[摘要]营业转让是商事活动中存在的一种自由交易活动。营业转让标的是有利于营业活动进行的营业财产整体。营业转让是一种不同于企业合并、资产转让和股权转让的商事活动。所以，应该根据营业转让的特点设立相应的法律法规。下面是小编整理的《营业转让商法论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。
营业转让商法论文 篇1：
商法理念下营业转让的法律规制
〔摘要〕通过法律规制营业转让，应确立私法自治理念、效益至上理念，并以实现营运价值为目标。商法理念下营业转让的法律规制，应界定规制对象、确立认定标准。在商法理念下确立营业转让的一般规则，需要确立多样化的物的分类方法，完善效力认定规则体系，构建统一的财产移转规则，设定转让人的竞业禁止义务，建立完善的债权人利益保护机制。
〔关键词〕营业转让，商法理念，物权法，竞业禁止义务
〔
20世纪90年代起，国内学者在关于制定《商事通则》的讨论中，对营业的理解逐渐形成了基本共识：或是指营利性活动，或是指营业财产，或者二者兼而有之；对营业转让问题的研究亦开始起步，认识到营业转让是商主体利用营业财产进行的营利性活动，是商主体根据经营策略审时度势的最佳选择，是一种典型的商行为，应由商法规范加以调整。但是，从我国现有的营业转让立法来看，主要体现在以国有企业改革为背景的“企业产权转让”立法及相关的司法解释中，其立法理念体现的是国家干预社会经济运行的思想，在价值取向上体现的是国家本位。而从我国商事实践的现状来看，营业转让的范围越来越广泛，不仅限于国有企业，其他组织形式的企业亦大量采用。鉴于此，国有企业之外的企业营业转让行为，其规则设计上是否应遵循与国有企业相同的理念和价值取向，现行有关营业转让的规则存在哪些纰漏，如何建构营业转让的一般规则等，就需要我们作出思考。
一、商法理念与营业转让法律规制前提的确立
营业转让规则的确立肇始于国企改革的历史背景，国有企业本身的性质决定了其产权转让是由权威的决策机关（如国家体改委）和执行机关（如财政部、国家国有资产管理局）来保证政策的有效实施。在“规范发展”的名义下对特殊债权人予以保护，①符合我国一贯的治理社会的思维——以行政力量甚至政治力量推进制度建设。但是如果将这些国有企业产权转让坚持的政策治理、行政命令至上的理念推而广之适用于其他企业，则可能背离商事交易中主体双方自由平等协商的本质，违背商事交易注重效率的要求。因此，国有企业的营业转让规则缺乏普适性。
营业转让本质上是债权合同，属于商事行为，因此对于该行为的规制应恪守商法理念，谨慎于政策治理，强化规则治理，避免政策效应严重影响法律效应。〔1 〕 （P2268）具体而言，一是强化私法自治理念。营业转让中交易的主体即双方当事人处于平等地位，交易的内容完全由当事人约定，保护营业自由，非基于公共利益的理由，任何人不得强迫或干涉；二是确立效益至上的理念。商的本质是营利，追求营利、崇尚营利、实现利益最大化是商人正当的追求。营业转让活动从转让双方当事人个体（团体）来看，转让方通过整体转让财产可以获得大于各个财产简单相加之和的财产，受让方获得整体财产则减少了前期的成本投入，且获得企业组织之上的无形财产，双方均增进了个体（团体）的财富；从社会层面来说，则减少了资源浪费、增进了社会财富，达到了帕累托最优状态，是效益最大化的选择。营业转让规则的设计应体现效益至上的理念，通过具体的法律规则，确认和保护商主体的营利行为，鼓励和保护商主体通过正当交易手段和合法投资途径获取经济利益，从而调动商事主体的积极性。
营业转让规则的价值定位，取决于营业转让标的的特殊性。作为营业转让的标的——营业财产，包含了权利、法律关系（权利义务的综合）与事实关系等多种要素，不仅包括有形财产，而且包含“对无形资产和利益的收容性，包括企业名称、商业信誉、供应渠道、客户网络、公共关系、内部的协作和团结、企业文化、技术秘密、商业情报、特许经营权、待履行的有利可图的合同、由以往的施惠行为得到的潜在的交易回报、由以往的经营活动获得的可望在今后享受的某些税收减免，等等”。〔2 〕对这些具备有机整体性的营业财产，法律应以整体评价为手段，持续利用为目的，鼓励各方达成交易，使得存在于企业组织之上的最具活跃性的经济利益——无形财产在概括处理企业时达到价值最大化，避免营业财产的解体造成社会资源的巨大浪费，促进社会财富增长。这正是营业转让规则对营运价值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于营运价值的发挥来实现。
二、营业转让规制对象的界定与认定标准的确立
著名商法学者王保树先生认为：我国已有法规涉及对营业的规制，但它们显然不是商法上的规则，不是规制“营业”的“根”与“本”，不能满足调整商事关系的需要，关键应结合我国实践，寻求规制营业的“根”与“本”。〔3 〕 （P206-213 ）循着这一思路进一步引申，笔者认为，如果说商法是规制营业的根本，那么在商法理念指导下设计具体的营业转让规则时，应明确三个步骤：明确是什么——商法规范规制的对象是什么，怎样确立认定标准；明确为什么——规制的目的、价值、理念；明确怎样做——营业转让从合同的订立、成立、效力、当事人的权利义务、履行到违约责任全过程的行为规则有哪些。其中，前者是规范营业转让行为、解决营业转让纠纷的“根”与“本”，解决了这个根本问题，才能进一步确立营业转让的规则。
（一）营业转让规制对象的界定。营业转让是大陆法系国家商法中采用的概念，我国立法中较多使用企业产权转让这一概念。由于对营业转让这一概念较为陌生，加之企业并购实践中各种形式复杂多变，人们容易将营业转让与其他并购形式（如公司分割、公司合并、资产并购等）混淆，通过立法对其加以规范，首先需要对这一概念作出清晰的界定。②笔者认为，营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种契约行为。商法对营业转让的规制，既是对营业财产的规制，又包含对营业活动的规制，二者是紧密相关、不可分割的。这是因为：
第一，营业转让的标的为具有交易价值的营业财产。从商业产生和发展来看，营业财产作为集合体，其集合的目的性非常明确，由于其能满足人们的特定需求，通过交易获取利益的内在驱动催生了营业财产与个人财产的分离。因此，营业财产具有的交易价值是营业转让的前提和基础，理应纳入营业转让法律规制的范围。
第二，受让人受让营业后承继营业活动。受让人受让该项营业财产后必须持续利用，一般被认为是营业转让的一个要件，日本最高法院的判例就支持该种观点，③我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年）第2条亦有类似规定，如资产并购可以通过两种方式进行：一是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；二是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。这里的“运营该资产”即是指承继营业活动。
总之，对营业转让的法律规制，从根本上需要解决两个问题，一是营业财产的归属，二是对营业财产的持续利用，简言之，营业转让的本质是财产归属和财产利用问题，商法对其的规制始终是合二为一的。
（二）营业转让认定标准的确立。判断一项交易是否为营业转让，应同时符合以下三个标准：
