超期治安行政处罚论文

摘要：在刑事拘留未报捕案件中，犯罪嫌疑人被超期羁押的现象十分严重。其原因是由多方面造成的：侦查人员程序正义观念淡薄；刑事拘留缺乏司法控制；相关救济措施的缺失。超期羁押不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由权，而且降低了诉讼效率，对于案件的公正处理也造成了不良影响。今天小编给大家找来了《超期治安行政处罚论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

超期治安行政处罚论文 篇1：

四起行政诉讼败诉案件的教训

行政诉讼是司法机关对行政机关行政行为合法性进行监督的一种有效方式。在行政诉讼中，人民法院对公安机关执法行为实行全面审核原则，进行全面“体检”。公安机关在调查取证、案件事实认定、办案程序等方面的执法瑕疵或过错都会影响人民法院对公安机关执法行为合法性的判断。本文拟对某公安局涉及派出所的4起行政诉讼案件进行分析，为基层派出所办理行政案件提供借鉴。

一、办案期限超期涉嫌行政违法

案例

2018年5月13日，在何某某经营的某商店内，何某某与购买床单的段某某（女）、吴某某、陈某某等人因价格问题发生争执，何某某之子柴某某将段某某摔倒在地，致段某某头部、颈部、腰部损伤。某派出所2018年5月13日受理，2018年6月13日延长办案期限30日，2018年8月12日至2018年11月13日期间多次组织当事人进行调解，因调解未果，2018年12月5日对行为人柴某某做出行政处罚决定并送达行为人。行为人柴某某不服提起行政诉讼。某县人民法院以该案办案期限超期公安机关无法提供客观原因的证据和“调解未达成协议”却无法提供调解未达成协议的证据为由，确认某公安机关行政处罚决定违法，但不撤销行政行为的判决。

分析与借鉴

办案期限是行政案件重要的程序性事项，其制度价值在于督促公安机关提高办案效率，及时解决矛盾纠纷。执法实践中，部分基层公安机关对办案期限重视不足，导致案件办理期限超期的情况时有发生。一旦引发行政诉讼，可能会被司法机关以办案期限超期确认为违法。

法律对治安案件规定的最长办理期限为60日，在法定期限内因客观原因无法办结的，可以继续调查取证并作出处理，同时对于调解未达成调解协议或调解达成协议后不履行，自未达成协议或不履行之日起重新开始计算办案期限。

办案期限超期既有客观原因，如违法行为人不及时到案、案件事实在短期内无法查清等;也有主观原因，如办案民警取证不及时、对案件久调不决等。

本案在案件事实查清的情况下，公安机关多次组织当事人进行治安调解，案件久调不决导致办案期限超期被确认违法。

法律对治安案件的调解的次数进行了规定，一般以一次为限。对于当事人在治安调解过程中诉求差距巨大，互不让步，调解处理条件不足的案件，公安机关要及时作出处理，才能避免办案期限超期。对于确实需要通过调解化解矛盾纠纷的案件，办案民警要强化“证据意识”，对调解过程形成调解笔录或调解纪要，让当事人签字确认，形成证据。一旦引发行政诉讼，其调解过程的证据可以成为办案期限中断的事由，为办案期限超期寻找合理依据。

对于确因客观原因在法定期限内无法办结的案件，办案民警要善于对案件调查过程进行“留痕”，如关键证人外出、违法行为人逃跑、组织鉴定等，为应对因案件办理超期的行政訴讼做好证据支撑。

本案在诉讼过程中办案单位某派出所提出虽然多次组织调解，但均未形成调解笔录或用执法记录仪记录调解过程，举证不能导致案件因超期办理被确认违法。

行政诉讼不同于民事诉讼，实行原告主张、被告举证的举证责任倒置原则，公安机关在行政诉讼中对行政行为的合法性负有举证责任，如举证不足将面临败诉的风险。办案民警要强化证据意识，及时收集案件程序方面的证据，防止一旦诉讼因举证不能导致的败诉风险。

二、行政处罚决定送达迟延涉嫌违法

案例

行为人叶得某与叶光某素有积怨，2019年2月21日，被侵害人叶光某驾驶四轮拖拉机经过行为人叶得某弟弟院子时，被驾驶电动三轮车的行为人叶得某持砍斧、石头将其拖拉机砸毁，经鉴定被损害财物价值3000余元。某公安局2019年4月23日以叶得某故意损毁他人财物为由对叶得某作出行政拘留7日并处罚款200元的行政处罚。某派出所2019年5月5日向行为人送达处罚决定书，2019年5月8日执行了行政拘留。叶得某对行政处罚不服提起行政诉讼。2019年11月1日，某县人民法院以某公安局未在处罚决定作出2日内送达为由作出确认公安局行政处罚决定违法但不撤销行政处罚的决定。

分析与借鉴

送达，是指公安机关依照法定的程序和方式将法律文书送交案件当事人及其他案件相关人员的行为。对公安机关而言，送达具有向案件当事人告知案件处理结果，指令案件当事人履行行政义务，确定行政行为生效时间、诉讼期限的起算日等作用。

《公安机关办理行政案件程序规定》第36条对行政案件法律文书规定了具体的送达期限、送达要求、送达方式，并且随着互联网通讯工具及现代通信软件的普及，确认了采用微信、短信等方式送达的合法性。

本案在诉讼中，被告某公安机关2019年4月23日作出处罚决定后，即打电话通知违法行为人叶得某送达处罚决定，因违法行为人外出未能及时送达，直至2019年5月5日送达了处罚决定，违反了2日内送达处罚决定的期限，被人民法院确认违法。

