行政垄断反垄断法调整论文

摘要：《反垄断法》堪称为我国的经济宪法，它的颁布和实施，对市场的规则及经济的发展起着重要的作用，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。但引人注目的是《反垄断法》几经周折最终还是把行政垄断写进了法律。法律本身具有天然的不完备性，具体到《反垄断法》则主要体现在对行政垄断的规制上。剖析意在理论与实践中对其予以探讨和修正，最终实现市场主体的合法诉求。今天小编为大家精心挑选了关于《行政垄断反垄断法调整论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

行政垄断反垄断法调整论文 篇1：

行政垄断及其规制研究

摘要：充分而公正的市场竞争机制是市场经济健康发展的关键。行政垄断凭借行政权力分割市场，阻碍了全国统一、有序的竞争体系的形成，损害了竞争者和消费者的利益。鉴于行政垄断带来的极大危害，我们必须深刻认识并采取综合性的制度性策略，具体可通过完善市场运行法律以营造和谐竞争环境，完善现行《反垄断法》规定，进一步规范政府行为，并通过加强社会监督等方式来进行全面规制。

关键词：行政垄断；经济垄断；反垄断法：规制

文献标识码：A

市场经济要求市场在资源配置中起基础性作用，市场有着天然的调节功能，在没有人为干涉情况下能够实现资源的合理流动。但受传统计划经济的影响，市场在我国经济发展中还没有充分发挥它应有的作用，政府不当干预市场主体的行为时有发生，这突出表现在行政垄断上。行政垄断凭借行政权力分割市场，阻碍统一、有序的市场体系的形成。已经成为我国经济发展的严重障碍。尽管现行《反垄断法》第五章已对其相关表现有所规制，但不够全面且比较原则、抽象，有必要在系统分析其成因的基础上探讨相关规制的路径，完善规制的方法。

一、行政垄断的基础理论

(一)行政垄断的内涵

与经济垄断相对应的是，行政垄断不是市场经济自然发展的结果，而是行政机关或法律、法规授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为，或者说是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。不论是基于我国市场经济转型还是源于市场本身具有自发性、盲目性等缺陷，政府干预微观经济的现象还普遍存在，这为地方政府与地方企业结成利益共同体限制竞争，或行业主管机关与该行业企业结成利益共同体限制竞争提供了“寻租”的空间，而行政垄断则是一种非理性的政府权力对合法竞争的不当干预。

行政垄断具有以下特征： 　1．主体的特殊性。行政垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，主要是地方政府、政府职能部门及具有某些政府职能的行政性公司，而不包括中央政府，也不包括从事生产经营活动的企业。这是行政垄断与经济垄断的区别之一。因为是否实施行政垄断以及实施什么样的行政垄断等都是由行政机关决定的，所以行政垄断的主体是政府行政机关及其授权单位或者法律、法规授权的组织。因而笔者认为一些学者提出的“行政垄断的主体包括从事生产经营的企业”这一论点值得商榷。事实上，正如一些学者所指出的那样，“行政垄断的这一特征，意味着一旦因行政垄断发生诉讼，政府行政机关或其授权单位将首当其冲的成为被告”。

2．行政垄断是政府行政机关及其授权单位或法律、法规授权的组织滥用行政权力的行为。行政行为是构成行政垄断的前提，没有政府行政权力的介入就不能形成行政垄断。它具体包括两个方面的内容：首先，行政垄断是某些行政机关(主要是一些部委和地方政府及其职能部门)通过行政权力和行政行为的实施来实现的，因不是中央政府的行为而不具有国家意志性，这是行政垄断与国家垄断的根本区别。其次是行政垄断具有违法性，即行政垄断的实施者滥用其所掌握的行政权力实施了行政行为。所谓滥用不是依法对经济生活的适度干预，而是基于维护本地区、本部门的狭隘利益而不合理、不恰当地行使其权力，因而这些行为要么明显地与国家法律相抵触，要么形式上虽不违法但实质上违背了法律设置该行政权的目的，违背了法律的基本精神。当然，基于某些特殊利益的考虑而予以的禁止，如为了免疫或防止突发性疾病的传播而暂时性地禁止外地商品进入本地市场不应视为行政垄断。

3．行政垄断具有强制性和隐蔽性。行政垄断以行政权力为支撑，通过各种或明或暗的规章制度，借助行政权力的权威干预经济秩序。在实践中主要体现为相关主体在其主管范围或辖区内发布一些具有约束力的规定或命令及指示。由于其具有强制性，相关部门想法设法通过强化国家强制力的制裁，使一般的市场主体既不能无视行政垄断的存在，也不能抗拒或逃避行政垄断的强制力量。行政垄断的隐蔽性是指行政垄断实施主体在限制市场竞争时主要通过制定行业规章、命令、决定等文件的方式，而不是通过限制具体的经济组织的竞争来实现，其隐蔽性还表现在往往以管理和维护市场秩序的名义进行。正因为如此，行政垄断具有比经济垄断更大的破坏力，是目前制约我国市场经济健康发展的主要障碍。

(二)行政垄断的表现形式

行政垄断的表现形态多样，从我国目前实践来看，主要有以下几种：

1．地区垄断。它是指地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地企业参与本地市场，或者本地企业参与外地市场竞争的行为。它多以政府命令、文件或通知的形式，设置贸易壁垒，禁止外地产品输入本地市场，或限制本地资源流向外地，限制地区间的竞争以保护本地区的利益。其在割断本地市场与外地市场联系的同时形成地方封锁，实质上形成一道由地方设置的，用以保护本地区落后企业免遭外来企业或商品冲击的屏障，将市场人为分割为区域市场，严重阻碍了国内统一大市场的形成。经济体制改革以来，随着各地利益的相对独立，地方之间、地方和中央之间的利益冲突日益明显，地方保护主义也随之产生和发展，与社会资源的市场化配置存在着严重的不协调。因此，其外延不仅包括对商品流通的限制，也包括对资金、技术、人员流动的限制。《反垄断法》第33条的所列事项即属于此种情形。

