信息网络传播权立法探讨论文

摘要：我国《著作权法》确立信息网络传播权后，《信息网络传播权保护条例》具体细化了信息网络传播权制度，最高人民法院相关司法解释规定与之精神保持一致。我国信息网络传播权，具有主体的专有性、客体的广泛性、行使方式的特定性、财产权性、内容的复合性、合理限制性、保护方式的特殊性等法律特征。今天小编给大家找来了《信息网络传播权立法探讨论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

信息网络传播权立法探讨论文 篇1：

侵害信息网络传播权侵权行为认定

[ 作者简介 ]

夏斯琼，女，安徽合肥人，中国矿业大学（北京）文法学院，本科在读，研究方向：法学。

[ 摘要 ]

移动互联网的广泛使用给人们的生活带来各种便利的同时也给信息网络传播权的保护带来巨大挑战。近年来，网络环境下有声读物、音乐作品、算法推算技术等领域侵害信息网络传播权的侵权行为层见叠出，伤害了著作权所有人的合法利益，扰乱网络社会秩序，阻碍相关行业的发展，损害市场经济。因此，如何对侵犯信息网络传播权的侵权行为进行法律认定显得尤为重要。

[ 关键词 ]

信息网络传播权;有声读物;音乐作品;算法推算技术

目前网络行业的飞速发展和信息网络传播技术的改变为侵害信息网络传播权侵权行为的认定带来许多新挑战。此时，如何妥当地处理各种技术条件给侵害信息网络传播权的侵权行为的认定带来的新难题就是本文要解决的问题。本文从信息网络传播权的权利内涵、构成要件分析、典型侵权行为的认定（包括有声读物、音乐作品、算法推算技术多个领域出现的侵犯信息网络传播权的侵权行为的认定）三大角度探讨信息网络传播权的适用空间、技术特殊性、面临的难题、法律依据以及完善建议。

1 信息网络传播权的权利内涵

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）明确阐述了信息网络传播权是以有线或无线的方式向公众提供作品，使其能够在个人选定的时间与地点获得作品的一种权利。通过该定义我们能够明确的是只要求公民能够在自己选择的任意时间或场所获得作品即可，不要求公民获得作品的永久性复制件。根据《著作权法》规定，信息网络传播权的权利主体有著作权人、演员、录音摄像制造者这三类主体。实务中的通常做法是有提供行为就达成了侵害信息网络传播权的前提，否则不能构成侵害信息网络传播权。

提供行为指的是向公众提供作品的行为。这里的提供行为不要求公众已经实际获得涉案作品，只要求公众有获得作品的可能性即可。详细来说，提供行为指的是将作品“上传”至某一网络服务器中，使别人有机会看到和下载作品的可能性，这里的“浏览”和“下载”要做广义理解，包括在线阅读、软件运行等。最高人民法院给出的司法解释中，明确规定没有授权即实施此种提供行为符合侵害信息网络传播权的所有条件，依法需要承担责任。

2 侵害信息网络传播权侵权行为构成要件分析

2.1 主体构成要件分析

侵害信息网络传播权的侵权行为形态各异，因此在不同的侵权行为中，侵权行为人的认定方法也不同。在单独侵权中，侵权行为人包括网络服务提供者（即公众可查看侵权作品的网络平台）和网络内容提供者（即未经权利人授权上传侵权作品的网络使用者）;在共同侵权中则首先需要判断双方是否具有合作关系，若有则需进一步结合主客观构成要件分析和抗辩事由来分析是否为侵权行为人;在直接侵权中，如果某人没有信息网络传播权人的同意，进行受信息网络传播权专有权控制具有排他性的行为，那么该行为人为此时的侵权人;在教唆侵权中，如果某人有教唆侵犯信息网络传播权的故意且实际实施了教唆行为，该教唆行为与侵犯信息网络传播权的行为具有因果关系，那么该行为人为此时的侵权人;在帮助侵权中，如果某人客观上帮助了侵犯信息网络传播权的行为并存在主观过错，那么该行为人为此时的侵权人。

2.2 主观方面构成要件分析

就侵犯信息网络传播权的侵权行为的认定来说，主要困难在于侵权人主观方面的认定。学界认为信息网络传播权侵权行为的归责原则大体上可以分为三种：第一种是根据侵权行为发生的阶段，对于不同的阶段适用不同的归责原则。第二种是根据涉及的主体不同，不同的行为主体承担不同的责任，适用不同的归责原则。第三种是采取“一刀切”的方式，对所有侵犯信息网络传播权的案件都规定同一归责原则。在笔者看来，归责原则的确认应该分为网络服务提供者和网络内容提供者两类人群分别讨论，对网络服务提供者采纳过错原则，对网络内容提供者采纳无过错原则。

从网络服务提供者的角度来说，采纳过错原则却不采纳过错推定原则的原因是举证责任在被侵权方更为合适。具体分析如下：若举证责任在被侵权者方会有三大好处。第一，有利于提高主动保护自我知识产权的意识;第二，举证方式简单（网络截图等），效率更高;第三，绝大多数被侵权方都能达到法院予以受理案件的举证责任标准，即被侵权方的初步举证责任没有特别严格，更容易达到。若举证责任在网络服务提供者方会有二大坏处。第一，举证成本过高，效率低下;第二，如果出现多个被侵权方，网络服务提供者的举证责任大大增加，不利于社会经济的快速发展。