第一，构成要素的现物性。现物是指现金以外的其他财产。作为营业转让的标的，其中至少应包括一种现金以外的有形财产或无形财产要素，该项财产构成受让企业承继营业活动的基础，是受让人对包含现物的营业财产的再利用，这是营业转让与股权并购最显著的区别。
第二，各项财产的目的同一性。转让标的必须符合“营业”的构成要件，即具备整体性、组织性和功能性。凭借这部分财产能够独立开展经营活动，各项财产以一定的组织形式、围绕特定的经营目的结合在一起，而不是七零八落地组合在一起，强调营业财产各个部分之间的内在联系。
第三，转让财产的重大性。营业转让是一种重大交易行为，所谓“重大”，学界和判例倾向于采取质与量并重的认定标准，要求转让标的不仅在数量上占转让方营业的重要部分，而且从法律效果衡量可能导致转让方营业的重大变更。
三、营业转让一般规则的确立
在确立营业转让的理念，明确其价值定位的基础上，笔者认为，确立营业转让规则应借鉴国外立法的有益经验，充分利用我国现有的立法资源，选择适当的立法模式，具体为：在民法典中设专节规定，而不是屈居于商号转让制度之下；制度架构应包括各种不同形式营业转让的一般规则，然后辅之以单行法包括公司法、金融商品交易法、特许经营法等规定营业转让的特殊规则。其中，未来民法典中至少应包含具有一般性和共同性的以下规则：
（一）确立多样化的物的分类方法。物权法采用的“动产和不动产”这一分类，无法涵盖所有的物，是对多样化的物的不够全面的描述。未来民法典“需要明确的不仅仅是集合物的概念和范围，以及因集合物所产生的归属和担保法律关系，而且需要通过立法建立起多样化的物的分类。这就需要我们抛开物只能是有体物或只能是‘动产和不动产’这样的思维定势，还‘物’一个多样性的本来面貌。” 〔4 〕将“营业”作为集合物已经突破动产和不动产划分的限制，而商业实践的发展表明了立法确认其法律地位的迫切性。有学者已经注意到这一现象，在王利明教授负责的课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第132条第2节和梁慧星教授负责的课题组提交的《中国民法典草案建议稿》第557条均有企业可以作为权利的客体的规定，〔5 〕 （P357-365 ）同样认同企业作为集合物，这一点还被物权法第180条采纳。未来民法典中应规定，企业作为集合物，可以买卖、抵押、租赁、用益等。
（二）完善效力认定规则体系。企业内部决议是营业转让合同生效的必经程序，以内部决议为基础的营业转让合同的效力认定应确立基本的规则。根据民法一般法理，民事行为的效力取决于违反公益、还是私益，对于违反公益的营业转让合同，即使形成股东大会决议，也是无效的，因此以此为基础签订的营业转让合同是无效的；对于只涉及商主体之间的不当侵害私人利益的行为，应以内部决议存在瑕疵的营业转让合同是否对股东利益产生重大影响来决定，即以可撤销决议和不存在决议为基础签订的营业转让合同，为可撤销合同，应允许权利人享有撤销权，撤销权的行使期间应有限制，以使法律关系尽快稳定。
（三）建立营业转让的财产移转规则。追根溯源，从物这一概念是依用途作出的对物的分类，在现代社会交易频繁的背景下，应对从物的概念进一步扩张：在沿用传统的关注物的自然属性、易于人们把握的物理标准的同时，应更进一步关注其社会属性，采纳交易观念标准和价值标准。从物是被一定的经济目的统一起来的及于一切的物，对于调整主物与从物之间的关系，各国共同的法律准则是：从物的命运决定于主物的命运。此外，营业转让中应加强转让人的附随义务，规定转让人尤其有义务交付顾客名单、交付供应商及融资人名单、交付合作人名单，提供与企业有关之账簿及信件、交付非专利之商业及制造秘密等。
（四）设定转让人的竞业禁止义务。竞业禁止义务承载了营业转让的价值目标，我国立法应规定转让人承担该种义务，具体应包括明确竞业禁止义务的主体范围、时间界限、地域范围。该规范应为强制性规范，可依法定程序免除；违反竞业禁止义务的法律责任性质为违约行为与侵权行为的竞合，侵权责任的承担方式应包括诉前禁令、停止侵害、关闭请求权、赔偿损失。当事人可以选择其中之一且对自己最有利的救济手段维护自身权益。
（五）建立完善的债权人保护机制。按照我国当前立法，债权人在营业转让中处于特殊地位：债权人通常被认为是企业的“外部人”。当企业就营业转让形成决议时，一般无须债权人参与决策，或履行通知程序，或征得债权人同意，即使债权人不同意也并不影响营业转让的效力，债权人事实上被剥夺了参与营业转让的决策权。因此，为了保护债权人利益，必须建立两方面的债权人保护机制：
一为事前防范机制，指受让人的公告义务，这是保障债权人知情权的体现。鉴于营业转让的主体规模大小和从事经营活动的范围不同，应采取两种方式：一是通过《中国企业法人登记公告》期刊来公告，这是登记机关进行的公告，主要针对规模小、不具备网络登记条件的企业。二是通过企业和登记机关发布公告的网络系统。为了避免双方恶意串通损害债权人利益，公告程序必须对转让行为有一定的限制。这方面法国为我们提供了可资借鉴的经验，即当买受人履行公示义务后，出卖人的债权人即享有反对权（异议权）和竞价权。
二为事后救济机制，包括三种：第一，规定转让人和受让人承担连带责任，使债权人的债权实现具有双重保障。营业转让中转让人和受让人承担的连带责任属于“共同行为”引起的连带责任。由于营业转让行为使转让人对债权人的责任财产发生了变化，可能危及债权人债权的实现，法律设定二者承担连带责任，彼此具有互相监督的内在激励，可以最低的成本获得最大的效益，使债权人债权实现获得双重保障。惟应注意的是，受让人对转让人的债权人承担全部责任，在内部责任分担方面有最高额的限制，如我国香港地区《业务转让（保护债权人）条例》规定：营业受让人对原营业债务承担的债务数额，不得超过转让营业的价值总额。第二，确立继受人责任规则，保护现时债权人和未来债权人的利益。我国在国企产权转让过程中为了遏止企业转让资产后逃脱债务的行为而颁布的司法解释被简称为“债随物走”原则，其中的法理基础引起学者的极大争议，而域外立法则为我们提供了借鉴：美国判例法确立了继受人承担责任的适用条件：转让人和受让人的实际控制人同一；两个公司基本从事相同业务，新公司正是为了有效利用原公司的资产、商誉，保持了业务活动的延续性；转让公司解散消失。符合这些条件，根据实质公平原则，法官可以要求受让人来承担转让人的债务，避免“金蝉”一再脱壳的现象发生。〔6 〕这一规则的确立既可以对转让人转让营业时即已存在的现时债权人提供保护，也可以为转让人已经解散终止而受到侵害的产品责任、环境责任、劳动者责任案件中的未来债权人提供充分的法律救济。
需要明确的是，以上规则仅仅是关于营业转让的一般规则，对于特殊的营业转让形式，如商号转让引起的营业转让、国有企业的营业转让、金融企业的营业转让等，需通过单行法如金融商品交易法、国有企业法等规定特殊规则，以此因应纷繁复杂的商事实践的需求。
注释：
①如1999年1月7日，中国人民银行颁布实施的《关于加强金融债权管理、建立防范和制裁逃废金融债务行为制度的通知》，对金融债权人（主要是国有银行）给予特殊保护。
②相关概念的区分参见拙文：《营业转让的规范对象与立法模式》，《法学杂志》2010年第11期。
③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判决多数意见认为，营业转让应包括三个要件：具有有机一体性的财产、由受让人承继营业活动、转让人负担竞业禁止义务。参见日本民集一九卷六号一六零零页。
参考文献：
〔1〕蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.