2．行业垄断。这种垄断可以是跨地区的，但不能是跨行业的，其多以集行政管理和生产经营于一体的企业形式出现。这些企业或企业集团一般通过行政手段自上而下组建起来，其不仅规模大且具有双重身份，既作为企业参与经济活动，又作为政府机构管理本行业，从而形成一个企业或企业集团垄断一个行业的局面。由于缺乏有效的市场监督机制，使得这些垄断企业在市场活动中极易滥用其地位实施垄断行为。

3．其它利用行政权力实施的垄断。具体包括官商垄断、强制联合限制竞争、行政强制交易及国家指定专营等。官商垄断源于官商不分，因行政机关举办或与行政机关有直接利害关系的企业凭借该行政机关给予的特权而形成了垄断。当然，随着国家近些年来严禁党政机关、党政干部经商等规定的实施，这种形式将渐趋消亡。强制联合限制竞争是指政府或有关部门强制本地或本部门的企业联合行动以排斥、限制或妨碍其他企业参与竞争的行为，表面上其与地区垄断和部门垄断有相似之处，但其主要有强制企业联合抵制的目的和行为。行政强制交易行为是指行政机关和法律、法规授权的组织滥用行政权力限定或者变相限定他人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《反垄断法》第32条的规定即属于此种情形，有的学者将其归属为超经济强制交易行为。至于国家指定专营主要是基于国家整体利益，由国家以法律的形式明

确规定某种商品的生产完全由国家设立或指定机构专营，如铁路、邮政等公用事业及烟草、食盐等，随着市场经济的充分发展，国家指定专营的产品和项目将越来越少。

二、行政垄断的成因及其危害分析

(一)行政垄断的成因

传统的市场经济国家，其经济体制是从自由竞争经济自然发展而来的，垄断主要表现为经济垄断，极少存在行政垄断问题。而我国因受计划经济体制的影响，经济垄断的负面影响远不如行政垄断大，之所以形成这种格局有其深刻的原因。

1．体制上的缺陷和改革的不彻底是行政垄断产生的根本原因。我国有着行政干预经济的传统，建国后实行了30多年高度集权的计划经济体制，在这种体制下政府被赋予了强大的经济职能。国家习惯于用行政手段而不是市场机制来调控经济，这为行政垄断的产生提供了机制上的可能性。改革开放至今，我国虽已初步建立起社会主义市场经济体制，但由于长期政企不分，转轨过程中适应市场经济的机制还不健全，经济管理机关对相关经济行为的管理职责还不是很清晰，导致管理部门听任政企不分的垄断者自行其是；同时政府主导企业的陋习尚未发生根本改变，企业经营机制的转换和政府职能的转变还不到位，为行政权力的滥用造成可乘之机。加之现实生活中往往将政府官员的升迁与其在职期间的政绩紧密联系在一起，导致很多官员为在短期内显示自己的政绩而不惜采取拔苗助长的方法追求本地区、本部门的发展，加剧了行政垄断的泛滥。

2．多元利益驱动是产生行政垄断的内在动力。改革开放后，由于实行分税制改革，经济管理的条块分割，使地方政府和职能部门不得不重视自己的利益。而因本地、本行业发展的好坏直接影响到其收益的高低，这就使得政府必须关注企业的生产经营状况。一旦本地区、本行业的企业不占据竞争优势，他们就滥用行政手段，不惜通过行政命令等来干扰正常的市场竞争以达到相关目的，而这在当前考核地方和部门领导政绩尚未脱离GDP增长模式的情况下表现得尤为明显。从行政垄断的本质来分析，行政垄断是地方和部门狭隘利益的产物，如果不采取行之有效的方法加以遏制，保证政令畅通，将会导致更为复杂的垄断态势和行政混乱。

3．相关立法的不完善和执法的不彻底是行政垄断产生的客观原因。尽管我国已经颁布了《反垄断法》，其中第五章专章规制行政垄断行为，但现行立法的规定不够全面，相关规定比较抽象、原则，可操作性差，对行政垄断行为欠缺严格的处罚措施，易导致对行政垄断的制裁形同虚设。由于反垄断执法机构本身具有多元格局性，但在现有管理模式下，地方政府与工商行政管理机关、物价机关等职能部门之间具有的隶属关系、地方政府与地方司法机关之间在经费划拨等方面千丝万缕的关系，极易形成行政执法和司法裁判中的地方保护主义，导致“有法不依，执法不严”。而对行政垄断只能由实施该行为的上级政府责令其改正，监督机关却不能直接责令其撇消或处罚，这也在很大程度上导致了执法的不彻底。同时，法律并没有就行政垄断的规制机关进行具体设定，而是用一个抽象的“上级机关”来予以代替，不利于实际操作，而且下级机关领导通常由上级提名或任命的机制及现实生活中融洽上下级机关关系的存在，很难保证上级机关在行政垄断处置过程中的超脱与中立，如此，秉公处理也就无从谈起。