通常情况下，公安机关会将法律文书采用直接送达的方式交付案件当事人。但执法实践中，在公安机关作出处罚决定后，一些案件的当事人因各种原因会离开办案机关所在地，法律文书当场交付存在困难。为防止法律文书迟延送达的情况发生，办案民警要善于综合运用各种方式送达文书，尤其是要善于运用现代通信工具如微信、短信等方式送达法律文书。根据法律规定：经受送达人同意，可以采用传真、互联网通讯工具等能确认其收悉的方式送达。为防止案件处理后法律文书送达迟延，办案人员应在对当事人首次进行询问时确认当事人的微信号、短信、传真号等信息，并与当事人约定法律文书送达的方式，防止因法律文书送达迟延导致的诉讼风险。

三、证据不足导致处罚决定被撤销

案例

2018年7月31日早10时许，某村在高某家召开群众会议时，孙某德与孙毅某因浇水发生争执，互相谩骂侮辱，继而相互殴打。孙某德持有残疾证。2018年12月8日，当地派出所根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款以殴打残疾人为由对行为人孙毅某作出行政拘留12日并处罚款700元的行政处罚（已执行）。孙毅某提起诉讼。某人民法院认为，某公安机关根据《残疾证》认定行为人殴打的对象为残疾人对行为人按照《治安管理处罚法》第四十三条第二款从重处罚证据不足，决定撤销某公安机关对行为人孙毅某的行政处罚，某公安机关对孙毅某进行了国家赔偿。

分析与借鉴

按照证据裁判主义的要求，无证据即无事实。认定案件事实必须以证据为依据，没有证据，或有证据但证据不充分的情况下民警是不能认定案件事实的。

对违法行为人进行行政处罚必须先进行事实认定，而认定事实要求证据确实、充分。确实是对证据质量的要求，要求证据具有真实性;充分是对证据数量的要求，要求认定案件事实达到一定的数量要求。

执法实践中，《残疾证》一类的书证是认定案件事实的重要证据之一，但在对违法行为人处罚时必须结合证据情况对证据分析后进行事实认定。被侵害人能否认定为法律意义上的“残疾人”，不能仅凭《残疾证》这一书证，而应结合鉴定意见、证人证言等证据综合认定。本案公安机关只凭《残疾证》这一书证认定案件事实对违法行为人从重处罚明显证据不足。

公安机关对违法行为人进行处罚必须建立在证据确实充分的基础之上，尤其是对于违法行为人从重处罚的证据必须达到证据确实充分的标准。办案民警要全面取证，对于案件事实的确认要求鉴定的必须进行鉴定，

四、鉴定意见未依职权进行审核导致行政处罚被撤销

案例

2017年6月27日，某派出所侦办一起伤害案，行为人张某某因琐事与姜某某发生矛盾并引起打架，经鉴定张某某为轻微伤、姜某某为轻伤二级，某公安局以张某某涉嫌故意伤害罪为由将该案移送某人民检察院起诉。2018年5月30日，某人民检察院以事实不清、证据不足为由将该案退回某公安局。某公安局作出对撤销刑事案件转行政处罚的决定。2018年6月13日，某公安局以公告的形式向行為人张某某送达了行政处罚告知笔录。2018年7月7日，某公安局对行为人下达行政处罚决定书，尚未执行。张某某不服提起行政诉讼。某人民法院以某公安局刑事技术研究所对被侵害人的鉴定文书中没有载明复核项，不符合《公安机关鉴定工作规则》第44条“对鉴定进行复核是鉴定的必经程序”的规定，确认某公安局对违法行为人进行治安处罚的具体行政行为违反法定程序，依法予以撤销。

分析与借鉴

民警要正确认识人体损伤鉴定意见的证据效力。人体损伤司法鉴定意见作为鉴定意见的一种，其言词证据的性质决定了其是否具有证据资格、能否证明案件事实有待于办案人员的判断，其并不具有天然的证据效力。基层民警在采信人体损伤鉴定意见时要结合被侵害人具体的伤情以及伤情的恢复程度等案件事实进行综合判断，不能照单全收。

本案人民法院之所以撤销公安机关的行政处罚决定，根本的原因在于公安机关未对伤情鉴定意见的程序合法性进行认真审核，过分看重鉴定意见的证据效力，导致行政处罚决定被撤销。启示办案民警对用于认定案件事实的鉴定意见不可照单全收，要加强对鉴定意见的审核。

人体损伤鉴定意见作为法定证据，在案件的办理过程中直接影响着案件的定性以及当事人的权益，办案机关对人体损伤鉴定意见应先进行形式审查，再进行实质审查，经审查后才能判断其证据效力。

形式审查主要审查鉴定机构是否具有法定资质、审查鉴定人是否具有法定资质、审查鉴定文书上是否有鉴定人签名并加盖鉴定专用章、审查送检材料是否通过合法手段获得、审查鉴定是否违反程序规定等。

实质审查主要审查鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求、鉴定意见是否明确、鉴定意见与案件待证事实有无关联等。

通过详细的审查判断，才能决定是否将鉴定意见作为案件定性或认定事实的依据。如果没有经过审查判断直接作为案件定性或认定事实的根据，可能会导致案件定性或事实认定错误。

作者：李奋军

超期治安行政处罚论文 篇2：

超期羁押的成因、危害及其对策

摘要：

在刑事拘留未报捕案件中，犯罪嫌疑人被超期羁押的现象十分严重。其原因是由多方面造成的：侦查人员程序正义观念淡薄；刑事拘留缺乏司法控制；相关救济措施的缺失。超期羁押不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由权，而且降低了诉讼效率，对于案件的公正处理也造成了不良影响。要解决此问题，除了要提升国民程序正义的意识，完善相关救济措施之外，最为核心的是检察院要对被适用刑事拘留措施后的犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查。

