金融道德下金融法学论文

摘要：金融市场在利益和风险的共同作用下运行，由此，金融监管法的发展遵循利益博弈和风险控制的制度逻辑，然而，传统的金融监管所强调的分权制衡却不足以保障金融监管的效率和有效性。金融监管程序有着兼顾程序自身的正当性及其指向结果的有效性的价值理性，这种执法程序以提高金融监管的质量为价值取向，有别于司法程序的价值理性和制度安排。下面是小编为大家整理的《金融道德下金融法学论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

金融道德下金融法学论文 篇1：

互联网金融的本质：众筹金融

如果说2013年是互联网金融发展的元年，而2014年可谓是互联网金融监管的元年。在长期研究金融创新与金融监管问题的中国人民大学法学院副院长杨东看来，互联网金融的本质就是众筹金融。

Q 记者：互联网金融和众筹是什么样的一种概念？

A 杨东：“互联网金融”尚未成为一个有着明确内涵与外延的正式概念，而是泛指各种以互联网为手段或平台并在形态结构和运作机制等方面有别于网下现实环境中的银行、保险、信托、证券等传统金融领域的新的金融现象。互联网金融并不是金融与互联网的简单结合，而是现代金融创新与科技创新的有机融合。

“众筹”一词最初来源于英文“Crowdfunding”，是Crowdsourcing（公众搜索）和Microfinancing（微型金融）二词含义的融合。顾名思义，众筹的含义就是面向公众筹集资金，特别指以资助个人、公益慈善组织或商事企业为目的的小额资金募集。

美国将众筹分为捐赠众筹和股权众筹两种，二者区别主要在于投资者注入资金的目的不同，前者的投资者主要是出于公益目的而不要求净回报（捐赠众筹的投资者并非完全没有回报，但这种回报往往不能给投资者带来净资产的增加）；而后者的投资者是出于单纯的资本增加的目的而为种子阶段或初创阶段的企业注资。

Q 记者：请您介绍一下众筹模式在中国发展的现状？

A 杨东：众筹模式虽然在中国刚刚起步，但发展前景大好。总的说来有债权众筹、股权众筹、回报众筹、捐赠众筹四种类型。

最早发展起来的以点名时间为代表的团购式、预售式的消费类众筹，应该说发展的比较快，方式比较新颖。从去年开始众筹网开始做一些更大范围、更广领域的，比如以服务类、消费类、时尚类为代表。从今年开始，股权类众筹开始受到广泛关注。

Q 记者：您认为有哪些行业比较适合采用众筹模式？而又有哪些行业不宜使用众筹模式？

A 杨东：时尚类的、娱乐类的、漫画类的、电影、音乐等比较适合众筹，但是对于有些产品比较复杂，不好操作的不适合众筹。直白一点说就是跟老百姓消费直接相关的都可以采用众筹模式，而且未来，金融行业，比如保险、信托等在某种意义上都可以做众筹。

Q 记者：目前，众筹网、点名时间等等众筹平台在业内已经积累了一定的项目和信誉，但是绝大多数项目的筹资金额都在10万元以下，明显属于小打小闹不成气候，这表明众筹平台的公信力和投资者的认知度都还远远不够，你如何看待目前众筹项目体量（募集金额）太小的现状？

A 杨东：虽然是一些小打小闹，但是对于一些小的项目，比如出版一本书，五六万块钱或者十万块钱就够了。小的创业所需的金额小，但是对广大的屌丝、白领来说能够有这样一个机会筹到几万或者十几万钱，获得成功创业也是非常了不起的事情。

所以说虽然单个融资金额小，但是数量庞大，实现了金融的理财的屌丝化，或者是金融融资的屌丝化，

另外，通过互联网金融，虽然融资少，但是风险也是分散的，比如你需要十万块钱，在网上 如果有十个人，看到你这个项目，每个人给你投1万块钱。根据风险分散的原理，原来需要很高的成本才能做到，但通过互联网金融之后，风险分散的机制、功能就得到了最大限度的发挥。

Q 记者：最近两年，市场上出现了大量的P2P网贷平台倒闭或跑路的案例，这些利用网络平台广泛吸收资金的平台算不算众筹模式的一种或者变形？众筹模式如何避免这种骗局，从而保障投资者的合法权益？

A 杨东：股权众筹的网络化必然导致投资者层次参差不齐，基于投资者的物力、财力、信息获取能力、知识层次、知识水平以及投资经验的不同，其所能够承担的风险的能力也大有不同。

具体来讲，投资者分类的必要性可以援引笔者以往论著中有关金融消费者分类的论述：“如果不区分客户的类型而一概给予相同程度的保护，则可能产生以下弊端：

第一，假设金融机构一概提供较高标准的保护，则从法经济学中成本效益分析的角度来说，对于并非需要特别保护的客户，金融机构也需要耗费成本对其进行保护，这将会给金融机构带来大量不必要的支出，造成资源和成本的浪费。因此，谨慎区分零售客户和专业客户可以适当分配负担和成本，从而使效益得以扩大，风险得以抑制。

第二，假设金融机构对所有客户进行无差别对待，一概提供较低程度的保护，这显然使保护的外衣形同虚设，对整个市场发展是无利的。

第三，向有能力自我保护的客户提供多余的保护可能有悖于法律的公平正义。一个很典型的例子是，甲金融机构的客户中包括乙（知识经验丰富的另一金融机构）和丙（知识经验一般的个人投资者），倘若甲在提供某金融产品时在风险预告上具备微小瑕疵，该瑕疵可能对丙造成重大损失，但乙却能够依其能力和经验避免该损失。但是，假设甲向乙和丙提供完全相同的保护，则乙可以和丙具备同样的主张合同无效或撤销合同的权利，从而免除其本应承担的责任，这显然是不公平的。这可能导致金融机构随意从事投资交易，再以交易对方的各种瑕疵为由逃避自己本应承担的损失，最终引发整个经济社会的道德危机和法律风险 。”

因此，对消费者进行分类无论对于对投资者的保护抑或是对初创企业的保护都是基础性的措施，是规制的重中之重。

Q 记者：非法集资是近些年中常见的商业案例，无论是涉案金额还是受害人数量，都有愈演愈烈的趋势，众筹模式和非法集资之间的界限如何界定？投资者如何区分众筹模式和非法集资？

A 杨东：由于股权众筹融资是基于互联网中的众筹平台实现的，互联网的公开性、交互性使得股权众筹起初面临的总是不特定的投资者。为了不触及法律，众筹平台往往通过一系列的实名认证、投资资格认证等方式将不特定的投资者转化为特定的具有一定资质条件的投资者。然而这一行为能否实现转化的效果意见不一。可以说，特定与不特定始终是一个似是而非的概念。另一方面，人数限制问题。即便股权众筹面向的是特定对象，其累计人数也不能超过200人。因此，项目的融资过程中还要严格控制投资者的人数。如“大家投”规定项目中的领投人和跟投人的最低投资额度分别为项目融资额度的5%和2.5%，起到严格限制人数的作用。通过对上述条件进行考量后发现，股权众筹需要对其运作模式进行严格的管控或采取特殊方式才能规避《证券法》的限制，而这种规避方式从法律解释的角度来看往往又是不可靠的。

