商法法律地位管理论文

摘要：《中华人民共和国海商法》第29条规定司法拍卖导致船舶优先权消灭。为厘清船舶优先权消灭、船舶优先权客体消灭以及船舶优先权客体转移三者之间的区别，运用船舶代位性原则，对两百多年来英美法的相关海事判例逐一进行梳理和分析，得出结论为司法拍卖只能产生豁免被拍卖船舶的船舶优先权客体法律地位这一法律后果，不能消灭拍卖前附着其上的既有船舶优先权。今天小编给大家找来了《商法法律地位管理论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

商法法律地位管理论文 篇1：

试析清末商法的实施与效果

【摘要】在中国早期的封建社会之中是并不存在独立的商法制度的，然而到了清朝末期，为了满足法律改革的需要而制定了司法性质的商法。对于清朝末期所制定的这一商法而言，其实可以被看作是我国近代时期最早确立的商事立法，其在近代的法制发展史上占有的地位十分重要。正是基于这种情况，就必要加强对清末商法的研究，深入的探究其在实施和效果两方面的问题。

【关键词】清朝末期；商法；实施；效果

在清朝的末期，为了满足发展改革的需要，加快法制的建设，制定了《破产律》、《公司律》以及《商人通例》等一系列的关于商事的规章制度和法律。对于这些商法来说，其无论是在编撰的体例上，还是所规定的制度和内容方面都有着很多开拓性的发展，从某种意义上来说，这些商法是我国近代商事法律发展的重要基础，加快了中国近代工商业的发展的脚步。时至今日，加强对清末商法的研究对当今商事法制的建设仍旧有着十分重要的意义。

一、关于清朝末期商法实施的问题

对于商法来说，在大多数情况下来说，其都是由法院来实施的。但是在中国的封建社会时期，由于民事法律并不发达，所以其并不具有法院或者与法院相类似的、专职于处理商事或者民事的审判部门。在这样的情况下，清政府在颁布商法之后，必须要解决的首要问题就是决定由什么部门或者机构来担任商法的实施部门。

通过对相关资料的研究我们发现，对于商法这一要长期实行的正式制度而言，清政府所采取的做法和大多数国家一样，即让法院来担任商事的审判机关。在1910年的一月份，清政府颁布了关于法院的《法院编制法》和其相关的附属法，该法律中规定“各级的审判衙门只负责民刑分理，一般性的商事案件则需要纳入到民事诉讼之中”。该项法律虽然对商事法的相关事项进行了较为细致的规定，但是对商业登记应该采取何种措施等问题却没有详细的规定，甚至是并无涉猎。这一问题直到《商业登记章程》出现才得以正式确定下来。在清朝末年，清政府的商法实施机构主要有以下几个部门：

（一）各个地区的商会

商会是起源于欧洲的商界自治的团体，其主要作用是对抗来自外界的竞争和调整内部之间的关系。伴随着各个国家和民族的商事法律的不断发展，商会的性质也在不断的发生着变化。通过对近代历史中商会的研究我们可以根据其特点，将近代的商会分成两大类：一是在大陆法国家，商会往往是处在“私设官认”状况之下，作为商政咨询部门存在；另一种是在英美国家，商会是私设组合，在政府的眼中商会是一种民间的自由组织。对于中国近代的商会而言，其发展的历程和欧美等大国的商会的发展历程相类似，在商法颁布实施之前，各个地区的商界之中，就已经有了与商会类似且较为各方面都较为成熟的商务工会或商业会所等组织。这些组织大多都是民间私设。在1903年12月，清政府的商部颁发了《商会简明章程》，进一步的完善了商会的发展制度和行事准则。在这一章程中，清政府管辖下的商会采取的是大陆各国的制度，商会是一种私设官认的、为政府服务的商业资讯机关。该章程还确定了商会的职责：即要协助政府贯彻、落实商法。除此之外，各个地区的商会还要依照相关的法律和法规来对各个商业活动进行监督和保护；负责处理和调解各种商业纠纷；审核公司的注册程式。由此可见，在清政府实施商法的过程中，各个地区的商会有着不可替代的作用，其是商法实施的政府辅助者。

（二）各地的地方政府

在中国的封建社会时期，司法和行政之间缺乏明确的划分，各个地方的地方政府是衙门，其是审理讼案的主要机关。清朝末期商法颁布之初，新型的审判机关还未建立，因此，在这方面清政府仍旧是沿袭旧的制度，即当商会调解失败之后或当事人对处理决定存在不满时，要交由各个衙门来处理。此外，对于各个地方的衙门来讲，其还必要保护各个商人，避免其遭受不法侵害。这也是地方政府观察商法的一种方式。

在实施商法的过程中，除了各个地区的衙门之外，盐务部门、邮传部门也是商法的重要事实者。也正是因为这样的情况，使得该时期商法实施机构变得十分复杂。时至1910年的年底，伴随着各个省城和商埠的各级审判庭得以建立并完善，商事的审判工作也开始交由各个主管审判的审判机关来处理。根据相关史料的记载，到 1910年的年底，各个地区共设立不同级别的审判庭173所，相关的工作人员达2149人，除了吉林滨江、黑龙江呼兰府、绥芬以及广东、湖南两地的商阜因故不能够如期完成建设之外，其与各省、商阜的各个级别的审判庭均已正常投入工作，开始为民众办理各个类型的案件。1911年的年初，法部对没有建立审判庭的州、县、府等地做出了明确的规定：为了确保司法的独立性，民事案件和刑事案件现在已经实施分庭处理，在已设立审判庭的地方，各类商业诉讼都要由审判庭来进行审理，而对于没有设立审判听得地区，则要按照旧有的制度来处理，即由府州县衙部门来进行处理，如果当事人对府州县衙部门所做出的处理决定存在异议，则可以向省城等高等审判庭提出上诉请求。这样的做法，不但保护了人民的权利，又是有效的划分了司法机关和行政机关之间的界限。至此，法院处理商事问题已经成为了一种制度，并在各个地区得到了有效地落实。