〔2〕徐民，王丽娜.营业价值理论视角下营业概念的扩张〔J〕.海南大学学报（人文社科版），2009，（4）.
〔3〕王保树.寻求规制营业的“根”与“本”〔A〕.中国商法年刊2007年卷〔C〕.北京:北京大学出版社，2008.
〔4〕程淑娟.民法中的集合物及其现代应用〔J〕.河北法学，2008，（9）.
〔5〕梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由 （总则编） 〔M〕.北京:法律出版社，2004.
〔6〕李鹭芸，马春久，王新华.“金蝉”一再脱壳〔J〕.环球人物，2007，（1）.
责任编辑杨在平
作者：郭娅丽
营业转让商法论文 篇2：
商事活动中营业转让标的之界定
[摘要]营业转让是商事活动中存在的一种自由交易活动。营业转让标的是有利于营业活动进行的营业财产整体。营业转让是一种不同于企业合并、资产转让和股权转让的商事活动。所以，应该根据营业转让的特点设立相应的法律法规。通过对营业转让活动中营业转让标的界定、债权债务的承担问题进行研究，认为营业转让标的界定可以采用列举式和定义式相结合的界定方法；营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准；营业转让中的债务承担可以按照营业转让双方当事人有约定的从其约定，没有约定的，转让人在其转让前的债务范围内承担责任的标准。对这些问题的明确界定可以更好地保护相关当事人的利益，减少纠纷，提高交易的效率，增强交易的安全性，促进商事活动的有序进行。
[关键词]营业转让；标的界定；债权债务
营业转让制度作为一项重要的商事制度，在商事活动中被广泛应用。我国相关学者对这个问题进行了不同程度的研究，每位学者都有自己的独特建议，对相关问题没有形成统一的学说，每位学者的立足点不同、侧重点不同，形成的观点也不同，以至于我国对该制度没有形成统一的法律规定。
营业转让制度法律规定不明确的现实导致该制度在适用中存在各种问题，裁判者对同一案件可能做出不同的裁判结果，严重影响了商事活动的正常进行，对交易相关当事人的利益保护不当，影响商事活动的效率，使商事活动不能顺利进行。
一、营业转让的基本理论
（一）营业转让的内涵
营业转让包括营业财产的转让和营业活动的转让。营业转让制度被商主体在商事交易中应用，该制度相对比较复杂，我国学者对该项制度的界定有不同的意见。
关于营业转让的概念，有以下几种观点：第一种是营业财产转让，认为营业转让即营业财产的概括转让，其本质上是买卖契约行为；第二种是营业组织转让，认为营业转让主要是营业中的事实关系和营业组织的集体转让；第三种是地位交替继承，认为营业转让是经营者地位的相互交替与承继；第四种是地位财产转让，认为营业转让是经营者地位的继承和营业财产的移转行为[1]。
目前，多数学者支持第一种观点，认为营业转让本质上是一种买卖契约行为，是指营业转让双方通过签订营业转让合同将营业的财产进行整体转让的行为。但营业转让与一般的商品买卖不同，营业转让的客体具有特殊性，营业转让过程中会关系多方当事人的权利与义务。因此，营业转让是通过买卖契约将营业转让给其他组织或个人经营的现象，概括说即为营业支配权的转移[2]。有的学者提出自己的观点，认为营业转让是营业转让人转让以营利为目的的财产整体和经营的行为，该观点承认经营也属于营业转让的内容，肯定了营业的整体性[3]。
本文认为营业转让是营业财产的整体转让行为。该定义认为营业转让的标的是可以使营业受让人继续经营的营业财产的整体。营业转让的目的是营业继续进行，所以营业转让概念的界定最主要的是强调营业的继续进行，强调转让的营业财产的整体性。关于營业转让内涵的争议本质上是营业转让标的界定的争议，为了更好地界定营业转让的内涵，下文将对营业转让标的界定问题进行论述。
（二）营业转让与相关制度的比较
1.营业转让与企业合并。 （1）企业合并的含义。
企业合并是指按照相关法律规定，由两个以上企业最后合并成一个企业的行为。在这个过程中需要交易主体签订合并合同，不经过清算过程。营业转让与企业合并的共同点是：都受到相关反垄断法的调整，都是通过签订合同的形式。
（2）营业转让与企业合并的区别。
一是标的不同：营业转让的标的是企业的一部分营业或者企业的全部营业，而整个企业则是企业合并的标的。
二是法律后果不同：营业转让是把营业进行转让，公司并不因此解散，公司的主体资格仍然保留，对其中债权债务的承继等问题我国法律并没有明确规定。而《公司法》明确规定：由合并后的公司承继企业合并中当事人的权利义务。
2.营业转让与资产转让。
（1）资产转让的含义。
资产转让的标的是公司的资产。很多学者认为营业转让与资产转让是等同的，实际上两者是不同的，要加以区别。
（2）营业转让与资产转让的区别。
一是标的不同：营业转让不仅包括有形资产转让和无形资产转让。资产转让主要是公司资产的转让。
二是法律关系不同：营业转让相对较为复杂，涉及债权债务的处理、劳动合同中相关主体的权利义务的处理等问题。资产转让涉及的内容相对单一，只涉及转让协议中的内容。
3.营业转让与股权转让。
（1）股权转让的含义。
股权转让是指依照相关法律规定，股东转让自己股权的行为。股东有偿转让自己的股权，股权的受让者支付价款，获得在公司中的地位。
（2）营业转让与股权转让的区别。
一是构成要素不同。营业转让的主体是公司，转让标的是营业财产。股权转让的主体是股东，转让标的是股权。
二是目的不同。营业转让是为了获得营业地位。股权转让是为了控制公司。
综上所述，我们发现营业转让与相关制度间存在相似之处，但每个制度也各有各的独特之处，为了更好地在实践中应用相关制度，我们对相关制度的不同之处进行分析，研究各种制度之间的区别，以便更好地区分相关制度，从而帮助我们在司法实践中准确界定商事行为的性质，以便准确适用法律，更好地保护相关当事人的合法权益，减少糾纷的发生，提高商事交易的效率。
二、营业转让标的界定的问题
（一）案例导入
案例：A公司向B银行贷款20 000元。次年A公司出资设立C公司，受让方C与A签订转让协议，约定由C购买A的有效资产，不直接支付现金，A的相应价款的银行债务转让给C，接纳A的职工，A的其他债务由A承担。A与银行就债权债务的转让问题签订了相关协议。银行因A未能还款，向法院提起诉讼，要求A与C共同偿还逾期贷款。法院一审判决A返还逾期贷款本息，C无清偿责任。银行对该判决不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院判决认为：C接收A的资产债务的行为是分立合并行为，C应对A的上述债务承担连带责任，承担责任的范围为C接收A的财产的范围，可以向A追偿偿还的超过协议约定的金额部分。