Q 记者：我们知道，因为支付宝的第三方账户模式，解决了买卖双方之间的信用缺失问题，淘宝网获得了爆发式增长，那么在众筹模式中，应该如何解决筹资人和投资者的信用问题，公平保障双方权益？

A 杨东：买东西的时候，支付宝相当于第三方的担保公司，担保账户，这是在买卖东西的时候 的功能，在借贷的时候，双方也是缺乏一个信用的问题。所以在第三方支付，在筹资资金的过程当中，也起到一个担保作用。某种程度上也是解决了投资者和筹资者之间相互不信任的问题。这个平台本身跟买东西也是一样的，买东西的时候也有一个平台，淘宝是一个平台，淘宝是买卖东西信息交换平台，支付宝是一个付钱的时候第三方平台，借贷也是一样的，也有一个平台，这个平台就是P2P的平台公司，平台公司起到一个中介撮合的作用。需要钱的人把自己的信息发到平台上，投资者看到之后，愿意把钱投给他。买东西的时候 担保性相对弱一些，而借贷涉及的金融相对要大，所以风险要大，因为对这个平台的监管，以及对这个第三方平台的转账本身要求更高。

Q 记者：2013年，以余额宝的横空出世为代表，互联网金融在中国蓬勃兴起，您怎么看互联网金融在中国的发展前景和存在的问题？

A 杨东：余额宝的横空出世从一定程度上倒逼银行进行改革。余额宝是一种协议存款，因为利息比银行活期要高很多，所以很多人愿意把以前存到银行的钱存到余额宝里。接着银行跟着推出一些跟余额宝竞争的理财产品。

互联网金融在中国发展的前景是非常广阔的，目前发展的规模速度已经超越美国了，当然也存在很多问题。正是因为发展的太快，国外没有太多可借鉴的经验，所以也带来一系列的风险和监管问题，可参考的国外的经验比较少。

但是总的来说，互联网金融是我国多层次资本市场发展的重要组成部分，众筹模式的崛起，可能会取代交易所，未来可能不需要线下的上交所、深交所，这样的实体线下交易所可能会被取代，或者可能会被重构。

Q 记者：如何监管作为新生事物的互联网金融，目前各方争议颇多，你认为监管当局应该如何监管互联网金融？

A 杨东：我一直在研究金融创新与金融监管问题，这要从金融危机、金融消费者保护、金融服务为嵌入点，从金融创新和金融监管的角度来看待互联网金融的监管。

一行三会在密集调研、组织座谈会。互联网金融监管的底线、红线、非法集资等观点。虽然目前还没有出台具体的监管政策和方向，但是我认为，互联网金融监管的理念和核心，举措必须围绕着金融消费者保护展开。围绕着金融消费者保护，笔者提出互联网金融的监管应该有五个维度：互联网金融产品的监管；互联网金融产品销售过程的监管；互联网金融产品销售之后的纠纷和解决机制构建；互联网金融平台的监管；互联网金融监管体制构建。

Q 记者：我们知道，互联网金融起源于美国，但是互联网金融在在美国发展的势头远远不及中国，这是什么原因呢？

A 杨东：第一个原因是，金融服务不到位，中国金融服务低下，使得中小企业不能获得融资，使得老百姓或者富裕阶层，不能获得一个很好的投资理财的渠道。

第二个原因，中国金融的垄断，一个是国有银行体系的垄断，导致没有真正的民营银行，没有真正为民营企业、中小企业服务的银行。

第三，像阿里巴巴等等电子商务的发展，为后来的互联网金融的发展奠定了基础，所以电子商务的发展也是导致后来互联网金融发展的重要原因。

第四个，中国的金融体制的改革比较落后，利率市场化改革比较落后，导致民间对资金的需求非常旺盛，同时也存在巨大的利润空间。

第五，互联网金融在中国经济有了30多年的高速成长之后，在经济转型过程当中，爆发了一种特有的现象，跟中国经济的高速发展，以及目前中国经济的转型升级，这两个方面的背景，使得对互联网金融，对民间融资有了很强烈的需求。经济需要转型，但是金融体制不能提供很好的服务，所以互联网金融就起来了。

Q 记者：众所周知，美国的次贷危机爆发的根源就在于金融工具的过度创新，那么我国的互联网金融在创新的过程中，应该如何吸取美国次贷危机的经验和教训呢？

A 杨东：先看看两者之间的共同点：美国金融创新产品和中国互联网金融都是场外的，不受监管的；美国金融的产品创新是混同的，互联网金融产品，比如余额宝，也是（混同的）；

都是涉众的。我们应该充分了解美国金融危机的特点来对互联网金融进行监管。

教训：第一，我们应该对场外的互联网金融产品进行适当的监管，包括金融产品的登记 备案； 第二，消费者保护，产品不能是欺诈消费者的，不能不遵守金融产品销售的一些原则；第三，设立对金融保护的 机构或监管部门。还有一点是我特别提出来的，应该强化金融保护部门的权力，要统合监管，监管规则要统一。

Q 记者：在我国，由于众筹模式属于新生事物，现有的法律法规对这方面的规定几乎是一纸空白，作为法学教授，你对于未来的相关立法有什么建议？

A 杨东：我国资本市场在市场化过程中，市场机制、市场结构正在变化，完善法制建设，推动监管转型，充分发挥行业自律的作用以适应资本市场发展的内在需要。应在《证券法》修改中，放松市场准入审批，加强交易过程中的信息披露、规范交易的监管，适当强化证券业协会的职能，提高自律管理的权威性，引导场内、场外市场健康运行。

通过导入“集合投资计划”扩大证券概念，在我国多层次资本市场的发展中实现“机构监管”基础上的“功能监管”，填补金融创新产品监管的空白和漏洞，是构建我国金融服务法体系的基础。

Q 记者：随着互联网技术的发展，以及像天使街这样的众筹平台公信力不断提升情况下，中国会不会迎来一个“全民众筹”时代？

A 杨东：这个是肯定的。当前已经对PE产生了一定的战略影响，很多做PE的他们也开始做众筹了。做众筹的人，也必须要走到线下，跟私募 PE结合起来。这是双向的，线上线下相互渗透。

Q 记者：跟我们分享一下您的研究现状以及今后的研究计划、方向？

A 杨东：我是研究2008年金融危机之后的金融法体系和金融监管的重构，主要是从金融消费者保护和金融服务两个关键词开展研究的。发现各国的金融市场、资本市场法制的发展趋势就是，以《金融服务法》取代证券法、期货法、金融衍生品法等。

