构成了海事管理机构实施行政处罚的证据，而在行政处罚的实践中，调查结论或调查报告也是作为证据对待的。

2.2.2 水上交通事故责任认定构成认定行政法律责任的根据

按照《内河交通安全管理条例》第七十七条规定，对于违反该条例发生水上交通事故的，由海事管理机构根据调查结论对责任船员给予相应的处罚。依照对该条的字面理解，水上交通事故责任认定在处罚中似乎已经不是简单的证据作用，而是海事管理机构直接作出定论的根据。笔者认为如此理解存在不妥，理由如下：

首先，如前所述，水上交通事故责任和行政法律责任存在诸多不同之处。即使对调查结论中的责任认定没有异议，也需要在处罚流程中对相关行为其他方面要件是否构成行政法律责任进行调查，不应简单根据调查结论就作出处罚决定。

其次，如果照此理解，则在事实上作出事故责任认定之时已经决定了是否需要行政处罚。换言之，调查中认定的责任必然会转换为行政法律责任，责任认定对当事人权利义务的实际影响只是时间问题。这与之前对责任认定不可诉的论证也存在冲突之处。

之所以会有这种认识，是因为对于水上交通事故责任属性的认识存在偏差，认为认定的事故责任就是行政法律责任，在调查结束后就应当据此作出处罚。笔者认为，海事管理机构在事故调查后应当依法及时开展行政处罚相关工作，但在处罚中应当将事故责任认定作为证据来对待，并认真对待当事人提交的其他有关证据材料（如其他机构出具的有关事故的鉴定文件等）。如果发现原先的责任认定有瑕疵或存在不妥之处则应予以纠正，不可简单地根据责任认定作出相应处罚决定。

① 上海海事法院民事判决书，（2014）沪海法海初字第85号

② 湖北省高级人民法院民事判决书，（2015）鄂民四终字第0060号

③ 武汉海事法院民事判决书，（2011）武海法事字第15号

2.3 关于水上交通事故责任认定在民事审判中的作用的辨析

根据前述相关司法解释和规定，事故责任认定在涉及事故的民事案件中作为证据材料使用。然而，在具体审判实务中作为证据使用的事故责任认定的证明力如何，法院的态度存在一些差异：

（1）法院在对出具调查结论或调查报告的主体进行确认后，认定其证明力。如在“毛雪波诉陈伟、嵊泗县江山海运有限公司船舶碰撞损害责任纠纷案”①中，法院认为，调查报告是海事行政部门在依法依职权调查涉案事故后作出的，对该证据的证据效力和证明力予以认定。

（2）法院将事故责任认定作为优势证据，认为其证明力优于一般证据。如在“镇江市自来水公司诉韩国开发银行投资有限公司水污染损害赔偿纠纷案”②中，湖北省高级人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项的规定“国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，认为镇江海事局事故调查报告属于公文性书证，而上海海事大学和上海海事大学船舶动力装置安全与节能研究所出具的意见书属于间接证据，不能产生推翻该事故调查报告的效力。

（3）法院将事故责任认定作为一般证据，在存在不同证据时进行综合判断。如在“黄希章等诉尤军杰、宁海县第三航运公司船舶碰撞人身损害赔偿纠纷案”③中，常熟海事处出具的事故调查报告中认定事故有二次碰撞，但法院在综合分析了当事人笔录和北京中英衡达海事顾问有限公司作出的检验报告后，对二次碰撞的内容不予确认。

由此可见，在法院的司法实践中对于事故责任认定作为证据的审查存在形式上审查和实质上审查之分：前者主要审查认定主体、认定形式等方面，确认其证据效力和证明力;后者需对责任认定的内容进行真实性、合法性和关联性方面的审查，按照证据规则确定证据效力和证明力。[15]

有學者认为，对于事故责任认定，如果法官在民事诉讼中置之不理或者贸然推翻会有“司法权不尊重行政权”之嫌，而如果法官在诉讼中不进行审查就将其作为定案依据会导致“司法权对行政权的制约作用”丧失。[16]对此，笔者深以为然。根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。因此，对于事故责任认定应当进行实质审查，除了要确认其是有权机关依法作出的之外，还应当从合法性、关联性和客观性角度进行审查，进而确定其证明力。

考虑到不同种类的证据根据证据规则会被赋予强弱不同的证明力，将事故责任认定归入何种法定证据种类中，在诉讼中意义显著。目前主要有书证、勘验笔录和鉴定意见之争。笔者认为，在现有的法定证据种类中事故责任认定应当界定为一种鉴定意见，理由如下：

（1）书证说是目前的主流观点，法院在很多审判中也是将事故责任认定作为公文书证来对待，赋予其优势证据地位的。然而，考虑到事故责任认定是基于技术分析的判断，包含了调查人员的主观认识在内，不符合书证的客观性特征;同时，一般书证是为了陈述相关事实，确认、变更或者消灭某种法律关系[17]，制作于案件发生之前，而事故责任认定形成于案件之后，不符合一般书证产生的时间特征，故而笔者认为书证说存在不妥之处。