从网络服务提供者的角度来说，采纳过错原则却不采纳无过错原则的原因如下：第一，个人和网络服务提供者地位本身不平等，个人处于劣势地位。信息网络传播权是国家保护个人的体现，此时个人和信息网络服务者地位相当，达到一种平衡。假如采纳无过错原则，国家对个人的保护会过度，信息网络服务提供者会处于劣势地位，破坏原来立法所要达到的一种平衡状态。第二，侵权法中适用无过错原则的几种情况分别是环境污染、动物侵权、高度危险、产品责任、机动车责任、限制行为能力人和无行为能力人侵权、用人单位责任、提供劳务一方责任，上述责任由于其行为自身的危险性与结果的不可预知性都需要行为人承担高于一般水平的注意义务。其中的兜底条款“其他法律法规规定的行为”是为未来可能出现的、新的可能具有高度危险性的行为留下的自由裁量空间，我们认为信息网络服务提供者不必要承担如此高的注意义务，并且破坏信息网络传播权的行为也不属于其他具有高度危险性的行为，所以不适用无过错原则。综上，网络服务提供者适用过错原则既能很好地保护信息网络传播权达到立法的目的又不至于给信息网络服务提供者造成较大的负担，是一个最优的选择。

从网络内容提供者的角度来说，适用无过错原则的理由如下：任何自然人或组织没有专有权人的授权，擅自采取复制、发行等手段传播侵权作品无疑属于直接侵权，不管其目的是否具有商业性，作为理性自然人，没有特殊规定其行为必然直接侵害了专属于作者的絕对性权利。从一般理性角度看待，网络用户应知该作品并非自我创作且未获得原作者授权，即可以默认此时其侵权认定的主观方面是绝对故意的。所以，此时采纳无过错原则，意即只要发生侵权行为，不管行为人是否存在主观过错，假如其他侵权行为的构成要件均满足，即可认定为侵权。

2.3 客体构成要件分析

众所周知，信息网络传播权属于著作权，著作权的客体是作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。由此可见，如果某一行为针对的是信息网络传播权所保护的具有独创性、可复制性的作品，那么就符合客体构成要件。

2.4 客观方面构成要件分析

对于侵权结果的认定，笔者认为侵犯信息网络传播权的行为所引发的结果有两种。一是给当事人造成非财产性权利的损害。此处非财产性权利指的是侵权人没有当事人的授权通过有线或无线媒介向社会大众提供属于当事人的作品，让公众可以在自己自由选择的时间或地点获得该作品。二是可能间接造成当事人的财产性权利的损害。比如当事人可能因为该侵权行为而损失的稿费、版权费等。在上述两种结果中，对于前者，我们只需集中精力证明当事人具有信息网络传播权并且这种权利遭到了侵权人的破坏即可。对于后者，我们除了证明侵犯信息网络传播权的侵权行为成立以外还需要有充分的证据证明当事人在没有侵权人的侵权行为的情况下会获得某些合法性财产，此时可采信的证据有著作权转让合同等。

3 典型的侵害信息网络传播权的侵权行为的认定

3.1 有声读物领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定

有声读物是指文字内容占全部内容的一半以上，采用磁带、光碟或单纯以数字文本等形式流入商品市场的录音商品。有声读物的版权性质应依据以下来认定：一是有声读物内容是否独创，二是著作权法是否保护该独创内容。只有当两点都具备时才构成“作品”，否则为录音制品。有声读物首先能够被认定为“作品”其次才可能侵害信息网络传播权。

按照《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，提供行为是指建立一个公众能够随时随地登录浏览的服务器。笔者认为应从侵权的构成要件出发，通过判定某一行为是否在主体、主观方面、客体、客观方面四个方面均满足侵权的构成要件要求来判断某一行为是否构成侵害信息网络传播权。从信息网络传播权的法律依据角度看，有声读物的权利主体应当是著作权人或录音录像制品权利人，符合主体要件;有声读物的传播行为将有声读物置于互联网环境之下，使公众可以获得，符合行为条件;公众可以在自己自由选择的时间和地点下载或阅读有声读物，符合结果要件。若行为人未经权利人允许而为之，伤害了权利人的合法权益，那么未经授权的有声读物网络传播行为应当被当然认定是侵害信息网络传播权的行为。

3.2 音乐作品领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定

音乐作品是指受《著作权法》保护的乐曲或者乐器和音乐人的歌声所组成的音乐作品。在版权灰色产业链已经形成的背景下，网络技术逐渐普及化，使音乐作品的复制、使用、传播更为简单，数字音乐的盗版现象屡见不鲜，逐渐猖獗。

音乐作品的内容不仅包括歌词还包括作曲，因此，当音乐作品领域出现某一行为仅仅侵犯音乐作品的歌词的信息网络传播权而不包括其作曲或者仅仅侵犯音乐作品的作曲的信息网络传播权而不包括其歌词的情形时，该如何认定该行为是否构成侵权呢？实际操作中各法院在该问题上观点统一，均认为权利人不能仅仅针对音乐作品的歌词部分或者作曲部分单独主张权利。但是因为没有相关法律法规明文规定这一问题，实际中对仅侵犯音乐作品的作曲部分的信息网络传播权的行为到底是否构成侵权有各种不同的看法。笔者认为是否仅仅针对某一音乐作品的全部或者部分内容并不会影响对某一行为是否侵权的认定结果，只影响侵权行为导致的后果的严重程度。否则《著作权法》的立法目的就无法实现。