于2013年8月和2014年2月分别出版了50万字的《金融消费者保护统合法论》和60多万字的《金融服务统合法》，提出对金融创新与金融监管关系的重构，以及整个金融法体系的重构。

从我对金融危机的研究，金融消费保护和金融服务的统合理论研究，写完这两本著作以后，2013年上半年，互联网金融发展如雨后春笋，迅速崛起。我个人的理解是互联网金融就是一个大融合，这是从金融大统合（Legal integration）的角度理解，这与中国人民大学陈雨露校长提出的“大金融理论”一脉相承。因为互联网金融就是一个产业和金融的大融合，所以监管互联网金融应该有一个大金融的思维，必须有金融统合监管和统合规则的思路。

目前和经验丰富的实务届人士正在撰写三本著作：《互联网金融的风险与防范：金融消费者保护读本》、《众筹：实战、风险、技巧》、《众筹金融：实践操作和风险防范》等三本理论联系实践的著作。其他方面，建立了中国金融消费者保护研究基地、中国金融消费者保护30人论坛，和黄震教授等一起建立了金融315网站（http：//jinrong315.com），致力于金融消费者保护的公益事业；目前和金融学、经济学、商学等领域学者以及实务届专家共同筹建互联网金融研究院和众筹研究院，致力于互联网金融等金融创新的研究事业和公益事业。

个人简介

杨 东

中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、日本一桥大学法学博士、亚太法学研究院副院长、金融法研究所副所长兼秘书长、互联网金融法律研究所所长、中国人民大学重阳金融研究院研究员。中国证监会中日资本市场法合作项目协调专家、第四、五届中国证券投资者保护基金公司专家委员会委员、中国证券法学研究会常务理事兼副秘书长、中国银行法学研究会理事、中国保险法学研究会理事等。在《Hong Kong Law Journal》（SSCI所录期刊）、《中国法学》、《政法论坛》、《法律科学》、《法学家》、《法学评论》、《清华法学》、《人民日报》等发表《Consumer Protection and Reform of China’s Financial Law》、《论金融法的重构》、《市场型间接金融：集合投资计划统合规制论》、《论金融法制的横向规制趋势》、《后金融危机时代金融统合法研究》、《论金融衍生品消费者保护的统合法规制——高盛“欺诈门”事件的启示》、《中国企业并购制度与实证分析》、《互联网金融推动金融法体系变革》、《互联网金融的革命性意义》、《互联网金融监管体制研究》等中外论文60多篇，并出版《金融消费者保护统合法论》、《金融服务统合法论》、《互联网金融第三浪：众筹崛起》等120多万字的著作。

持续获得国家社科基金、教育部等多项课题，获得学术奖励近10项；提出的“金融统合法”理论、“市场型间接金融”理论、“众筹金融”理论，为立法界、学术界以及政府和实务界所瞩目，是最早研究互联网金融、移动金融、众筹金融的监管和法律的学者之一。

作者：凡志喜

金融道德下金融法学论文 篇2：

监督监管者:程序控管思路下的金融监管

摘要：金融市场在利益和风险的共同作用下运行，由此，金融监管法的发展遵循利益博弈和风险控制的制度逻辑，然而，传统的金融监管所强调的分权制衡却不足以保障金融监管的效率和有效性。金融监管程序有着兼顾程序自身的正当性及其指向结果的有效性的价值理性，这种执法程序以提高金融监管的质量为价值取向，有别于司法程序的价值理性和制度安排。金融监管程序规则引入绩效指标来评价金融监管的质量，不仅可以防止监管者做坏事，而且能够避免监管者不作为。

关键词：金融监管；监管者；金融风险；分权制衡；程序管控

有关金融监管的研究一直是经济法理论领域的热门主题，然而，经济法学界对于金融监管的研究却甚少从程序法的角度着手。经济法具有集实体法与程序法规则于一体的自足性，因此，从程序控管的视角来研究金融监管问题，不拘泥于经济法理论领域现有的研究成果为基础，有助于实质性改进金融监管的效率和有效性。本文基于程序控管的法学思路研究金融监管，力图论证这一观点：借助程序控管可以实现对监管者的监督，从而达到防止监管者做坏事、促使监管者做好事、避免监管者不作为等目标。传统上，金融监管最可能出现的问题是监管者做坏事，然而，现代金融监管更常出现的问题却是金融监管者不作为。

以2008年的全球金融危机为例，这次由美国次贷危机引起的金融危机之所以影响甚巨，金融监管不作为可以说是最主要的制度诱因。自从美国次贷危机爆发后，很多学者都撰文指出金融监管缺位是导致这次金融危机发生和恶化的根本原因所在。一般认为，美国资本市场的两大优势在于创新能力和在投资者之间广泛分散风险的能力。有学者指出，“金融监管体系存在法律漏洞是酿成危机的重要因素，法律长期缺乏对金融技术与制度创新保持协调发展的规范是酿成危机的关键性因素”。笔者认为，金融监管的最终目的是解决市场失灵问题，导致金融市场失灵的主要原因是金融创新破坏了金融秩序，其中最缺乏的是金融监管程序规则。其实，金融创新实际上并没有创造新的风险，也没有扩大原来的风险。美国次贷危机“是由玄妙的衍生工具、疏忽的监管者和轻浮的投资人共同造成的”，“本次危机在许多关键指标上与国际金融危机史上的经典案例存在令人惊讶的相似之处。”

金融业本身就属于特殊的高风险行业，由此，金融监管法的发展遵循利益博弈和风险控制的制度逻辑。然而，传统的金融监管所强调的分权制衡却不足以保障金融监管的效率和有效性，程序控管之于余融监管具有重要的制度价值。当前程序法理论研究较多关注司法程序，却没有对执法程序给予充分重视，特别是经济法中的监管程序。无论是从应对金融危机的现实必要性还是推动经济法理论发展的可行性来说，程序管控都非常重要。

一、金融监管权分立制衡的制度安排

当金融风险累积到一定程度，就会爆发金融危机。因此，监管者对金融业是否监管以及如何监管至关重要。金融监管是在金融业发展到一定程度的基础上产生的，其最终目的是为金融经营者提供公平竞争的环境，控制金融风险，保护存款人和投资人的合法利益，保证金融市场的稳定。监管者通过制定规则的方式监管金融市场，所谓规则，其实不过是现行监管政策的外在表现，它“将尚未发展完善的规范性判断转换成文字形式”，“规则的制定标志着政策由个人意愿转向公众期望”，是“政策制定过程的高潮部分”。金融业从诞生之初混沌一体的状态，发展到分业经营，继而慢慢发展到混业经营，潜藏其中的是控制当时的制度外金融风险的必要。典型者如美国，20世纪30年代经济大萧条促使美国国会颁布《割拉斯－斯蒂格尔法》(特指《1933年银行法》中规范政府与银行业关系的那部分条款)，率先确立了影响全球的金融业分业经营的基本制度。随后，在利益驱动下，分业经营不断突破，最终促使《金融服务现代化法》的颁布，并奠定了金融业混业经营的基本框架。“以法律制度和规则为中心，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。”某种程度上说，金融业分合交替的发展趋势几乎是全球一致的。金融监管在金融业分合交替中发展，不断博弈、调适，并取得均衡。在金融渐趋混业经营的背景下，金融监管不作为问题日益突出。