本案判决的主要考虑点是C接收A的部分负债与资产的行为的法律性质的判断。最高人民法院认定为分立合并并由此做出判决，这一判决值得商榷。分立合并与营业出资活动虽然有相似性，但这两个商事行为是有明显区别的，不能一概而论，在实践中遇到时要明确区分。在本案中，A将部分资产移转给C后，并未取得C的股权，与分立合并的特征不符，应界定为营业转让而不是分立合并，所以不应用分立合并来规制它。可见，确定C接收A资产债务的行为性质属于营业转让还是企业分立会导致不同的判决结果。
由此可见，对同一问题的界定标准不同，相关当事人的利益保护出发点就不同，判决结果就不同。因此，对同一问题应该形成统一的界定标准，从而更好地保护相关当事人的利益。
（二）营业转让标的界定标准
营业转让的界定标准即营业转让标的界定标准。如上述案例，对营业转让的界定标准不同，对案件的判决结果就不同，影响到对当事人的权益保护，所以对营业转让应该界定一个统一的标准，从而更好地保护相关当事人的合法权益，提高商事交易流转的效益。下面对营业转让的界定标准即营业转让标的界定标准进行讨论。
1.营业转让标的界定标准的主要学说。
关于营业转让标的界定标准主要有以下几种：第一种是以营业财产为界定标准，认为营业转让的标的是营业财产的整体，包括积极财产和消极财产，前者主要是能给企业带来营利的财产，后者主要是债务；第二种为以营业有机体为界定标准，认为营业转让是营业财产和劳动力资源的整体转让；第三种是以营业组织为界定标准，认为营业转让是财产和事实关系的转让，强调事实关系的转让[4]。
2.对营业转让标的界定标准的主要学说的分析。 第一种营业财产界定标准是多数国家采用的通说。营业转让的目的是原营业的继续开展，所以转让的营业标的应该具有同一性，即受让人接收营业后的营業状态和转让人的原营业状态相同。该界定标准涉及债务是否是转让的标的问题，债务的转让是否会使营业继续运行，本文将在下面对该问题进行讨论。 第二种营业有机体界定标准，强调劳动力在营业转让中的地位，该学说可以更好地处理劳动力问题，减少转让方的转让成本。第三种营业组织界定标准，强调企业文化、商誉等事实关系虽然不是独立的财产，但是商事主体对其的支配是基于营业而存在[5]，这些事实关系是营业的组成部分，该种界定标准有利于实现营业资产的转让价值。第二种和第三种界定标准强调营业转让不仅是营业财产的转让，还涉及与企业经营相关的其他方面的转让，但是与企业经营相关的其他方面的转让是否有利于受让人的继续营利，如果以这两种标准界定是否会增加企业的受让成本，这是需要考虑的问题。
综上所述，对营业转让标的界定标准虽有不同的学说，但其存在共同之处，即营业转让标的界定标准中都符合营业转让的标的必须与经营业务有关这一标准。这几种界定标准，各有侧重点，界定的角度不同，我国应从现在的经济发展水平、 法制环境出发，来确定我国营业转让标的的界定标准。本文认为我国营业转让标的界定标准可以设定为：有利于营业的继续营利，可以使营业转让当事人利益得到平衡的营业财产。
（三）债权债务是否属于营业转让的标的
1.境外国家、地区现有理论分析。
对于债权债务是否属于营业转让标的这个问题，主要存在下列几种观点：第一种是自由协商，以法国为主要代表。转让双方当事人就债权债务是否转移进行约定，债权债务并不一定转移，如果没有约定，并不认为其和营业一起转移；第二种是商号使用决定，以德国、日本、韩国为代表。认为债权债务是否转移给受让人由企业商号是否转移决定。如果受让人仍然使用该商号，则对转让人原有的债权债务承担责任，如果转让双方另有约定，则必须通过告知或公告程序，对第三人才发生约定的效力；反之，若受让人承担原企业的债务则必须通过公示程序；第三种是概括转移，以意大利、澳门地区为代表。认为企业的债权债务是企业的一部分，营业的转让包括债权债务的转让[6]。
2.我国现有理论分析。
对于营业转让中债权债务是否属于营业转让的标的问题，我国学者对此主要有以下几种学说：
第一种为概括转移说。该学说强调营业转讓的整体性，受让人无论是否使用转让人的商号，都应该承担转让的利益与不利益[7]。第二种为商号使用决定说。即商号转移并且继续使用的情况下，债权债务随之转移，债权人有权通过商号的权利外观合理信赖受让人，受让人应该主动承担债务。在商号没有转移但仍然使用的情况下，营业转让人有通知的义务，该义务一履行，债务由原营业债务人向转让人偿还。如果商号不和营业一起转移，受让人不继续使用该商号，受让人则不继续履行原债务[8]。第三种为综合说。即将概括转移说、商号使用决定说、自由协商说三者结合起来[9]。
通过对以上学说的分析，对于债权的转移，我认为可以借鉴我国合同法中的规定：债权的转移不用经过债务人的同意，即可发生法律效力。因为，债权的转移不会损害第三人的利益，而且可能会提高营业效益，增强企业实力。
对于债务的转移，第一种概括转移说，推定债务随同营业财产一起转移，当双方对营业转让标的约定不明时，基于营业转让的整体性，相关债务被认为是营业转让的标的。这其中涉及一个问题，债务是否随营业财产一起变更义务主体。关于该问题：一方面如果随着营业财产的转让而变更了债务的主体，则违反了民法中债务承担的基本规则，对债权人的利益会造成损害。民法理论认为，债务具有相对性，在债务发生的时刻，债的双方当事人就已经相互选定，而债务人的变更，意味着履行能力的变更。在营业转让中，如果商法承认债务可以不经债权人同意就和营业财产一起变更主体，则违背了民法的规则，牺牲了债权人的利益。另一方面，如果尊重民法中的规则，未经债权人同意，债务不随营业财产一起转移，则会影响营业转让效益，与商法中的效益至上原则相背离[10]。而且，此学说没有考虑到意思自治这一重要原则。
第二种商号使用决定说。在商号随同营业一起转让的情形中，受让人根据法外观理论对转让人所发生的债务承担责任，不是基于私法中的意思自治理论[8]83-88。“从法律教义学的观点来看，其法律后果可以界定为法定的债务加入”[11]。受让人通过与转让人的约定不能免除其偿还义务。这种情况不利于商号的转让。商号是企业的无形财产，但是如果继受商号会带来不好的影响，有些商事活动的主体可能会不继受商号，商号可能会因此而得不到很好的利用。