如果权利人对涉案的音乐作品拥有的权利本身已经存在瑕疵，此时是否会影响对某一行为是否构成侵害信息网络传播权的认定结果？根据权利本身存在瑕疵的程度不同，将音乐作品分为内容违法和内容侵权两大类，内容违法指的是具有歌词的音乐作品的歌词内容不符合法律法规的强制性规定，学界对这类作品的创作人是否享有信息网络传播权存在较大争议。第一种说法是，因为法无明文规范即可为，所以即使是内容违法的音乐作品仍然属于法条中的“作品”范围，没有合法授权向公众传播内容非法的音乐就当然构成了侵害信息网络传播权;另一种说法则认为，既然音乐的内容已违法了，故音乐的创造人也就自然丧失了对该音乐内容的著作权，更不可能有信息网络传播权这一说法，从而也不造成对信息网络传播权的侵害。我支持第一种观点，理由是法无明文规定即可为，不能盲目对法条进行扩大解释，并且此种情况下受损的各种权益都有人为此承担责任。内容侵权，是指音乐创作者的创作活动中涉及抄袭等侵害他人知识产权的行动，从而导致创作者对该音乐所享有的权益出现瑕疵。在《著作权法》中，创作的根本是创新。尽管创作人对涉案艺术作品行使的权利存在瑕疵，但创作人在整个创作过程中所付出的专属于自己的时间、体力、智力和智慧具有唯一排他性，不管是从法律还是道德的角度来说，都理应受到社会的尊重和法律的保护。因此，即使内容侵权，创作人对涉案艺术作品仍然拥有信息网络传播权。也有学者认为内容是否侵权影响到了创作人对其作品是否具有完整的著作权进而影响到创作人对其作品是否具有信息网络传播权。我支持第一种说法，即不论内容是否侵权均不影响创作人的信息网络传播权，理由是：第一，从最大化地保护公民的信息网络传播权的角度来说，如此认定更能够扩大《著作权法》的规制范围，对现存的侵犯信息网络传播权的行为泛滥的问题能够更大程度地产生积极影响。第二，如果按照第二种说法，每一次对于是否侵犯信息网络传播权的认定都需要以判断权利人是否拥有完整的著作权为前提，会大大增加法院和法官的工作负担，降低执法效率，不符合现实情况。

3.3 算法推送技术领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定

算法推送技术通过人们日常的浏览记录等运用算法推理出网民可能喜欢的内容并推送给网民。算法的应用在有效提高了资讯分类搜索的有效性和用户黏性的同时，极有可能把涉及侵犯著作权的内容直接传播给网络使用者，并由此形成了间接侵权风险。人民网就曾报道包含今日头条在内的多个智能资讯平台尽管具备了精准的算法和国际领先的大数据捕获技术，却一再游走于司法的灰色地带。

算法推送技术在间接侵权的主观过错判断中，主要面临着这样的两个问题：一是算法推送技术是否可以看作与传统的人工推荐技术相比存在着应知的主观状态;二是算法推送技术是否代表了互联网服务提供者已经能够利用计算机技术手段对互联网上流动的个人信息进行审核，导致其需要对使用算法推送的互联网信息内容履行更加严格的注意义务。笔者认为，如果算法中没有起到过滤、推送侵权内容作用的指令，那么网络服务提供者就不具有法律上的主观错误。同时，肯定算法推送领域互联网服务供应商的信息管理能力，并不代表法律要相应增加对这些互联网服务供应商的注意义务。如果先适用新技术就注定要承担更高的注意义务会阻碍新技术的研发和相关产业的发展。

4 结语

信息互联网产业是新兴产业和现代知识经济的主要载体，推动信息互联网行业健康发展是落实国家创新发展战略的关键。怎样在新时期新科技的发展要求下，平衡好促进网络科技的发展和维护信息网络传播权二者的关系是当前仍要继续研究的课题，笔者非常希望能够早日实现在保护信息网络传播权的同时促进科学技术的发展。

参考文献

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[2]胡超. 国际法视野下的著作权个人使用例外[J]. 知识产权，2016（9）：110-116.

[3]羽生. 警惕算法走向创新的反面 [J]. 青年记者，2017（5）.

作者：夏斯琼

信息网络传播权立法探讨论文 篇2：

论我国信息网络传播权之法律特征

摘要：我国《著作权法》确立信息网络传播权后，《信息网络传播权保护条例》具体细化了信息网络传播权制度，最高人民法院相关司法解释规定与之精神保持一致。我国信息网络传播权，具有主体的专有性、客体的广泛性、行使方式的特定性、财产权性、内容的复合性、合理限制性、保护方式的特殊性等法律特征。

关键词：信息网络传播权； 立法演进； 法律特征

文献标识码：A

有别于传统媒介传播形式的信息网络传播，涉及非数字化作品的数字化、数字化作品的上载、网上浏览、下载等环节，对传统著作权法提出诸多挑战，但对我国信息网络传播权之法律特征缺乏全面深入研究。本文在追寻我国信息网络传播权立法演进轨迹的基础上，着重探讨信息网络传播权法律特征，以期更好地指导信息网络传播实践。