金融风险累积到一定程度就会诱发金融危机，而金融危机往往成为金融监管发展的契机。金融监管缺位被认为是次贷危机发生的制度诱因，由此，导致经济大萧条以来最重要的金融监管框架的重构，并对美国金融法的发展带来深远影响。在一定意义上说，金融监管体制改革，既可以增强美国资本市场的竞争力，又可以保护消费者的利益，并维持金融市场稳定。美国财政部部长保尔森2008年3月发布《现代化金融监管架构蓝图》，重点提出短期、中期和长期最理想的监管架构三阶段的改革建议，并重申财政部的使命是致力于促进经济稳定增长。短期建议集中在针对目前的信贷和房屋抵押市场，加强金融监管当局的合作；中期建议集中在消除金融监管制度中的重叠，提高金融监管的有效性；长期建议是转向以目的为导向的金融监管方式。鉴于美国金融业在经济发展中的重要性，财政部认为应该对其监管架构进行检查和再检查。在金融全球化背景下，各国金融监管法渐渐趋向一致：其一，安全与效率并重的监管目标，是金融监管的核心问题；其二，金融风险控制，既要重内部自律，更要重外部监管。金融风险的外部监管朝向综合性和统一性的方向发展，由不同的监管专家按照不同的监管程序对不同的金融业态进行监管。金融混业经营下，美国分工合作的多头监管模式与英国大一统的单一监管模式，对逐渐突破分业经营限制的我国各具借鉴价值。

金融监管模式的实质是金融监管权的分配问题，金融监管权分立的目的是制衡权力的行使，从而使金融监管成为金融市场发展的重要助力而不是阻力。一般来说，分享金融监管权的监管当局包括中央银行、财政部和专门的金融监管机构等。美国分工合作的多头监管模式：由银行监管者、证券监管者和保险监管者以业务功能为标准，分别对相应的金融业务实施功能监管，同时由联邦储备委员会担任牵头监管者，对金融控股公司实施总体监管，并进行必要的监管协调；英国大一统的单一监管模式：由“金融服务管理局”这一超级监管者负责所有金融业务和金融机构的监管。1997年10月，英国将9家监管机构合并，并将银行监管业务从英格兰银行分离，成立“金融服务管理局”；而《金融服务和市场法》(2000)则确认了金融服务管理局是英国唯一的金融监管机构，取得监管金融业所需要的全部法律权限，贯彻了基于原则而不是规则，并以风险控制为基础的金融监管原则。金融服务管理局向财政部负责，并通过财政部向议会负责。金融服务管理局与财政部共享对银行业的监管权，而与财政部、伦敦证券交易所分享对证券业的监管权。某种程度上，金融服务管理局的成立彻底改变了英国数百年间由民间监管为主导的体制，使其成为一个几乎囊括所有金融行业和金融事务的超级监管机构。另外，自挪威1986年建立起世界上第一个一体化金融监管机构开始，已有数十个国家先后成

立了类似机构，主要有央行统管型、政府下属型和独立机构型三种。

美国《金融服务现代化法》(1999)却没有建立起一体化的金融监管机构。美国2008年的金融监管体制改革包括政府将目前由5个机构负责的日常银行监管事务归总由一个监管机构负责，并扩大联邦储备委员会的监管权限。根据监管目标及风险类型不同，以目的为导向的金融监管可以分为三个层次：其一，解决整个金融市场稳定问题的市场稳定监管；其二，解决由政府担保导致的市场纪律缺乏问题的审慎金融监管；其三，解决与消费者的保护相关的有关商业行为标准问题的商业行为监管。与此对应的金融监管的核心主体是负责市场稳定的监管当局、负责与政府担保有关的安全稳健的审慎金融监管当局以及负责商业行为的监管当局。除此，还有联邦保险保证公司和公司财务监管当局。实际上，即使是英国金融服务管理局这种超级监管机构，也没有取得预想中的超级权力，中央银行、财政部和其他行政机关对其仍有较大的权力制约，这种制度安排以金融监管权的分立制衡为核心。在金融监管领域，分权制衡对防止金融监管权的滥用具有突出的作用，但其对防止金融监管权缺位的表现却逊色许多。“无论是领导者、政府部门或经济部门的官员还是社会精英，都需要并且正在接受大量的监督，这并不是什么荒谬的现象。问题是在多大程度上监督是有效的或者监管有可能是有效的。”想要有效监督监管者，关键还是如何进行更有效的制度安排。

金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的行政执法行为，是政府通过特定机构对金融市场的交易行为进行的某种限制或规定。“国家监管意义上的监管是指行政机关内部的审查，或者是对商会进行的法律审查。换句话说……监管是对行政和自治行为的限制和修正。”金融监管权是一种执法权，属于公权力的范畴，而任何一种公权力都有滥用的可能，因此，公权力享有者都有谦抑行使之必要。公权力的相对方都应当享有监督权。《代化金融监管架构蓝图》的长期目标是建立三大金融监管主体：美联储担任市场稳定监管者角色，确保金融市场的稳定；成立金融诚信监管者，负责银行业的监管；成立商业行为监管者，负责规范商业活动并保护消费者利益。其中，美联储的监管权最大，不仅有权监管商业银行，而且有权监管投资银行、对冲基金等其他金融机构。笔者认为，美国和我国出现相似的多头监管现象，其经营背景是不同的：我国多头监管对应的是分业经营，美国多头监管的背景是混业经营，而且，其多头监管确实使得因为没有一个监管机构能够得到足够的法律授权来负责监管整个金融市场，而错过了最佳的监管时期。因此，“确保规则制定者对其行为负责的最好方法是取消或严格限制其享有的自由裁量权。”从金融危机发生的现实来看，金融监管权分立制衡的制度安排不足以保证金融监管的效率和有效性。

二、金融监管程序：缘起监督监管者不作为

经济学对金融监管的研究涉及金融监管理论、金融风险、金融安全与金融监管的关系、开放经济条件下的金融监管、国际金融监管合作等方面，可以为经济法学领域研究金融监管的权义结构和程序规则提供前提性的理论支持。而经济法学界对金融监管的研究成果不少，比较有代表性的有：熊玉莲(2009)通过对英美等国金融衍生工具的监管体制、市场准入、交易风险、信息披露、违法行为追究等法律监管制度的剖析，总结了金融衍生工具法律监管的一般规律；㈣徐孟洲(2008)研究了金融监管法的根据、原则、理念和有效实现的条件、金融监管体制与金融监管立法模式选择、金融监管主体及其法定方式、银行业、证券业、保险业、信托与基金业以及金融衍生品监管、农村信用社的监管体制等；黎四奇(2007)以银行法为中心分析了金融监管的法律问题；美国的哈威尔·E·杰克逊、小爱德华·L·西蒙斯(2003)研究了金融机构行业、银行的历史、特许权和反垄断、银行业务的监管、组织机构的监管、保险规范概述和保险规范中的问题等。尽管数量不少，但是，有关金融监管的经济法学论著却极少讨论金融监管程序的法律问题，而程序规则的重要性其实并不亚于权义结构。