关键词：刑事拘留；超期羁押；成因；危害；对策

一、问题的提出

与西方法治发达国家实行“一段式羁押制度”（1）不同，我国刑事诉讼过程中涉及剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施分为刑事拘留与逮捕两个阶段。也就是说，侦查机关对被刑事拘留的犯罪嫌疑人进行审查后，当满足逮捕条件时，需另行申请逮捕令后方可对其进行逮捕。可见，在被采取刑事拘留措施的犯罪嫌疑人中还有部分是通过其他方式进行处理的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十七条之规定，除了向检察院提请逮捕外，根据案件的具体情况还有以下几种处理方式：（1）应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法直接向人民检察院移送审查起诉，或者依法办理取保候审或者监视居住手续后，向人民检察院移送审查起诉；（2）拘留期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的，依法办理取保候审或者监视居住手续；（3）具有本规定第一百八十三条规定情形之一的，释放被拘留人，发给释放证明书；需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。但是在司法实践中并非如此，公安机关对被拘留人进行审查后，除了依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十七条之规定处理外，有相当数量的被拘留人（案件）被“搁置”，久拖不决，甚至一挂了之。换句话说，在刑事拘留未报捕案件中存在着大量的犯罪嫌疑人被超期羁押的情况。

在进行严谨的学术探讨之前，为所讨论的主题划定一个明确的界限非常有必要。顾名思义，超期羁押是指在刑事诉讼过程中公安司法机关不合理地、甚至是非法地延长对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限，从而导致羁押期限超过法定期间的违法行为。从形式上看，超期羁押可以分为显性的超期羁押和隐性的超期羁押。显性的超期羁押是指，公安司法机关违反了法律关于羁押期限的规定，对羁押期限届满的犯罪嫌疑人、被告人仍予以羁押的情形；隐性的超期羁押是指，公安司法机关利用法律规定或者规避法律，依合法手续对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，但本质上有悖于羁押的比例性原则，是以“合法形式”掩盖“非法目的”的行为。为了解决超期羁押的问题，专家学者进行了大量的讨论，并提出各种“医治之道”，但是沉疴难起，目前我国的超期羁押现象仍十分严重。限于研究水平与文章篇幅，笔者只将刑事拘留未报捕案件的犯罪嫌疑人被显性超期羁押作为本文的研究重点。

二、拘留未报捕案件之实证分析（2）

（一）S省L市（3）

从图1可以看出：2011年实际拘留4440人，拘留未报捕人数为2252人，占拘留人数的50.72%；2012年实际拘留4465人，拘留未报捕人数为2334人，占拘留人数的52.27%；2013年实际拘留4544人，拘留未报捕人数为1961人，占拘留人数的43.16%。

从图2可以看出，在2011至2013的三年间，被执行刑事拘留但未报批捕的犯罪嫌疑人共有6547人，其中以行政处罚方式处理的有910人，撤案处理的有1287人，以判决形式结案的有1080人，移送外地公安侦处的有290人，分别占拘留未报捕总人数的13.90%、19.66%、16.50%、4.43%。相比之下，被超期羁押、久拖不决的犯罪嫌疑人却有2981人之多，占拘留未报捕总人数的45.53%。

（二）C市J区（4）

从图3可以看出，2012年实际拘留案件数量为1056件，拘留未报捕案件数量为149件，占拘留案件数量的14.11%；2013年实际拘留案件数量为988件，拘留未报捕案件数量为113件，占拘留案件数量的11.44%；2014年实际拘留案件数量为781件，拘留未报捕案件数量为74件，占拘留案件数量的9.48%；2015年实际拘留案件数量为799件，拘留未报捕案件数量为87件，占居留案件数量的10.89%。

从图4可以看出，在2013至2015三年间所有拘留未报捕的274件案件中，变更为非羁押性措施的案件数量为64件，释放被拘留人的案件数量为27件，以其他方式处理（具体包括撤案、行政处罚、移交外地公安机关等）的案件数量为30件，分别占拘留未报捕案件总数的23.36%、9.85%、10.95%。而超期羁押的案件数量为153件，占拘留未报捕案件总数的55.84%。

由此可见，S省L市与C市J区虽然在实际适用刑事拘留以及拘留后未报捕的具体数量上存在较大差异，但在拘留未报捕案件中却显现出了较为一致的方面——存在着大量超期羁押的情况。例如，在2011—2013年期间，S省L市超期羁押的犯罪嫌疑人为2981人，占拘留未报捕总人数的45.53%；2013—2015年，C市J区超期羁押的案件数量为153件，占拘留未报捕案件总数的55.84%。也就是说，两个地区的公安机关对刑事拘留未报捕案件中的犯罪嫌疑人都存在着严重的超期羁押现象。

三、拘留未报捕案件中超期羁押之成因

（一）侦查人员程序正义观念淡薄

虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正，以下简称《刑事诉讼法》）在第二条任务中增加了“尊重和保障人权”的规定，但是侦查人员基于办案所形成的强大思维惯性，短时间内“重实体、轻程序”的错误观念仍然沉疴难起。另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第四十一、四十四、四十七条关于判决生效以前的羁押期限可以折抵刑期的规定往往成为对犯罪嫌疑人超期羁押的托词。大部分侦查人员认为，只要對犯罪嫌疑人最后作出的是有罪判决，那么超期羁押无关紧要；相反，如果将被拘留的犯罪嫌疑人轻易释放，则会被认为是打击犯罪不力，不利于维护社会治安。

