商法企业处罚法律论文

2022-04-18

摘要：商法是以商人为主要调整对象、以规定商人的资格和地位作为根本任务的一套法律。它在尊重企业营商自由的同时也强调企业的社会主体责任，因此，我们理应沿用商法逻辑去探索企业社会责任的完善路径，以相关法律制度的不断完善来有效减少与防范企业为追逐经济利益而损害社会利益的现象发生。下面是小编整理的《商法企业处罚法律论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

商法企业处罚法律论文篇1：

企业竞争合规的政府指引模式国际考察及中国选择

〔摘要〕告知企业如何才能够有效遵守竞争法律规范的政府指引模式，不同国家和地区有着不同的具体做法：在调整方式上，英国等采用规范性调整方式，美国等则采用个别性调整方式，前者做法应当优于后者；在立法体例上，澳大利亚等采用通则型立法体例，欧盟等则采用专项型立法体例，后者做法应当优于前者；在阐述文法上，印度等采用问答式阐述文法，日本等则采用说明式阐述文法，两者各有优劣。中国企业竞争合规的政府指引应当选择规范性调整方式+美国的个别性调整方式并以专项型立法体例进行，指引文本的正文部分应当采用说明式阐述文法，附件部分应当采用问答式阐述文法。

〔关键词〕企业竞争合规；政府指引；通则型立法体例；专项性立法体例；阐述文法

〔

企业竞争合规不仅对经营者自身具有重要价值，而且对整个社会具有正外部效应。①正是因为如此，欧盟、美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、印度、土耳其等多个国家和地区的政府通过多种途径采取各样措施积极推进企业竞争合规的发展。以告知企业如何才能够有效遵守竞争法律规范（权力机关的立法）为要义的政府指引是政府推进企业竞争合规的工作核心②，不同国家和地区在此方面的模式则不尽相同。目前，中国迫在眉睫的需要建立一套科学的企业竞争合规政府推进机制。因此，深入研究企业竞争合规的政府指引模式在我国具有非常重要的现实意义。

一、法律性指引的调整方式

企业竞争合规的政府指引在性质上属于竞争执法范畴③，是法律性质的指引，不同国家和地区的这些法律性指引所采用的调整方式存在不同程度的差异。

（一）调整方式的类型考察

根据实践来看，以调整对象的点面为标准，不同国家和地区企业竞争合规的政府指引在整体上可以分为规范性调整方式和个别性调整方式两大类型。

规范性调整方式，即针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。根据经济合作与发展组织2011年发布的《推进竞争合规的圆桌论坛》报告，目前大部分国家和地区企业竞争合规的政府指引是采用这种方式的。〔1〕例如：欧盟在2011年颁布的《合规事宜——公司可以如何更好地遵守欧盟竞争规则》、英国在2011年新颁布的《企业如何遵守竞争法指南》、澳大利亚在2005年颁布的《企业商业行为合规计划》、加拿大在2010年更新的《企业合规计划》、印度在2008颁布的《企业竞争合规计划》、日本在2006年颁布的《企业合规机制——企业遵守反垄断法的现状和问题》、土耳其在2011年颁布的《竞争法合规计划》等。从上述国家和地区的执法来看，这些采用规范性调整方式的企业竞争合规的政府指引都是任意性规范。即便企业没有按照相应的政府指引进行作为，竞争执法机构也不会因此对其进行处罚；如果企业因此出现滥用市场支配地位、限制竞争协议等竞争违规问题，竞争执法机构则依据相应的竞争法律规范作出裁决。

个别性调整方式，即按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对义务主体的行为进行的一次性调整。目前，全球采用这种方式的国家和地区较少，如美国、越南、泰国、斯里兰卡等，但是这些国家具体采用的做法却存在很大差异。越南、泰国、斯里兰卡等竞争法后发国家的个别性调整方式往往是发生在企业与竞争执法机构的常规咨询、非正式磋商等场景，原则上不具有任何强制性；美国的个别性调整方式则通常发生在少数的具体案件中，性质上都是属于“强制性规范”。从美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）的执法实践来看，两部委至今没有就企业竞争合规的问题专门颁布过指南；即便在具体的案件中，两部委通常也不会对企业应当如何遵守它们作出的裁定进行说明，但是在少数情况下，两部委会在同意令中对涉案企业的竞争合规问题作出明确的具体要求。例如：在全视线案件中，FTC要求全视线公司指定一位企业官员协调教育员工、向员工和第三方传达执法机构命令、培训员工、保管相关文件、维护网站等涉及到裁定执行的相关事宜〔2〕；在微软案件中，DOJ要求微软任命一名合规官员监督其对同意令的遵守情况，统一负责反托拉斯合规工作，传送同意令副本并向所有管理决策人员提供有关反托拉斯法和同意令的相关规定的年度性培训。〔3〕

（二）调整方式的优劣比较

虽然法理学视野下的规范性调整方式和个别性调整方式各有各自的优点与缺点，但是在企业竞争合规的政府指引这个具体问题上，规范性调整方式是明显优胜于个别性调整方式。

首先，规范性调整方式具有相对的事前性，个别性调整方式则具有相对的事后性。众所周知，反垄断法具有相对较大的不确定性。〔4〕因此，企业竞争合规的政府指引的事前性显得格外重要。只有竞争执法机构及时给予企业的竞争合规提供必要的指引，企业才可能在最大程度上避免出现竞争违规问题，它们开展的竞争合规活动因此才具有成功意义。“在采取实际行动进行竞争合规过程中，企业应当牢记它们的付出是以结果来进行评价的，换言之，是否成功仅以是否避免违规作为判断标准。”〔5〕显而易见，欧盟、英国、澳大利亚、加拿大、印度、日本、土耳其等大部分国家和地区企业竞争合规的政府指引所采用的规范性调整方式具有相对的事前性，这些政府指引自颁布时便为其“时空段”内的企业在个案竞争违规之前提供普遍性的指引。美国、越南、泰国、斯里兰卡等国家企业竞争合规的政府指引所采用的个别性调整方式则相反，它们往往在企业出现或者已经可能出现个案竞争违规之后才提供一些指引。FTC和DOJ的做法毋庸多言，事后性特征非常明显。越南、泰国、斯里兰卡等竞争法后发国家的做法虽然在形式上具有相对的事前性和在实质上局部客观可能具有相对的事前性，但是根据发展中国家的实践来看，这些政府指引通常是竞争执法机构因企业的主动咨询或者磋商要求而被动发生，并且这往往意味着企业已经存在或者可能存在特定的竞争违规问题，它们所做的咨询或者磋商在大多数情况下只不过是事后寻求应对之策的一种做法而已。