此外，审批制度的泛滥以及行政机关之间缺乏有效的制衡也是行政垄断产生的重要原因，在此不赘述。

(二)行政垄断的危害

各种形式的行政垄断产生了许多负效应，归纳起来主要体现在以下几个方面。

1．破坏了自由公平的市场竞争秩序，阻碍了全国统一、有序的竞争体系的形成。市场经济之所以能够具有配置资源的基础性作用，原因在于市场经济能够形成有效的竞争机制。市场发挥其有效配置资源的功能必须构建一个完整的市场体系，然而行政垄断却在破坏这一市场体系的形成。行政垄断消极地保护落后企业，为落后企业撑起行政的保护伞，阻挡外来的竞争者，使这些企业始终低效率运转。行政垄断的泛滥必然导致大大小小的条块势力，造成市场被人为地割裂。与此同时，这种公权的强制性力量会取代或阻碍市场对资源的合理有效配置，有损公平竞争和全国统一开放市场体系的形成。

2．加剧政企不分，滋生腐败，破坏社会风气。长期以来，政企不分是我国行政管理体制的首要弊端，政府既是“裁判员”又是“运动员”，企业成为政府的附属物。改革开放30多年来，我国制定了许多法规来推行政企分开，但效果都不理想，原因就在于政府利益与企业利益牢牢拴在一起。企业一旦依赖行政垄断来维系其发展，易使其不再把精力放在技术创新和科学管理上，以提高商品质量和生产效率来进行正当的竞争，而是将大量的人力、物力用于游说和行贿，借助行政机关的庇护和关照以维护企业低水平发展。行政垄断的实质是行政权力违背市场规律且对经济实施不当干预，这一实质决定了它必然会为经济体制转型时期存在的不当之风提供便利条件，所以行政垄断是滋生官商勾结、权钱交易的温床。同时，“经济人”假设的存在，使得行政机关工作人员在对经济活动进行干预时，会借助行政权力为地方或部门甚至为个人牟利，这种以权谋私风气的滋长，不仅损害了行政主体的权威性和廉洁形象，而且易产生“示范效应”使社会各界群起效仿，极大地败坏社会风气、腐蚀民众的健康心理，激化社会矛盾、违背社会主义本质，从而不利于社会的和谐与稳定。

3．限制竞争，损害了竞争者和消费者的利益。在市场经济的发展过程中，一些竞争行业本可由私人经营，但由于行政权力的影响，政府职能的转变不及时，使得政府权力尚未退出这些行业。如地区垄断剥夺了一般生产者、经营者的竞争机会，使他们的利益受损，导致市场被分割、竞争受阻碍，而凭借行政强制力所形成的行政垄断使部门和个人在非公平竞争的条件下获得高收入、高利润，不仅剥夺了其他经营者的合法利益，而且使消费者成为低劣商品的享用者。可以说，行政垄断的存在使竞争者无法开展公平竞争而迫使消费者不得不接受低劣却高昂的产品与服务。

三、对行政垄断规制的探讨

(一)现有规制措施之不足

基于行政垄断的危害，我国相继出台了一系列政策、法律、法规来予以规制，具体包括以下几个层面：政策层面主要体现为1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(《竞争十条》中的第三项和第六项，这是我国较早的关于反行政垄断的规范性文件)：法律层面主要体现为1993年实施的《反不正当竞争法》第6条、第7条，2000年实施的《招标投标法》第6条、第12条、第14条及第62条，2001年修订的《药品管理法》第69条、第70条、第95条，2004年实施的《行政许可法》第15条，而2007年8月30日通过的《反垄断法》用第8条及整个第5章较为

系统地对行政垄断规制作了规定，是我国目前对行政垄断规制最权威、最具体的法律文件；法规层面主要表现为1987年体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》，国家工商行政管理局于1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。

尽管已有不少规定涉及对行政垄断的规制，但现有法规体系存在着不完整、过于抽象而欠缺可操作性的现象：法律责任流于形式，制裁力度不够；缺乏专门的反行政垄断主管机关来有效制衡行政垄断；经营者、消费者的法律救济途径不足，救济力度有限，这实质上是对政府侵权行为的一种放任。

(二)对行政垄断规制的完善

鉴于行政垄断带来的巨大危害，我们必须深刻认识并采取有效的方法来进行规制。行政垄断形成的原因是复杂的，因而规制行政垄断的措施也应是多渠道的。

1．对行政垄断的综合规制。制度经济学者的观点表明，任何个人或组织集团在改革过程中都会充分利用自身的力量去谋求对自己最为有利的制度安排，如果新制度不符合或损害了他们的利益将招致他们的强烈反对。当反对的力量超过支持的力量时，该制度就不可能实现。对行政垄断实行规制就是这样的一种制度建设，它必然会遇到来自各方面利益集团的关注和争议，包括经济组织和政治组织。甚至可以从某种意义上讲，对行政垄断的规制本身并不仅仅是一个法律问题，它是中国改革进程中的一项综合性工程。笔者认为在规制措施中，首先应该反对单纯运用法律手段进行规制，而应深入地分析各种现实因素，综合运用包括经济、法律和行政手段等对其进行综合治理。在此，应加快政治体制和经济体制改革，一方面应转变对政府官员的考核机制，改变单纯以地方或部门绩效作为官员升迁的标准，而强调以社会和谐和人民的满意度来作为考核标准；另一方面继续推进政企分开的改革，强调企业的自主经营，消除政府对企业的过度干预，尤其要避免政府或相关职能部门为了狭隘利益而实施地方保护或部门保护，更要禁止地方政府或相关职能部门颁布保护狭隘利益的规定或命令。在时机成熟时，应该建立对地方立法或部门立法的审查制度，杜绝违宪的立法或违反上位立法的情形。其次，应让各种社会力量意识到行政垄断的危害并认真对待对其进行的规制，如此方能减少改革的成本，否则不仅不能有效地对其进行规制，而且还会带来不必要的混乱。　 2．对行政垄断的具体规制。 　(1)完善各类市场体系运行的法律，营造和谐的竞争环境。规制行政垄断是一项系统的工程，必须以完善社会主义市场运行机制为基础。市场有着天然的扩张能力，在没有人为设置障碍的情况下，能使资源在市场中自由流动，因此市场机制越完善，行政权力随意干预市场的可能性就越小。同时应该看到，市场经济一定程度上是法治经济，要求完善社会主义市场经济体制必须要有法律作保障，必须建立与之相适应的市场经济法律体系以规范经济活动，保障市场经济的有序运行和健康发展。在此，一方面应大力推进各类市场的建设，并以法律的强制力来保障这些成果，充分发挥市场的作用，减少行政权力不当干预，加快淡化资金流动地方化的立法进程，推动劳动力市场自由流动的配套立法，同时对跨地区和跨部门的市场给予充分的保护，不让地域和部门之间的“藩篱”和“围墙”卷土重来。另一方面。要通过深化国有企业改革，建立多元的市场竞争主体以形成和谐的竞争环境，解决我国目前存在的市场主体不平等问题，这不仅要促使所有的企业不断改善经营管理、降低成本并提高产品的品质，而且要引导企业进行公平的竞争，从而使消费者和整个社会都受益。