（二）刑事拘留缺乏羁押必要性审查

众所周知，我国实行“拘捕”与“羁押”一体化制度，即犯罪嫌疑人、被告人在被刑事拘留或者逮捕之后就当然地处于羁押状态，而无需申请其他的令状或者审批，而且是否适用刑事拘留由侦查机关自己决定。实践中不论是公安机关侦办的案件，还是检察院自侦的案件，拘留一般在机关内部实行多级审批，具有很大程度上的封闭性，缺乏必要的司法控制，更不用说进行羁押必要性审查，这容易导致“逢案必拘，逢拘必延，拘必用尽”，甚至超期羁押的现象。“这与法治国家将紧急情形以外的人身强制措施的决定权统一交由独立的司法机关行使形成了鲜明的对比”[20]113，在国外，即使是在“无证逮捕”这种法定的紧急状况下，大多也都设计了各种机制以便尽早对警察的无证逮捕以及犯罪嫌疑人是否需要羈押进行司法审查。比如德国，根据《德国刑事诉讼法》第128条的规定，被逮捕的人必须被不延迟地解交到法官那里，并由法官决定是否对其进行羁押。总之，检察机关的外部监督刚性不足以及侦查机关的内部监督流于形式，导致缺乏羁押必要性审查的刑事拘留屡禁不止。

（三）救济措施缺失

面对侦查机关强大的刑事拘留权力，在内外监督乏力的情况下，犯罪嫌疑人被超期羁押之后的救济措施是仅存的“救命稻草”。然而不幸的是这样的救济措施却时常失灵。我国刑事诉讼法对被刑事拘留人规定了两种救济措施：主动救济和申请救济。根据《刑事诉讼法》第九十四条之规定，人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取刑事拘留不当时，应当及时撤销或者变更，此为主动救济。根据《刑事诉讼法》第十四、九十七、一百一十五条之规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民检察院、公安机关采取刑拘措施期满的，有权要求解除；如果诉讼权利遭到侵犯的可以向其上级部门或者其他有关机关（人大、信访部门）申诉或者控告，此为申请救济。可以看出，不管是主动救济还是申请救济，决定权依然主要在侦查系统内部，在法律没有明确规定违反救济程序的裁判后果的前提下，指望侦查机关自觉纠正自己的错误行为，其结果可想而知；而向人大、信访部门的申诉又多是难以想象的“漫漫长路”。实践中，“主动救济形同虚设，申请救济没有路径”[24]17在客观上增加了超期羁押案件的数量。

四、拘留未报捕案件中超期羁押之危害

（一）侵犯犯罪嫌疑人的人身自由权

现代法治国家要维护守法公民的权利，但能否保障违法人员乃至犯罪嫌疑人的合法权利则能体现其法治水平之高低。在我国刑事拘留未报捕案件中，由于久拖不决而造成的超期羁押严重侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。众所周知，人身自由权是公民权利中最基本的权利，在犯罪嫌疑人被超期羁押期间，其他权利也随之被禁锢，无法行使。

（二）降低了诉讼效率

当今各国在刑事诉讼过程中普遍认可“公正优先，兼顾效率”的理念。“从广义上说，效率也可以视为公正的一部分，因为如果诉讼效率极端低下，很难说它是公正的。法谚所谓‘迟来的正义非正义’就是明证” [7]35。超期羁押现象的存在，严重违反了“被告人有权接受迅速审判”的国际刑事司法原则，不当延长了诉讼过程，降低了诉讼效率。另外，现阶段社会矛盾凸显，刑事案件也与日俱增，如果不对超期羁押进行及时有效的治理，长此以往，案件积压就会愈发严重，相应的诉讼效率也会越来越低。作为公平正义最后一道防线的诉讼程序，如果由于诉讼效率低下而不能很好地发挥作用，那么原本简单的法律问题就极易演变为复杂的社会问题，后果不堪设想。

（三）影响案件的公正处理

《刑法》规定，“刑拘期限可以折抵刑期”的制度客观上使刑事拘留“预支”了刑罚的功能，而变为刑罚的预演。特别是在犯罪嫌疑人可能被判处短期有期徒刑的情况下，极有可能出现其被羁押多久就判处相应刑期的现象，有损案件的实体正义。另外，对于那些确实没有实施犯罪行为而被“合法”刑拘的人来讲，虽然国家赔偿法没有要求侦查机关对此进行赔偿，但这对办案人员来讲并不是毫无影响。实践中诸如刑拘转捕率、刑拘后撤案率等绩效考核指标的存在会与侦查人员的薪资以及职务晋升直接挂钩，因此，对于这部分人的处理，侦查人员更倾向于行政处罚而非直接撤案、释放被刑拘人，从而将案件的公正处理置于极其尴尬的境地。

五、拘留未报捕案件中超期羁押之对策

（一）提升国民程序正义的观念

思想是行为的先导。如果仅是在制度构建上规制行为活动，而忽略对思想观念的培植，结果可能只是事倍功半，甚至徒劳无功。值得庆幸的是，近年来我国在法治宣传方面投入了巨大的人力和资金，国民（既包括普通的民众，也包括侦查人员以及司法办案人员）的法治观念确实有了一定程度的提高，但是沉疴难起，尤其是“重实体、轻程序”的思想仍然根深蒂固。例如，大部分侦查人员基于我国刑法关于“刑期折抵”的规定，认为超期羁押对于犯罪嫌疑人影响不大；普通民众的正当程序观念更是不尽如人意。比如，只要将犯罪嫌疑人刑拘转取保候审或者涉嫌犯罪而不予以逮捕，他们就会认为其中必有暗箱操作、权钱交易的黑幕。

“顽疾仍需靠良医。”要继续加大法治宣传力度，充分利用网络、自媒体等新型媒体传播法治观念。就普通民众而言，2015年以来的陪审制改革将更多的人民群众吸纳进陪审员队伍中来，不仅使裁判结果更民主、科学，对民众法制观念的提升也有积极的作用。对于侦查人员来讲，仅仅掌握业务知识和办案技巧已不能满足现代法治发展的需要，要更加注重其思想观念的培养。笔者认为，与专业政法高校合作是一种很好的解决方案。比如可以由侦查机关邀请高校教师到单位宣讲，也可以由侦查机关组织人员定期到高校学习。