（三）商部

商部是清政府为了挽回利权、振兴实业而制定工商管理机构。商部的建立，打破了传统的中央六部的行政体制，是官制改革的起点。1904年，商部正式建立了注册局，处理关于公司注册的各类问题；1906年，商部改为农工商部。至此，农工商部成为了处理重大商业案件和办理公司成立的相关事件的部门，同时，商法在实施过程中遇到的各个类型的问题也一并交由农工商部来解释。

二、清末商法的实施后的效果

（一）民间对待商法的态度

从当时各个公司遗留下来的史料可以看出，一部分企业和公司都是按照商法来办理各项事务的。例如：商办江西瓷业有限公司、汇源银行有限公司以及川汉铁路公司等。这些公司的章程完全是按照商法的内容所指定的：悉依有关法律办理。但是，除了这些公司之外，大部分公司或者企业没有很好的遵守商法，贯彻和落实商法。据相关史料记载，袁荣叟曾在1911年的一篇呈文中说：大多数的实业公司都未能够按照商法的规定来办理各项事务，工厂的主办人多数都不能认清各类机器，通晓其功能，缺乏一定的管理法制观念，存在着大量的欺诈行为，很多工程早已建成且设备完善，但却迟迟没有开工。此外，在《商法调查案理由书》中也有关于商人不遵守商法的情况的记载：很多股份制公司都不能够按期结算公司的账目，更有甚者为了赚取股东的信任而造假账目。这样的做法不但严重的违反了《公司律》中“一年要进行两次以上的账目结算工作”的制度，同时还严重的违反了商业界一年一结算的规定。对于这些史料来讲，其记载的内容多数都较为笼统，且因各种原因，很难全面细致的还原当时的事件，但是，尽管如此，我们还是能够看出：在商法颁布之后，尽管有公司全面的贯彻并落实了商法，但是，从整体上看，大多数的商人都没有很多好的遵守商法中的规定，商法的实施效果并不理想。

（二）清政府贯彻商法的情况

对于清政府而言，其贯彻和实施商法主要表现在处理公司注册以及商事案件的审理上。在《公司注册石板章程》以及《大清商律》颁布之后，已经设立的公司和新设立的公司相继向商部递交申请，要求注册公司。据史料记载：在法律颁布之后，公司注册局的工作，一天忙于一天，各处商家集股开设公司的数量也在与日俱增。造成该情形的原因，皆是因各个商家获悉：商部所办之时，皆是出于保护之意。对于公司注册工作来说，其不但是开办公司的必须要履行的手续，还是商部贯彻落实商法的重要方面。从这一资料和相关资料中我们可以看出来，商部在办理公司注册时，严格按照商法的相关规定进行审查，通过审查的予以办理，否则不予办理。在1906年至1908年之间，未能够获得注册资格的人活着企业有118家。

而在商事案件处理方面，从残存的资料中我们可以发现，清政府在处理商事案件时，能够严格按照商法的规定进行办理。例如，1910年川汉铁路公司发生了巨额的亏短款项案。案发后，邓蓉依照商律对案件展开了全面的调查，并依照商律的规定对相关人员进行了制裁。但是在对于铁路公司的问题上，商法中的很多规定都没有得到良好的落实，例如浙江铁路公司总理汤寿潜一案就是个很好的证明。综上所述，我们可以发现，在实施商法的过程中，清政府大力的贯彻和落实商法，虽然在某些方面存在着不足之处和缺失，但从整体上来看，商法还是得到了积极的落实。

三、对清末商法实施和效果的评价

尽管商法的确立和实施以及其取得效果不能够改变清朝灭亡的命运，但是其却加快了我国经济立法的发展，推动了民族经济的崛起：

首先，值得肯定的是，清末商法的实施以及其取得的效果，为我国近代商事立法的发展开辟了良好的局面，加快了我国商法与国际接轨的步伐。清政府是腐败的，但是其在商法的确立和实施方面有着不可不定的功绩。清政府制定的《钦定大清商律》是我国商法发展历史中第一步独立商法，《破产律》的制定也是一次大胆的尝试。在某种程度上来说，清末商法的确立和实施，创造了商法发展史中多个“第一次”，为我国商法的发展打开了先河。

其次，商法的确立，提高了工商业者的地位，改变了原有的官商关系，推动了工商业发展。在清朝早期，士农工商的社会层次十分明显，尽管工商业者具有较为雄厚的经济实力，但是其社会地位仍较较低，加之“工商不仕”的封建陋习的影响，使得官商处在对立的关系之下。然而在清朝末期，商法确立之后，传统的重农抑商的政策发生了改变，“国家富强的根基是工商业”的思想得到了确立和发展。此外，为了加快工商业的发展，清政府制定了大量的振兴工商业的法律和法规，并通过勋章和爵位来奖励那些优秀的工商巨富。由此可见，在商法确立之后，工商业者的地位得到了提高，传统的官商关系的得到了改变，加快了工商业的发展。

第三，清末商法的实施，奠定了资本经济的法律地位，对工商业的发展起到了鼓励和保护的作用，加快民族经济发展的脚步。1902年，清政府设立了商部。商部的设立，表明了清政府 保护工商业发展的决心。而后，清政府又制定了《奖给商勋章程》等一系列的具有很强保护性和鼓励性的法规，加快了民族经济的发展步伐。

第四，清末的商法虽然有着上述的优点，但是其在立法和执法方面，存在着先天性的不足。在立法的过程中，由于是大量的、盲目的套用西方各国的商法法规，致使其在理论和种类等方面存在着大量的缺陷。立法的时间也较为仓促，不能够很好的应对商事活动的广泛性和复杂性，此外，商法的种类较为片面，对与专利、票据等内容缺乏相关的规定。在执法方面，清末商法也有着诸多不尽如人意的地方。清朝末期，清政府为了挽救统治的危机，处理国内矛盾等，上演了诸多政治闹剧，例如“预备立宪”等。加之清政府早已腐朽不堪，所以即使是有心更好的落实商法，也没有能力去实现。清政府的执行不力，致使商法的经济促进作用被大幅的削弱。