第三种综合说。考虑到双方当事人的意思自治及商号的作用，有利于保护相关主体的合法权益，促进商事活动的合法有序进行。该学说相对复杂，涉及三个学说的综合，在商事活动中要恰当地处理好这三者的关系，从而更好地平衡相关当事人的利益，促进商事活动的高效、有序进行。
上述三种不同学说，具有不同的侧重点，都存在不同的问题，我国应该对此问题根据我国经济发展现状和法制环境形成一个统一的学说。不论采用何种标准，都应当尊重当事人的自由约定；同时转让行为不能损害有关利益主体的正当权益，不得扰乱社会经济秩序的发展。
三、营业转让标的界定问题的完善
（一）营业转让标的界定问题的完善建议
营业转让标的是营业转让的核心，营业转让的标的是具有交易价值的营业财产[12]，营业转让标的的范围不适宜在立法中做出强制性规定而应充分尊重转让双方的意思自治。在约定不明或者没有约定，当事人经过协商不能达成一致意见时，可以按照合同目的、诚实信用原则、交易习惯进行判定，若其属于营业继续的必要构成要件，即使当事人没有约定也是营业转让的标的，但是法律、行政法规对其有限制性或禁止性规定的除外[13]。
对于营业转让标的的界定，我认为可以采用列举式和定义式相结合的界定方法[14]，由营业转让双方当事人在营业转让合同中明确约定，营业转让人必须按照合同目的、交易习惯及诚实信用原则完成营业标的的转让。对于营业继续进行的关键性财产做出相应的列举，确保营业的持续进行。对于营业转让合同中没有明确约定转让的标的或者遗漏在合同的列举项目中的营业财产做出定义式的兜底规定，即有利于营业的继续营利，可以使营业转让当事人利益得到平衡的营业财产属于营业转让标的的范围。该界定标准强调营业转让的继续经营性和整体性。
（二）我国营业转让中债权债务承担问题的完善建议
在营业转让过程中应尊重双方的意思表示，允许营业转让双方在相关法律规定的范围内进行自由协商，以双方当事人的约定为前提。因该行为涉及第三方的利益，所以不能只是规定由转让双方来确定债的承担，应对没有约定的情况进行法律的明确规定，从而更好地规范转让行为，平衡相关主体的利益。下面对我国营业转让中的债权债务承担问题提出我自己的建议。
1.我国营业转让中债权承担问题的完善建议。
我认为我国营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准。即双方当事人对营业转让行为有约定的，根据其约定，没有约定的，债权随营业的转让而转让。采用这种标准的原因有：第一，充分体现意思自治的原则。营业转让行为更多的体现债的特征，营业转让是一种债权行为[15]，营业转让合同即为债权合同，合同的精髓即为意思自治。第二，有利于增加受让人的积极财产，增强竞争实力，确保营业的持续进行。第三，有利于保护相关当事人的合法利益。第四，有利于市场经济的高效有序进行。
2.我国营业转让中债务承担问题的完善建议。
营业转让中的债务承担可以遵从营业转让双方当事人对转让标的有明确约定的按照约定，没有明确约定的，对于转让前的债务由转让人承担相应责任的标准。受让人承担相应的债务责任需要满足相应的条件。转让人对其转让前的债务承担责任，是因为债务的产生是在转让人的经营下，在转让人和债权人间存在特定的权利义务关系，权利义务的主体确定。根据债的相对性原理，债权人只能向转让人请求履行，而不能向第三人主张权利。若债权人向受让人请求实现其债权，受让人基于善意、权利的公示公信而承担了清偿责任，受让人有权利向转让人请求行使追偿权，追偿的范围为转让人应承担的债务范围。
四、结论
营业转让制度广泛存在，各个国家对该制度的规定各不相同，有的国家有相关法律的明确性规定，有的国家只是在相关部门法中有类似规定，我国对营业转让制度还没有明确的法律规定，导致该制度在适用过程中存在问题。由于营业转让制度的独特价值及其在商事活动中的重要地位，所以其被商主体应用的比较广泛，但其法律规定不明确的事实导致在实际中存在矛盾。
本文指出了营业转让标的界定标准存在的问题和债权债务是否属于营业转让标的问题。前者主要包括营业财产界定标准中债务是否属于转让标的，营业有机体界定标准和营业组织界定标准中与营业相关的其他方面的转让是否有利于受让人的继续营利，是否会增加企业受让成本的问题。后者主要包括概括轉移说中民法与商法相互冲突的问题，商号使用决定说中商号的利用问题，综合说中三者关系的处理问题。通过对这些问题的分析，结合我国的经济发展现状和法制环境，我认为营业转让标的界定可以采用列举式和定义式相結合的标准，其中关键的营业财产采用列举式，对约定不明或遗漏项目采用定义式。营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准；营业转让中的债务承担可以遵从：营业转让双方当事人有约定的从其约定，没有约定的，转让人在其转让前的债务范围内承担责任的标准。
[参考文献]
[1][日]服部荣三.商法大要[M].劲草书房，1980.
[2]吕翔丽.论我国营业转让制度[D].宁波大学，2011.
[3]周洪政.我国商法设立营业转让规则的必要[J].商业研究，2010，（9）：185-188.
[4]俞俊峰.营业转让标的要义[J].甘肃社会科学，2013，（5）：226-231.
[5]吴建斌.现代日本商法研究[M].北京：人民出版社，2003：91.
[6]卢玮.营业转让制度研究[D].华东政法大学，2008.
[7]栾颖娜.营业转让若干问题探析[J].经济师，2010，（5）：170-172.
[8]余竹旗.论营业转让中的债权人保护[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2009，（2）：83-88.
[9]柳立业.营业转让的法律规制[D].苏州大学，2008.
[10]胡斯怡.论营业转让基本规则[D].华东政法大学，2009.
[11][德]卡纳里斯·C·W·德国商法[M].杨继，译.北京：法律出版社，2006.
[12]郭娅丽.商法理念下营业转让的法律规制[J].理论探索，2011，（3）：125-128.
[13]康秋莎.营业转让法律制度研究[D].吉林大学，2011.
[14]朱慈蕴.营业转让的法律规则需求[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2011，（2）：35-39，80.
[15]王保树.商法总论[M].北京：清华大学出版社，2007： 185.