（二）构建以检察官为中心的刑拘羁押必要性审查机制

1.以法院为中心的刑拘羁押必要性审查机制不具可操作性

学界关于“刑拘后超期羁押”问题的解决方案较为主流的观点是由法院对羁押措施进行司法审查（5）。诚然，此解决方案有其优势，但就我国现阶段国情及法治环境而言，具体可操作性不大，以下笔者将详细分析。

首先，根据《刑事诉讼法》的规定，与逮捕相比，刑事拘留对犯罪嫌疑人诉讼权利以及人身自由的限制与剥夺更为轻质。在“逮捕后的羁押必要性”尚由检察院审查决定的现状下，如果把刑拘羁押必要性的司法审查决定权交由法院的话，相当于在现行法律规定的基础上连跨“两级”，其难度可想而知。

其次，法院的权威性、中立性不足。域外将羁押措施的适用决定权赋予法院的其中一个重要原因是法院具有崇高、神圣的司法权威以及毫不偏倚的中立性。这是我国法院目前无法与之比拟的。现阶段我国法院承担着打击犯罪、维护稳定的职责，中立性有时会受到来自党政机关和社会舆论的影响，司法权威性也经常遭到质疑。在此情况下，将刑拘羁押必要性的司法审查权贸然交由法院行使，效果可能微乎其微。

再次，法院面临“案多人少”是不争的事实。如果将刑拘羁押必要性的司法审查权赋予法院，对于已经超负荷工作的法官来讲无异于雪上加霜。退一步讲，即使法官能承受如此巨大的工作压力，还存在一个更加关键的问题：法官既要对犯罪嫌疑人审查判断是否适用刑事拘留，又要对其进行最终裁判。鉴于此，法院若要行使此项职权，就必须增加相应的部门，增配相应的人员，如此一来，能够从事案件审理的法官可能更少，从而使法院“案多人少”的现象进一步恶化。

通过以上分析，由法院来对刑拘羁押必要性进行司法审查并不具有现实性。借鉴域外法治国家的成功经验，并结合我国实际情况，笔者认为，构建以检察官为中心的刑拘羁押必要性的司法审查机制是现阶段最具可行性的方案。

2.建立以检察官为中心的刑拘羁押必要性审查机制何以可能

（1）在我国人民检察院和人民法院同属司法机关。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”。由此可知，除法官之外，“其他经法律授权行使司法权力的官员”也有权力对未决羁押进行司法审查。在我国，人民检察院和人民法院同属司法机关。因此，由检察院对刑事拘留进行司法审查是不违背国际通行的对未决羁押采取司法控制的原则；相反，正是对此原则的践行与遵从。此外，《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这可以看作由检察院对刑拘羁押必要性进行司法审查的法律依据。

（2）我国检察官具有客观义务。

众所周知，进行司法审查的机关必须是中立的“裁判者”。这一点上，似乎检察院与此并不相符，因为在我国人民检察院是公诉机关，承担着起诉的重要职能。不可否认，在履行起诉和职务犯罪侦查时，检察院并不中立，但这并不能否认检察院在承担其他职能时具有客观义务。

“检察官客观义务又称检察官客观公正义务、检察官客观公正原则，是指检察官为了发现真实情况，实现诉讼目的，不应站在当事人的立场，而应站在客观公正的立场上进行活动”[33]6。即“检察官有超越当事人立场客观公正履行职责的义务”[5]1。另外，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》中的第13条也规定：“检察官在履行职责时应当：不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和被害者的立场，并注意到一切有关的情况无论是对嫌疑犯有利还是不利……”需要特别注意的是，《关于检察官作用的准则》是针对联合国中所有成员国的，其中大陆法系国家诸如法国、德国、日本等一般在案件侦查过程中实行“检警一体化”模式（6）。而我国实行的是“警察主导”模式，即主要由警察负责侦破案件，然后将案件交由检察官提起公诉，警察和检察官分属不同的职能机构管理，且相互之间没有隶属关系。也就是说，在实行“检警一体化”模式的大陆法系国家检察官尚有客观义务，那么在我国警察和检察官分属两个没有隶属关系的机构，且检察院对公安机关还有监督职能的情况下，检察官的客观义务相较于大陆法系国家的检察官而言应当更为“纯正”。

诚然，检察官的“中立性”与“客观义务”还是有所区别的，其内涵并不完全相同，但在检察官履行批捕与诉讼监督职能时，这两者之间并无实质上的差异。这就构成了检察官对刑拘羁押必要性实行司法审查的基石。

（3）检察院现有的职能部门及职责划分。

上文中提到，如果由法院对刑拘羁押必要性进行司法审查，为了避免同一个法官既要对犯罪嫌疑人是否刑事拘留进行司法审查，又要在随后的诉讼过程中对案件进行裁判带来潜在的不公正的风险，为此法院必须设立专門的部门，将这两项职权分予不同部门的不同法官行使。比如在法国，羁押通常由预审法官（包括自由与羁押法官）决定，案件裁判则由轻罪法院或者重罪法院的法官做出。在我国司法实践中，检察院各部门间有着明确的职能划分，侦监部门负责犯罪嫌疑人的未决羁押，公诉部门负责审查起诉以及出庭支持公诉。这就能很好地避免法院行使此职权时“既要……又要……”的问题而不必设立新的职能部门。

（4）我国已经有较为完整的“捕后羁押必要性审查”机制。

依据《刑事诉讼法》第九十三条之规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”构建以检察官为中心的刑拘羁押必要性的司法审查机制，可以此为基础，把现行法规定的原本在逮捕之后施行的羁押必要性审查提前到犯罪嫌疑人被刑事拘留之后，再将“羁押必要性审查”进行司法化改造，形成“控、辩、审”三方的诉讼构造即可完成。