四、结束语

对于清朝末期的商法来说，其发生自社会的转型期，具有十分特殊的时代意义。考察清末商法的实施和效果等问题的意义是借此来印照现实、昭示未来，这是考察和评价清朝末期商法的实施和效果的目的所在。探寻期末商法的相关问题，是为了更好制定我国当前的商法。通过对清末商法的实施和效果的研究，我们能够获得许多宝贵的经验，这对于加快法制建设、推动法治社会的实施有着诸多深刻的含义。

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作者：周晓

商法法律地位管理论文 篇2：

船舶优先权的消灭

摘要：《中华人民共和国海商法》第29条规定司法拍卖导致船舶优先权消灭。为厘清船舶优先权消灭、船舶优先权客体消灭以及船舶优先权客体转移三者之间的区别，运用船舶代位性原则，对两百多年来英美法的相关海事判例逐一进行梳理和分析，得出结论为司法拍卖只能产生豁免被拍卖船舶的船舶优先权客体法律地位这一法律后果，不能消灭拍卖前附着其上的既有船舶优先权。因此第29条的规定应予修改，并提出修改建议。

关键词：船舶优先权;船舶优先权客体;船舶代位性;权利消灭

A study on the extinction of maritime lien

SONG Shu-hua1，ZHAO Jin-song2

（1.Sanya Institute of Cruise and Yacht，Sanya 572000，China;2.Intelligent Marine Engineering Institute，

Harbin Institute of Technology （Shenzhen），Shenzhen 518055，China）

Chinese Maritime Code that the maritime liens attached to a vessel being judicially sold are extinguished. For the sake of distinguishing the extinction of maritime liens from that of the objects of maritime liens， by adopting the rationale of substitutes of ships， and comparing the rules set up by relevant leading authorities under English and American admiralty case law in the last two hundred years with those studies by Chinese domestic scholars， the result shows that maritime liens attached to the vessel before a judicial sale are not extinguished by the judicial sale， from which the vessel will enjoy her immunity only while those maritime liens exist， based on which amendments to Article 29 are proposed for further discussion.

Key words：maritime lien;objects of maritime liens;substitutes of ship;extinction of legal rights

一、问题的提出

船舶优先权是设立在产生享有船舶优先权的海事请求的船舶（简称当事船舶）之上的一种特殊担保物权，担保义务人履行其法定义务、合同义务和侵权责任。合同生效或者侵权行为发生时，产生船舶优先权。但是，船舶优先权何时消灭？按照《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第21条、第26条和第29条的规定，五种原因可以导致船舶优先权消灭：第一，船舶优先权所担保的海事请求权消灭，其所享有的船舶优先权随之消灭;第二，船舶优先权产生之后一年内未行使，船舶优先权消灭;第三，当事船舶灭失或者丧失船舶法律地位，不再构成《海商法》第3条规定的船舶，也就不再适用《海商法》的相关规定，包括有关船舶优先权的规定，因此，船舶优先权消灭;第四，为保护船舶交易，中国法律规定了船舶优先权催告程序，法院应船舶买受人的申请，依法发出要求船舶优先权人登记债权的公告，自公告之日起满六十日不行使的，船舶优先权消灭;第五，当事船舶经法院强制出售，船舶优先权消灭。

上述规定中的第五项原因并不周延。司法拍卖的的是将船舶优先权所针对的当事船舶变现，以便在船舶优先权人之间，以及船舶优先权人和非船舶优先权人之间进行分配。因此，在司法拍卖之后当事船舶变成卖船价款，申请人所享有的船舶优先权依然存在，否则就不存在船舶优先權人可以享有针对卖船价款优先受偿的权利;与此同时，经过司法拍卖的船舶，不再是该既有船舶优先权的客体，该既有船舶优先权人不能再针对被拍卖的该艘船舶行使其所享有的既有船舶优先权。这也表明即使船舶被拍卖，该既有船舶优先权依然没有被消灭;司法拍卖仅仅永久免除被拍卖的当事船舶的船舶优先权客体法律地位，也即经司法拍卖之后，该艘船舶不再是该项船舶优先权的客体。如果按照《海商法》第29条的规定，船舶拍卖之后海事请求权人所享有的这一既有船舶优先权消灭，那么在对卖船款进行分配时海事请求权人依然享有优先受偿的权利就缺乏法律基础了。因此，《海商法》的前述规定所消灭的究竟是船舶优先权本身，还是船舶优先权客体？[1]800这是笔者所要讨论的问题。

从特定的海事请求与其所享有的船舶优先权之间的关系来看，船舶优先权的消灭总的来讲可以分为以下几种情况：第一，债权人享有的海事请求权消灭，其所享有的船舶优先权随之消灭，当事船舶的船舶优先权客体法律地位丧失;第二，债权人享有的债权没有消灭，但不构成海事请求，也就不存在船舶优先权;因为船舶优先权根本就没存在过，也就谈不上船舶优先权消灭的问题了。按照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海诉法》）第21条的规定，非因海事请求不能申请扣押船舶。因此，在这种情况下，行使非海事请求的债权不能申请扣押船舶;第三，债权人享有的海事请求没有消灭，但船舶优先权消灭（如一年内没有行使），当事船舶的船舶优先权客体法律地位丧失，债权人还是可以像普通海事请求权人一样申请扣押船舶，只是不能主张船舶优先权;第四，债权人享有的海事请求没有消灭，船舶优先权也没有消灭，船舶优先权客体从当事船舶转移到为释放被扣押的当事船舶所提供的担保，或者当事船舶被拍卖所得的卖船价款等代位物上，当事船舶的船舶优先权客体法律地位丧失，债权人不可以再申请扣押该船舶，但可以针对代位物主张船舶优先权。

笔者从船舶优先权客体的角度，根据与船舶优先权消灭相关的事由，结合英美判例法，对上述问题逐一进行研究，以便厘清在什么情况下船舶优先权消灭，什么情况下船舶优先权客体法律地位消灭或者转移而船舶优先权本身没有消灭。

二、所担保的海事请求消灭或部分消灭

在中国法下，船舶优先权主要表现为特殊的担保物权，因此，当船舶优先权所担保的主债权消灭时，该主债权所享有的船舶优先权随之消灭。主债权是否消灭，主要存在以下六种情况。