其次，规范性调整方式具有较强的系统性，个别性调整方式则具有相对的零散性。从采用规范性调整方式的国家和地区颁布的政府指引来看，这些政府指引通常都对企业如何才能够有效遵守竞争法律规范作了较为系统的阐述。以英国为例，英国公平交易局（OFT）在《企业如何遵守竞争法指南》中不仅告诉企业应当如何筹建竞争合规的组织体系，如采用全员参与原则、自上而下推进模式等，而且以“企业自上而下的竞争合规承诺”为基础设计了一套包含风险识别、风险评估、风险消减和系统检审等在内的“四步法”操作规程供企业参考使用。〔6〕但是，采用个别性调整方式的政府指引实质上是对企业竞争合规的个别方面问题作了说明。根据常规咨询、非正式磋商的惯例来看，因竞争事项涉及内容的复杂性、执法资源的有限性、执法个体的自保意识、行政解答的直接性等，竞争执法机构通常只会对企业提出的问题进行点对点的回答，原则上不会对相关问题涉及到的其他间接性内容进行逐项系统阐述，企业通常对其他间接性内容也不感兴趣。以FTC和DOJ在上述两个案件中所作出的明示内容为例，它们实质上只是对特定企业的竞争合规的组织体系建设问题作了说明，更准确来讲，是作了具体要求，并没有告诉企业以后如何去识别潜在的竞争风险、如何评估自己的风险级别、如何消除和控制不同类别的风险等。个别性调整方式具有的相对零散性使得本来作为其传统特征优点的针对性逊色很多，在企业竞争合规的政府指引上未必强于规范性调整方式。美国、越南、泰国、斯里兰卡等国家竞争执法机构所作出的相关指引虽然在形式上做到了对症下药，但是个别性调整方式下企业与竞争执法机构之间在问诊过程中所存在的固有缺陷注定这是一种头痛医头脚痛医脚的模式；而实践充分表明，企业的竞争合规必须是系统化的。因此，这些指引未必真正适合特定企业竞争合规的整体机理需求，它们的最终效果可能还不如规范性调整方式的综合调理。

二、规范性指引的立法体例

采用规范性调整方式的企业竞争合规的政府指引称为规范性指引，不同国家和地区的相关规范性指引在立法体例上是有所不同的。

（一）立法体例的类型考察

根据欧盟、英国、澳大利亚、加拿大、印度、日本、土耳其等国家和地区的相关情况来看，规范性指引的立法体例在整体上可以分为两类，即通则型和专项型。

通则型立法体例是指规范性指引对企业所有类型的合规作出一个通用性的说明，内容涵盖和可适用于但是并不局限于竞争合规的做法。目前，澳大利亚、加拿大等国家采用这种立法体例。澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）在《企业商业行为合规计划》中为企业如何有效遵守《1974年商业行为法》提供了必要的帮助，该指引文件由序言、商业行为合规计划的厘定、合规文化、企业开展合规计划的缘由、ACCC的企业商业行为合规计划模板、企业合规计划模板中的权衡因素、ACCC的监督与管理程序等七个部分组成，具体内容放眼于企业所有类型的合规涉及到的一般性问题。〔7〕加拿大竞争局（CBC）在2010年更新发布了《企业合规计划》，该指引文件在特别声明部分指出：“本项公开文件为适用《竞争法》、《消费者包装和标签法》、《纺织标签法》和《贵重金属标记法》提供便捷和指引的基本信息。”虽然CBC在《企业合规计划》中多处对竞争合规的相关问题作出特别说明，如5.2.1部分的有关竞争法的豁免和宽恕、5.2.5部分的有关竞争法实施中的同意令等，但是整个指引文件的核心内容是围绕企业合规的共性问题进行设计的，这在“合规重要性”、“培育合规文化”、“可行有效的企业合规计划的构成要件”等主体框架部分表现得非常明显。〔8〕

专项型立法体例是指规范性指引对企业的竞争合规作出一个专门性的说明，内容只涵盖和适用于竞争合规的做法。目前，采用这种立法体例的国家和地区较多，如欧盟、英国、印度、日本、土耳其等。正如这些国家和地区规范性指引的文件名称所示，它们是专门针对企业竞争合规的。以欧盟为例，欧盟竞争委员会（ECC）在《合规事宜——公司可以如何更好地遵守欧盟竞争规则》中针对企业的竞争合规问题作了较为全面详尽的阐述。该指引文件的核心内容共有四部分：在“1.遵守欧洲的竞争规则：公司的义务”部分，ECC重点阐述了竞争合规的好处与竞争合规的成功标准；在“2.公司违规的代价”部分，ECC分别从企业罚款、个人制裁、协议无效引发损失、负面报道及其连锁反应四个角度指出了竞争违规的成本；在“3.遵守欧盟竞争规则”部分，ECC深入揭示了企业可能面临的两类重大竞争违规风险和竞争法实施的公权力机构相关作为；在“4. 如何确保公司合规”部分，ECC除了建议企业采取明确竞争合规策略、将竞争合规纳入员工考评体系、持续开展竞争合规培训、增加竞争法律问题的咨询网点、加强监督和审计等具体措施外，还对竞争合规的风险防控价值、ECC对竞争合规的态度等作了深度阐述。〔9〕

（二）立法体例的优劣比较

虽然企业的竞争合规和企业的其他合规具有诸多的共性，但是企业的竞争合规客观上存在很多的个性，这首先就决定了规范性指引在立法体例上存在强烈的专项型需求。以企业合规的风险涉及的人员范围为例，诸如保险合规、证券合规、信托合规等企业其他合规的风险涉及的对象往往是企业的管理层和部分核心操作人员，但是企业的竞争合规则涉及到所有人员。尽管受企业经营管理体制的内部分工形式（职能部门的常规设置）等因素的影响，很多人习惯性地误以为企业竞争合规的事情只是法务部门和管理层的工作，与企业其他人员没有（责任）关系；然而企业的竞争合规必须全员参与，因为代表企业参与市场竞争的并不只有法务人员和核心管理层，而是企业的全体员工。包括总裁、董事、部门经理、普通销售员、后勤工人等在内的所有企业职员都有可能给企业带来竞争违规风险，特别是核心卡特尔问题。在一些国家和地区查处的垄断协议案件中，一些涉案企业被指控的垄断协议并非起源于公司的核心管理层，而是起源于公司的一线销售人员；这些销售人员为了完成公司规定的销售任务或者获得更多的提成，选择与其他企业的同行进行划分市场、联合定价等。对此（诸多类似问题），规范性指引都应当向企业（逐项）作出特别说明；而根据以往经验来看，专项型立法体例更适合进行上述安排，通则型立法体例一般难以全面顾及这些个性问题。

从实践来看，专项型立法体例的指引效果在整体上要比通则型立法体例更好。以竞争合规的风险识别为例，虽然采用通则型立法体例的规范性指引在不同程度上指出了竞争合规的风险来源，如澳大利亚的《1974年商业行为法》有关不公平竞争的禁止性规定、加拿大的《竞争法》有关非法垄断的条款等，但是它们往往并没有更为具体直观地向企业阐述这些风险的表现形式；而因反垄断法所具有的相对不确定性，没有经验的企业却通常又无法对号入座进行具体识别。采用专项型立法体例的规范性指引则通过清单例举、图文说明、个案演示等方式比较详细地勾画了诸如滥用市场支配地位、垄断协议等竞争违规行为在日常生活中的表现形式，企业一般因此都能够对自身所实施的行为进行甄别。在欧盟、英国等国家和地区，企业甚至可以根据规范性指引所提供的“黑色区域”（DON’Ts）和“红旗标识”（RED FLAGS）等工具直接进行风险排查。如根据“红旗标识”工具，合规人员在监督审计时将会重点关注：商业协会的行为、和竞争对手的交易行为、不正常的稳定的市场份额、匿名或者虚报姓名的通话、价格突然上涨现象、企业保存的竞争对手报价的文件。〔10〕