综上所述，相较于由法官对刑拘羁押必要性进行司法审查，由检察官进行司法审查，虽然可能不够彻底，但是考虑到我国实际情况、改革方案的可行性以及改革阻力，由检察官对刑拘羁押必要性进行司法审查的机制更适合目前我国的法治环境和法治水平。

3.具体方案与程序

（1）切实保障检察院与被拘留人的知情权。

司法实践中，检察院知道犯罪嫌疑人被刑拘的信息往往是在侦查机关提请逮捕之时，这也是学界批判检察院对刑拘监督不力的原因之一。检察院知晓有犯罪嫌疑人被刑事拘留是实行司法控制的起点。依据《刑事诉讼法》第八十三条之规定，“拘留后……除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属……”这也应当适用于检察院，以确保检察院对犯罪嫌疑人被刑拘的知情权，便于检察院进行司法控制，即实行刑拘报备制度。事实上，早在2010年最高人民检察院和公安部就联合发布了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，其中第三条规定，“公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度，定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、起诉等情况，重大案件随时通报。有条件的地方，应当建立刑事案件信息共享平台”。只是实践中大部分地方没有执行，亚里士多德所讲的“良法之治”，其中必不可少的一个要素就是只有制定良好的法律被很好地执行才能实现法治。因此侦查机关要切实履行刑拘报备的职责，当对犯罪嫌疑人采取刑拘措施后，必须及时向检察院报备。

另外，被拘留人的知情权也必须予以保障。由于目前还存在大量的犯罪嫌疑人不委托辩护人或者没有能力委托辩护人的情况，犯罪嫌疑人被刑拘之后，侦查机关不仅应当通知其家属，还应当告知其被拘留的原因、期限以及救济措施，以便犯罪嫌疑人维护自己合法的诉讼权利，行使辩护权。

（2）构建刑拘羁押必要性司法审查机制的三方诉讼模式。

首先，是否对犯罪嫌疑人适用刑拘仍由侦查机关自己决定。

其次，在一般情况下的刑事拘留期间内（仅指3日之内）或者侦查机关在3日之内已经提请检察院批捕的案件，对刑拘启动羁押必要性司法审查只能由犯罪嫌疑人申请。这主要是基于诉讼效率的考量，同时考虑到实践中确实存在侦查机关违法刑拘的情形，而给犯罪嫌疑人预留一条救济的途径。

再次，当出现《刑事诉讼法》第八十九条规定的“特殊情况”以及“流窜作案、结伙作案、多次作案”的情况下，是否继续对犯罪嫌疑人进行拘留则必须经过同级检察院的司法审查，此项职权应由侦监部门的检察官行使。判断是否真正对刑事拘留羁押必要性进行了司法审查，“重要的并不是控制刑事羁押的人与机构之名称是否有‘司法’的名號，而是该控制刑事羁押的人与机构在审查刑事羁押合法性的时候，是否适用了司法程序，是否因此可以向被刑事羁押之人提供与剥夺自由相适应的司法程序的保证”[25]405。由此，检察官在对刑拘羁押必要性进行司法审查时，最好采用当面公开听证的方式，不仅要听取侦查机关的申请继续刑拘的理由，而且要充分保障被刑拘人发表意见的权利，正视其对侦查机关的反驳，只有在此基础上才能做出是否继续刑拘的决定。如果被刑拘人有辩护人时，应当允许其辩护人在场，并且不得阻碍被拘留人从辩护人那里获取帮助的权利。

（3）定期复查。

检察官作出的继续拘留决定，并非一劳永逸之举，而应当定期进行复查，对于那些采取非羁押性措施并不影响诉讼顺利进行以及其他不宜继续拘留的犯罪嫌疑人应立即变更强制措施或者释放。在英国，依据《1984年警察与刑事证据法》第40条之规定，“羁押警官对被羁押者进行复查，第一次复查不得超过9小时，甚至可以一小时一小时地延长关押时间”[16]24。鉴于已经实行司法审查，结合我国刑事拘留的期间上限（30日），如果以小时为单位进行复查不仅效果不佳，而且严重浪费司法资源。笔者认为，每隔7天进行一次复查或许更为合适。

（三）救济措施

“无救济则无权利。”即使由检察官对刑拘羁押必要性进行司法控制，也难保犯罪嫌疑人不被超期羁押，相应的救济措施必不可少。《公民权利与政治权利公约》第9条第4款规定，“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。我国也应该赋予被拘留人申请法院复查的权利，即如果被拘留人认为检察官作出的继续拘留的决定不合法时，被拘留人及其法定代理人、辩护人、近亲属可以向作出继续拘留决定的检察院的同级法院申请复查，由法院对犯罪嫌疑人是否有必要继续拘留作出最终裁定。基于保障人权的考虑，法院的审查也应当构建“三方诉讼构造”并以公开听证的方式进行。基于节约司法资源和保证诉讼效率的考虑，应当将被拘留人行使此权利的次数限定为一次，且法院的裁定为终局裁定，不得上诉。这是因为，一方面，已经过检察院和法院双重的司法审查，出现错误的概率会大大降低；另一方面，极少部分犯罪嫌疑人的超期羁押事件可以在审判程序（包括上诉）中予以解决。

六、结语

在刑事诉讼运行过程中，犯罪嫌疑人在被执行刑事拘留后除了送交检察院批捕之外，还有多种处理方式，比如变更为非羁押性措施、移交外地公安机关、撤案等。通过对S省L市以及C市J区的公安机关和人民检察院近年来的相关数据进行研究、分析后发现：司法实践中，在刑事拘留未报捕案件中存在着大量的犯罪嫌疑人被超期羁押的现象。笔者就此问题进行深入剖析，分析其中原因，历数造成的危害。并通过对现有学说的批判性分析，在论证可行性的基础上构建了以检察官为中心的对刑事拘留进行羁押必要性审查的解决方案。