〔责任编辑：张毫〕
作者：宋宁
营业转让商法论文 篇3：
营业转让的初步考察
摘要：营业转让行为是企业法上的特别契约行为，本质上是一种契约行为。营业转让当事人可以自由约定而排除转让财产物件，只要不影响营业的有机一体性即可，但是转让必须包含事实关系。营业转让虽为契约行为，但是影响到股东利益，理应履行股东大会特别决议程序，并赋予异议股东以股份收买请求权。营业转让时，财产应进行个别转移行为；债务并不当然由受让人承继；劳动关系是否承继由当事人约定应具体分析。
关键词：营业；营业转让；事实关系
营业转让可以使企业通过受让具有营运价值的营业财产及相关营业活动，进行组织体系重构、经营规模再造或者营业活动更新，从而可以达到调整经营结构、优化资源配置、加速自身扩张、促进多元化经营和经营的合理化、增强企业的竞争力等功效。故营业在当今各国皆被承认可以为转让的客体。随着我国企业产权制度改革的深化，企业产权交易市场更加活跃，营业转让作为企业并购重组的一种手段，其重要性日益凸显。“营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商事主体所青睐。” ［1］35然而，我国缺少相关立法，理论研究也是非常缺乏。基于理论研究和实践运作的需要，本文从比较法的视野，着眼于日本和台湾地区的理论研究和实践规范，对营业转让进行积极探索，抛砖引玉，以引起学界的关注。
一、营业转让的法律性质
（一）学界观点的展开与检讨
关于营业转让行为的法律性质如何，日本学界有不同观点，但总的可以归为两类：［2］6-12
一类是地位交替说，具体又有营业财产让与或经营导入契约合并说、营业活动交替说、企业主体地位让与说、企业者地位承继说等多种观点。地位交替说主张，在营业转让行为中，受让人受让营业时，会当然取得营业者或企业者的地位；同时认为，营业转让的目的是在于取得营业者的地位，一旦取得该地位，必可当然的就该营业获得收益；惟自营业转让发生之动因可知，营业受让人之目的在于取得该经营者之地位以获得营业收益。
一类是营业转让说，包括营业组织转让说和营业财产转让说。营业财产转让说认为，营业转让是将各种财产物件以及有财产价值之事实关系，当作组织性之财产而予以转让。营业是由多数之财产物件所组成，除了营业财产外，单纯抽象的事实关系并不能用来解释“营业”，营业财产需和事实关系相结合才能发挥营业机能，两者具有组织上的一体性，即营业是指将这些要素加以组织，而具有社会活力的有机一体的财产。营业组织转让说基本上同前说，即营业转让是将各种财产物件或事实关系所组成的组织财产，加以转让的法律关系。其不同主张是，营业转让之所以成为营业转让，是在于其以企业经营所形成的该企业独特的经营组织，以及顾客关系等贩售机会等等，组织与关系成为法律上之交易客体，又称为组织价值，其转让就是在转让组织价值。
营业转让确实会带来营业主地位的更替，然事实上，营业转让并不只是营业主发生变动，且未必能获取收益：其一，营业转让强调被转让营业的有机性，而不是必须机械地囊括营业的所有财产，所以转让的营业也会因转让当事人的合意而有所调整。另外，对于主要部分营业的转让，地位交替说也不能予以合理解释。其二，受让营业的根本理由不是只满足于营业主地位的更替，而是获取一定收益，而营业受让人欲获取该营业之收益，仍需在该营业上进行经营行为，或建立新的顾客关系等，并非取得该地位就一定能取得收益。因而，地位交替说有失偏颇。
营业组织转让说主张，营业是企业活动所生，顾客关系等贩卖机会确保了组织价值，个别之各种财产物件不过是营业的从物。组织价值的确是一广义的事实关系，有可能单独成为转让对象，将营业解释为一有机的组织体并不会和组织价值相违背。然而，如自营业存在原因来看，所谓抽象组织，事实上必须转化为营业之物的要素，才具有其营业上的意义，且营业的机能必须由具体的财产与事实关系相互配合，才得以发挥，是故，此说将此组织从一体的营业中抽出，而以之为独立客体，并将构成营业的具体财产视为此抽象组织的从物，并不妥当。［2］42
现今德日学者一般采取营业转让说中的营业财产转让说，认为营业转让行为是以移转具有一定营业目的，而经组织化的有机一体机能之无体或有体财产，及事实关系之契约行为。［3］331所以，从实质上讲，营业转让行为本质上是转让人与受让人之间的契约行为。（1）然而，我国大陆《合同法》规定了15种有名合同，营业转让中转让双方互为对价，有点类似于第9章规定的“买卖合同”。但是，如前所述，营业转让之营业除了物权、债权和无形财产权外，尚有顾客关系、特殊地理区位等事实关系，这些事实关系虽有财产化的倾向，但是在现行法下，是否能归属于特定权利还有诸多疑问，故其转让显然又不同于一般买卖行为。又由于营业转让涉及到企业法上的问题，转让当事人并不能完全按照合同自由来任意定夺转让事项，必须有一定的规制，因而可以说，营业转让是存在于企业法上的特别契约行为。
（二）营业转让与公司分立的关系
通过上述不同见解的简短分析与检讨，营业转让的法律性质已经相对明了。而在企业法上，与营业转让相近的制度有公司分立，现以台湾地区相关法律规定为蓝本，分析两者区别，以便进一步厘清营业转让的意涵。（2）
台湾“公司法“于1946年引入营业转让，而在2001年又引进了公司分割，两者在目的上具有相同之处：就积极目的而言，在求“内部”结构之重新配置，使调整组织后，趋于合理化，达到公司再造之契机；在“外部”使分割或转让之营业或财产，造成专业化，发挥效率化，增加竞争力之境界。就消极目的而言，因营业式财产之分割或转让后，组织精简，且有对价收益，减轻经营成本，得以避免亏损，及排除可发生之过分集权控制。［4］4-5然而，营业转让有其独特之处，与公司分割有诸多不同：
其一，性质不同。企业分割与合并性质上是企业组织变动行为，法律要件和效果应一体按照“公司法”来进行，将发生创设或消灭公司法人格的效力，［5］412即会发生权利义务的概括承受，而营业转让本质上是企业间的资产交易行为，一般适用“民法”上有关买卖的规定，仅依约发生继受特定营业或财产的效果而已。“营业转让与企业合并、分立的不同，前者是交易法上的问题，后者是组织法上的问题。”［1］35
其二，程序不同。依“公司法”第317条规定，公司分割制度则需先为要式的分割计划书，并需将分割文件公开，显然公司分割是法定要式行为，可能还需经检查人的检查，及股东会的特别决议。而营业转让基本上委由当事人合意，法律上并没有将其规定成要式行为，依“公司法”第185条第4项规定，仅须将营业转让的要领记载于有关营业转让决议的股东会之召集通知或公告即可，显见公司进行营业转让时，不以书面为必要。惟在公司为转让的主体时，需经股东会的轻度特别决议始生效力。
其三，效力不同。公司分割中，依循分割计划书的记载，会发生概括取得效果。根据“公司法”第390-1条和“企业并购法”第32条第6项规定，在债权债务关系承受上，公司分割依据人格分裂理论，属于该部份人格的权利义务一并移转，毋庸取得债权人同意，而只需对债权人履行通知或公告程序。但是公司分割为组织法上的行为，必然要保护债权人利益，故“公司法”第319条允许债权人提出异议，或自分割基准日起二年内行使连带清偿责任请求权。营业转让中，凡与转让之营业具有同一性的营业财产俱在移转范畴内，但当事人可以就个别财产在不害及营业同一性的情形下，予以排除。营业转让为交易法上的行为，如使包括债务在内的营业受让，应取得转让公司的债权人同意，否则对于债权人不生效力。