(2)完善反垄断法律制度，有效规制行政垄断。《反垄断法》第五章对行政垄断的规制无疑起着基础性作用，但相关规定存在过于原则、没有专门的反行政垄断机关、追惩机制不具备有效的威慑力等。因此，应在以下几个方面进行完善：首先，有必要在立法中对行政垄断的内涵做出界定，同时应该将行政垄断的情形具体化，将现有法律没有涵盖的内容纳人规制范畴。其次，应该建立专门的反行政垄断机关，以防止规制行政垄断过程中上下级机关之间千丝万缕的裙带关系或隶属关系。具体可以由国务院反垄断委员会进行规制，同时可以借鉴中国人民银行管理设置经验，建立大区级的反垄断委员会，并根据需要在省级或一些大城市设立派出机构，同时赋予其准立法权、调查权、行政强制权、处罚权等，以有效地隔离行政垄断规制中的地方保护主义等，促进各地市场的统一。再次，建立严格的法律责任制度，加大对行政垄断的处罚力度。长期以来，行政垄断之所以屡禁不止，原因之一便是法律责任不明确，而依《反垄断法》第51条的规定，实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性不相称。由于行政行为多由政府官员做出，果不对行为的后果规定严格的责任就易导致权力的滥用，只有建立起严格的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员的“神经”：同时，既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的行为，那么不仅应该规定严格的行政责任、明确对消费者和经营者的民事责任，而且应该设置刑事制裁，具体不妨借鉴美国和日本在刑法典中规定“垄断罪”来惩处严重的行政垄断行为的做法。在此，要区分组织责任和个人责任，明确组织和主要责任人员的具体责任，不能因为单位承担责任就忽视对个人责任的追究。

(3)规范政府行为，强调依法行政，加强社会监督。在此，首先要明确中央政府和地方政府之间的利益关系，用法律的方式明确政府机构的职能与地位，以法的力量制约行政权力的过度使用，缩小行政机关不合理干预经济的空间。需要注意的是，在市场经济条件下，政府在加强宏观调控的同时应逐步从竞争性经济领域中退出，让企业成为真正的市场主体，按照市场规律开展经营活动。其次，政府要充分利用宏观调控手段协调不同生产力发展水平的地区和行业之间的利益关系，调整产业不合理的矛盾。再次，完善行政内部监督机制。行政机关的职能与职责权限被确定后，还应完善行政内部监督机制，监督行政机关及其工作人员的行政行为，防止行政机关及其工作人员超越或滥用行政权力。最后，加强社会监督，将行政垄断纳入行政诉讼的受案范围，建立行政公益诉讼制度，扩大对行政垄断受害人的司法救济，如行政垄断行为侵害了消费者的利益，不管是实际的消费者还是潜在的消费者都可以自己的名义提起行政诉讼。这既为普通民众督促政府执法建立起了一条有效途径，也能够调动公众参与监督执法的积极性。

对行政垄断进行规制可谓任重道远，它涉及到社会生活的很多方面，单独采用某一种手段是很难彻底解决行政垄断所有问题的，需要深入分析各种现实因素，积极运用可利用的各种手段和方法，对之进行综合治理，才能更有效地维护我国市场经济的稳健发展。

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[责任编辑：任山庆　校对：叶慧娟]

作者：胡晓玲

行政垄断反垄断法调整论文 篇2：

我国《反垄断法》对行政垄断的规制

摘 要：《反垄断法》堪称为我国的经济宪法，它的颁布和实施，对市场的规则及经济的发展起着重要的作用，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。但引人注目的是《反垄断法》几经周折最终还是把行政垄断写进了法律。法律本身具有天然的不完备性，具体到《反垄断法》则主要体现在对行政垄断的规制上。剖析意在理论与实践中对其予以探讨和修正，最终实现市场主体的合法诉求。