三、专项性指引的阐述文法

采用专项型立法体例的规范性指引称为专项性指引，不同国家和地区的相关专项性指引在阐述文法上存在不同程度的差别。

（一）阐述文法的类型考察

根据欧盟、英国、印度、日本、土耳其等国家和地区的相关情况来看，专项性指引的阐述文法大体上有两类，即问答式和说明式。

问答式阐述文法是指专项性指引对于企业竞争合规涉及到相关内容通过提问与回答的方式进行阐述的做法。目前，印度、土耳其是采用这种阐述文法的典型代表。印度的《企业竞争合规计划》由“2002年竞争法”、“企业合规安排”、“附件——竞争合规计划核对清单”三大部分组成，印度竞争委员会（CCI）在正文部分分别通过20组、15组的“问题”与“回答”较为系统地阐述了企业竞争合规的相关问题。例如对于竞争合规计划的概念，CCI在“企业合规安排”部分阐述道：“问题：什么是竞争合规计划（CCP）？回答：合规是指部分企业积极采取措施遵守《竞争法》的规定。如果企业采取了必要、具体的措施确保其避免触犯《竞争法》，则可以被认为实施了竞争合规计划。”〔11〕土耳其竞争执法机构（TCA）在《竞争法合规计划》中对“什么是竞争法合规计划”、“实施竞争法合规计划的重要性是什么”、“竞争法合规计划的目标是什么”、“竞争法合规计划的范围包括哪些”等15个大问题（一级标题）进行了作答，其中对第14个大问题“什么类型的企业或者行业对竞争法合规计划有着特别的需求”，TCA又通过“企业是否是市场的领导者”、“新企业是否容易进入到相关市场”等9（二级标题）个小问题进行了详细解答。〔12〕

说明式阐述文法是指专项性指引对于企业竞争合规涉及到的相关内容通过直接说明的方式进行阐述的做法。目前，欧盟、英国、日本等多数国家和地区采用这种阐述文法，其中日本最为典型。在《企业合规机制——企业遵守反垄断法的现状和问题》中，日本公平交易委员会（JFTC）共分“序言”、“企业合规环境的最新变化”、“企业合规的现状”、“企业举措示例和基本概念”、“欧洲与美国的反垄断法和企业合规机制”、“企业合规的完善”等六个部分对企业竞争合规的相关问题进行了中规中矩的深度阐述；除“序言”和“企业合规的完善”两部分外，JFTC对其他四点内容都通过深化到三级标题甚至有些四级标题进行了详细说明。〔13〕但是不论是深化到何级标题，JFTC都是采用直接说明的方式进行阐述的，没有像ECC、OFT在相关专项性指引中少数地方零星地采用TCA的做法进行引题，如前面提到的ECC《合规事宜——公司可以如何更好地遵守欧盟竞争规则》的“4. 如何确保公司合规”和OFT《企业如何遵守竞争法指南》“概述”部分的“小企业应当如何”。

（二）阐述文法的优劣比较

问答式阐述文法与说明式阐述文法在形式上不分伯仲，各有各自的优点和缺点；二者在实质上的效果优劣并不取决于它们本体，而主要在于竞争执法机构的专项性指引所阐述内容的细化程度。

问答式阐述文法的形式优点主要是对口性，即合乎企业对竞争合规相关问题的常规知晓方式。因遵守竞争法律规范是企业的固有义务，且竞争合规能够给企业带来诸多裨益，所以企业在竞争合规事宜上最为关心的问题应当是如何才能有效遵守竞争法律规范。无论是正在努力建立一套完整竞争合规机制的企业，还是正在积极采取措施进一步完善竞争合规机制的企业，它们在寻求竞争执法机构的指引过程中通常都是以问题形式表达出来。这种习性使得问答式阐述文法在形式上更容易契合企业的需求，特别是那些没有经验的新手；在假设内容较为全面的前提下，采用问答式阐述文法的专项性指引可以让企业按图索骥寻找到各自的存疑问题和相应答案。但是问答式阐述文法也存在一些形式缺点，最为突出的就是缜密性较差。从印度、土耳其的实践来看，除了指引所列的问题之间本身不同程度存在缝隙外，企业根据指引的问答以若干补丁式的措施建立的竞争合规机制通常都会存在一些相互衔接问题。例如，印度的本土企业在竞争合规上普遍存在竞争合规政策的制定与执行在企业纵向职能部门和横向协调部门脱节问题。

说明式阐述文法在形式上的优缺点刚好与问答式阐述文法相反。说明式阐述文法的形式优点主要是缜密性，诸如欧盟、英国、日本等国家和地区的相关指引通常都是比较富有逻辑性地阐述了竞争执法机构对企业竞争合规的看法、建议、经验、教训等，它们至少原则上涵盖了企业竞争合规的方方面面，机制性或者致命性的空隙一般是不存在的；但是这些指引对于企业的需求而言，对口性就差一些。企业通常无法根据各自的问题直接对号入座、按图索骥，而往往需要进行不断提炼、演绎。

对于实质上的指引效果，无论是采用问答式阐述文法的专项性指引，还是采用说明式阐述文法的专项性指引，都关键取决于指引的内容详细程度。根据实践来看，在欧盟、英国、印度、日本、土耳其等五个国家和地区中，JFTC的《企业合规机制——企业遵守反垄断法的现状和问题》内容最为详细，这不仅反映在篇幅（合计46页）上，而且反映在诸多标题项下的调研、分析、论证、总结、建议等上面 JFTC《企业合规机制——企业遵守反垄断法的现状和问题》的“企业合规的现状”和“企业举措示例和基本概念”两大主题内容涉及到的数据、图表、归纳结论、工具选择等最能反映出其的详细性。，它的实践效果因此也相对最好；另外四个的对应次序应当为OFT的《企业如何遵守竞争法指南》、CCI的《企业竞争合规计划》、ECC的《合规事宜——公司可以如何更好地遵守欧盟竞争规则》、TCA的《竞争法合规计划》。

四、中国指引模式选择建议

我国竞争执法机构应当在充分考虑我国国情的基础上合理借鉴欧盟、美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、印度、土耳其等国家和地区的做法，尽快建立一套科学的企业竞争合规的政府指引机制。因通用意义上的企业竞争合规基本都是针对反垄断问题的，故有关中国的竞争执法机构特指我国广义上的反垄断执法机构，具体范围包括国务院反垄断委员会、商务部、国家工商总局、国家发改委。

（一）调整方式的选择建议

在企业竞争合规的政府指引调整方式上，我国应当选择规范性调整方式+美国的个别性调整方式。

规范性调整方式应当是我国企业竞争合规的政府指引的基础调整方式，这不仅因为其具有相对的事前性和较强的系统性等优点外，而且它更符合我国法律性质指引的传统习惯。中国是个大陆法系国家，法律性质的指引更习惯采用规范性调整方式。因此，我国竞争执法机构在企业竞争合规的政府指引上应当首先尽快制定一个规范性指引。根据实践来看，这个规范性指引由国务院反垄断委员会牵头组织最为合适。虽然根据《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）第10条和第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号），商务部、国家工商行政管理总局（简称国家工商总局）、国家发展和改革委员会（简称国家发改委）具体承担反垄断执法职责，但是由于它们各自只负责部分内容，而规范性指引不仅涉及到整个《反垄断法》，而且涉及到诸如公司内部治理等其他领域问题，所以这只能由作为协调议事机构并且具有“制定、发布反垄断指南”职能的国务院反垄断委员会统筹制定和发布。