（一）付清全部债务

根据船舶优先权的从属性，[2]如果债务人向船舶优先权人付清了全部欠款（包括清偿、抵消、提存、免除、混同等），[3]那么主债权消灭，船舶优先权也随之消灭;此时，当事船舶丧失其船舶优先权客体法律地位。[4]

（二）付清了部分债务

如果债务人向船舶优先权人履行部分债务，那么这部分债务所享有的船舶优先权归于消灭，未消灭的部分还可以针对其客体（即当事船舶）行使。[5]

（三）向第三人支付价款

如果债务人没有向船舶优先权人付清全部欠款，而是向第三人支付相应的款项，即使船舶优先权人对此知情、默认甚至同意，也不构成船舶优先权消灭。例如，即使作为用工单位的船东将船员工资支付给用人单位船员劳务公司，而与船员签订合同的船员劳务公司没有向船员足额支付工资，尽管船东已经将全部船员工资支付给船员劳务公司，依然不发生船舶优先权消灭的法律后果，当事船舶作为船员所享有的船舶优先权的客体的法律地位依然存在。此时，船员可以向船员劳务公司提起违约之诉，同时申请扣押船舶，行使船舶优先权。因此而遭受损失的船东，可以向责任人（即船员劳务公司）追偿。

（四）债权转让

海事请求权人将船员工资等海事请求权转让给第三人时，根据《海商法》第27条的规定，这一海事请求所享有的船舶优先权也随之转移或代位。[6]57

（五）第三人垫付

第三人为海事优先权人垫付债务人欠付的款项，是否能向债权人那样享有船舶优先权，是一个比较有争议的问题。例如，船东或者船舶管理公司欠付船员工资，船员外派公司垫付船员工资，是否享有船员本应享有的船舶优先权？

英美法通常认为，在征得法院同意的前提下，为船员垫付工资的一方，可以享有船员本应享有的海事优先权。[7]但是，如果没有征得法院的同意，第三人自愿为船员垫付船东欠付的工资，是否享有船员应享有的海事优先权存在争议。

在The William F. Safford、The St. Lawrence和The Tagus等案件中，法院支持自愿垫付工资的第三人依照“准代位原则”（quasi-subrogatory doctrine）享有船员本应享有的海事优先权。但是，在The New Eagle、The Louisa、The Janet Wilson⑦、The Cornelia Henrietta⑧、The Fair Haven、The Lyons和The Andalina

B11等案件中，法院却作出了相反的判决，即没有征得法院的同意，第三人自愿为船员垫付船东欠付的工资，不享有船员应享有的海事优先权。这种判决的不确定性直到1917年的The Petone案B12否定了“准代位原则”，并为后来的判例所采纳，方才得以解决。

在1921年英国The James W. Elwell案B13中，涉案船舶的经纪公司McLeod & Hill为涉案船舶的船员支付了200英镑的工资，向法院主张海事优先权。法院认为：该公司错误地认为可以像船员一样享有海事优先权，其主张不能得到支持;除非这一垫付工资行为得到法院的首肯。这一原则得到其后1964年英国The Leoborg （No. 2）案

B14的认可。

在1970年英国The Berostar案B15中，涉案船舶Berostar轮的抵押权人因船东未还款，申请扣押该船舶，船员因担心所欠付的工资得不到赔偿而拒绝离船。原告申请法院同意其为船员垫付工资，以避免该船舶因船员拒绝离船而产生進一步的费用。法院同意原告的请求，并表示可以就垫付的船员工资受让海事优先权。类似的，在1972年英国The Vasilia案B16中，涉案船舶Vasilia轮的抵押权人申请法院同意其为船员垫付欠付工资以遣散船员，法院同意了抵押权人的这一请求。

如果垫付的不是船员工资，而是其他款项，则英国法院比较一致的判决B17是自愿垫付款项的第三人不享有海事优先权。

如果法院判船舶优先权不能转让，那么原船舶优先权的权利主体依然构成船舶优先权的权利主体，垫付款项的第三人并非船舶优先权权利主体;原权利主体与责任人之间的法律关系，以及原船舶优先权的客体都不发生变化。

（六）接受了担保

如果债务人向船舶优先权人提供担保，那么海事请求所赖以生存的法律关系，就转为船舶优先权人与担保人之间的法律关系，船舶优先权所担保的海事请求消灭，船舶优先权随之消灭。对此，司玉琢教授认为“船舶优先权的债权人接受债务人的担

保”，船舶优先权消灭B18;[6]59张辉教授则认为：“船舶所有人交付票据以清偿债务的，在该票据兑现之前，船舶优先权并不消灭”，该票据兑现之后船舶优先权人的债权得到了赔偿，其所享有的债权归于消灭，船舶优先权也就随之消灭。[8]

在1827年英国The William Money案中，船东在伦敦，船东的代理在印度加尔各答向船员支付工资时，原告二副William Moakes先生为携带方便，一部分工资接受的是现金，另一部分是一张船东的票据。后来船东没有按照这一票据支付这部分工资，原告向法院主张海事请求权。法院判原告本可以接受现金作为工资，但是他选择接受票据，就放弃了其享有的海事优先权。这一判决支持了前述司玉琢教授的观点，与张辉教授的观点不一致。

对此，笔者认为，船舶优先权人接受的票据或者担保，要么是作为债务人清偿海事债权的一种方式，要么是为清偿海事债权而提供的一种担保，应按照船舶代位性原则，视为是当事船舶的一种代位物，船舶优先权的客体从当事船舶转移到这一代位物之上，从而使得当事船舶丧失其船舶优先权客体法律地位。

三、自船舶优先权产生之日起满一年不行使

中国法为海事优先权规定了一年的除斥期间，[9]英美法规定了相应的怠于履行原则（doctrine of laches），即海事优先权人如果怠于履行，可能会导致海事优先权消灭，判断是否构成怠于行使海事优先权没有明确的标准，由法官就个案作出判断。在1872年The Two Ellens案中，法官认为怠于行使海事优先权可能会使权利人丧失这一权利。对比1831年The Nestor案，法官并不严格要求权利人必须尽速行使这一权利。