关 键 词：反垄断法；行政垄断；法律责任

收稿日期：２０１１－０４－１６

作者简介：刘显娅（１９６８—），女，上海立信会计学院教师，法学博士，研究方向为经济法。

基金项目：本文获上海市财政专项经费项目“经济法学（国际组织与中国法）学科建设” 的资助，项目编号：１１３０ＩＡ１４７。

自１９９４年反垄断法立法程序启动以来，行政垄断的相关问题就成为各界争论的焦点，其间经过几度删除和恢复。２００６年１月，国务院法制办对《反垄断法》（草案）进行了一次较大的改动，其中一直被视为中国《反垄断法》（草案）最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章即反行政垄断被整体删除。这一变动引起了轩然大波，专家、媒体纷纷刊文以表赞同或反对之意。２００６年６月国务院通过的版本中仍然没有关于行政垄断的规定，直到国务院法制办提交全国人大常委会第一次审议的版本中才又重新加入了行政垄断的内容，并一直保留到２００７年８月全国人大常委会的三读通过。这一曲折的立法过程，集中体现了行政垄断问题的重要性和复杂性。《反垄断法》出台后，无论是理论界还是实务界对行政垄断规制问题的关注热情似有增不减。

一、行政垄断规制的抽象笼统

（一）对“行政垄断”没有准确的界定

“行政垄断”是中国特有的一个概念。“行政垄断”最早出现在上个世纪的８０年代，一位经济学者在讨论社会经济现象时使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。

我国的《反垄断法》首次将反行政垄断写进了法律，全文５７条，其中有８条是有关行政垄断的条款，但并没有出现“行政垄断”这一术语。该法第１章第８条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。第５章第３２－３７条列举了滥用行政权力排除、限制竞争的情形。第７章第５１条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

客观地说，《反垄断法》虽有明文规定，但并没有准确地界定“行政垄断”的含义，因此国内对“行政垄断”的概念有多种不同的说法。如行政垄断是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。［１］行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。［２］行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排斥或者限制市场竞争以获取不当利益的行为。还有人认为，行政垄断实质是“有形之手”过度干预或违法干预经济，形成限制、排除有效竞争的结果，它和在市场经济中依经济优势地位形成的经济垄断不同。这一局面对于实践中对行政垄断的认定造成了一定的混乱。

（二）对“滥用行政权力”缺少一般性界定

我国《反垄断法》没有对“滥用行政权力”进行界定。现行《反垄断法》关于规制行政垄断的条款共有８条，第５章第３２－３７条列举了滥用行政权力排除、限制竞争的情形，６项法律条款不仅无法完全涵盖行政垄断规制的所有方面，还可能导致实际操作中对“滥用行政权力”的理解出现歧义和偏差，从而影响对“行政垄断”的认定。

值得肯定的是，《反垄断法》的制定与正式颁行是一种国家主导的制度变迁。为了有效制止行政垄断行为，《反垄断法》第５章明确禁止行政机关和法律、法规授权的、具有管理公共职能的组织滥用行政权力，实施各种排除、限制竞争的行为，在一定程度上弥补了《反不正当竞争法》所存在的漏洞和不足。可以说，《反垄断法》的出台很大程度上弥补了《反不正当竞争法》在行政垄断行为面前的屏弱规制，符合市场经济发展对行政垄断予以法律规则的现实需求，也加快了国家对行政垄断进行强制性法律治理的步伐。

二、反垄断执法机构设置的欠缺

（一）权威性不够，多头执法

反垄断执法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关必须具有超然的独立法律地位，超脱现有的部门利益。《反垄断法》规定，我国反垄断执法机构实行的是“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”双层架构模式。《反垄断法》第９条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。２００８年８月１日，根据《反垄断法》的有关规定，国务院决定成立反垄断委员会。虽然《反垄断法》明确规定了“反垄断委员会”是专门的反垄断执法机构，但它只负责“领导、组织、协调”反垄断工作。反垄断委员会被定义为一个综合协调机构，其本身没有确定的行政执法权。《反垄断法》第１０条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。可见，负责具体执法工作的“反垄断执法机构”则是由国务院另行规定，即由行政法规规定，效力等级较低。

目前，我国由国家商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三家机构分头执行反垄断法。商务部执行反垄断法的下属机构是反垄断局；国家工商行政管理总局执行反垄断法的下属机构是反垄断与反不正当竞争执法局；国家发展改革委员会执行反垄断法的下属机构是价格监督检查司。反垄断的同一功能由多个机构执法，导致执法成本升高，效率降低。

（二）反垄断执行机构对行政垄断的管辖排除

对行政垄断的规制，事实上是一种公权力制约另一种公权力。无论是设置独立的专门反垄断法执法机构，还是依托现有的行政组织体系，由若干执法部门分享执法权，可以明确的是反垄断执法机构依旧无法对行政垄断性行为进行直接的法律处分。《反垄断法》第５１条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。从其规定可以看出，我国反垄断法的规定实际上已将行政垄断排除在反垄断执行机构的管辖范围之外。“由上级机关责令改正”的规定确立了由作出行政垄断行为的上级机关管辖。由此可以推断出这样一个结论：反垄断执法机关没有依据该法获得作为反垄断法调整对象的行政垄断的管辖权，虽然最后规定了反垄断执法机构的处理建议权，实际上也不能从根本上解决问题。耗费大量的人力、物力对行政垄断行为进行调查，最终却将法律处置权让与行为主体的上级组织，反垄断执法成本和收益因反垄断执法机构的设置而导致比例失调。