在以规范性指引为主导的基础上，商务部、国家工商总局、国家发改委应当借鉴FTC和DOJ的做法，在具体的案件裁决中对特定的企业竞争合规问题作出强制性要求。虽然我国竞争执法机构自2008年以来查处了多起反垄断案件，如鲜一阁食品厂等米粉企业串通涨价案参见《南宁、柳州部分米粉生产厂家串通涨价受到严厉查处》，http：//jjs.ndrc.gov.cn，访问日期：2013年7月21日。、山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司垄断协议案参见《两医药公司垄断复方利血平原料药受到严厉处罚》，http：//jjs.ndrc.gov.cn，访问日期：2013年7月22日。、“茅台”纵向垄断协议案参见贵州省物价局《行政处罚决定书》（黔价处〔2013〕1号）。、“五粮液”纵向垄断协议案参见四川省发展和改革委员会《行政处罚决定书》（川发改价检处〔2013〕1号）。，但是它们都没有在裁决文件中对涉案企业以后应当如何尽量避免竞争违规问题作出任何指引。“反垄断执法的目的不是为了处罚违法经营者，而是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，维护消费者合法权益，促进经济健康发展”。〔14〕因此，反垄断执法机构在个案制止垄断行为的同时，更应当放眼于“防患于未然”，而推进企业竞争合规便是“防患于未然”的最佳手段之一。

（二）立法体例的选择建议

在规范性指引的立法体例上，我国应当选择专项型立法体例。这除了因为专项型立法体例所具有的比较优势外，还取决于我国有关调整企业商事活动法律的“诸法分裂”格局和竞争执法机构职能的一元化现况。

根据实践来看，我国调整企业商事活动的法律是比较分散的〔15〕，如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反垄断法》等。撇开这些法律所对应的执法机构不尽相同（非同一性）因素外，仅调整企业商事活动法律的“诸法分裂”格局客观上就使得我国难以采用澳大利亚的做法。若深入仔细考察澳大利亚《1974年商业行为法》，我们不难发现这是一部涵盖公司法律制度、合伙法律制度、仲裁法律制度、合同法律制度、产品质量法律制度、消费者保护法律制度、产业法律制度、反垄断法律制度等诸多内容在内的商业法典。调整企业商事活动法律的“诸法合体”格局是澳大利亚在规范性指引上采用通则型立法体例的非常重要原因之一。

虽然根据《反垄断法》第9条规定，作为规范性指引的最佳制定发布者——国务院反垄断委员会在形式上有五项具体职能；但是从实质上来讲，它的职能是一元化的，即负责组织、协调、指导反垄断工作。〔16〕这除了与负责多部法律实施的CBC不同外，更是和ACCC存在很大的差异。根据《1974年商业行为法》相关规定，ACCC的主要职能有以下四个方面：第一，制止不公平竞争行为，保护消费者的合法权益 ACCC通过监督公司的成立与合并、判定企业交易行为合法与否以及就企业和消费者根据《1974年商业行为法》和相关法律所享有的权利和应履行的义务向他们提供指导等途径，以保证消费者与商业企业免受非法竞争及不公平市场交易行为的侵害，并确保产品安全和质量责任。；第二，负责对价格实行监督 ACCC的监督包括监督公司申报的价格、监督产品的正式价格、监督部门非正式定价以及对联邦政府商业企业的价格进行监督。价格监督职能具体体现在三方面：一是调查商业组织的计划价格；二是向联邦部长报告对价格交易行为及相关事宜的调查结果；三是向联邦部长报告对工业或商业企业的定价、成本及利润的调查结果。；第三，负责建立合法准入体制以帮助第三方进入某些公用事业参与竞争；第四，负责培训商业企业和消费者。CBC、ACCC职能的多元化应当是加拿大、澳大利亚在规范性指引上采用通则型立法体例的（另外）一个非常重要原因。中国国务院反垄断委员会职能的一元化客观上决定了规范性指引的立法体例只能选择专项型立法体例，而且这种做法也比较符合包括国务院反垄断委员会在内的中国所有法律对应的执法机构的传统习惯和模式偏好。

（三）阐述文法的选择建议

在专项性指引的阐述文法上，我国应当选择说明式阐述文法+问答式阐述文法，两种阐述文法的最佳应用效果应当是泾渭分明地对应分布在指引文件的文本正文部分和附件部分。

根据实践来看，企业竞争合规的政府指引应当主要是围绕“为什么要进行竞争合规”、“谁来进行组织竞争合规”、“怎么样进行竞争合规操作”、“如何知晓竞争合规效果”等四个方面的核心内容进行的。根据包括国务院反垄断委员会在内的我国所有执法机构的传统习惯来看，它们在发布的对外具有普遍性指引作用的文件中都是采用中规中矩的说明式阐述文法。因此，这客观上就决定了国务院反垄断委员会不太可能采用与其先前发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》风格迥异的阐述文法。在正常情况下，国务院反垄断委员会应当采用说明式阐述文法对上述四个方面的核心内容分别以例如“竞争合规的价值”、“竞争合规的体系组织”、“竞争合规的操作规程”、“竞争合规的信息反馈”等类似标题按照一定的逻辑进行系统阐述。

如前面所言，虽然说明式阐述文法具有缜密性优点，但是它对于企业的需求而言对口性较差，这将在不同程度上影响到专项性指引对企业竞争合规的推进效果；而问答式阐述文法虽然缜密性较差，但是对口性较强。因此，在采用说明式阐述文法对企业竞争合规的相关问题作出系统性阐述的情况下，国务院反垄断委员会不妨在专项性指引中设立“附件”部分并采用问答式阐述文法对企业竞争合规的相关问题进行点对点的解答。所列问题应当以专项性指引的正文确定的框架和原则为限制，所列问题应当来源于实地调研，如商务部、国家工商总局、国家发改委以及它们授权的机构在执法过程遇到的问题、企业咨询和国务院反垄断委员会的所接触到的相关问题等。在保证专项性指引的内容详细程度的前提下，相信两种阐述文法的并用能够极大地提升国务院反垄断委员会所制定发布的相关指引文件的实践效果，从而有效地推动我国企业竞争合规的发展，在最大程度上预防和制止垄断行为的发生，保障我国市场竞争机制的稳健运行。

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〔15〕于莹.改革开放30年中国商法学研究回顾〔J〕.当代法学，2009（1）.

〔16〕张占江.反垄断法的地位及其政策含义〔J〕.当代法学，2014（5）.