笔者深知刑事拘留未报捕案件中超期羁押的问题十分复杂，并非检察院对执行刑拘后的犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查就能彻底解决，还得进行其他必要的配套措施改革，比如非羁押性强制措施的适用、看守所的归属、国家赔偿制度的改革等，囿于学识水平，笔者仅取其中一点来阐述、论证，以期对司法实践中的超期羁押问题的防治有所裨益。

注释：

（1）一段式羁押制度是指，在法官对犯罪嫌疑人作出羁押决定之后，不会再另行启动类似的羁押决定程序。

（2）为了使文章结论更具说服力，笔者原本计划在相同时期经济发达地区和欠发达地区各选取一个分析样本，然而绝大多数办案机关对采取刑事强制措施的相关数据采取保密措施，笔者只得对自己已掌握的数据进行分析，因此两地区的数据有些许时间差，但并不会影响结论的准确性。

（3）S省L市整体经济发展水平中等，总面积8715平方千米。截止2014年，总人口594万，生产总值2400亿元，全市城镇居民人均可支配收入26450元，农民人均纯收入10030元。

（4）C市（直辖市）J区经济较为发达，幅员面积221平方公里，常住人口77.7万。截止2014年地区生产总值604.5亿元，城乡居民人均可支配收入分别达30065元和14682元。本部分图中数据是笔者2016年7月间在该区公安机关、人民检察院调研后，根据相关的数据统计表分析整理而得出。

（5）具体论述参见汪建成、冀祥德：《我国未决羁押制度的批判性重构》，《山东公安专科学校学报》，2004年第1期；刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》，2012年第2期；刘计划：《拘留逮捕制度改革与完善刍议》，《人民检察》，2007年第14期。

（6）“检警一体化”模式指的是，在刑事案件侦查过程中，检察官发挥着主导甚至指挥作用。

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Key words： criminal detention；extended custody；causes；harms；countermeasures

编辑：邹蕊

作者：郭鹏飞

超期治安行政处罚论文 篇3：

违反法定条件进行调解的风险与应对（下）

上期我们介绍了治安调解中随意扩大调解范围的风险和强行调解的风险及相关的应对方法，这期我们再来谈谈不严格履行调解法定程序带来的风险和拖拉案件超期调解的风险及发生这些情况的应对方法。

一、不严格履行调解法定程序的风险与应对

（一） 不严格履行调解法定程序的风险

公安机关对可以调解的治安案件进行调解的基本程序是：受理——立案——调查取证——调解——结案。但在实际工作中，多数民警接到需要治安调解的案件往往急于求成，不严格履行法定程序的现象较为突出。主要表现在：在受理时，以各种理由拒絕符合调解的治安案件，或越权受理不属于调解范畴的治安案件。在立案上，办案不立案，或不按规定填写《立案登记表》，再由主管领导批示。在调查取证方面，不进行调查取证，或者不及时、全面地取证，也不对证据材料进行审查、核实。召集双方当事人进行调解时，由于没有认真调查取证，无法用事实和证据来说服当事人，造成调解成功率低。一旦调解工作失败，公安机关决定对违反治安管理行为给予相应行政处罚时，由于案件事实没有调查清楚、证据收集不到位，无法有效作出处罚，工作陷于被动的局面，甚至发生双方上访案件。在调解结案上，不制作或不认真制作《调解协议书》，甚至不经领导审批就结案。这些违反法律程序的做法，给治安调解工作带来了很多的隐患和弊端，致使许多案件在调解过程中因此而徒劳无效，甚至产生严重后果。

（二）严格履行法定程序进行调解

1.积极受理，辨明纠纷性质，是否属于可调解案件。特别是对于现场报警案件，民警赶到现场后，要对纠纷发生的前因、过程、结果进行一番了解，辨明纠纷性质。对于到公安机关报警的案件，民警同样要辨明纠纷性质。对不属于公安机关管辖的告知当事人向其他有管辖权的机关报案或移送，告知报案人，并说明理由。对于属于公安机关可以调解的案件，必须要进行询问，是否同意调解，双方愿意调解的，就要做好调解准备。有伤情的应建议受伤方到有关机构进行鉴定。当事人不愿意去鉴定的，必须写到笔录中。如果是当事人亲属来处理的，也要问清是否受当事人的委托，要问当事人的目的和要求，并做好记录。然后按规定填写《立案登记表》，再由主管领导批示。

2.要依法进行调查取证。《公安机关治安调解工作规范》第5条的规定：治安调解应当依法进行调查询问，搜集证据，在查明事实的基础上实施。因此，公安机关受理案件调解后，要及时做好深入细致的调查取证工作。目前实践中存在一种错误倾向，有的民警认为，既然是可以适用调解的治安案件，到时候组织双方当事人调解即可，没有必要花时间、费力气去做调查取证工作。这种想法是错误的，如果一旦调解不成，事过境迁，该有的证据无法取到，不仅导致难以认定是哪一方的过错，造成案件调解不下去，而且等到需要作出处罚决定时，也因为事实不清、证据不足而处罚不了。这不仅不利于化解矛盾、解决纠纷，而且会使公安机关承担“久不立案处理”的不作为后果，影响法律的尊严和公安机关的威信。因此，对可以适用调解的案件，公安机关也必须及时依法调查取证，查清事实真相，收集足够的证据。这既可以为调解创造有利条件，便于说服教育当事人，也可以为在不适用调解或者调解不成时作出处罚决定奠定坚实的基础。