（三）执法主体过于宽泛

对于行政垄断行为没有独立的、专门的执法机构，而是由实施行政垄断行为的上级机关实行相应行政处罚，这在实践操作中很难实现应有的维护市场公平竞争的目的。

《反垄断法》设置的制度是让上级机关监督检查其下级机关来规制行政垄断。第５１条规定的“上级机关”不是一个统一的、确定的机关，因而就会因实施行政垄断主体的不同而不同，这就导致执法主体过于广泛，多数地方行政部门都可能有执法权。同时这种设置使其无法摆脱与其他行政机关的联系，很难独立行使执法权。另外，“上级机关”只是普通的行政执法机构，不是专门管辖行政垄断的机关，也不是特定的司法机构，这些机关的工作人员都是一般的行政管理人员，他们不具备专业的反垄断法律知识，除了反垄断执法外，他们可能还会承担其他行政管理事务，因此，他们可能不会具有强烈的反垄断意识并深刻理解反垄断法。所以，它们一般不能对下级机构的限制竞争行为进行有效的监督和检查。专业化的组织机构是执法机构有效运转的根本保障。我国的行政垄断根深蒂固，涉及面广，并且反垄断法具有高度概括性和抽象性，这决定了其执法必须具有很强的专业性，判断是否构成行政垄断需要执法人员有较高的法学、经济学、社会学等知识和丰富的社会经验，执法人员过于宽泛直接影响执法的效果。

三、行政垄断责任落实不足

（一）责任种类单一

对于一般垄断行为，《反垄断法》第７章确立了民事责任、行政责任与刑事责任三位一体的法律责任体系。具体包括停止违法行为、恢复竞争状态的行为责任以及赔偿、没收违法所得、罚款等财产责任。但对于行政垄断，《反垄断法》仅用一条（即第５１条）对行政垄断法律责任进行了规定，没有规定具体的责任形式，十分笼统；对行政垄断设定的法律责任过轻，起不到足够的惩戒和震慑作用。另外，该法以行政责任为主，忽视了民事责任和刑事责任的作用。“责令改正”是规制行政垄断现有立法当中唯一的责任承担方式，这是一个没有实质处罚后果的责任模式。现有法律排除了反垄断执法机关对行政垄断的执法管辖和责任追究权，仅赋于反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

（二）责任承担主体不周全

《反垄断法》只规定行政主体、直接负责的主管人员和其他直接责任人员是责任的承担主体。直接主管人员、直接责任人属于行政处分的责任主体，此主体严格讲只是内部行政责任的承担主体并非是对外垄断责任的承担主体。对于享受行政垄断利益受行政主体保护的企业的责任却没有规定，这意味着《反垄断法》在责任承担主体的规制上存在缺失。

（三）责任追究主体不合理

反垄断执法机构作为责任追究的主体只拥有向行政垄断机关的上级机关提出合理化建议的权利，使得反垄断执法机构在处理行政垄断行为时的权限被大大压缩。如果该上级机关不听从建议，不“责令改正”时，则没有进一步救济的方法。而且上下级行政机关之间具有密切关系，更有甚者，行政主体的反竞争行为本身有时可能就是在上级机关的支持下做出的，［３］（ｐ３３９）因而“上级机关”作为责任追究机关难免有失公正。

对行政垄断的规制，反垄断法的法律责任的落实必须凭借国家强制力的实施，对于反垄断执法机构对行政垄断的干预绝不能仅停留于建议阶段，必须通过局部范围内的法律制度变迁以制定法规、规章的形式赋予执法机构建议权的相当的法律效力，对处理建议的内容、范围和形式加以具体化，一定程度上弥补反行政垄断执法机制及法律责任落实上的某些不足。

四、行政垄断救济制裁不力

（一）司法救济被排除

反垄断法缺少对行政垄断的司法救济。《反垄断法》仅规定了行政垄断的行政救济方式，而没有规定对行政垄断的司法救济方式，司法机关基本上被排除在行政垄断规制的法律体系之外。

长期以来，我国行政垄断的救济是以行政内部救济为主，而没有重视诉讼救济，救济途径设置不合理。行政内部救济固然有其他救济方式不可替代的优越性，但目前，我国执法效力不足是有目共睹的。《反垄断法》虽然对抽象行政垄断行为作了禁止性规定，但只是沿用了以往的规定，仅仅规定了行政垄断救济的行政途径，即建议实行抽象行政垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而自己却无权直接责令其改变或撤销。这种规定使其他企业和消费者的权益很难通过司法救济途径得到保护，再加上我国行政诉讼也把抽象行政行为排除在诉讼范围之外，就会导致在实践中，行政垄断的受害者无法通过诉讼的方式进行权利救济。从《反垄断法》的条文上看，对于受行政垄断侵害的公民或组织能否通过提起诉讼的方式寻求救济没有明确规定；行政公益诉讼制度尚未建立；行政诉讼法没有对行政垄断的可诉性问题予以规定，而实践中行政垄断行为多以抽象行政行为作出，从根本上又否决了它的可诉性。

因此，有效地规制行政垄断必须建立健全救济机制，没有通畅的救济机制，其他经营者和消费者权利的保护就是一句空话。因此，完善和协调行政垄断的各种救济制度十分必要，包括行政内部救济途径和外部的救济途径，其中诉讼救济是遏制行政垄断的最有力保障。诉讼作为一种法律制度，为法律主体维护合法权益提供了另外一种正式的制度安排。

（二）行为制裁不力

《反垄断法》对行政垄断行为制裁不力。我国现行的反垄断法对行政垄断的规定绝大多数只是禁止性规定，而非制裁性规定，且法律责任过轻。《反垄断法》第５１条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《反垄断法》对“对行政性垄断行为，只能由实施该行为的上级政府责令其改正，而监督检查机关却不能直接责令其撤销改正，这也很大程度上导致了执法疲软，这样的方式并不能对实施行政垄断行为的主体起到很好的震慑作用。”［４］另外，在我国的各级政府机关，上下级关系往往是老朋友或者老熟人的隶属关系，某种意义上说是利益相关者。因此，上级机关一般不会特别注重对下级机关限制竞争的行为进行认真的监督与检查。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。［５］