一、 我国信息网络传播权之立法演进

我国1990年《著作权法》因产生于互联网络出现之前，因而不可能规定信息网络传播权。但是，此后网络技术的发展导致信息网络传播侵权案例频现，法院只好对《著作权法》(1990)第10条扩大解释，将信息网络传播权纳入著作权保护范围，如1999年北京市海淀区人民法院审理的王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案。最高人民法院2000年11月20日发布了《关于审理涉及计算机信息网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《信息网络著作权解释一》)，首次以司法解释方式确认作者的信息网络传播权，将《著作权法》第10条所规定的作品使用方式扩及网络传播，且首次赋予网站与报刊同等的转载、摘编法定许可权，即已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

我国2001年10月修订的《著作权法》首次以立法形式赋予了著作权人、表演者和录音录像制作者以信息网络传播权，并将其定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

最高人民法院2002年10月发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《著作权法》(2001)精神保持一致，强调《著作权法》第32条第2款规定的转载是指报纸、期刊登载其他报刊已经发表作品的行为，似乎否定了《信息网络著作权解释一》赋予网站的转载、摘编法定许可权，要求报刊之外的其他媒介转载已经发表的作品均须事先取得作者同意。

最高人民法院2003年12月对《信息网络著作权解释一》第3条所规定的网络转载、摘编法定许可内容作了少量文字修改(下称《信息网络著作权解释二》)，只是将“网站”一词改为“网络”。

国务院2006年5月颁布了《信息网络传播权保护条例》，赋予了著作权人、表演者、录音录像制作者以信息网络传播权，规定了信息网络传播他人作品、表演和录音录像制品的合理使用内容，界定了信息网络传播他人作品的法定许可范围，但否定了网络转载或摘编的法定许可权。

2006年11月，最高人民法院根据《著作权法》第58条及《信息网络传播权保护条例》的规定，删去了《信息网络著作权解释二》关于网络转载或摘编的法定许可内容的规定。

至此，我国信息网络传播权的主体、客体、内容等法律制度基本建立，且法律、行政法规与司法解释在信息网络传播权内容上基本保持一致。

二、 我国信息网络传播权的法律特征

我国现行法律、行政法规与司法解释所规定的信息网络传播权，具有以下七个法律特征：

1. 信息网络传播权主体的专有性。我国《著作权法》(2001)第10条、第37条和第41条、《信息网络传播权保护条例》第1条明确将著作权人、表演者、录音录像制作者规定为信息网络传播权的主体。因此，我国信息网络传播权的主体具有专有性，著作权人和表演者、录音录像制作者享有的信息网络传播权是排他性的权利，著作权人既可以自行行使其信息网络传播权，也可以授权许可他人或转让给他人行使其信息网络传播权，表演者、录音录像制作者可将其信息网络传播权许可他人使用；他人未经著作权人和表演者、录音录像制作者授权许可，不得擅自将其作品、表演和录音录像制品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。值得注意的是，我国《著作权法》(2001)和《信息网络传播权保护条例》没有将出版者和广播电视组织规定为信息网络传播权主体。

2. 信息网络传播权客体的广泛性。依据《著作权法》(2001)第3条和《信息网络传播权保护条例》第26条规定，我国信息网络传播权的客体范围广泛，包括作品、表演和录音录像制品，但不包括广播电视节目。

3. 信息网络传播权行使方式的特定性。信息网络传播权的行使方式具有特定性，局限于在信息网络之中。但是，《著作权法》(2001)和《信息网络传播权保护条例》并未界定信息网络的外延范围。《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(广电总局令第39号)第2、6条界定的信息网络范围，包括移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等；《信息网络传播权保护条例(草案)》(征求意见稿)第2条曾规定了信息网络的定义，即“是指能够以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众成员在其个人选定的时间和地点获得该作品、表演或者录音录像制品的信息系统”；^[1]《信息网络传播权保护条例》则将草案中信息网络的定义转化为信息网络传播权的定义。据此定义，我国信息网络传播权包括“公众”、“自己选定的时间”(即公众既可以在传播同时也可以在以后的任意时间内获取作品、表演和录音录像制品)、“自己选定的地点”(公众可以在与信息网络连通的任何地点获取作品、表演和录音录像制品)三个构成要件，因此：①不包括公众只能在固定表演地、广播电台、电视台选定时间和覆盖范围内收看作品的现场表演、出版、广播、电视等传统传播方式；②所涵盖的信息网络范围包括“有线网络和无线网络”，既包含传统的互联网有线网络，也包括WAP(无线应用协议)、短信、IVR(互动式语音应答)等形式的无线网络；③局域网传播限定了作品、表演或者录音录像制品接受者的地域范围，使个人不能在其选定的地点获得作品、表演或者录音录像制品，不符合信息网络传播权构成要件，因而排除在信息网络范围之外，但局域网内共享资料不侵犯信息网络传播权，并不意味着不侵犯其他著作权(如复制权)。