（责任编辑：何进平）

作者：丁茂中

商法企业处罚法律论文篇2：

商法视阈下的企业社会责任探究

摘要：商法是以商人为主要调整对象、以规定商人的资格和地位作为根本任务的一套法律。它在尊重企业营商自由的同时也强调企业的社会主体责任，因此，我们理应沿用商法逻辑去探索企业社会责任的完善路径，以相关法律制度的不断完善来有效减少与防范企业为追逐经济利益而损害社会利益的现象发生。文章先从概念本身、责任范畴以及企业法人三个角度阐释了企业社会责任的内涵;接着对商法视阈下的企业社会责任规定进行了介绍;最后，在阐明企业社会责任规制强化动因的基础上进一步提出了贯彻立法原则、注重多法衔接、提升品牌形象以及强化协会监管与社会监督四条完善策略。

关键词：商法;企业社会责任;商法规定;强化动因;完善路径

1 企业社会责任的内涵

企业社会责任这一概念，最早由美国学者多德于20世纪30年代提出。在他看来，享有商事活动控制权的公司经营者不应再坐等法律的强制，而是应当自觉自愿对社会承担责任。围绕这一概念，现今不同学者也提出了不同的个人观点：卢代富指出，企业社会责任就是指企业所负有的维护与增进社会利益的义务;而朱慈蕴则认为，企业的社会责任在于维护包括股东、员工、消费者、政府等在内的各方相关利益群体的利益。

从概念本身的角度来说，企业社会责任指的是企业对自身（包括股东、管理层、员工等）以及多方利益相关者（包括消费者、债权人、供应商、社区、政府还有环境等）所需承担的责任。也就是说，企业需要摆脱“营利至上”的传统理念，在自身的生产经营过程中，切实对上述各方利益相关者尽到其应尽之责。不仅对内要尊重和维护职工的劳动权益，且还需以优质的产品及服务来保障消费者的各项合法权益[1]，切实尽到自身所肩负的环境保护与改善义务，积极投身于社会主义市场建设，努力推动社会的进步与发展。

从范畴角度来看，企业的社会责任主要包括两个层次：一是法律责任，学术界称其为狭义社会责任，这种社会责任具有绝对性、强制性，需由企业直接承担。即便经济责任学说认为，企业的主要目的还是在于通过生产经营活动来获取最大化的经济利益，其社会责任的性质从本质上来说还是以营利性为主，但这并不意味着企业是完全自由、无拘无束的。相反，企业必须遵照公平竞争原则，在法律的框架下创造和争取利益，必须切实依照法律规定对社会尽其所应尽的义务与责任，如保护劳工权利、保护中小股东利益、确保产品质量以及治理环境污染等。二是学术界称之为“广义社会责任”的社会公共道德义务，这些义务的性质虽与前述社会责任不同，并不具有强制性与直接性，但也应为企业所遵守，比如企业应当在自身生产经营过程中坚持诚实守信原则，积极致力于社会风气的改善，其还应当为社会提供一定的公共服务，积极参与慈善事业等。

另外，虽然企业并不是自然人，但其法人同样应当具备与社会主义核心价值观相符合的“人格”精神，在社会生产与生活过程中必须切实遵守相关法律规范并尽到法律责任，自觉接受道德约束并积极履行道德义务。作为社会机构与经济机构的结合体，企业与社会责任的关系紧密不可分割：一方面，企业是建立并发展于社会环境当中的，因此，企业通过履行社会责任来改善社会环境不仅有利于社会发展，而且也能够促进自身的发展;另一方面，企业以社会作为其利益来源，通过履行社会责任，企业可为自身赢得“人格”认同与良好声誉，从而在市场竞争中立于不败之地，实现长期可持续发展。

总体来说，企业社会责任是人们在经济高度发展催生社会伦理环境问题的背景下，对企业道德义务进行反思的结果，其是对传统企业营利观念的修订与补充，强调企业既要注重经济效益，也要注重社会效益[2];引导企业要以尽责赢取来的商誉来提升自身的营利水平;呼吁一个企业要想成功，就必须在利润与责任、效益与公平之间寻找到一个平衡点，尽可能使自身行为能够产生内外双重有利作用。

2 商法视阈下的企业社会责任规定

商法是以调整商事关系为主要目的多部法律的总称，目前主要包括公司法、“三资”企业法、个人独资企业法、合伙企业法、破产法、银行法、票据法以及证券法，等等;这些法律都是基于商人法律风险思维并遵循自治与交易便捷两项立法原则建立而成。值得一提的是，其不只提倡自治并鼓励交易，而且注重交易安全和保护交易外第三方的利益，认为这就是企业所应尽的最大的社会责任，坚决反对企业为促成交易而牺牲第三方利益的行为。

然而从当前来看，我国商法领域对企业社会责任的规制尚且存在重大缺陷，具体表现在以下两个方面：一方面，商法中尚且缺少有关企业社会责任的硬性规定，有的大多只属于原则性规定，这些规定非但不具备具体的执行内容，且更不具备相应的处罚措施，因此对企业很难起到真正的约束作用。另一方面，虽然近年来部分商法经修订后加强了对企业社会责任的规定，但这些规定不但范围较窄、数量偏少，而且呈零散分布状态，并未形成层次分明且涵盖全面的系统性规定。

3 商法视阈下企业社会责任规制的强化动因与完善路径

3.1 强化动因

现代企业以公司制为载体，作为多种社会利益的交汇点，其经营决策与商事活动的影响范围远未止于企业内部，而是往往会涉及劳动者、消费者乃至社会的利益。總体来说，商法强化作为商事主体的现代企业的社会责任，主要出于以下两点原因：（1）企业契约理论与利益相关者理论的发展。传统的企业理论一直都以商主体本位观为其核心，主张企业的所有权与控制权归企业所有者享有，企业的终极目标在于实现企业投资者利益的最大化。然而，伴随着社会经济水平的不断提升，包括企业员工在内的各方利益相关者之于企业竞争力的作用也愈发凸显，在现代市场经济社会中，企业不再只是资本的企业，而是转变为一个由多种要素以合理化方式共同组成的契约体，企业的服务对象范围也有所扩大，除了股东，还必须照顾到包括雇员、消费者、债权人以及供应商等在内的多方相关利益群体。此外，企业生产经营活动对社会产生的负面影响愈发凸显，如生产假冒伪劣产品与进行不正当竞争导致的社会秩序混乱等。因此，企业契约理论与利益相关者理论便在此背景下应运而生。（2）社会力量的推动。第二次世界大战后，工会组织及各种非政府组织相继兴起并不断发展壮大，此外由联合国与各个多边国际组织推出的众多公约标准也推动了社会责任概念的广泛传播;经济全球化的深入发展及劳资冲突进一步推动了企业社会责任运动[3];劳工贸易壁垒和生产守则运动使得社会条款与国际贸易直接挂钩;各种非营利组织积极开展志愿公益活动来督促企业履行社会责任。

3.2 完善路徑

一方面，当代中国经济的飞速发展直接催生了诸如道德沦丧、拜金主义等畸形社会现象[4];另一方面，从企业立场来讲，营利与承担社会责任之间的确存在着一定冲突，因此，构建并不断完善包括商法在内的相关法律以进一步定位企业社会责任势在必行。尤其是在商法领域，由于商法注重效率并以贸易为本，因此更要对其价值取向做出进一步的强化与完善，使其引导企业更好地履行社会责任，实现经济效益与社会效益两者间的平衡，具体来说，可从以下四点入手。

（1）厘清商法核心理念，贯彻商业立法原则。原本商法是以贸易为本并以效率为先，但需认识清楚的一点是，“以贸易为本”并不意味着企业要唯利是图，而“以效率为先”也并不等于企业应以效率为重。因此，商法应当在强调“以贸易为本”和“以效率为先”的同时，进一步为企业确立其应尽的社会责任，比如兴德与兴国等基本责任，再如进行公平交易、维持交易安全、维护相关者利益等，让企业的社会责任能够明确地显现在法律条文当中。