在1884年The Rio Tinto案中，涉案船舶Rio Tino轮欠付伦敦的供应商提供的燃煤款项，当地的海事法院判供应商提供的燃煤构成必需品，享有海事优先权，并且没有因为怠于行使海事优先权而丧失这一权利，因此尽管涉案船舶被原船东转让给新船东，新船东又将该轮转让给扣船时的船东，前后经过两年之久，供应商依然享有海事优先权。

由此可见，英美法一方面并不苛求权利人立即行使海事优先权，甚至认为设立海事优先权制度的原因之一恰恰是为不至于因权利人立即行使权利导致船舶因被扣押而无法完成其航行;但另一方面，权利人也不能无限期地怠于行使这一权利。

相比之下，中国法对于船舶优先权规定了严格的一年除斥期间，在对船舶优先权人提供保护的前提下，由于这一制度的秘密性，[10]48又对其加以限制，体现了这一制度安排的周密性和合理性，同时也使之更加明确、更具确定性和可操作性，符合船舶优先权的便利性原则。

按照英美判例法，对于海事合同关系产生的海事请求而言，其所享有的海事优先权产生的时机是在合同生效之时⑦。然而，以船员索赔欠付工资所享有的海事优先权为例，船员在船工作时间有可能超过一年，或者因为疫情等原因无法及时更换船员导致船员在船时间超过一年。因此，如果自船员派遣合同生效之日（即船舶优先权产生之日）起一年内未行使，船舶优先权就消灭，对船员而言不公平。对此，司玉琢教授等学者认为应改为一年的除斥期间

“自其从船上离职之时起算”。[11]113

此外，船舶被国家征用期间，为了保障征用目的得以实现，必须要对船舶优先权人为行使船舶优先权而申请扣押船舶的行为加以限制，禁止船舶优先权人在船舶被征用期间或者履行国防交通义务期间申请扣押船舶。与此相对应，也要允许将这段时间从上述规定的一年除斥期间中扣除。因此，要对《海商法》第29条第2款的规定加以修改，特别是在2017年颁布《中华人民共和国国防交通法》（简称《国防交通法》）之后，这一修改更具现实意义。[12]

四、船舶所有權转移

（一）船舶买卖

船舶赠与和买卖均不产生船舶优先权消灭的法律效力，[6]59这是由船舶优先权的粘着性（或称依附性、附随性）决定的。[6]59，[10]48但若船舶优先权人事先同意这一转让，则丧失其所享有的船舶优先权。

如果船舶是经过商业拍卖而非司法拍卖出售的，不产生消灭船舶优先权的法律效力。

（二）经国家强制力处分的船舶

1.海事法院的司法拍卖

应海事请求人的申请，海事法院依据《海事诉讼特别程序法》可以扣押、拍卖当事船舶;经司法拍卖的船舶不再构成船舶优先权客体，拍卖前所附着的既有船舶优先权没有被司法拍卖所消灭，只是当事船舶丧失其既有船舶优先权的客体法律地位。对此，屈广清教授等学者称之为相对消灭。[13]因此，《海商法》第29条的相关规定不够周延，应予修改。

如前所述，船舶被扣押之后，如果债务人提供充分、有效的担保，法院就应当释放船舶，船舶也因此永久丧失其该项既有船舶优先权的客体法律地位;该项船舶优先权的客体从当事船舶转移到代位物——放船担保之上。同样，如果债务人没能提供充分、有效的担保来释放被扣押的当事船舶，法院就会依当事人的请求或者依职权对被扣押的当事船舶实施拍卖，拍卖所得价款替代当事船舶成为船舶优先权的客体。

不论是被扣押的当事船舶，还是放船担保或者卖船款，都构成海事法院行使海事管辖权的依据。如果船舶被释放之后，放船担保也被返还给当事人，或者卖船款被分配，船舶优先权随之消灭。

2.公法拍卖和行政罚没

因公法原因拍卖当事船舶是否能产生消灭船舶优先权的法律后果，各国法律规定不尽相同。英美法下因公法的强制拍卖，不能消灭海事优先权，[6]59尽管也有观点认为此时构成“国家原始取得船舶所有权，其上优先权消灭”。[6]227对此，傅廷中教授认为：“因为《海商法》中只规定法院强制出售船舶，才能消灭船舶优先权，而国家其他机关变卖船舶的行为则不能达到消灭船舶优先权的效果。”[10]58

同样的，《中华人民共和国海关法》（简称《海关法》）第82条规定：“……专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收……”;第92条规定：“人民法院判决没收或者海关决定没收的……走私运输工具……由海关依法统一处理，所得价款和海关决定处以的罚款，全部上缴中央国库”。因此，如果船舶因为走私等行为被海关没收，也因为不满足消灭船舶优先权的条件，船舶优先权依然存在。

在上述两种情况下，公法拍卖所得价款或者没收的走私船舶，均应在船舶优先权人的合法权益得到保护之后，再行上缴国库。

五、设立海事赔偿责任限制基金

设立海事赔偿责任限制基金能否导致船舶优先权消灭，对这个问题学术界争议颇多，通说认为船舶优先权“因责任人设置责任限制基金而消灭”。[6]59

由于按照《海商法》第29条的规定，设置责任限制基金并不产生船舶优先权消灭的法律后果，同时《海商法》第30条也仅仅规定行使船舶优先权不能影响海事赔偿责任限制规定的实施。因此，不论是限制性债权还是非限制性债权，其所享有的船舶优先权都没有消灭。其中，限制性债权所享有的船舶优先权的客体，从当事船舶转移到基金之上，不同性质的船舶优先权所针对的客体是基金的不同的部分。[14]

六、船东破产

《海商法》第29条规定的船舶优先权因“船舶经法院强制出售”而消灭，其中的“法院”为几乎所有的国内海商法教材和著作默示解释为海事法院，而非破产法院;同时，即使是破产法院在将船舶当作破产财产来处理进行拍卖时，由于其处理的主要不是海事请求，因此，也不需要适用《海诉法》进行拍卖，也就不会按照《海诉法》规定的程序发布公告，要求对该船舶（而不是对破产船东）享有债权的任何人到破产法院登记债权。即使海事请求人来登记债权，如果其仅仅是对该船舶享有船舶优先权，但债务人并非破产船东，而是其他人，破产法院也无法进行登记、审理和分配卖船价款。