此外，《反垄断法》对因行政垄断行为所造成的经济损失等也没有提供相应的救济途径。我国《反垄断法》第一案中的４家企业状告国家质检总局，因为《反垄断法》的规制就没有使国家质检总局的行为受到应有的惩罚，４家企业也没有获得应有的经济赔偿。

《反垄断法》虽为行政垄断规则开创了一个新的法律制度模式，但没有较好地区分垄断制造主体——市场主体和行政主体的区别。行政主体制造垄断凭借的是行政权力，属于公权行为，制造的是行政垄断；而市场主体制造垄断凭借的是自身强大的市场支配力，属于私权行为，制造的是经济垄断。《反垄断法》基本上是针对经济垄断进行制度设计的，适用的是市场主体的制度规则，而对强权的行政主体还是有些缺失的。

值得注意的是，行政垄断不是单纯由一两个法律就可以解决的，而是要通过政治、经济、法律等多方面的手段综合治理。在行政垄断的法律规制系统中，除了《反垄断法》之外，还包括《宪法》、《价格法》、《招标投标法》、《药品管理法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政诉讼法》等。《反垄断法》不是行政垄断法律规制的唯一手段，但《反垄断法》作为经济宪法，在规制行政垄断方面发挥着重要的作用，处于举足轻重的核心地位。如果缺少了《反垄断法》，行政垄断的整个法律规制系统将不复存在，因为法律解决行政垄断的核心是制定《反垄断法》，《反垄断法》有缔造和维护市场经济新秩序的特有功能。

【参考文献】

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［２］薛克鹏．行政垄断的非垄断性及其规制［Ｊ］．天津师范人学学报（社会科学版），２００７，（０３）．

［３］史际春．反垄断法理解与适用［Ｍ］．中国法制出版社，２００７．

［４］沈悦志．反行政性垄断探析［Ｊ］．山东法学，１９９８，（０４）．

［５］王晓哗．依法规范行政性限制竞争行为［Ｊ］．法学研究，１９９８，（０３）．

（责任编辑：王秀艳）

作者：刘显娅

行政垄断反垄断法调整论文 篇3：

从行政垄断的表现形式看其特征

摘要：文章从行政垄断的三种形式即地区垄断、行业垄断和行政性强制行为入手，阐述了行政垄断的具体表现形式，并透过这些具体表现形式分析了行政垄断的六个特征：行政垄断主体的特殊性、行政垄断滥用的优势是行政权力、行政垄断与经济垄断相互交织、行政垄断具有强制性和隐蔽性、行政垄断目的与动机具有多样性、行政垄断具有较为广泛较为深远的危害性，进而通过这些特征思考如何实际有效地解决行政垄断的问题。

关键词: 行政垄断；行业垄断；地区垄断

一、行政垄断在我国的表现形式

行政垄断是指政府及其所属部门滥用其行政权力排除、限制竞争的行为。行政垄断是行政权利干预和操纵经济运行的结果，他从根本上违背市场经济的公平竞争原则，扭曲市场机制的作用，从而导致经济运行的低效率。有人认为行政垄断是中国的特产，其实，其他国家都或多或少地存在行政垄断，只是发展中国家比较明显，而发达国家则更隐蔽一些。我国由于计划经济体制向市场经济体制转换所形成的行政垄断则是最严重、最常见、最有特色的。

我国所存在的行政垄断从行为的表现来看主要有三种：地区垄断、行业垄断和行政性强制行为。

地区垄断是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。其具体表现方式有：（1）禁止本地消费者购买外地输入本地区的商品。（2）对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准。（3）对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准。 （4）采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地商品或者服务进入本地市场。（5）运用价格手段，使外地商品的经营者无利可图，只好放弃该地市场。

行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。具体表现方式有：（1）部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中权力参与同行业的不公平竞争。（2）为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动。（3）限定客户和消费者只能购买本部门、本行业关系户的商品，否则，利用手中的职权对经营者进行刁难。（4）限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。

行政性强制行为是政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为。具体表现方式有：（1）以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品。（2）强制本地区、本部门的企业组建企业集团；（3）强制本地区、本部门的企业联合；（4）强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者；（5）强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地区难以经营。（6）强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。（7）为引进外资设置各种壁垒，阻止本地资本进入。

二、行政垄断的特征

由于我国的经济体制改革只有二十余年，计划经济体制的烙印还没有完全褪去。在转轨的过程中思想需要转变，很多关系也需要协调，特别是政府和市场、企业的关系还未摆正，故而在我国形成了较为典型的行政垄断。从上述具体表现形式来看，行政垄断主要具有以下特征：

1、行政垄断主体的特殊性

行政垄断的主体是除国务院之外的国家各级各类行政机关，企业、事业单位和其他社会组织不是行政垄断的主体。在市场经济条件下，政府作为社会公共权力机构应该发挥着宏观调控和管理社会公共事物，纠正市场失灵、促使社会公平的功能，而不是直接干预企业的经营管理、生产销售等领域。但他们仍以垄断方式频频介入市场，背后都有一定的利益驱使，即为本地区或本部门少数人的利益，或为了当地经济的利益，或为了自己政绩需要，而破坏了市场正常的竞争秩序。