（2）确立修订商法条款，注重多法互相衔接。我国《公司法》第五条对企业行为做出了一般性规定，如规定公司在从事生产经营活动的过程中必须要遵守法律和行政法规，遵守商业道德和社会公德等，但这仅仅是一条具有普遍性的约束条款，并未涉及确定性的义务内容。从性质上看，其更类似于一种道德号召，并不属于强制性规定，而如果硬将这样一种道德责任强行提升到法律责任的高度，不仅会对企业的合法权益造成伤害，还有可能影响市场经济的正常运转。在这样的背景下，商法的确立与修订不仅要充分体现企业承担社会责任的一般性原则，实现由个人本位向社会本位的转变，而且还要为企业提供与履行社会责任有关的各项具体性条款，其中包括具备可执行性的各类处罚措施，实现一般性条款与具体性条款的紧密结合。此外，还需注重商法与其他相关法律之间的衔接性，切实打造一个以公司法为主、以消费者权益保护法、劳动法、税法、合同法以及环保法等为辅的完整法律规范体系;并在确保商事制度安全高效运转的基础上，结合刑法、行政法和其他部门法的特征来审视和调整不同性质的企业行为。

（3）规范企业市场行为，提升企业品牌形象。规范企业的商行为是增强企业社会责任的落脚点，但在现如今的市场经济条件之下，企业的社会定位面临新的挑战，企业不再被视为一种单纯的以营利为目的经济性组织，而是需要从以往的“经济人”转变为更有利于社会与自身长期可持续发展的“社会人”，不只要注重经济利益，还需要注重社会效益，视维护各相关方面的利益为己任，自动自觉地承担社会责任，以促进自身品牌形象的提升以及企业文化与社会的有机结合。将企业社会责任引入到商法理论体系当中，有利于督促企业进一步规范自身的内部管理行为与外部经营行为，实现内外兼修。此外还需采取多种形式如制度配合、舆论支持等来鼓励企业主动承担自身对劳动者、消费者、交易相对人和相对竞争者的责任，以及社会诚信责任、社会公益责任和环境保护责任等，切实提升自身的品牌形象，以为自身发展赢得更大的市场空间。

（4）加强行业协会监管，鼓励社会舆论监督。行业协会监管尽管在我国尚且处于起步阶段，但这并不意味着它不具备商事活动监管效用。相反，其与商法的“软法”特性更相适应，能够引导更多的企业自觉参与到承担社会责任的实践中来。另外，在“三鹿毒奶粉”事件和“富士康员工跳楼”事件等企业丑闻频发的情况下[5]，借助庞大的舆论力量来约束企业行为，监督企业切实履行社会责任，也是一项行之有效的策略。

4 结语

商法既尊重企业营商自由，同时也强调企业的社会主体责任。随着市场经济的高速发展，我国的企业体制也在不断创新，在企业不断发展壮大并逐步成为社会责任承担主体的情况下，不断修订并完善商法，在认识到商人与商事贸易特殊性的前提下，通过制定原则条款与内容条款来进一步打造全面而又系统的企业社会责任强化规范，利用商法思维建立和健全企业社会责任制度具有极大的现实意义，不仅可以促进企业品牌形象的提升，帮助企业扩大其市场发展空间并最终实现营利目标，而且能够有效地规制企业生产经营行为，促进公平交易，防止道德沦丧、侵害相关群体利益、参与不正当竞争、浪费资源、污染环境等恶劣问题的再发生，有力助推市场经济的良好发展。

参考文献

赵莉.论企业社会责任原则对商法的扩展[J].法学杂志，2013，34（09）：52-60.

田国立.绿色金融与金融机构的社会责任[J].国际金融，2017（01）：3-4.

谭晖.基于公司治理与政府监督下的食品行业企业社会责任研究[J].中国商论，2016（34）：156-157.

杨晨.关于中国企业社会责任发展方向的思考[J].经济师，2017（10）：31-32+34.

韩素文，曹雅丽.基于食品安全的乳制品企业社会责任研究[J].商场现代化，2014（22）：35.

作者：薛韵

商法企业处罚法律论文篇3：

论个人独资企业债务承担

摘要：个人独资企业虽不具有法人人格，但其独立的商事主体地位不可否认。我国法律对个人独资企业转让后的债务承担问题并未明确。本文通过对国内外不同观点及立法例的比较认为，个人独资企业转让后，原投资人对在其经营期间欠下的债务应当与现投资人承担补充连带责任；个人独资企业财产不足以清偿企业债务时，应当适用双重优先原则，使企业债务和投资人个人债务均能得到合理受偿。

关键词：个人独资企业；主体地位；债务承担；债务清偿

收稿日期：２０１２－０４－１５

作者简介：何建（１９８５—），男，浙江乐清人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为比较商法。

在我国，个人独资企业是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业以设立简便、经营灵活、管制宽松等优势而独树一帜，目前已发展成为社会主义市场经济的重要组成部分。由于我国相关法律关于个人独资企业的规定不够明确且未确立其主体地位，从而导致在司法实践中，法院处理个人独资企业债务承担时面临困难。本文将围绕个人独资企业转让时涉及的企业主体地位、债务承担和清偿等问题展开讨论，以期保护债权人利益，维护好市场主体地位，促进社会主义市场经济又好又快发展。

一、个人独资企业的特点及法律地位

作为企业的基本组织形式之一，个人独资企业有别于其他商事主体，主要表现在三个方面：第一、投资主体的单一性。企业的投资人只能是一名自然人，此点既有别于一人公司，也与合伙企业不同，因为一人公司的投资主体可以为自然人或法人，且一人公司具有法人人格，个人独资企业则没有。第二、所有权与经营权的集中性。个人独资企业没有出资额的要求，仅以申报的出资注册登记，投资人对个人独资企业的财产享有所有权的同时，也拥有经营、管理决策权。这一点与合伙企业的财产属于合伙人共有存在明显不同，与公司的两权即所有权与经营权分离情形迥异。第三、责任承担的无限性。个人独资企业的投资人要对企业债务承担无限责任，而公司具有法人人格独立地位，投资主体在完成出资后，以出资额为限承担有限责任。

关于个人独资企业的民事主体地位问题一直存在争论。在实践中，非法人企业能否成为独立的法律主体法学界尚无统一的认识。［１］有观点认为，个人独资企业“虽然与普通自然人有区别，但它只是自然人的一种特殊经营形式，是自然人之权利能力和行为能力在法律上的延伸，其主体事实上是投资主体本身”。［２］此为个人独资企业系“自然人延伸”的理解，但其混淆了个人独资企业本身与投资人主体之间的本质区别，忽视了个人独资企业的独立地位，该观点亦无法合理解释个人独资企业的继承、解散、清算及分支机构的开设等。还有观点认为，个人独资企业既不属于自然人，亦不属于自然人的延伸，而应归属于法人。但根据《民法通则》第３６条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；第３７条又规定了法人的“四要件”。其中之一就是能够独立承担民事责任。故个人独资企业往往在独立承担责任的能力上遭受诟病，被视为不具备法人资格的原因亦在于此。