4. 信息网络传播权性质的财产性。对于信息网络传播权的性质，学者意见不一：有的主张，信息网络传输权不单纯是一项财产权利，还具有发表权性质；^[2]有的认为作品首次在网络发表时的信息网络传播权相当于发表权和发行权；^[3]有的认为信息网络传播权是一种财产权，却又包含人身权因素，包括上载权、网络复制权、网站间转载转播权、下载权和署名权及作品修改权。^[4]但是，上述观点对我国信息网络传播权性质的界定，脱离了我国现行法律规定。我国《著作权法》(2001)第10条将信息网络传播权列为著作权内容的第12项，并在之后明确规定“著作权人可以许可他人行使前款第(五)至第(十七)项规定的权利并依照约定或者本法有关规定获得报酬”，第37条和第41条也明确规定了表演者和录音录像制作者许可他人行使信息网络传播权并获得报酬的权利，可以明显看出我国立法把信息网络传播权定性为财产权范畴，因为财产权具有可转让性，而人身权则不可转让。因此，信息网络传播权属于财产权，而署名权及作品修改权系著作人身权，发表权兼有著作人身权与财产权的双重属性，^[5]均不属于信息网络传播权的内容。因而，著作权人将作品首次在网络发表，其实质上同时行使了发表权和信息网络传播权；若著作权人授权许可他人首次在信息网络上传播其未发表的作品，或首次将其未发表作品的信息网络传播权转让给他人，其实质上同时行使了发表权；若他人未经著作权人许可，在信息网络上传播其作品，则同时侵犯了著作权人的发表权和信息网络传播权。

5. 信息网络传播权内容的复合性。所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。信息网络传播权的内容包括著作权人自己或许可他人向网络上载和使用其作品并获得报酬以及禁止他人未经许可向网络上载其作品的权利，表演者或录音录像制作者许可他人通过信息网络向公众传播其表演、音像制品并获得报酬的权利。但是，我国信息网络传播权究竟是单一性权利还是复合性权利?除了少数学者未给出明确答案^[6]外，多数学者认为我国信息网络传播权是复合性权利。^[7]实质上，信息网络传播的特殊方式决定了信息网络传播权的复合性特征：传统著作权法对作品采取分解保护方式，即将任何一种使用和传播作品的行为如复制、表演、播放、展览、发行、汇编、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、整理等分别规定为一项著作权。而信息网络传播作品、表演和录音录像制品的过程较为复杂，混合了多种技术方式，一般包括数字化和网络传输两个过程，^[8]涉及作品、表演或录音录像制品的数字化、上载、网上展览、临时复制、下载永久复制等多个技术环节，每个技术环节同时也是一次独立的对作品、表演或录音录像制品的传播方式。因此，按照传统的著作权分解保护方式，我国信息网络传播权是复合性权利，具体包括数字化复制权、发行权、展览权、表演播放权等权利，^[9]也难怪有学者认为我国现行法律将信息网络传播权单独规定，与发行权和广播权存在一定程度的交叉。^[10]不过，信息网络传播权虽然包含数字化复制权内容，但不影响数字化复制权的独立存在，因为出于陈列或者保存版本为目的的数字化复制权不涉及信息网络传播问题，不能用信息网络传播权概念来代替。

6. 信息网络传播权的合理限制性。知识产权是不是绝对化的私权，体现了创造者个人私益与社会公益之间的平衡，信息网络传播权亦不例外。因此，《著作权法》(2001)和《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权设置了合理使用、法定许可和法定免除赔偿责任等合理限制制度：①《著作权法》(2001)第22条和《信息网络传播权保护条例》第6、7条规定了信息网络传播权的合理使用制度，即在介绍、评论作品或者说明问题、报道时事新闻、学校课堂教学或者科学研究、执行公务、翻译成少数民族语言文字、向盲人提供已发表的文字作品、提供时事性文章、公众集会讲话、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等向本馆馆舍内服务对象依法提供数字作品等9种情况下，对他人作品、表演和录音录像制品通过信息网络予以传播，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明权利人姓名或名称及作品、表演和录音录像制品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。需注意的是，依据《信息网络传播权保护条例》第6条规定，他人不享有“为个人学习、研究或者欣赏”情形下通过信息网络传播他人已经发表作品的合理使用权，因而当前很多网站所作“本网站提供的作品仅供个人学习、研究或者欣赏，请在下载后24小时删除该作品”的声明并不能免除网站经营者侵犯他人信息网络传播权的责任。②《著作权法》(2001)第23条和《信息网络传播权保护条例》第8条规定了网络远程实施九年制义务教育情形下的法定许可权，但远程教育机构应当向著作权人支付报酬，《信息网络传播权保护条例》第9条规定还将信息网络传播权的法定许可权扩及扶助贫困项目。这里，《著作权法》(2001)和《信息网络传播权保护条例》均排除了信息网络转载和转摘的法定许可权，最高人民法院《信息网络著作权解释三》也删去了此前规定的网络转载或转摘的法定许可权。③《信息网络传播权保护条例》第20、21、22、23条对网络服务者的纯管道传输、网络传输暂存/缓存技术、网络存储服务和搜索或者链接服务等等四种行为规定了免除赔偿责任内容，给予了网络服务者合理的发展空间，以避免陷入著作权诉讼的“泥潭”。