如果说导致次贷危机发生的根本原因是以资产证券化为代表的金融衍生品的话，金融监管缺位则是重要的制度诱因，这种监管失误并不是监管者滥用权力，而是监管者不作为，金融监管缺位事实上放纵了金融业者利用金融衍生品逐利的欲望。设置多头监管的金融监管机构，一个很重要的考虑是金融监管权的分立制衡，这是源于对监管者不放心的制度安排。换言之，基于对监管者的不信任，或者说基于监督监管者的考虑，传统金融监管的制度安排强调金融监管权由不同监管机构横向分享，从而促使其相互制约并相互协调。实践证明，金融监管是一个动态领域，变化太快，以至于难以在激烈竞争和经济增长所需要的自由与防止金融欺诈和不稳定所需要的控制之间达成完美的平衡。金融监管质量的评价取决于三个标准：稳定性、有效性和公正性，其中，稳定性是最重要的。稳定性的实现必须借助金融监管程序，特别地，在我国金融业渐渐趋于混业经营的趋势下，某种程度上说，想要有效监督监管者、防止其监管不作为，金融监管的程序控管思路比分权制衡模式来得更为重要。

“政府监管是为了适应相互依赖的现代社会实现合作并保障合作而出现的。社会成员生活在冲突与相互依赖相伴生的状态，决定了人类社会对政府监管的依赖。”尽管金融监管并不一定属于政府监管，即金融监管者并不一定是政府，但两者的共同之处在于监管主体均属公权力主体。同理，金融监管中同样面临政府监管“因缺乏明确的宪法依据而备受正当性、公平性和可问责性质疑”的问题，尽管“已经发展出功能上相当于宪法保障的体制。立法委代的假定应对了正当性难题，行政法发达的制度应对了公平性难题，司法和立法对行政程序众多正式和非正式的控制应对了问责难题”。当然，由于金融市场的特殊性，金融监管自然有其不同于政府监管的特殊之处：其着重规范金融市场上相关主体行为的直接性和特定性。金融监管作为满足金融领域复杂治理需求的制度安排，直接介入金融市场的资源配置或间接改变经营者和消费者的经济决策，促使各种竞争性利益集团和谐共处。金融监管受各国市场发育程度、法治发展水平、法律秩序条件等因素影响，理应以监管质量为价值依归。“金融监管作为一种典型的经济法制度，表现出融实体法规范与程序法规范于一炉的理论自足性。”金融监管是协调金融市场的经营活动而采取的各种行为规则或出台的种种制度安排，旨在促使金融机构依法稳健经营和健康发展，维护金融体系的安全、稳定、有效。因此，金融监管必须遵循依法监管的形式要件和适度监管与效益监管的实质要件。

金融监管权是金融法赋予金融监管机构在法律授权的范围和幅度内，基于减少金融风险、强化金融安全的监管目标，通过自由判断、自主选择而做出的具体监管行为的权力。“金融监管权作为一种公权力，对其加强监督，并不是要限制或弱化金融监管权，而是在肯定金融监管权的前提下，防止金融监管权的滥用及其产生的消极和不良后果，最终使得金融监管机构更加强大、更有威信，更能有效行使监管权。”法律追求的是正义，“正义的本质主要是程序性的”。金融监管的正当性首先来

源于程序保障，“由程序所产生的法律限制以及源于制裁威胁的动机确立了决策的环境，为制定对监督者至关重要的选民利益的机构政策做好事先准备。”传统金融监管的任务是防范金融风险、保障金融安全，却不惜以牺牲金融市场的发展为代价。金融监管由控制监管权向促进理性化监管方向的改革，使得金融监管理念经历了从单纯追求形式合法到注重实质合法、单纯注重防止监管权滥用到力图促进监管绩效提高、促进监管目标实现的趋势。金融监管必须取得金融安全与经营效率之间的平衡。何时监管、监管什么和怎样监管，是金融监管机构必须解决的法律难题。

美国1993年《政府绩效和结果法案》启动了彻底改造政府的运动，主张在政府监管领域增加运用绩效指标。笔者认为，金融监管质量可以引入绩效指标来评价。绩效，是指可量化的、已经实现的事业目标或事业后果，经济、效率、效益等绩效指标可以用于衡量金融监管质量。可以用于评价金融监管绩效的标准有：市场失灵确已发生并经证实、金融监管确定能够减少不合理的资源配置以及金融监管的潜在效益足够超过监管成本。其中，金融监管成本扣除后的社会整体收益的集中反映，是评判金融监管质量的重要依据。实践中，要准确判断金融监管绩效其实很难。特别是当垄断着监管资源的监管者可能不惜代价实现某一目标时，理论上拥有监督权的被监管者，根本无法识别技术复杂的监管是否真的有效。兼顾公平与效率，追求监管质量、总量平衡和社会整体利益增长，是改进金融监管质量的制度路径。金融监管的经济性，要求其制度安排能够降低社会成本，增进社会整体收益，从而使主体的行为及其结果更为经济。金融监管要协调各方主体的利益，以节约或降低交易成本。完整的金融监管，除了对金融市场进行监管外，还包括对监管者的监管：不仅要防止监管者做坏事，而且要促使监管者做好事，防止监管者的越位、缺位或错位等滥用监管权的行为。

“金融监管不仅能够阻止其他政府机构干预监管者，还可以通过降低既定政策的变化幅度增强监管者履行承诺的权力。”监管者具有的自然垄断特性及其经济人本性，使得如何把握监管者介入金融市场的资源配置的时限与程度，显得尤为重要。监管者从来不是万能的，不可能什么都知道，也不可能任何时候都公正，更不可能永远兑现承诺，同时，却有着很强的利益动机，因此，必须加强对监管者的监管。对监管者的监管，既要防止监管者滥用监管权，还应当促使监管者善用监管权。如果缺乏对监管者的监督与激励，拥有庞大权力的监管者就会出现监管效率低下、有失公允、寻租等市场失灵现象，甚至可能出于个人私利而甘愿被受监管者俘获而与之合谋。传统法律对监管金融市场时出现的问题，并不乏相关的法律责任与救济制度的设计。但是，对监管者监管金融市场时其本身暴露的问题，基本上无计可施，因为，行政法律责任与救济制度不足以用于此。要规范监督监管者，必须建立包括法律和行政监督、社会监督和监管者自律在内的多层次的制衡机制。