这就带来了一个问题：由破产法院依照破产程序拍卖的船舶，是否产生消灭一切附着在该船上的船舶优先权的法律后果？如果不产生这一后果，那么就与《海商法》第29条的上述规定相悖;如果产生这一后果，那么对于船舶优先权人可能不公平。

在1927年The Goulandris案中，Carston轮为一位埃及人所有，发生海难时英国Ocean Salvage & Towage Co.公司对其进行救助，之后在该轮驶往埃及途中船东破产，埃及破产法院将该轮作为破产财产出售给希腊船东，并更名为Goulandris轮。后者再次航行到英国时，救助人向英国法院申请扣押Goulandris轮，新船东希腊公司对此提出抗辯，理由是该轮经埃及法院拍卖，已经消灭了一切海事优先权，包括原告救助报酬所享有的海事优先权。对此，法官认为，由于在埃及对船舶的拍卖是在破产法院委托下进行的，而非对物诉讼中的船舶拍卖，因此，原告救助人享有的海事优先权不消灭。

对此，笔者认为，在船舶优先权归海事法院专门管辖与船东破产归破产法院集中管辖发生冲突时，应回归船舶优先权制度船舶拟人化的本源，[15-19]先由海事法院按照海事程序的规定对当事船舶进行司法拍卖，并在卖船款中对船舶优先权人、船舶留置权人和船舶抵押权人的债权进行分配，余款移交给破产法院，[1]1000纳入破产财产，按照破产法规定的程序，在其他全部债权人中进行分配。

七、行使船舶优先权之前的客体变更

船舶优先权的重要特征是：合同之债所享有的船舶优先权产生于合同生效之时，侵权之债所享有的船舶优先权产生于侵权行为发生之时;船舶优先权自产生之日起并不发生任何效力，直至权利人申请扣押船舶以行使船舶优先权时，才溯及到其产生伊始。因此，在申请扣押船舶之前，船东对船舶具有完全的处分权，即使是出售船舶，也不需要征得船舶优先权人的同意。

在船舶优先权产生之后，到申请扣押船舶之前，船舶产生的孳息（包括运费和租金）应当归船东所有，而不应归船舶所有，或者说不应构成船舶的一部分，因此，也就不构成船舶优先权的客体。

如果在这期间对船舶属具进行了更换或者维修，那么纳入船舶优先权客体范围的属具，以申请扣押船舶时的状态为准，而非以产生船舶优先权时的属具状态为准。[20]

八、船舶灭失

傅廷中教授认为：“财产的灭失，仅仅意味着法律关系的客体消灭而不是法律关系内容的消灭，因此，财产灭失以后债权债务关系仍然存在。……船舶灭失不意味着海事请求权的消灭，只要处在诉讼除斥期间的期间内，海事请求人均可依法主张自己的权利。”[10]58因此，以下仅讨论船舶优先权是否消灭、船舶优先权客体地位是否丧失的问题，对于海事请求权问题不再赘述。

（一）报废船舶

根据《老旧运输船舶管理规定》第3条，报废船舶是指永久不能从事水路运输的船舶。报废船舶是否构成《海商法》第3条规定的“船舶”，中国法律并没有明确的规定。张辉教授认为，报废船舶“是指船舶因使用期满或遇重大事故受损无法修复”导致“船舶被废弃，按照各国船舶登记法的规定，应予注销登记”的船舶。就其船舶优先权法律地位而言，张辉教授认为“优先权并不消灭”。[6]59

在美国法下，如果由于法律的规定使得船舶不具备运营资质，往往视为其依法退出“航行”，构成“死船”，[21]丧失船舶法律地位，不再构成海事优先权客体。

笔者认为，尽管《海商法》对此没有明文规定，“海船”也应狭义理解为依法可以在海上或者可航水域航行的船舶，[22]而不应广义理解为依法不能在海上航行，仅仅是因为从上游顺河而下漂流到海上的内河船也包含在“海船”的范围之内。即依法不能在海上航行的船舶不应包含在“海船”的范围内，因此也不构成船舶优先权的客体。

（二）全损

1.实际全损

“船舶因海难沉没，如果不能打捞或予以修复”或者“遭遇火灾焚毁等情形，船舶形体消灭，客观上丧失其存在，则船舶优先权因无所附着而归于消灭”。[6]216-217

2.失踪船舶

《海商法》第248条规定，船舶在合理的时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地，除合同另有约定外，满两个月仍没有获知其消息的，为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损。因此，失踪满两个月之后的船舶不构成船舶优先权客体，船舶优先权消灭。

3.推定全损和委付

推定全损是保险法中与实际全损相对应的概念，“指保险标的在保险事故发生后，受损程度虽未完全损毁，但已无法补救，故按完全损失处理的情况”。[23]“委付是海上保险特有的一种法律行为，是指海上保险标的发生推定全损时，被保险人将保险标的所有权包括全部权利和义务转移给保险人，而请求保险人按照全部保险金额予以赔偿的一种法律行为”，[24]其中包括让渡保险标的物。[25]

船舶发生推定全损，将已经不值得修复的保险标的物——船舶，让渡给船舶保险人，船舶也就不再构成船舶抵押权的客体。因此，按照《海商法》第20条的规定，船舶抵押权人有权对船东获得的保险赔偿优先受偿。从中可以看出，此时已经让渡给保险人的标的物——船舶，不再构成《海商法》第3条意义上的“船舶”，因此也就不构成船舶优先权的客体，船舶优先权消灭。

（三）残骸和拆解中的船舶

船舶灭失，船舶优先权消灭。因此，船舶残骸不构成船舶优先权客体。

对于拆解中的船舶而言，张辉教授认为：“优先权并不消灭，即使其被拆解。”[6]59美國判例法的确有判例认为海事优先权即使在船舶已拆解的情况下也不消灭，依然依附于拆解的钢板之上，权利人仍可对钢板行使其权利。[6]59孙瑛等人认为：“船舶……拆解成的钢板只要还具有交换价值，仍可以作为船舶优先权的客体。”[26]对此，司玉琢教授在承认《海商法》对此没有作出规定的同时，认为“船舶灭失应是指海商法意义上的船舶已不复存在，包括船舶拆解……或全部毁坏而无法成为担保物权标的的事实。船舶拆解成钢板，已不再是海商法意义上的船舶，当然不能作为船舶优先权的标的，因为，船舶优先权的唯一标的是海商法意义上的船舶。”[6]59