其四，竞业禁止不同。公司分割中，被分割公司有无竞业禁止义务，学界尚无定论，［6］13而立法上被分割公司并无竞业禁止义务。而营业转让目的是使受让公司得以藉此承继转让公司的营业活动，包含顾客关系等具有经济价值之事实关系，转让主体一般负有竞业禁止义务，否则受让营业便失去了意义。日本《商法》第16条规定，转让公司于其所营业转让之限度内，对受让人负有竞业禁止义务。台湾法律虽然没有明确规定转让人有竞业禁止义务，但是本文所引台湾文献均认为存在竞业禁止义务。
二、营业转让程序
对于有限责任公司的营业转让，台湾“公司法”只是规定清算程序中的营业转让，应得全体股东之同意，即第113条规定有限责任公司予以准用第84条第2项关于无限公司清算之规定“清算人执行前项职务，有代表公司为诉讼上或诉讼外一切行为之权。但将公司营业包括资产负债转让于他人时，应得全体股东之同意。”对于正常经营状态下的有限责任公司的营业转让，台湾“公司法”并无任何规定。对于股份有限公司则主要体现在第185条和第186条，即营业转让应该经过股东大会的轻度决议和异议股东的股份收买请求权的规定。日本《公司法》对营业转让程序作出了比较详细的规定，第467条规定营业转让须经股东会决议，第469条赋予了异议股东的股份收买请求权，第470条规定了股份收购价格的确定，以确保异议股东的利益。（3）
一般说来，营业转让程序上大致可分为下列三个阶段：
第一，形成营业转让决议。依台湾“公司法”第185条第1项第2款之规定，转让公司在让与全部或主要部分之营业时，需要代表已发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席表决权过半数之同意为之。同时，依“公司法”同条项第3款的规定，受让公司受让他人全部营业或财产对公司营运有重大影响者，亦有同条第一项规定之适用。为了调和股东全体意思与公司意思决定之间的冲突，依第186条规定，“股东于股东会为前条决议前，已以书面通知公司反对该项行为之意思表示，并于股东会已为反对者，得请求公司以当时公平价格，收买其所有之股份。”在营业转让中，并非需得股东会决议后，董事会才可以订定转让契约，此项决议不过是转让契约发生效力的条件，通说认为此是附有停止条件之契约。［7］78
第二，缔结营业转让合同。就台湾“公司法”而言，营业转让契约是诺成契约和非要式契约，并未强行规定营业转让需要制作营业转让书，然而营业转让实务上非常复杂，为了明定双方的权利义务关系，一般还是会制作营业转让合同书，对营业转让的对象、范围、方式等予以明确规定，以避免发生纠纷。
第三，履行转让行为。营业转让合同发生效力后，除有特殊约定予以排除转让之外的营业构成部分，应移转于受让人。对于权利，则需要各种生效要件或对抗要件。至于事实关系，则需履行利益享有之相关必要行为，如顾客关系的介绍，营业秘诀的传授。对于受让方而言，应履行对价给付行为。
营业转让行为本质上一种契约行为，属于行为法、交易法的范畴，毕竟不同于公司分立与合并等组织法上的行为，为什么不能作为一般经营业务直接由董事会决定，而必须与公司分立和合并一样经过股东代表大会的决议？日本也是如此情况，昭和13年修改商法时，增设股份有限公司转让营业，需经股东会特别决议，昭和25年修改商法时，又增加营业转让时股东有股份收买请求权，［2］108-110现在相关规范即体现在前述《公司法》第467至469条。台湾“公司法”第202条明文规定“公司业务之执行，除本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均应由董事会决议行之。”而第185条明确规定，营业转让需要经过股东大会的决议，第186条规定赋予异议股东股份收买请求权。在日益强调董事会决策权限的现代社会，为什么日本和台湾地区均明确强调营业转让需经股东会决议，并为股东提供股份收买请求权，值得深思。
我们认为这里有两个原因，其一，营业转让事关公司营业政策的重大变更，营业转让时，公司往往不得不大规模缩小营业，甚至使得公司无法继续其营业，转让必将影响公司发展前景，对公司营运造成重大影响，理应反映股东的意见。而且，相应资产虽然法律上属于公司，然就实质而言仍为股东的财产，营业转让一定意义上就是将股东所有的资产移转于他人，故应经过股东的同意，以保护股东利益。（4）如果未经股东同意，董事可能恣意处分，则极有可能在股东不知情下而处分重大资产。其二，上述虽然论及营业转让与公司分割的区别，然而，公司先设置全资子公司，再行营业转让，实际上便能到达公司分割的目的，可见，营业转让虽然是行为法范畴，但是也具有组织法的色彩，对股东利益具有实质性影响。
营业转让作为企业法上的特别契约行为，对股东利益有切身影响，故应经过股东大会决议，以保护股东利益，然而营业转让毕竟仍是行为法范畴，不会对债权人利益产生重大影响，故日本和台湾地区均未规定营业转让需履行债权人保护程序。另外，如前所述，营业转让也无需像公司分割与合并一样承继劳动关系，也彰显营业转让的法律本质为契约行为。
三、营业转让的法律效力
（一）营业财产的移转
根据转让合同，转让人负有向受让人转移属于营业财产之义务。营业转让中之转移并非将属于营业的一切财产转移，只需具有营业同一性即可，［8］218即基于合同自由原则，在不破坏营业有机一体性前提下，转让双方可以约定部分财产不予转移。对于没有特别约定的，则需全部移转。营业上的商业账簿、合同书等是继续营业所必需的，也需一并转移。如果属于个人的私用财产且不易于区分时，可以依据商业账簿的记载来确定。如因商业账簿未有详细记载而不能确定的，应倾向于转移给受让人，因为转让人本负有制作商业账簿义务而未制作的，应承担不利后果。
对于营业转移的方式，是践行概括转移程序还是个别转移，存在争议。营业转让合同是一种混合契约，依据混合契约法律适用原则，其各个内容类推适用各该性质之有名契约。因此，有关动产转让应该予以移交，有关不动产则需要履行相关登记手续，各种无形财产权则需要履行法律规定的特别转让手续。对于营业技巧、客户关系等各种事实关系，在没有法律明确规定的情况下，要依据诚实信用原则和商业实践所需方式进行转让。“转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移，而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等。”［1］36
（二）债务的承受
债务即消极财产，是应当转移于受让公司，还是由当事人约定并予以排除，日本学界有两种截然相反的观点：一种是肯定说，该说基于从营业或企业本位出发，认为营业实质上归属于营业本身，故应当然移转，不能约定排除；一种是否定说，该说基于营业转让并非概括承受法律关系，而主张营业转让时，债务并不当然移转于受让人。［2］64-65我们认为，债务是否必须转移，应依据受让人是否续用转让人的商号而区别对待。