OECD《监管质量与绩效指引原则(2005)》强调注重通过动态、前瞻性的监管程序实现监管的预期目标和良好结果。监管责任应该明确，以确保所有监管规则都得到更高层次的监管授权、与契约责任相一致并遵守有关法律原则，如明确性、比例均衡性和适当的程序要求。在制定、实施和修订监管规则的过程中，确保透明度和一致性是确保公众对监管过程的信息获取、保障参与机会的基础。透明度原则要求监管者设立客观标准，并使监管过程透明化；还要求监管者建立与被监管对象磋商的程序，特别是监管政策和规则的制定和出台要进行广泛的调查咨询。问责制是透明度原则的必然要求，它规定了政府在运用监管权时要努力遵循的程序规则，在法律制定程序和监管权力实施方面应给予受监管者的权利保护措施。金融监管权的合法性界限是由监管权的公权力本性及其自身无法克服的局限性决定的。金融监管程序旨在监督监管者，包括公众参与协商制定监管规章程序和监管影响评估程序两种类型。“监管影响评估，是指对现存或拟监管政策已经或可能产生的积极影响和消极影响进行系统分析、评估的程序机制。监管影响评估通过为决策者提供关于监管措施潜在收益和成本的详细信息，有助于监管机构对是否监管、怎样监管做出理性决策。”

三、金融监管程序注重绩效理性的设计

法律程序是人们进行法律行为必须遵循或履行的法定时间和空间的步骤和方式。法律程序的价值理性通过调动理想自我，潜移默化地体现对人自身本质的导向作用。法律程序包括选举程序、立法程序、司法程序与执法程序等，其价值理性包括工具理性和程序理性，评价标准分别是结果的有效性和程序自身的正当性。重实体、轻程序的传统使得法律程序虽然一直存在，却只被视为实现良好结果的工具，人们对法律程序缺乏必要的关注和重视。许多学者认为法律程序具备工具理性，即所谓结果好什么都好，主张程序的价值仅为追求良好结果的手段。然而，工具理性无法回应对能够产生有效的结果但自身缺乏正当性的程序的质疑。笔者认为，如果结果好什么都好，那根本没有必要精心设计程序。工具理性强调人作为主体，在实践中为作用于客体，以达到某种实践目的所运用的具有工具效应的中介手段。主张工具理性的代表人物有边沁、德沃金等。季卫东教授也强调程序没有预设的真理标准，因此，应当淡化决定过程中的道德论证，并主张将漫无边际的价值之争暂时束之高阁。季卫东教授的观点在法学界引起了很大反响，附和者很多，质疑其观点的人也不在少数。笔者认为，其观点最大的价值是明确指出了法律程序的重要性。

工具理性通过结果的好坏来评价程序优劣，仅仅将程序视为一种工具，认为程序的价值依附于结果的有效性，却暗合了过于重视结果有效性的传统。在急欲摆脱沉重的实体法枷锁的想法下，许多学者对工具理性给予了充分肯定。工具理性认为如果一项法律程序是实现好结果的有意义的手段，就是好的程序。工具理性的理论基础是法律的工具合理性，强调法是作为调整社会关系或实现特定目标的工具的法律与被它调整的具体社会关系以及调整的结果之间存在合理性。法律程序不是作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在其内在品质上找到合理性和正当性的因素，其本身不是目的，只是用以实现某种外在目的的工具或手段。“程序性是社会管理形式的标志。每一种社会管理形式都会产生一套程序要求，正是这些程序要求保障了此种社会管理形式的公正性。”至于某项法律程序是否产生好结果和得到正面评价，应当根据安全、正义、社会公共福利等独立价值标准进行衡量。

工具理性坚持认为如果不存在好结果，就应当选择耗费成本最少的法律程序，而没有必要增加资源投入。其实，无论法律程序设计得如何公正，都不能绝对避免结果无效。法律程序尽管可能不完美，但并不意味着程序正义不重要。这就是所谓不完善的程序正义：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。为弥补结果有效性难以确保的缺陷，更需要借助程序正义的正当化作用。“虽然在规范的领域中正确性并不只是经由程序产生，却非常可能在程序中产生。”英美学者从揭示自然正义和正当法律程序的理念出发，审视程序自身的正当性，着力探寻法律程序独

立存在的制度空间。法律程序的独立价值逐渐凸显，程序理性也逐渐成为主流，由此产生的程序理性，要求重视法律程序作为程序应具有的正当性。将程序自身的正当性作为程序价值的评价标准，可以避免工具理性的理论困境。“建立一种复杂、昂贵的法律程序并不仅仅保证结果有效性，而且要保证程序自身价值的实现，追求程序自身的价值足以证明支出大量直接成本的必要性。”

法律程序是为保障独立于好结果的价值而设计的，一项符合独立价值的法律程序固然可能形成有效的结果，但程序正当性并未得到证明，而是取决于程序自身是否符合独立价值。一项法律程序是否正当，不是看它能否有助于产生有效结果，而是看它是否保护了一些独立价值。程序理性促使人们在结果之外思考法律程序自身的价值，强调进行程序评价和设计时不仅要考虑程序对于实现好结果的有用性和有效性，而且要体现一系列独立的价值要求。程序理性的理论基础是法律的价值合理性，是法律对实现某些特定价值目标的合理性，强调主观相信行为具有无条件的、排他的价值，而不顾后果如何、条件怎样都要完成的行为。在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确或日公平的程序。赫伯特·西蒙提出人是有限理性的，并区分了程序理性与结果理性：前者是指如果行为是经过适当考虑的结果，就符合程序理性，其理性取决于产生的过程，即行为过程要符合规范的标准；后者是指当行为在限定条件和约束的范围内适合于达成既定目标时，就符合结果理性。

程序理性强调法律程序的行为过程的理性，而不注重结果本身，只要保证了行为过程的理性，结果就是可以接受的；而结果理性则强调行为结果符合目标性，不注重产生这一结果的行为过程。萨默斯指出：法律程序所具有的实现或体现程序价值的能力称为程序效能。法律程序具有的形成好结果的能力，称为好结果效能。好结果效能与程序效能，是人们评价和设计法律程序时必须一并考虑的两种独立价值。尽管程序理性因弥补工具理性的不足而来，分别强调程序自身的正当性与程序结果的有效性，然而，程序理性与工具理性并不矛盾，无论是工具理性主张以结果的有效性来评价程序，还是程序理性力证以程序正当性来保证结果正当化，都反映出这两种价值理性对程序自身及指向结果之间的密切联系的关注，只是二者各有侧重。从工具理性发展到程序理性，反映出司法对求取案件事实观念的变迁，通过审查判断证据借以发现案件事实的真相是一个程序过程，程序理性认定程序正当性对诉讼结果具有重要意义。如果说工具理性将程序的意义寄托于不可能完全重现的案件真相的话，通过强化程序自身的正当性来间接促使结果有效性的程序理性无疑要可行得多。