不仅如此，如果拆解中的船舶也构成船舶优先权的客体，会带来许多实际问题。例如，优先权人向法院申请扣押拆解中的废钢船，法院如何对正在拆解的废钢船进行保全等。因此，笔者赞成司玉琢教授的观点，拆解中的船舶不构成《海商法》第3条意义上的船舶，不具备船舶优先权的客体法律地位，船舶优先权按照《海商法》第29条的规定因船舶灭失而消灭。

九、结语

笔者简要讨论了船舶优先权消灭这一法律问题，《海商法》的现行规定将船舶优先权的消灭与船舶优先权客体地位的消灭混为一谈，应予澄清。因此，建议将《海商法》第29条修改为：

“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：

（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使。但是，本法第二十二条第一款第（一）项规定的海事请求，一年期限自海事请求人从其任职的船舶上离船之日起算;

（二）船舶灭失。

前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断，但是依照法律不允许扣押船舶的期间不应当计算在内。

经法院强制出售的船舶不再构成既有船舶优先权的客体。”

这一修改明确了以下几个问题：第一，船舶优先权作为一种特殊的担保物权，只有依据法律的规定才得以消灭。第二，法律规定的船舶优先权消灭的情形只有《海商法》第26条和第29条。因此，《海商法》第30条的规定、《海关法》和《破产法》等其他法律的规定，都不能产生船舶优先权消灭的法律后果。第三，本条规定的是船舶优先权消灭的情形，而不是丧失船舶优先权客体法律地位的情形。第四，船舶优先权的除斥期间是自船舶优先权产生之日起算，不是自具有船舶优先权的海事请求产生之日起算。第五，考虑到船舶优先权的特殊性，对船员依据第22条第1款第（一）项所享有的保护，作出了特别的规定。说明船员离船之日与产生船舶优先权之日是不同的法律概念，但是考虑到船员工作的特殊性，对其加以特殊保护。这一点对于当前疫情的情况下船员长期不能下船，不能行使其船舶优先权，显得尤为重要。第六，“法律不允许扣押船舶的期间”是为了在船舶被国家征用或者执行《国防交通法》等规定的任务和责任期间，不应当因为权利人行使船舶优先权而遭到司法扣押，为了同时对权利人加以保护，规定将这段时间不计算在除斥期间之内。第七，明确了船舶经司法拍卖之后，附着其上的既有船舶优先权没有消灭，但是该船舶不再构成这些既有船舶优先权的客体，其客体法律地位丧失。从而解决原有规定中，将船舶优先权消灭与丧失船舶优先权客体地位混为一谈的问题。

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收稿日期：2020-11-25

基金项目：2015年度国家社会科学基金重大项目“完善我国海洋法律体系研究”（15ZDB178）

作者简介：宋淑华（1964-），女，辽宁丹东人，法学博士，三亚邮轮游艇研究院研究员，E-mail：bpplaw@126.com;赵劲松（1963-），男，辽宁丹东人，哈尔滨工业大学（深圳）智能海洋工程研究院教授，E-mail：zhaojinsong@hit.edu.cn。

作者：宋淑华 赵劲松

商法法律地位管理论文 篇3：

我国商事主体的认定标准

摘 要 商主体是商法研究的主要对象之一,世界上绝大多数国家在其本国法律中对商主体都作了规定。我国并没有商法典，应此也没有对商主体的确切规定，虽然各个国家的规定不是完全一致,但是我们可以从中找到一定的规律,这对于我们研究商主体大有助益。本文将从国外和国内两方面入手,研究商主体的类型及其界定，希望可以对商主体类型的研究有所启发。

关键词 商事主体 立法原则 认定标准

在传统商法中尤其是商事立法中一般将商事主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志。因此，与民法在立法与学说上都极少界定民事主体不同，各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。比如，《法国商法典》第1条规定：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《德国商法典》第1条第1款规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”《韩国商法》第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”由此可见，在法国、德国、日本、韩国等国的商法典中，关于商主体概念的规定，差异并不是很大，但关于商主体具体内容的规定却差异很大，以适应经济生活的客观需要。

一、各国商事主体的立法原则

各国商主体立法的差异，跟各国的立法体例有关。通行的有以下几种：

1.客观主义原则，又称实质主义原则

它是指商法着眼于商事行为自身的性质，并将行为主体确定为商事主体。首创这一原则的为法国《1807年商法典》，德国旧《商法典》也采此原则。此一主义适应了资产阶级革命中倡导“人人平等”的需要，把商人从中世纪的商法特权法模子里解放出来，成为一般市民，平等享有权利。由此，规制商事主体的客观主义原则便应运而生，然而，坚持和发展这一原则的不是法、德，而是1885年西班牙《商法典》。该法典重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依赖，从而以鲜明特色解释并丰富了客观主义原则的内涵。

2.主观主义原则，又称形式主义原则

同客观主义原则相反，它是指商法确定商事主体时，着眼于商行为的主体形态。德国《1900年商法典》即德国新商法典堪称采用此原则的代表，且此一原则一百年为动摇，如1998年新修订的商法典中规定，从事经营活动的人即商人，除非他根据种类和规模无须以商人方式设立经营。“商人”概念在德国《商法典》中一直居于法律适用的核心地位，凡商人所从事的行为都是商行为。这种采主观主义原则来规定商事主体的另一个典型则是瑞士《债法》，该法第934条第一项规定，从事商业、制造业及其他以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。

3.折中主义原则，又称商主体与商行为相结合原则

该原则是将商事主体，即商人概念和适时行为概念作为商法的基础，即在规定商法主体时，即以商事行为概念作为规定商事主体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人来规定商行为范围。日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。以日本商法典为代表的折中主义原则,将概括主义与限制列举主义有机结合,较好地确定商事主体的特征与范围。因此,多数国家都采用此原则来界定商事主体。