（2）调查报告或调查结论中虽也有关于现场痕迹的描述，但这些都是为后面分析原因、认定责任提供事实材料的，并不是报告的重点，因此，笔者认为不能据此认为其属于勘验、检查笔录。

（3）鉴定意见的本质特征，就是通过对案件遗留的痕迹进行分析并给出专业判断，事故责任认定符合这样的特征。有学者认为，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，事故责任认定不符合有关认定主体和认定程序的要求[18]，因而不属于鉴定意见。笔者认为，这种观点将鉴定意见仅仅理解为是司法鉴定，主观上缩小了鉴定意见的内涵。事实上，各类诉讼法和司法解释并没有规定鉴定意见只能通过司法鉴定程序产生。根据主体和程序的不同，鉴定意见可以分为司法鉴定意见和行政认定意见[19]两类，而事故责任认定可以归为行政认定意见。

（4）有学者认为，事故责任认定无法归入任何一类现有法定种类，主张在司法实践中不必拘泥于分类，法官只需判断是否作为证据使用即可[20]。该观点指出了事故责任认定和传统鉴定意见的差别，有一定的可取之处，但是按照一般的证据理论，证据必须具备客观性、关联性、合法性三个特点，其中符合法定形式即是证据合法性的内在要求。在现有法律规定框架下，对证据的归类直接影响到证据在法院审查时适用的证据规则及其证明力大小。

笔者认为，将事故责任认定归入鉴定意见种类中，一方面是因为其符合鉴定意见的本质特征，另一方面是为维护统一的法律框架运行考量。如果认为其无法归类，或归为所谓综合证据，则既有的证据规则难以得到有效运用，既会增加法律运行成本，降低审判效率，也可能会带来同案不同判的司法不统一。

2.4 关于水上交通事故责任认定在刑事审判中的作用的辨析

《交通肇事罪解释》的颁布实施引发出一个问题，即在交通肇事定罪中事故责任认定是否已不仅是证据，而且是法院必须依据的既定结论？

有学者[21]曾在文章中介绍过一起道路交通事故案例，法院经审理后虽然认为该事故认定书存在明显的错误，但也无法否定其法律效力，因而仍然根据此责任认定判决当事人构成交通肇事罪。也有观点[22]认为，事故责任认定只是行政法律判断，并不是刑法评价，以此作为承担刑事责任的成立条件实质上是以行政法律判断替代刑法评价，使刑事责任取决于行政责任，混淆了两者的界限。还有学者[23]分析认为，事故责任认定不应当在刑事诉讼中直接被法院加以采用的直接原因在于认定书的性质是证据，深层次的原因是刑事证明标准高于行政证明标准，本质上源于刑法和行政法两大部门法之间的差异性。

笔者认为，出现上述争论的原因在于没有区分事故责任和刑事法律责任。如前所述，事故责任和包括刑事法律责任在内的法律责任，在归责原则等诸多要件上存在不同，下面以肇事逃逸案件为例说明：

根据交通运输部海事局2012年1月1日起施行的《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》，如无法判明责任，对已经查实的肇事逃逸船舶应认定其承担全部或主要责任。该规定借鉴了《道路交通安全法实施条例》的规定：发生道路交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。有学者[24]认为，《道路交通安全法实施条例》认定逃逸方承担全部责任是一种法律推定，而《水上交通肇事逃逸案件调查处理规定》规定，在无法判明责任时认定逃逸方承担全部或主要责任是一种事实认定。然而，1997年开始施行的《刑法》第三条确立了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，在水上交通肇事逃逸案件中，当事人因为有逃逸行为，在无法判明责任的时候可以被推定承担事故全部或主要责任，但是在案件事实查清，尤其是排除合理怀疑之前，不可认定逃逸方承担刑事责任。由此可见，事故责任与刑事法律责任之间不可以简单地划等号。

也是基于这样的观点，笔者认为，在《交通肇事罪解释》第一条“违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照交通肇事罪规定定罪处罚”中，“分清事故责任”不应当理解为简单地照搬调查报告或调查结论，在实际审判中法官应当综合分析包括调查结论在内的证据，认定案件事实，判断其中的因果关系，尤其是法律因果关系，并在此基础上对当事人的刑事责任进行裁判。如在“南通市崇川区人民检察院诉孔国平、乐元根交通肇事罪案”①中，根据调查结论认定，一方船舶沉没以及船员伤亡属于多因一果，但法院经过综合分析所有涉案证据，认定两船碰撞和事故后果之间存在刑法上的因果关系，进而确定了相关方的刑事责任。

3 结论

综上所述，笔者认为水上交通事故责任并不是法律责任，而是对于事故当事方的不安全行为之于事故发生作用力有无及大小的判定，不應将水上交通事故责任与由交通事故引起的法律责任等同起来。水上交通事故责任的确定，为分析相关法律责任提供了一定的事实基础和专业参考，但还需要进一步考察责任主体、主观方面、法律因果关系等要件，才能确定相应的法律责任。

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