7. 信息网络传播权保护方式的特殊性。信息网络传播的简便、快捷使权利人对其作品、表演和录音录像制品的控制能力被大大削弱，传统的著作权法保护显得力不从心，因此，《著作权法》(2001)和《信息网络传播权保护条例》通过强调侵犯技术措施和版权管理信息的违法性，加强对信息网络传播的法律救济，对信息网络传播权采取了特殊保护方式：①保护权利人的技术措施。所谓技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置、部件。依据《著作权法》(2001)第47条和《信息网络传播权保护条例》第4条规定，禁止故意避开或者破坏技术措施的行为，禁止故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开、破坏技术措施的装置、部件或者为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为。②保护权利人的权利管理信息。所谓权利管理信息，是指在网络环境下有利于作品、表演和录音录像制品授权或被他人使用而用来标明权利人姓名或名称、作品权属及名称、使用权限和条件等内容的信息及其代表数字和编码的一系列信息。互联网上权利管理信息往往被镶嵌在数字化文档、文件或作品中并随同文档、文件或作品呈现在用户面前。依据《著作权法》(2001)第47条和《信息网络传播权保护条例》第5条规定，禁止故意删除或者改变权利管理电子信息的行为，禁止提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演和录音录像制品。③设立“通知与删除”简便程序。侵犯信息网络传播权纠纷涉及金额往往很小，没有必要采取行政或者司法程序解决，因此，《信息网络传播权保护条例》第14、15、16条规定了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，即，权利人认为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者提供的服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以对该网络服务提供者提交书面通知，要求其删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接；网络服务提供者根据权利人书面通知，应立即删除涉嫌侵权的作品或者断开与该作品的链接，并转告服务对象。

三、 结语

我国立法所确立的信息网络传播权制度，较好地平衡了信息网络传播权利人、信息网络服务商(包括数字图书馆、网站经营者、移动通信运营商等)和社会公益之间的利益。信息网络传播权利人外的他人，包括信息网络服务商和非信息网络服务商，应充分理解我国信息网络传播权的法律特征，做到通过信息网络合法传播他人作品、表演、录音录像制品，而不侵犯他人信息网络传播权，实现权利人信息网络传播权的保护与社会公益的促进之双赢。

参考文献：

[1]http：//www.ncac.gov.cn/servlet/servlet.info.InfoTopicServlet?ction=detail&id=179，2006-02-21.

[2]李强.信息网络传播权的发表权性质初探[EB].http：//www.deheng.com.cn/asp/paper/html/200431711185531.htm，2004-03-17；赵莉.论网络传输权的发表权性质[EB].http：//www.cyberlawcn.com/Get/llyj/zscq/20051206785.htm， 2005-12-03.

[3]高富平.网络传播权保护研究——兼论网络环境下公众利益保护[EB].http：//www.ec.ecupl.edu.cn/ArticleShow.asp?ArticleID=1564，2005-11-9.

[4]孙海龙、董倚铭.手机电视引发的著作权侵权问题研究[EB]，http：//www.chinaeclaw.com/readArticle.asp?id=5174，2005-12-19.

[5]韦之.著作权法原理[M].北京：北京大学出版社，1998.

[6]乔生.我国信息网络传播权与传统著作权之比较[J].政法论坛，2004，(2).

[7]高富平.网络传播权保护研究——兼论网络环境下公众利益保护[EB].http：//www.ec.ecupl.edu.cn/ArticleShow.asp?ArticleID=1564，2005-11-9；饶传平.信息网络传播权的概念与特征[EB].http：//www.hlfw.com/Block/ViewNews.aspx?InfoID=1197，2006-04-02.

[8]饶传平.信息网络传播权的概念与特征[EB].http：//www.hlfw.com/Block/ViewNews.aspx?InfoID=1197，2006-04-02.

[9]楼孝海.解析信息网络传播权[EB]，http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20050303-133031.htm，2005-03-03.

[10]王洪友.信息网络传播权与相关权利之比较研究[J].科技法制，2004，(2).

责任编辑 宋敬华

作者：张胜珍

信息网络传播权立法探讨论文 篇3：

深层链接及其内容的合法性研究

【摘要】互联网时代，深层链接作为核心要素之一，其设置及指向内容之合法性仍需探讨。针对设置合法性而言，使用户明显感受到页面跳转，不编辑、整理被链网页，引用他人作品作为介绍评论、对象适量、并且没有创造新的“传播源”的深层链接不逾越法律；针对内容合法性而言，对本已公开、自由传播的信息设置深层链接原则上被许可，突破他人技术措施而对其内容设置的深层链接形成新的“传播源”，应受相关法律的规制。

【关键词】深层链接 公开信息 合法性

一、问题的提出

在互联网飞速发展的时代，链接成为互联网的核心要素。深层链接是指向网站构架更为深层次的网页或媒体格式文件的链接，与其稍有交叉的还有“加框链接”和“埋设链接”。虽然“加框链接”和“埋设链接”在多数情况下是指向其他网站的次级网页或媒体格式文件，但是也可以指向首页，因此二者是否属于“深度链接”的范畴也有争议，本文对此不做探讨，仅研究深层链接。1

深层链接与普通链接相比，有其特殊性，催生出不同的问题。普通链接是指在浏览界面的文字或提示符的指引下的常用网络页面中呈现给用户可点击的跳转链接，然后在被链接站点的界面呈现被链接作品或者提示用户储存媒体格式文件。其属互联网中普遍接受的现实，未引发争议。但指向其他网站次级网页的“深层链接”，其设置的法律定性及如何规制仍然需要学界探讨。 2笔者将在现有法律规制体系下探求深层链接设置的合法性。