对确定或不确定的个人的权利和自由受到影响的法律活动进行评价时，不仅要关注程序结果的有效性，而且应当考虑结果的产生过程，即程序本身是否符合体现程序正义的最基本的规范要求。这种行政法上同时关注结果有效性与程序正当性的观点，完全适合金融监管程序。如果没有对金融监管程序的强调，就无法避免监管者滥用权力、用行政命令代替依法监管的现象，监管结果更可能因为程序被忽视而背离监管的初衷。金融监管程序作为一种执法程序，与金融市场自身的程序相辅相成，既关注程序本身，更重视监管结果，单纯强调工具理性或程序理性均有失偏颇，可以实现工具理性与程序理性这两种看似相互排斥的理念的兼容并蓄。金融监管程序的价值理性并非司法程序的价值理性，而是兼顾程序自身的正当性及其指向结果有效性的绩效理性。金融监管程序只有秉承绩效理性，才能改进监管质量、提高监管绩效、实现实质公平。金融监管程序对恣意的限制和对理性选择的保证，有利于保证结果的有效性。金融监管程序设计必须在弥补市场缺陷与发挥市场作用之间取得协调。

四、结语

监管者与金融市场是政府与市场关系的具体演绎，市场与政府参与资源配置时各有优劣，其各自存在的失灵状态使得经济与社会政策决策时面临两难选择。市场与政府之间的选择难度在于度的把握。金融监管是否必要的判断是监管比不监管好。在我国，随着证监会(1992年)、保监会(1998年)和银监会(2003年)先后成立并从中国人民银行中分离出对相应金融业务的监管职能，人民银行逐渐回归其作为中央银行的角色，但仍然保留必要的金融监管职能，如《中国人民银行法》第34条规定：“当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督。”由人民银行牵头的“一行三会”监管体制在规则层面正式确立，根据的是《中国人民银行法》规定的“国务院建立金融监督管理协调机制”，同时，人民银行的“三定方案”，也勾勒出其在“一行三会”的金融监管体系中的牵头地位。当然，任何监管权的分立模式都不可能是周延的、都可能有缝隙，因此，明确各金融监管机构之间的合作，可以使各监管机构充分交流监管信息、防止监管不作为。在未来金融混业经营的背景下，建立一体化的金融监管机构应当成为我国最理想的制度选择，建立一个专司宏观审慎监管和维护金融稳定功能的高水平的金融监管委员会。金融监管的效率和有效性的提高，不仅要依赖于金融监管权分立制衡，更要考虑程序上的管控，才能更好地监督监管者。

责任编校：瑞生

作者：叶姗

金融道德下金融法学论文 篇3：

金融衍生品市场消费者保护研究

摘 要：金融创新的形势下，“金融消费者保护”的概念已经被金融服务业发达的国家使用。金融衍生品市场纷繁复杂，在中国仍处于开发阶段，保护金融消费者合法权益至关重要。我国金融市场相对滞后，金融衍生品市场中金融消费者交易安全权、知情权、公平交易权等屡遭侵犯。因此从立法、金融监管、完善金融信息披露体系等角度完善我国金融消费者保护体系，维护金融消费者的合法权益至关重要。

关键词：金融衍生品；消费者保护；金融监管；金融信息披露

金融衍生品市场是利用保证金交易的杠杆效应，对以利率、汇率、股价的趋势为对象设计出的大量金融商品进行交易，以支付少量保证金及签订远期合同进行互换、掉期等的金融派生商品的交易市场。[1]作为法学上的概念，“金融消费者”并没有得到很明确的界定。赞同者较多的界定是：“金融消费者，实际上是指为生活需要购买、使用金融商或者接受金融服务的个体社会成员。”[2]金融消费者的各项权利屡次在现实经济社会中受到侵犯，本文的论述将对我国金融衍生品市场消费者权益保护作出分析和研究，提高法律在这一领域的可预见性，维护消费者的合法权益。

一、金融衍生品市场内维护消费者权益的必要性

（一）金融衍生品的自身风险

国际证券事务委员会及巴塞尔委员会将金融衍生品设计的风险分为六类，即信用风险、市场风险、流行性风险、操作风险、结算风险和法律风险。[3]金融衍生品的风险性从根源上来源于其自身的特性。金融衍生品具有杠杆效应，投资者以原生资产的价格为基础，以保证金或押金为基础获得相应合约所对应的资产的管理权。其次，金融衍生品具有一定的未来性，其是否能够为投资者带来一定的收益都必须等到未来交易结果发生之后才能够得到明确答案。最后金融衍生产品收益或亏损的不确定性及由保证金制度而来的杠杆效应也使得投资者存在侥幸的心理效应，使得金融衍生品交易具有高风险性。

金融消费者由于自身对于金融创新产品的认知不足及金融服务者的不当劝诱而导致利益受损，在后期得不到完善的法律保障而致使其权益受损更为严重。金融衍生品自身的特征从侧面显示出金融衍生品的多种风险，正是这些风险性促使对消费者权益保护的研究从未停止。

（二）维护金融消费者权益的必要性

金融機构以及金融消费行为的特殊性决定了金融消费者必定与一般的消费者存在许多的不同。一是盈利性的需求，追求利益的最大化；而是安全性的需求，对风险比较敏感；三是多元化、个性化的需求，收入层次不同、消费动机多样等。[4]当前金融消费者遭遇的不公平待遇或欺骗行为屡见不鲜。金融机构与金融消费者之间的矛盾，必然也会伴随着金融消费需求的提升和金融服务水平的落后而更加激化。而我国现有的法律只调整生产性的金融服务交易，个人作为金融服务的消费者所享有的各种权益始终得不到相关法律合理完整的保护，因此，分析探讨金融消费者权益的法律保护在我国就具有十分重要的现实意义。[5]

二、我国金融衍生品市场消费者保护的现状

（一）金融衍生品市场现状

现阶段我国金融衍生产品设计不尽合理，缺少真正市场均衡价格，在一定程度上扩大了风险。除此之外，金融机构的经济实力和专业技能相比普通的金融消费者而言都具有绝对优势，金融机构多利用格式条款、免责条款回避责任、转嫁风险。而金融消费者往往不是专业人员，对于金融行业或者是具有的金融衍生品并不具有全面而完善的了解。且金融机构其所提供的金融商品和服务具有较强的技术性，普通的消费者难以全面准确地了解其所消费的金融商品或者服务，此种情形会使原本处于劣势地位的消费者合法权益更容易受到侵害。

（二）立法现状

目前我国金融消费者立法现状分为两个层面：一是《消费者权益保护法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》等基本法律；二是中国人民银行、保监会、银监会、证监会等监管机构制定的规章制度。第一层次的法律并未体现出对金融消费者这一弱势群体的特殊保护。第二层次的规章制度相互间常有明显冲突，导致各金融机构在执行时无所适从，严重影响执法效果。立法上对金融消费者权益保护的滞后一方面表现为相关立法规范的缺位，另一方面则表现为现有立法间的不协调。