纵观三种规定商事主体的规制原则，各有其使用的优点和弊端，客观主义原则关注商事行为方面，从而能在实质上概括商事主体特征，但商事活动丰富多彩，与世变迁，这种概括有失抽象、含糊[1]。主观主义原则以商人导出商事行为，以列举商事行为来确定商事主体，较前一种似乎更明确，但也难免挂一漏万，难以穷尽所有商事范围。折中主义立法上将概括主义与限制列举主义有机结合，从而较好的确定了商事主体的特征和范围。正是基于此，多数国家的商法采此原则规定商事主体。

二、传统商法理论以商人为主体的缺陷

传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变成商法的弱点，甚至成为致命的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就备受挞伐，使其原本能够正常发挥的经济与社会功能受到极大地削弱，也影响了其适应经济发展所应作出的完善进程[2]。

传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在两个方面。第一，传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，已不再是一个个单个的权利人，而是多个权利人的集合体。这些组织已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统的商人，作为经济活动的权利人，在财产关系上与雇员是对立的。商人在财产权上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层的对立，在观念上催生了社会矛盾。但随着公司治理结构的完善，职工参与等民主活动的开展，使企业与职工之间的关系得到了明显改善。在现代社会的股份制企业中，尤其是大型股份有限公司中，企业主实际上早已不是企业真正的控制人，企业的实际控制权往往掌握在企业管理层手中。而职工却有机会进入董事会或者以其他方式行使职工民主权并真正影响公司的决策和行动。在此背景下，仍然将企业主作为商法主体，却往往将企业本身只是作为企业主支配的财产看待，就显得不合时宜了。

在现代市场经济社会，企业扮演着社会经济单位的角色，以弥补由于手工业、农业和乡村社会基本单位消亡或谁退而留下的空缺。在工会、政党、协会等各种组织形式中，企业占据了领先地位，能够超过他的只有国家。企业已经成为我们当代社会的基本细胞，成为一种建立在交换和物质生活基础上的社会经济组织的基本单位[3]。为了有效地发挥企业的社会作用，其势必需要拥有法律主體的尊严。

以公司制企业为代表的企业已经发展成为社会经济生活的主要参与者时，大陆法系国家的近代民法典和商法典中，有关企业法律地位和行为的内容，却并未被立法者作为其任务加以规制。实际上，工业化以及资本参与和企业管理分离的大型企业的发展，已经使法学界和立法者对古老的商人制度模式产生了疑问。从1888年起，德国帝国法院就认为有必要承认已设立、运行的企业享有一种非为人格权的权利，从而使该企业受侵权行为法保护。德国著名学者海德曼指出：“近年来，‘企业’已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺势而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念[4]。”在法国，最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为建构商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还是形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚多的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。这种立法上关于企业地位的新认识也同样存在于德国。在德国上商法上，立法上仍未明确界定企业的上法主体地位。但是，较之旧法，在1998年修订后的《德国商法典》中，还是可以更加清晰的看出，商人的概念是根据商事营业中设立的营业机构，即企业，而加以界定的。在日本，企业说为关于商事关系性质的主流学说。以该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、独立的经济单位。该说可以细分为二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其二，则认为对作为商法调整对象的企业不必做这种限制。葡萄牙学术界咋认为，商法最深远的意义，在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。法国学者建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式[5]。因此，我国传统商主体的定义是不足的，应将商主体界定为企业。

三、我国商事主体确立标准的构建

现结合我国理论界的研究成果，将我国应当确立的商事主体的确认标准阐述如下：

（1）目的性标准，即营利性标准。商事主体实施商行为的目的在于获取利润，非以营利为目的的主体不能成为商事主体。如党政机关、军队及他社会团体不能成为商事主体。经营活动作为一种营利活动，主要表现在以下几方面：第一，目的的营利性。这主要体现在其章程之中，看章程中有无营利目的和盈利分配的规定。当然，即使没有章程或章程中没有规定，只要其有后面所述两种表现，也可以认定为具有营利目的。第二，行为的有偿性，即商事主体所从事的行为是有对价的，既有商事权利，同时也要承担商事义务。第三，利润归投资人或其成员分配。营利组织是出资人为了利润而组建的组织体,该组织体从事经营活动,所获得的利润最终归属于出资人。营利性组织的最根本的性质是---出资人获取利润的工具。如果不允许营利性组织向出资人分配利润,就失去了其存在价值。

（2）持续性标准。其等同于各国所谓的职业性标准，即商事主体以实施商行为作为其经常性职业，其经营活动是在有计划的基础上进行的，而不是仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。一般来讲，只有公司企业、合伙企业、个人独资企业等具有固定生產经营场所，并以长期从事某种商业活动为职业或谋生的个人和组织，才能成为商事主体。

另一个重要的问题是商主体类型划分。传统的划分类型是商法人、商合伙、商个人。这种划分是得到社会各界的广泛认同的，也是相对科学合理的。那么怎么将其与企业划等号呢？我国现有的商事立法体系，已经将公司、合伙企业及个人独资企业三种类型的企业制度单独立法，这是有其合理性的。因为我国的法人概念包括国有企业、集体企业和其他性质的企业，但如果依企业组织来划分无法涵盖企业法人中的公司以外的企业。另外由于合伙也可以取得法人资格，所以不能将法人与合伙做对立性理解。因此，如果将商主体划分为法人企业、合伙企业和个体企业，能够很好的解决商主体划分上的矛盾。个体企业是对现存法律找那个的个人独资企业、个体工商户“企业”的通称。实际上所有的个体企业均应合并与个人独资企业概念下。至于在习惯上被称为商人的走街串巷的小商小贩，则不能算作现代意义上的商主体。毕竟商主体是企业，而企业必须经过注册登记才能成立。将商主体限定于具有独立财产和意思的企业，是现代商法区别于近代商法的重要标志，未经登记不具有企业身份的小商小贩不能成为商主体。综上所述，我国商主体范围界定为法人企业、合伙企业和个人独资企业。

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作者：秦静 杨莉