我国互联网发展的早期，各类网站的经营者的相关法律意识比较薄弱，“深层链接”相关的纠纷以链接提供者未经许可上传作品为主。我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条借鉴了“避风港”规则3 ，引进了间接侵权理念；多数链接提供者为了用户更好的体验，将提供的链接以名称排序，对热门作品推荐、排序，显示了明显的主观过错，因此构成间接侵权的认定也很容易。随着互联网的发展、内容提供者法律意识的提高以及国家对犯罪行为打击力度的增大，“深度链接”内容类型、形式也呈现出多样性。链接内容如何合法合规也成为学者关注的问题之一。本文将做初步探讨。

二、设置深度链接的合法性探讨

（一）从“用户感知标准”和“实质呈现标准”探究

我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”， 4给人的直接的印象，似乎即设置深层链接的人亦“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，所以提供深层链接是否属于直接为用户不限时间地点地提供作品的行为有待讨论。目前，国内学术界和司法界将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”的两种标准是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。

“用户感知标准”指用户未离开设链网页时欣赏到被链内容，使得用户从感知角度认为是设链网站提供了该内容。 即只要“证明用户通过设链网站感知作品”，就可以认为设链者“实施了作品提供行为”6。由此可知，是否离开设链网页、是否让用户感知到被链内容并非设链网页内容，是判断“深层链接”是否属于信息网络传播行为的关键。

“实质呈现标准”是指实质地改变了呈现方式使著作权人的利益受损，即“设链者以合理方式提示作品地址信息，可能消除用户的误解，但是设链者控制的用户界面实质呈现他人作品，将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户不必访问被设链的网站”，“设链者就应当被视为作品提供者”7。这表明提供深层链接构成“信息网络传播行为”取决于“其控制网页或客户端、对外宣示控制者身份并对第三方提供的信息数据进行加工呈现等一系列行为。”因其打击范围会扩大到其他的商业模式和正当行为，故有两种解决方案：一是缩小“实质呈现标准”的适用范围，点击后是直接的下载提示或简陋的访问页面，不构成侵犯“信息网络传播权”，即不附加其他行为，包括把可点击对象变成图片、海报并编辑整理等；二是认定部分提供“深度链接”行为构成合理使用。根据最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条，为了用户能够快速定位他人作品，为了介绍、评论或说明而“引用”，此处引用的量适当即可被认定为“合理使用”。

依据上述两种标准，深度链接在设置时，可以使用户明显感受到页面的跳转，不编辑、整理被链网页，引用他人作品作为介绍评论、对象适量，即不侵犯被链作品的“信息網络传播权”。

（二）从“传播源”理论探究

《世界知识产权组织版权条约》和《伯尔尼公约》中规定了“向公众传播”，其仅指向不在传播发生地的公众传送作品 ，我国《著作权法》的“信息网络传播权”源自于此。信息网络传播行为是“向公众传播”的方式之一，所以要探讨深层链接是否构成侵犯信息网络传播行为，首先要判断提供深层链接的行为是否属于传播行为。王迁先生的传播源理论，即“把向公众传播作品的技术过程比作一条直线”，起始位置是传播源，终点是接收端，“构成传播行为就是创造‘传播源’，使直线获得伸展的起点”，其中施加影响的行为仅针对接收端不属于传播行为。 10比如有人破解了卫星信号的加密措施，制作提供发售载有该技术的卡片，供给购买人使其免费收看卫星节目。“卡片”的存在只是影响了接收端，卫星信号仍来源于卫星，不是卡片。以上行为不是构成侵犯信息网络传播权的行为，而是受到电信网络管理的规制，属于著作权法规制的规避技术措施的行为。对于“传播源”的要求，即对向公众传播权的“传输”要求以及对子权力——信息网络传播权的“初始行为”的要求。

依据以上理论，网站在服务器中上传并存储作品或媒体格式文件，再贴出网络地址给用户点击的行为形成了完整的“传播源”，属于信息网络传播行为。对于在他人服务器中公开传播的作品或媒体格式文件，无论其是否收到技术措施的保护，为该作品或媒体格式文件提供“深层链接”的行为不会在客观上形成新的“传播源”，也不属于“信息网络传播行为”，因此不构成对信息网络传播权的侵权。例如“刘京胜诉搜狐案”中，搜狐公司提供了他人网站的《堂吉诃德》译本的深层链接，翻译刘京胜起诉搜狐公司侵权。法院认定：被告提供深层链接服务并没有将原告作品直接上载的复制的行为，也不是传播…… 11显然，法院在实践中也认定提供链接服务本身并没有侵权。

三、深层链接内容的合法性探讨

（一）对公开、自由传播的链接内容提供“深层链接”

公开、自由传播的链接内容应当包括网站存储在服务器中的作品、媒体格式的文件以及公开信息，其中公开信息涵盖政府公开信息、法律法规、司法性质的文件及其官方译文等。那么对公开、自由传播的链接内容提供“深层链接”如何认定呢？

首先，“普通链接”与“深层链接”的本质相同，都是网络地址，即在没有采取限制技术措施的情况下，任一用户在浏览器地址栏输入含有内容（包括作品、媒体格式文件等）的网页地址都能获得该内容，只是获取途径略有不同。“普通链接”是将含有该内容的网站首页展示给用户，用户需要自己去探索网站载有的内容。“深层链接”是直接带着用户到达载有内容的网页，以至于用户可能不知道自己究竟是在原网站还是在被链网站看到的，但是无论是一步一步进入还是直接到达最终网络地址，该内容都是在被链接网站所看到的，即“深层链接”没有改变被链网站从自己的服务器向用户传输内容的事实。