3.调解必须公开进行。《公安机关办理行政案件程序规定》第146条规定，公安机关调解处理的行政案件，除了涉及个人隐私的，双方当事人都要求不公开调解的之外，都应当公开进行。公开调解内容包括：一是调解的场所公开。调解场所要尽可能安排在派出所调解室或其他办公场所，不宜在当事人家中或案发现场进行。如果违法事实清楚，证据确凿，责任明确，符合调解条件，双方当事人同意现场调解，并当场履行的治安案件，可以进行现场调解。此其中一个重要条件就是能够“当场履行的”即可现场调解。对此，《治安案件调解工作规范》第12条有具体规定。二是旁听公开。当事双方都允许来人参与旁听，但旁听人数双方要基本对等，最好控制在三至五人以内。当事人中有不满十六周岁未成年人的，调解时应当通知其父母或者其他监护人到场。对于邻里纠纷的调解，应该邀请居委会、村委会的人员或者双方当事人熟悉的人员参加。因为这些人员对邻里纠纷的事实比较了解，调解时邀请他们参加，有利于公安机关查清案件事实。同时，让他们了解调解的情况和协议的内容，有利于调解协议的执行。三是对调解的有关规定要公开告知。例如：公安机关调解的法律依据，法律效力，履行调解协议的要求，不履行协议将如何处理等。四是认定事实公开。调解民警根据调查证据，认定双方在此案中各自的错误和应承担的责任。民警在认定双方责任后，要向双方当事人征求意见，如有意见需要提出，并要求其提供充分的证据和理由，民警应根据事实，对当事人提出的正当理由和意见予以采纳，对无理要求应严肃批评，直到双方无异议。五是调解结果公开。双方达成调解协议，在公安机关主持下制作《治安调解协议书》，双方当事人应当在协议书上签名。双方无法达成调解，民警应公开告知双方当事人，公安机关就可以对案件中违反治安管理的行为进行处罚，另一方当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。

4.调解全过程都应当制作笔录

调解全过程应当制作《治安调解笔录》，该笔录是指公安机关在组织双方当事人进行调解时，用文字的形式全面、真实地记载调解的全过程。《治安调解笔录》应包括以下几个方面：（1） 标题即治安调解笔录；（2）调解的时间、地点、调解人员；（3）参加调解的双方当事人的姓名、概况；（4）调解事项和简要案情；（5）调解的法律依据，赔偿的有关项目、计算的标准等；（6）当事人双方协商的具体情况和内容；（7）调解的结果，即调解成功或者不成功；（8）落款，调解当事人和参与人都要签名。调解成功的，《治安调解笔录》随案存档。《治安调解笔录》一式三份，当事人各执一份，调解机关存档一份。

二、调解案件拖拉超期的风险与应对

（一）调解案件拖拉超期的风险

公安机关对于案件调解有非常明确的期限，但是有些民警在调解案件时，积极性、主动性不高。如果当事人不急、不催，就不会主动、及时地设法帮助双方协调、解决问题，而是一拖再拖，远远超出调解的法定期限。有些民警虽然主观上也想尽快调解完毕，没有拖拉的故意，但是在调解过程中不懂得灵活运用调解方式方法，只是不分青红皂白，对当事人各打“五十大板”，导致当事人之间的矛盾非但没有得到缓解，反而矛盾纠纷越调解越复杂，甚至会发展到双方当事人将矛头转向调解民警，影响了警民关系的和谐。特别要引起注意的是，有些案件甚至长达一年半载也没有给当事人解决，结果形成了上访案件。此外，有的民警对经多次调解不成的，该及时进行治安处罚的不及时处罚，担心处罚可能更加激化当事人之间的矛盾不利于纠纷的解决。调解不成时有些当事人对民事损害赔偿部分本应向法院起诉，但当事人对法院诉讼的耗时和相对高昂的成本望而生畏，大多不愿去法院起诉，又重新回到公安机关要求继续调解，而原调解民警对调解成功又无能为力，导致案件长时间不能解决，从而引发上访，甚至可能酿成刑事案件。

（二）严格按照法定期限进行调解

《中华人民共和国治安管理处罚法》对调解的次数没有规定。为了避免当事人反复要求公安机关调解，牵涉过多警力、精力，公安部關于《公安机关治安调解工作规范》有明确的规定。

1.调解次数的限定。《公安机关治安调解工作规范》明确规定：“调解一般为一次，必要时可以增加一次。”也就是说，公安机关对符合法定条件的治安案件进行调解处理时，一般情况下只调解一次，不能反复调解，导致耽误治安案件的及时处理。必要时，公安机关可以增加一次调解。所谓必要时，是指双方当事人都表示愿意接受调解，只是尚有部分问题没有达成一致意见，或者尚有部分案件事实没有查清，需要进一步查清事实，因而有必要再调解一次。

2.调解工作日的限定。《公安机关治安调解工作规范》明确规定：“可以适用治安调解的案件，对不需要进行相关鉴定的应当在案件受理后3个工作日内完成调解；对需要进行相关鉴定的案件应当在鉴定结论出具后的3个工作日内完成调解。对一次调解不成，有必要再次调解的，应当在第一次调解后的7个工作日内完成”。

3.对复杂疑难的矛盾纠纷，民警不要轻易调解。复杂疑难的矛盾纠纷往往属于历史遗留问题，时间长、跨度大，而且牵涉面广，或者因其他种种原因，变得非常复杂。如果民警接警处警，或者群众上门报警，发生的矛盾纠纷是这类的矛盾纠纷，就不要轻易调解。因为凭处警民警的能力，很难或者根本无法调解。如果调解不好，会使问题更加复杂，甚至会产生相反的效果。因此，当民警确认自己无能力调解这样的矛盾时，就要立即报告领导，由领导根据案件情况，组织有关机构联合进行调解。

作者：陈铁步 何贵初