对于受让人续用商号的，我们认为，基于商法外观主义精神，债权人一般会产生信赖保护。然而，为了保护债权人的利益，受让人应该承担清偿义务。“债权人以受让人使用营业上的商号的外观认为债务随着营业转让到受让人名下，因而向受让人请求清偿。从保护债权人的外观信赖而言，应认定其有清偿责任，支持债权人的请求。”［1］39但是对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。在营业转让中，受让人经济实力大于转让人，债务清偿能得到有效保障的情况下，其没什么问题；而现实中可能受让人无转让人一样的经济实力，营业转让后债务如单独由受让人负责清偿，债务清偿得到保障的力度会降低，这并不符合债权人获得清偿的原有期待。故，转让人、受让人共同承担清偿义务，对保障债务的有效履行至关重要。“营业转让中转让人和受让人承担连带责任属于共同行为引起的连带责任，由于营业转让行为使转让人对债权人的责任财产发生了变化，可能危及债权人债权的实现，法律设定两者承担连带责任，彼此具有相互监督的内在激励，可以最低的成本获得最大的利益，使债权人债权实现获得双重保障。”［9］79当然，营业转让后，如让转让人长期承担清偿义务，也是不公平的，故对转让人的责任要有一定期限之限制，日本《商法》第17条第3项就规定该除斥期间是2年。对于受让人没有续用商号的，我们认为，基于营业转让的性质，债务并非必须转移于受让人，双方当事人可以自由约定而予以排除转移。但是，基于债权人利益的保护，应该借鉴民法中规定债权让与时要求履行“通知”的义务，债务承担时要求取得债务人“同意”的原则，要求营业转让人承担公告义务，这是保障债权人知情权的重要体现。“营业转让人须于从订立合同之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求转让人清偿债务或提供担保。”［1］39
（三）劳动关系的承继
在营业转让中，劳动关系是否应该一并由受让人承继，日本和台湾地区都没有相关直接规定。就营业范围内的员工而言，虽有一定优秀专业人才，经营者都愿意收罗其用，不会担心失业问题，但是大多数员工一般处于弱势地位，并没有优于他人的知识和技术优势，拥有一份稳定的工作和薪水对他们十分重要，故一般倾向于受让人能承继劳动关系。如《意大利民法典》第2112条规定：“在企业转让的情况下，劳动关系将与受让人继续存在，并且提供劳务者保留在原企业享有的一切权利；转让人与受让人一同对转让时提供劳务者享有的全部债权承担连带责任。”基于保护劳动者的合法权益，理应支持劳动关系当然由受让人承继，但综合考量如下因素，并不支持当然承继的主张：其一，此前已述，营业转让本质上是混合契约行为，一种资产交易行为。只要不影响营业的有机一体性，当事人可以约定部分事实和财产关系转移的排除。在法律没有明确规定必须当然承继劳动关系时，当事人可以约定劳动关系承继的排除。其二，受让人是营业转让合同当事人，理应考虑其利益需要。就受让人而言，受让营业的重要动机是获得营业相关专业人才。尤其是受让的营业处于原有业务之外的新业务，受让人短期内并不能提供营业所需专业化人才，仍然需要在原有专业人才的运作下才能保证营业得以顺利进行。在保留原有专业人才情况下，受让人既可降低培训人才的成本，又不会有管理上的生疏。但是对于营业范围的人员，并不会都为受让人所需，特别是对一些年龄偏大、没有技术的员工，因此受让人一般会倾向于根据营业需要而择优承继营业范围的劳动关系。立足于让受让人灵活经营、提升企业竞争力的角度，确实应赋予营业转让当事人在转让合同中就劳动关系的承继进行自由约定。
基于保护弱者权益和社会和谐稳定，劳动关系一般应当由受让人承继，但是受让人的利益也应该充分考虑。对于可能被解雇员工，可以通过社会保障机制来解决，而不应全部推给企业。在优胜劣汰的生存法则下，企业生存面临巨大压力，应该让企业卸掉包袱、轻装上阵，否则负担过重，企业经营困难，最终员工利益和社会利益都将受到损害。当然，现实中经常出现假借营业转让之名而行解雇之实的行为，特别是一些关联公司之间的营业转让行为，往往只是名义或形式上的转让。对于此类行为，可以借助劳动法上的不当解雇而进行救济，以保护员工权益。
结 语
营业转让作为客观存在的经济现象，具有其他企业并购重组手段所无法替代的经济功能。在我国既没有成熟的制度规范，也没有相关理论研究铺垫，故本文主要是以日本和台湾地区的相关规范和理论为蓝本进行分析研究。然而营业转让是一项十分复杂的制度，即使日本与台湾地区也是众说纷纭，全面准确理解把握这一复杂制度，确实比较困难。但是，在我国商事实践中许多重要资产之转让实质上构成营业转让，而且审判实践中此类纠纷也很多，法学研究应该对现实保持高度的回应性，惟愿本文的分析探讨能起到抛砖引玉的作用，引起学界的共同关切。
注释：
（1）如台湾有学者认为“营业让与契约，性质上可能为买卖契约或其他有偿契约，仅具有债权效力”，参见王志诚：《营业让与之法制构建》，《国立中正大学法学集刊》，2005年第19期。
（2）公司分立在台湾称为公司分割。有关公司分割的相关规范，参见台湾“公司法”第5章股份有限公司第11节“解散、合并与分割。另依台湾“企业并购法”第4条第6款规定，分割“指公司将得独立营运之一部或全部之营业让与既存或新设之他公司，作为既存公司或新设公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为。”（下转第120页）
（上接第147页）
（3）台湾地区和日本的相关规定具体参见台湾“公司法”第185和第186条、日本《公司法》第467至第469条。因条文内容众多，在此不予一一具体引注，相关内容参见此后文中相关论述。
（4）台湾“经济部”1980年2月23日经商字第05705号函指出，“公司法”第185条关于营业转让需经股东会的特别决议的规定，乃为保障股东投资意愿而设，故股东表示异议时得请求公司收买股份。台湾学界也持相同观点，参见柯芳枝：《公司法论（上）》，三民书局2003年版，第264页。
参考文献：
［1］朱慈蕴.营业转让的法律规则需求［J］.扬州大学学报.2011（2）.
［2］［日］宇田一明．营业让渡法の研究［M］．日本：中央经济社，1993．
［3］陈文元．营业让与之研究［D］．台湾：辅仁大学法律学研究所，1998．
［4］［日］田言淳之辅?平出庆道．会社法讲义［M］．日本：清林书院，1991．
［5］武忆舟．公司分割与营业让与二制之分析比较［J］．法令月刊．2003，（1）．
［6］廖大颖．公司法原论［M］．台湾：三民书局，2002．
［7］［日］原田晃治．会社分割法制の创设について（上）——平成年改正商法の解说［J］．商事法务．2000，（1563）．
［8］［日］小林健男．企業買收の实际と手续［M］．日本：ビジネス教育出版社，1985．
［9］［日］田中诚二．全订商法总则详论［M］．日本：劲草书房，1981．
［10］郭娅丽.“金蝉”不再“脱壳”——论营业转让中债权人的利益保护［J］.河北法学．2012，（2）．
（责任编辑 吴兴国）
作者：王本宏 李领臣