（三）金融监管体制

目前金融监管部门仍侧重于对金融机构的合规性、风险性进行监管，而对消费者权利保护的重要性在认识上还存在很大的不足，保护消费者的措施相对比较薄弱。另外，我国并无统一的金融消费者保护机构，由于我国目前实行分业监管，金融消费者保护由银监会、证监会和保监会等分别负责，不同机构针对同类金融商品的保护力度不同也成为困扰我国金融消费者保护工作的问题。

三、我国金融衍生品市场消费者保护不完善之处

我国目前对于金融消费者权益的保护包括消费者安全权、知情权、选择权、公平交易权、受尊重权等。但仍没有一个完善的体系来确保消费者权益的保障程度。目前我国金融衍生品市场消费者保护不完善之处主要体现在以下几点：

（一）立法滞后

创新性金融产品不断出现，但是我国的相关立法无法同步。金融宏观调控部门和专门金融监管部门的行政规章或者其他的一些规范性的文件的操作性都比较低，并不利于法律对消费者权益的损害，大大影响了金融消费者依法行使其权利，相关的机构也不能及时有效的履行其保护职责。

（二）金融市场信息披露制度不健全

信息披露，也称信息公开，是指在市场公开原则下，市场主体依照法律规定，将其经营财务等有关信息以一定方式向社会公开的活动。[6]金融市场信息披露制度可以加强金融市场约束，促进金融企业稳健经营，是政府监管的重要补充，对金融体系的安全和稳健进行有重要意义。[7]获知金融产品和服务的真实情况也是金融消费者知情权的体现。消费者只有在知情权得到保障的情况下才能行使选择权。金融企业必须及时向消费者提供真实、正确、全面、实用的产品以及产品信息，才能让消费者看清现实情况并且做出适合自己的选择。

（三）金融监管机制不合理

自1992年以来我国采用了一级多头的金融监管机制。这种体制在中央一级分别设立银监会、证监会、保监会，负责对银行业、证券业、保险业进行监管。[8]这种体制虽然有利于不同的监管机构根据不同的金融市场的特点，采取一些有针对性的措施进行监管。但在此机制下，各监管机构的信息不能共享，难以相互协调，易造成监管真空和监管冲突。随着我国加入二十国集团并且成为巴塞尔银行监管委员会成员，我国金融监管规则正在逐步与国际监管規则接轨。[9]但各种漏洞仍会给金融企业损害金融消费者权益以可乘之机。

（四）司法制度不完善

我国当前对侵犯金融消费者权益行为的惩罚力度不够，无论是刑罚的实施情况还是民事赔偿方面都暴露出这个缺陷。且金融消费者在诉讼中并不占有优势，无论是在时间上还是金钱上都难以与金融企业相抗衡。此外，诉讼中的相关证据也往往掌握在金融企业手中，金融企业也经常利用所谓的“商业秘密”来严密保护这些证据。消费者举证举步维艰，令金融消费者心有余而力不足。

四、我国金融衍生品市场消费者保护的完善建议

我国金融衍生品市场的现实情况并不容乐观，金融消费者的知情权、隐私权、求偿权等屡屡受到侵害。本人针对我国金融消费者保护提出了以下几点完善建议：

（一）完善立法体系和专职机构监管体系

在美国金融监管改革立法浪潮中，美国意识到金融消费者权益保护的重要性，提出成立专职的金融消费者保护与监管机构。这一点对于我国而言具有一定的借鉴意义。因此我国应当完善立法体系和监管制度，明确授予相关部门金融消费者保护职责，建立专门的金融消费者保护机构。同时对金融衍生品市场进行适当监管，政府应侧重于引导和调节而不是行政审批和干预。将监管机构的行政监管与交易所的自律监管结合起来，并按照有关法律的规定加强交易所的自律监管。

（二）重构我国金融消费纠纷处理途径

我国金融消费纠纷的处理是通往维护消费者权益的重要一步，因此必须完善纠纷处理途径，以此保证金融消费者的权益到真正的保障。重构我国金融消费纠纷处理途径有六个方面，包括金融机构内部处理机制方面、金融督察服务机制方面、金融消费纠纷的行政处理方面、金融调解的方面、金融仲裁方面以及金融诉讼方面。[10]尽管诉讼应是纠结解决的最后途径，但这也应专业、公正、有效，加强司法独立也是解决问题的关键。

（三）完善金融信息披露体系

信息披露制度是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。[11]金融服务者信息披露义务的履行是实现金融市场经济功能，保护金融消费者利益的基石。因为金融消费者对消费行为的选择都取决于对金融信息的把握程度，把握的信息越多、越准确，决策也就越准确。因此，金融服务者承担金融信息披露义务就必然成为法律的明确约束，应以强制性信息披露与说明义务的要求共同进行规制。

（四）加强消费者金融知识教育与从业人员素质建设

加强消费者金融知识教育，开展“金融知识进社区”、“农村金融教育培训”等多种活动。央行及银、证、保监管当局可以在其官方网站建立消费者金融教育专栏。从长远看，消费者金融知识教育应纳入到公民基础教育内容。

除此之外，金融衍生品众多风险之中营运风险的发生多是因为金融行业从业人员的缺陷而导致的难以规避的风险，因此加强从业人员素质建设尤为重要，尤其是银行员工素质建设，以避免道德风险的发生。以此做到对金融消费者全方位的、多层次的保护，避免金融消费者因为市场的不确定性而遭受更多的损失。

本文认为金融衍生品市场的发展必须以对消费者保护作为一个基础的出发点，只有如此，金融衍生品市场才能得到一个更加健康的发展前景。尤其是在金融消费者保护这一部分，只有金融消费者的权益得到保障，使其对金融衍生产品的信心增强，金融衍生品市场才能健康稳步发展下去。因此，将金融消费者的保护作为金融服务立法的核心，建立围绕着金融消费者保护的相关机制，才是促进金融市场发展的科学选择。

参考文献：

[1]郭燕，闫洪生.金融衍生交易法律规制及法律风险管理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：4.

[2]何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008，（2）.

[3]唐波.新编金融法学[M].北京：北京大学出版社，2012：268.

[4]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理探析[J].东方法学，2009，（5）.

[5]蒋大平.金融法治保障研究[M].北京：法律出版社，2012：233.

[6]王靖淋.金融消费者保护职能及我国金融监管制度的完善[J].福建金融，2006，（3）.

[7]张倩，张云志，席秉琼，洪郑冲.从美国信用卡新法案看金融消费者权益保护[J].中国信用卡，2009，（8）.

[8]蒋大平.金融法治保障研究[M].北京：法律出版社，2012：238.

[9]谢晓雪.美国金融监管改革法案及其对银行业的影响[J].中国金融，2010，（15）.

[10]邢会强.金融消费纠纷的多元化解决机制研究[M].北京：中国金融出版社，2012：236.

[11]陈甦，吕明瑜.论上市公司信息公开的基本原则[J].中国法学，1998，（12）.

作者：王婕