其次，在他国司法实践中，欧盟法院审理“斯文森案”时，认为只要被链网站没有对作品访问采取限制措施，点击“深层链接”获得作品的用户就没有超出权利人授权被链网站传播时的预期公众范围，也就是未导致“向公众传播”，因此不构成对“向公众传播权”的侵权。 12德国联邦最高法院强调提供链接没有保存作品也没有自行传输作品，是“那些将作品置于网络的人决定了作品是否持续向公众提供的状态”，也拒绝认定对其他网站文章提供深层链接的行为构成“向公众传播行为”。13

可见，当被链作品在其服务器中自由传播时，任何获得该作品的请求都会得到服务器的回应并进行传输，深层链接不能使作品从“无法获得”转变为“可获得”状态，只是向用户提供了获得的不同途径而已。为公开、自由传播的作品提供深层链接利用的依旧是被链网站——原始传播源，不构成“向公众传播行为”。

在我国司法实践中存在例外情形：对深层链接进行置于首页等能够为网络服务提供者明显感知的位置的、对内容主题主动选择、编辑等行为的以及其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供的行为认定为侵犯“信息网络传播权”。 14不过对政府公开信息再利用应当排除在外，“申请人获得政府信息后可以以市场化的方式对信息进行再加工或其他形式的商业开发……政府机关不得禁止或者进行任何形式的限制，也不得主张政府信息的版权保护或类似保护”。 15

公开、自由传播的被链内容尽管已经是处于公众可以随时随地感知的状态下，但是仍可能涉及侵犯他人权益等问题。按照“传播源”理论，权利人应当追根溯源至被链网站发送通知书。不过我国法律加大了对权利人的保护，“深度链接”提供者若收到权利人的通知书没有及时断开与侵权作品的链接的，应当承担共同侵权责任；若提供者处于不知情状态时，适用“避风港”规则。16

（二）对规避技术措施的链接内容提供“深层链接”

通常情况下，网络经营者为了保护自己服务器中存储作品的信息网络传播权，会在作品处于传播状态时采用技术措施以确保只有该网站注册用户或VIP用户才能浏览或下载作品。在技术措施有效的状态下，该网站作品的网络地址会处于隐藏状态，所以他人也就无法提供该作品的“深层链接”。

但是，技术措施有很大可能被规避。破解了验证身份的技术措施，自然轻而易举地就找出作品的真实网络地址。若有人对此提供深度链接，那么非注册用户或非VIP用户就可以直接在线浏览、欣赏或下载作品。这时的深度链接就不仅仅是提供作品，还帮助用户避开技术措施。

这种现象好像表面上构成“向公众传播行为”，毕竟用户原本无法直接获得作品，需要进行注册登录甚至是付费。实际上，网络经营者将作品上传至服务器，作品本身就处于可获得的状态，“深层链接”提供者没有使作品从“不可获得”转变成“可获得”状态，也没有创造新的“传播源”。“深度链接”提供行为不构成侵犯“信息网络传播权”的行为，但是违反了我国《著作权法》的禁止破坏技术措施的规定 17。

存在因受限于技术措施没有向公众传播的作品，其性质与未公开的作品相同，不是“传播源”。如破解技术措施并对该作品提供深层链接，就使该作品从公众“不可获得”的状态转变到“可获得”状态，“传播源”就形成了。该行为不仅侵犯了“信息网络传播权”还实施了《著作权法》的禁止性规定，甚至违反我国《不正当竞争法》相关规定。

四、合法应用深层链接

“深层链接”在实践中的应用极为广泛，以诉看看智能小裁判为例，对公开判决书网页设置“深层链接”，为用户提供配有真实案例的法律意见。链接提供者没有对判决书的呈现网页进行选择、编辑、整理，没有破解中国裁判文书网的用户注册技术措施，用户在点击链接后可以明显察觉被链网站的跳转并看到网站的标识，符合现有法律框架下的规定。对深层链接提供及其内容合法性的探究有助于厘清目前信息网络传播行为、不正当竞争行为等问题交织的困境。未来，深层链接的应用、手段会发展得更加隐秘，网络技术会迭代更新，规制新型网络行为需从法律框架下继续解释完善。

1王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016（10）：23-39.

2有学者认为深层链接由《著作权法》《反不正当竞争法》规制，也有学者认为目前立法仍不能將深层链接规制其中。

3《美国千禧年数字版权法》512条

4《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第12项

5吕长军.简析深度链接、加框链接与盗链——以信息网络传播权视角[J].中国版权，2016（02）：39-42.

6刘银良.信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”[J].法学，2017（10）：100-114.

7崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律，2014（05）：74-93.

8同上注。

9See WIPO， Doc. CRNR/DC/5， Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference， para.10.14.

10王遷.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学，2016（10）：23-39.

11参见北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第128号民事判决书。

12See Nils Svensson v. Retriever Sverige AB， Case C -466/12， para.24-31.

13See Paperboy site， BGH， 17 July 2003，Case I ZR 259/00， para.66，67.

14我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

15周汉华.政府信息公开的基本原则[J].信息化建设，2004（Z1）：10-12.

16我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第13条规定：网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

17我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

作者：乔晓静 李力军 谢卓延 汤晨旸