笔者认为，民事主体地位不应围绕着自然人或法人这样非此即彼的形式划分，从《民事诉讼法》关于当事人一节的规定可知，除了公民、法人，还有其他组织可以作为诉讼的当事人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第４０条中规定：其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的主体。个人独资企业的法律地位在民事诉讼中已经得到了解决，归属于其他组织。事实上，从《个人独资企业法》第４２条亦可管窥个人独资企业具有独立法律地位。该法条规定，个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。个人独资企业以自己的企业名称从事商业活动，对外缔结法律关系，个人独资企业当属一类民事主体，唯一不同的是该企业在民事责任承担方面有别于自然人或法人，这是由于个人独资企业的特殊性所决定的。这也是吸引中小企业主的“魅力”所在。因此，法律不应将承担责任的能力和方式与主体地位划等号，承担责任的有限性或无限性与是否具备法人资格没有必然的关系，［３］法律应当承认个人独资企业的民事主体地位。在商法的视野下，循着商事主体的发展路径看，个人独资企业当属商主体。在大陆传统商法上的商主体最常见分类是商个人（商自然人）、商合伙和商法人。［４］个人独资企业应当归于哪一类，要视划分的标准而定，如“按照商自然人、商法人、商合伙分类，仅能将其划入商自然人的一种形态；如按照是组织还是自然人加以区分，则有商事组织与商自然人之别，个人独资企业作为企业应划入商事组织之列。”［５］从《个人独资企业法》关于商号的申报、营业资格的登记、商业账簿的设置及个人独资企业的解散和清算等规定观察，这些商事组织特征恰如其分地回应了商法对商事主体所提出的实质性要求，无不显明了个人独资企业具有商事主体地位。

个人独资企业是介于自然人与法人之间的经营实体，虽然它不具有独立的法律人格，但这并不影响它作为独立市场主体的地位和从事民事经济活动。［６］笔者认为，应当跳出将能否独立承担民事责任作为是否具备民事主体资格的决定性条件的认识误区，承认个人独资企业的商事主体地位。个人独资企业是独立于自然人而存在的一种企业组织，其在工商行政部门注册登记完成了即具有了商人资格，并具有了一定的能力，可依法享有权利、承担义务，并具有自己的利益，［７］只是在债务承担上区别于普通的公司或有限合伙。“它有自己的商号，并以企业的名义进行经营和交易活动，订立合同，设有单独的财产目录和业务账簿，用于记载投入企业经营的财产情况和企业的业务状况，也可以以企业的名义进行诉讼，从而使个人独资企业与投资相对分离，因而不承认其主体地位不符合现实经济生活的实际情况。”［８］

二、个人独资企业债务承担主体之辨

个人独资企业具有自己的名称，拥有独立的法律地位，其以企业的名义参与市场经济活动，债权和债务理所当然地由企业所有和以其财产来负担，只是由于投资人为一个自然人，企业的债权收益归为个人所有，而债务由企业的财产来清偿，投资人承担无限责任。

（一）个人独资企业未转让时的债务承担主体

我国立法在坚持投资人承担无限责任的同时，却改变了要求其承担连带责任的做法，采取了补充主义。［９］一般情况下，在个人独资企业经营过程中，投资人未发生变更时，根据《个人独资企业法》第２条规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。但该法第３１条对此做出了变通的规定，即个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。从上述条文得知，个人独资企业就对外债务承担问题采取了“先企业为主，后投资人为补充”的原则。根据这一原则，个人独资企业对其债务，应先以其自身财产承担无限责任，如其财产不足清偿债务的，则由投资人承担清偿责任。从这一意义上说，不管债务人是自然人或法人，都应当以其全部资产对其债务承担清偿责任，债务人的责任应当是无限的，但同时也是独立的。［１０］

（二）个人独资企业转让时的债务承担主体

个人独资企业转让后，现投资人亦应依“先企业为主，后投资人为补充”的清偿原则对受让个人独资企业后发生的所有债务承担补充连带责任。但个人独资企业转让前的债务应由原投资人或现投资人承担问题，《个人独资企业法》没有任何规定。

⒈国内外的不同立法例及观点。对于个人独资企业被转让前的债务由原投资人承担问题，各国立法主要有两种模式：一种模式为受让人有条件承担个人独资企业转让前已存债务。如《日本商法典》对于营业转让前存在的债务是由受让人有条件承担责任的，法律又基于公平起见赋予了受让人可不负责任的例外情形，一种情形是在商业登记时明确表示不负责任；另一种情形是受让人或转让人在营业转让后及时通知第三人。［１１］大陆法系国家如韩国、德国及我国澳门商法典基本上都采用此立法。如《大韩民国商法》第７章第４２条第１款规定：营业受让人继续使用出让人的商号时，关于因出让人的营业所发生的第三人的债权，受让人应负清偿责任；第２款规定：受让人受让营业之后及时进行不承担出让人的债务的登记时，不适用前款的规定。出让人与受让人及时将其意思通知给第三人时，对被通知的第三人，亦同。［１２］而《德国商法典》第２５条第１款规定：以原商号附加或不附加表示继任关系的附属部分继续一个从生存的人手中取得的商营业的人，对于原所有人在经营营业中设定的一切债务承担责任；第２款规定：对此的另行约定仅在已登入商事登记簿并且公告，或者由受让人或出让人通知第三人后，才对第三人生效；第３款规定：不继续使用商号时，商事营业的受让人仅在有特别负担义务原因存在时，才对原营业债务负责任。［１３］另一种模式为受让人应承担营业转让前已存债务。采此立法例多为英美法系国家，如我国的香港《业务转让（保障债权人）条例》第３条规定：“⑴除本条例另有规定外，凡连同或不连同商誉转让之业务，于转让时，纵使订有相反之协议，承认人仍须承担一切由出让人在经营业务时所欠下之债务及所须履行之责任，包括承担履行根据税务条例课征或可课征税项之完税责任。”［１４］

我国国内实务界有观点认为，个人独资企业的转让将导致投资人的变更，投资人人格与企业人格视为一体，个人独资企业转让所涉及的债务转让实质上就是债务人的变更，应当取得债权人同意方可，如未经债权人同意，则由原投资人承担。［１５］仔细分析此观点，立论依据显有不足，原因有三：其一，个人独资企业具有独立的法律主体地位，不能因其在责任承担方式上的差别，而否定其主体地位，也不应将其主体地位与投资人的人格混同。其二，个人独资企业作为商事主体，在竞争日趋激烈的商业社会中，讲究的是效率，追求的是效益，倘若个人独资企业的每次转让都需要通知其债务人或取得债权人之同意，势必妨碍交易效率，影响市场经济的活跃。其三，投资人的变更是否导致企业的变更，对个人独资企业产生实质性的影响。诚然，如仅是投资人的变更，而现投资人又继续使用受让的商号，债权人或其他第三人不审查营业执照，无从得知转让的事实，特别是在个人独资企业的承包经营人转化为投资人时，如投资人未披露，债权人更是无从得知。［１６］个人独资企业作为企业，有自己的商号、商誉和商业伙伴，与之发生交易的相对人信赖该企业在业界的口碑或名声，一般情况下，亦不注意投资人是谁，当企业变更之后，原企业的债权债务应由变更后的企业承继。