2、行政垄断滥用的优势是行政权力

这种优势并不是在竞争中形成的，是滥用了国家赋予他的管理社会事物和公共事物的权力，在市场外对经济进行直接的干预形成的，它具有无法挑战的独占性。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行，经济体制向市场经济转轨后，许多行政机关仍然没有接受市场主导经济的规律，不甘心手中的行政权力一点点缩小而退出统治经济的舞台。虽然有很多行政机关的下属经济实体或服务公司依据国家文件表面和行政机关脱离了关系，其实他们之间仍然存在着千丝万缕的联系，这些行政部门依然为他们大开绿灯和方便之门，并且利用手中所掌握的信息帮助其排除其他经营者的竞争。

此外，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。

3、行政垄断与经济垄断相互交织

在我国，行政垄断是和传统的自然垄断密切交织在一起的，致使人们长期以来把行政性垄断和自然垄断混为一谈，把政府行政管理和现代监管相提并论，使决策层对垄断行业的本质问题难以把握。我国一直在电力、铁路、城市燃气等基础产业维持着国有垄断，这些产业中的一些超大型国有企业甚至还可以行使行业管理和结构调整的权力，这是典型的政企不分的行政性垄断。

实际上，在我国目前所存在的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中这三种经济垄断大多都是由行政垄断所造成的。如强制本地区、本部门的企业组建企业集团和强制本地区、本部门的企业联合，就容易形成经营者集中、限制其他经营者竞争的情形，我国存在的垄断协议和经营者集中这两种垄断行为大多都是由行政管理机关或明或暗授意或促进之下完成的，一旦其形成一定的规模抢占市场优势地位后，就滥用其市场支配地位，随意定价、涨价，损害消费者的权益。所以说行政垄断与经济垄断是相互交织相互渗透的。

4、行政垄断具有强制性和隐蔽性

行政权力干预经济的现象根深蒂固，更多的时候，行政权力不一定直接干预经济，而是把自己的影响力渗透到经济活动中去，而且很多垄断行为都是披着法律的外衣进行的。行政垄断主体所做出的垄断行为很少运用具体行政行为，多为抽象行政行为，主要是通过制定对其辖区范围内的全体公民、法人和其他经济组织具有强制力规章、条例等方式做出的，在形式上具有不可对抗性，而且其保护的利益多为群体利益，如地方利益、行业利益等，这种强制性一般不是为了个人的私利，所以容易被当地人接受。

同时，利用抽象行政行为来限制竞争，具有很强的隐蔽性，不容易被人发现，这样就堂而皇之的保护了一部分人的利益，损害了社会整体利益。如果是利用具体行政行为来限制竞争，因为存在着黑暗的权钱交易和以权谋私，其隐蔽性则更为鲜明，就更难以发现和对其进行制约。

5、行政垄断目的与动机具有多样性

行政垄断的目的与动机比较复杂，其中最主要的目的是为了谋求经济利益，并且大多数情况下行政垄断所谋求的经济利益并不是为了行政垄断主体自身。除了主要目的之外，还有一些其他附带的动机与目的，如行政机关把企业作为自己行使特权的地方，少数领导干部利用行政垄断为自己个人谋取经济上的好处。

行政垄断的目的与动机也会经常随着情况的变化而变化。近年，从中央到地方，各级政府及其所属部门都把招商引资作为考察地方官员政绩的标准之一，于是，各地又出现了与地方保护主义背道而驰的招商操作，在有些地方兴起的搞活国有经济即国有企业私有化的过程中，买断企业经营权应该通过招投标的方式决定，而那些政客们却暗箱操作，抬高门槛，阻止本地资金进入，扰乱正常的市场竞争秩序。

6、行政垄断具有较为广泛较为深远的危害性

行政垄断的这种限制竞争的行为首先损害了其他经营者平等竞争的权利，同时也限制了在行政垄断中受益经营者的发展。从表面上看，行政垄断是保护了这些经营者，为他们在竞争中扫除了障碍，排除了其他经营者的竞争，并且暂时获得了丰厚的利润，其实是不利于经营者自身健康的发展，处于政府保护下的企业永远是温室中的花朵，既经不起国内市场竞争的考验，更经不起入世的挑战。其次，行政垄断也损害了消费者的利益。这种垄断状态下，消费者失去了对消费产品或服务的选择权，同时，由于供给的唯一性，使垄断者可以自由定价，质量也不能保证。这些都直接损害了消费者的利益。再次，行政垄断也阻碍了国家经济和技术的发展。在市场经济的自由竞争状态下，各经营者为了在竞争中求生存，就要不断开发新技术、新产品、新工艺来提高劳动生产率。由于行政垄断的存在和保护，使得那些垄断企业缺乏竞争激励机制，而过分依赖行政权力的强制手段，这样将不利于经济的发展和科技进步。

以上分析了行政垄断的六个特征，从这些特点可以看出，要解决我国的行政垄断问题，不是一朝一夕的事，也不是一部法律所能奏效的。从主体的特殊性和滥用行政权力来看，是属于体制上的根源，涉及到政治体制改革和依法行政；从其隐蔽性来看，再完善的法律也无法杜绝它，只要有私欲和利益存在，就有“寻租”的空间，这只能依靠执法者的技术来解决；从其他特点来看，涉及抽象行政行为的行政垄断可以通过完善行政法来遏制，而涉及具体行政行为的行政垄断则可能需要反垄断法的立法解决。只有通过多种渠道才能彻底解决行政垄断问题，这也需要社会各界包括每个公民都应该去努力的。

作者单位：襄樊学院政法系

（编辑 雨露）

参考文献：

[1] 钟明钊主编，《竞争法学》[J].高等教育出版社，2002.

[2] 漆多俊，反垄断立法中的行政性垄断问题[J].《时代法学》，2006.4:20-21.

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作者：刘满英