⒉原投资人应与现投资人承担补充连带责任。在个人独资企业转让过程中，转让前的企业债务如何承担问题涉及两重关系，即原投资人与现投资人因转让个人独资企业而产生的内部关系和个人独资企业在经营过程中与第三人发生的外部关系。对于内部关系，个人独资企业在转让时，转让人和受让人一般会对企业的债务承担事宜进行约定，但此约定仅存在原投资人与现投资人之间，对外不能对抗第三人。而就外部关系论，与个人独资企业发生法律关系的第三人，其合同相对人是个人独资企业，而非投资人个人。故除非在个人独资企业财产不足以清偿债务时，才需投资人来承担补充清偿责任。在实践中，个人独资企业的原投资人可能出于恶意而随意地寻找一位不具有经营能力和经济实力的受让人接手企业，致债权人利益于受侵害之危险。对此问题实务界可采取如下处理方式：首先，应当尊重各方当事人的意思自治，考察原投资人在转让个人独资企业时，与债权人、受让人之间关于债务的承担是否有约定，如有，则依照三方之间的约定进行裁判。其次，应当先由个人独资企业自身的财产来承担债务，不足清偿部分，应由现在的投资人和原来的投资人承担连带的补充清偿责任。

先由现投资人承担债务，是因为其已是经工商登记的个人独资企业实际投资人。但同时也应注意，若将投资人限定为诉讼时在工商行政部门登记的投资人，将可能会导致原投资人恶意将企业转让给无任何偿债能力的第三人。故在司法实践中，应让原投资人与现投资人在补充清偿的范围内承担连带责任，理由有三：第一，可以有效保护债权人利益。如由个人合伙企业原投资人和现投资人连带承担转让前的企业债务，则使债权人可以选择二者承担债务，对债权人的利益保护百利而无一害。第二，督促原投资人在转让时应尽注意义务。使原投资人与现投资人承担补充连带责任，将促使原投资人在选任受让人时尽合理的注意义务，审慎考虑受让人的经营能力和经济实力，同时也可防范原投资人欲通过恶意串通逃避债务、转嫁经营风险或做无本买卖等不诚信行为的发生。第三，方便保护现投资人的利益。原投资人为从债务中脱身，可能隐瞒部分企业债务，而以低价转让个人独资企业。在现投资人不知情的情形下，如机械地判令登记在工商行政部门的投资人承担责任，将有损现投资人的权益，有失公平。所以，使原投资人与现投资人承担补充连带责任具有规范市场经济秩序和保护债权人的积极意义。

上述处理模式的最大障碍在于没有法律依据。有观点认为，在没有法律依据的情况下，判决当事人承担补充连带责任过于严苛，因为连带责任会致责任扩张至其他债务人，使各债务人承担了较为严重的法律后果，故连带责任的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件。［１７］但从法律解释的角度看，现投资人与原投资人对个人独资企业转让前的债务需承担连带的补充清偿责任于法有据。因为具体案件是多种多样的，将一般性规定适用于多样性的案件，就需要解释；同时，某些法律规范随着社会的发展可能过时，而社会发展出现的新情况又需对法律做出扩大解释或对法律漏洞做出补充，故在法律条文含义较窄的情况下，法院可根据实际需要作扩大解释。依《个人独资企业法》第３１条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，对该法条中的“投资人”不妨作扩大解释，理解为包括原投资人和现投资人。虽然立法对本条的释义认为是针对个人独资企业清算后资不抵债时如何处理的规定，［１８］但是在司法实践中，包括前述所提的理论观点，普遍认为该条是投资人对个人独资企业债务承担补充清偿责任的变通的依据。若现投资人以个人财产承担了个人独资企业不足清偿部分的债务后，可否向原投资人追偿的问题，应视情况而定：首先，要视现投资人是否存在过错。因其作为投资人，理应具备相应的商业常识，在与原投资人进行商事交易时，应尽自身的注意义务，充分审查原投资人在工商行政部门登记的材料，查看营业执照，了解企业的债权债务，从而支付相应的对价，否则亦需承担交易带来的风险。其次，要考量原投资人是否向现投资人故意隐瞒了债务或因企业存在债务而作低价转让等事实。一般情况下，现投资人与原投资人之间有关于个人独资企业转让的协议，双方对企业的债权债务均有约定，如现投资人承担后，可依约定向原投资人追偿，反之亦然。故从利益平衡的角度而言，连带责任对各方均为公平，任何一方不会因失信行为而额外得利。

三、“双重优先原则”在个人独资企业债务清偿中的适用

当个人独资企业财产不足以清偿企业债务、投资人的个人财产同时面临其他债权人的追索，如何确定债务人受偿比例、优先受偿权、投资人个人的债权人与个人独资企业的债权人受偿顺序等问题，《个人独资企业法》并未明确规定。

一般来说，个人独资企业的债务由个人独资企业的财产来承担，投资人个人的债务由投资人个人财产承担。但当个人企业资不抵债时，将需要投资人以其个人财产清偿企业债务。当个人独资企业有足够的财产清偿企业债务时，不存在投资人个人财产受追索或加入企业债务清偿的行列，投资人个人财产仅对其个人债务负责清偿，而当个人独资企业财产不足以清偿企业债务，投资人个人财产是理所当然地要用以偿还企业债务。但当个人独资企业资不抵债，且投资人个人财产既不足以清偿企业债务，亦面临个人债务的其他债权人的追索，如何分配两类债权人的受偿比例是司法实践的难点。基于债权的平等性，有必要寻求一条合理解决的路径。“双重优先原则”是英美等国合伙法针对合伙债务清偿而确立的，通常指合伙企业的债权人的债权优先于合伙人的个人债权人从合伙企业中受偿，而合伙人的个人债权人则优先从合伙人的个人财产中受偿。我国也规定了“双重优先原则”，根据《合伙企业法》第３８条、第４１条和第４２条之规定，合伙企业应先以其全部财产进行债务上的清偿，合伙人的个人债权人不得以其债权抵销合伙企业的债务，而当合伙人的自有财产不足以清偿个人债务时，可从合伙企业中取得的收益进行清偿。

考察所有企业组织形态可以发现，与个人独资企业最为相似的当属合伙企业，虽然两者在投资人数上存在差别，但合伙企业是个人独资企业的进化，是在向公司发展的过程中诞生的一种经营方式。笔者认为，在确定个人独资企业债务清偿比例时，合伙企业的制度安排最具参考性。当个人独资企业和投资人均需清偿各自债务时，首先应依照“企业的债务归企业，个人的债务归个人”原则进行分配和清偿。否则，个人独资企业的债权人在要求个人独资企业财产清偿企业债务的同时，向投资人个人财产追讨，而全然不顾投资人个人其他债务的债权人，这将造成人为上的不公平。如有个人独资企业财产１０万，债务２０万；投资人个人财产１０万，债务２０万，依《个人独资企业法》“先企业财产为主，后个人财产为补充”的清偿原则进行，个人独资企业的债务可以得到１００％的清偿，但引入“双重优先原则”进行清偿，则债权人的获偿率为５０％。即使个人独资企业债务大于投资人个人债务，双重优先原则能保证个人债权人的利益，且符合利益的衡平和市场经营风险存在的客观规律。故对于性质相同的债权，应予以平等地保护，企业债务和个人债务性质一样，在市场经济中，应承担相应的商业风险。当然，若个人独资企业的债权人享有担保权等优先权时，其债权理应优先于投资人个人债权人的一般债权，以确保其优先受偿的权利。而双重优先原则自产生至今，经受了实践的检验，用于划分合伙企业债务的清偿亦是最公平合理的。如《个人独资企业法》中引入“双重优先原则”，则既能维护个人独资企业债权人和投资人个人的其他债权人的利益，又能解决个人独资企业债务与投资人个人债务的先后顺序不确定、债务清偿比例不清等问题。

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［１５］参见浙江省绍兴市越城区人民法院（２００７）越民二初字第１６８号判决书．