海外代购刑法论文

摘要：近年来，随着国家对外贸易发展和网络购物的兴起，海外代购也逐渐走入人们的日常生活。由于海外代购涉及国家进出口贸易制度，却又缺乏具体法律规定，使之与走私行为之间的界限不够明确。这种不确定性为少数人牟取不当利益提供了温床，使国家税收蒙受损失，也影响到我国对外贸易的健康发展。今天小编为大家推荐《海外代购刑法论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

海外代购刑法论文 篇1：

海外代购行为的刑法规制

摘   要：海外代购这种商业形式是在全球经济一体化、电子商务和互联网普及化的大背景下应运而生的。海外代购满足了人们对商品的多元化需求，但也对海关监管制度提出了挑战。在形形色色的海外代购中走私犯罪行为也滋生其中，但是目前我国刑事立法中并没有对海外代购走私犯罪的直接规定，这就给海外代购走私犯罪的打击增添了难度。因此，厘清海外代购相关法律问题是对海外代购行为进行规制的关键所在。

关键词：海外代购;刑事立法;刑法规制

一、海外代购与海外代购走私的概念

“海外代购”是跨境贸易的一种形式，是在现实生活中形成的概念，并非专门的法律术语。本文将“海外代购”界定为：代购者接受买方的委托，根据买方的要求从中国内地以外的其他国家和地区购买指定商品并通关运至内地交付给内地买方，或者从中国内地以外的其他国家和地区预先采购商品并将现货出售给内地买方的行为。

并非所有的海外代购行为都违法，非盈利性代购中代购人购买合理数量的自用物品或者是馈赠亲友的就属于合法的代购行为，盈利性代购中代购人完成正常的通关手续，履行了缴纳关税义务的都属于合法的代购行为。根据我国《刑法》153条的规定，当海外代购走私行为情节严重时，即构成走私罪。偷逃税款达到一定数额或者有其他严重情节均属于“情节严重”。走私罪适用刑法的规定，需要用刑法法律规范对其进行规制，令其承担相应的刑事责任。相比走私违法行为，走私犯罪行为的社会危害性更高。根据《刑法》153条并结合海外代购实际情况，海外代购的商品通常是普通货物物品，所以在判断构成海外代购走私犯罪还是海外代购走私行为时通常以走私普通货物、物品罪的规定为依据。

二、海外代购行为涉及的刑法问题分析

（一）货物、物品的区分

进行海外代购时是否偷逃进口税是海外代购型走私犯罪定罪的关键。由于目前我国海关对进境货物和物品的征税规则、征税内容、征税标准都不一样，因此，有必要对二者的区分标准进行厘定。从法条来看，《海关法》第46条、《关税条例》第57条和《海关行政处罚实施条例》第64条均作了规定。从这些法条可以明确的是：第一，进境物品有且只有两种通关方式，即个人携带和邮寄方式，在实践中认定是否物品时如果有其他方式通关的，则不属于物品。第二，物品应当符合“自用”标准，但是现行立法没有明确对“自用”的界定规则。第三，物品数量应当以“合理”为限。

目前的海关法律规范看似对“货物”和“物品”的区分标准已经明确，但是该规则在适用中的主要问题是“合理数量”和“自用”的逻辑关系是何，在界定时需要同时满足这两个标准还是满足其中一个即可？本文认为，在判断商品是否属于自用时，应当以行为人在代购商品时是否具有销售或者出租来牟取利润的目的为考量因素，辅之以合理数量标准。在实践中，不具有牟取利润目的的属于自用。如果符合合理数量标准，应当认定为物品;超过合理数量，但可以证明行为人购买商品时不具有牟取利润的目的的应当认定为物品;超过合理数量，无法证明不具有牟取利润目的的应当推定为货物;超过合理数量且明显以销售、出租等方式牟取利润的认定为货物。

（二）直接故意与间接故意之争

走私罪行为人的主观心态只能是故意，这在学界已是既定的结论。根据行为人故意的意志因素的不同，有直接故意和间接故意之分。对于海外代购型走私犯罪中行为人的故意是否包含间接故意，目前学界对这一问题存在争议。

有观点认为，该罪主观方面不包括间接故意，认为行为人为了谋取利益而通过各种方式来逃避海关监管、偷逃税款，行为人在行为过程中完全以积极的心态追求个人私利和危害后果的发生。有学者认为，在特定情形下间接故意在此罪的主观方面是存在的，如实践中的“水客”接受委托携带货物入境，他们为获得委托人支付的高额酬劳，明知“带货”行为可能构成走私犯罪仍然携带货物通关。通过分析可以发现，此类情况中的行为人对走私行为主观方面是明知，但对走私持放任态度，所以是间接故意[2]。与之相类似的是，一些有特定身份的人如空乘人员和海关缉私人员利用职务之便为走私犯罪提供帮助的帮助犯实施的帮助行为，不一定具有走私犯罪的直接故意，他们在明知走私犯罪行为发生时，可能是对这种危害结果的发生持放任态度，这种情况有时也存在间接故意。

本文认为该罪的主观方面可包括间接故意。首先，从法律规定来看，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定走私犯罪嫌疑人、被告人主观上希望或者放任危害结果发生，放任危害结果的发生在主观故意方面属于间接故意。其次，从海关缉私的司法实践来看，海外代购中共同走私犯罪是普遍存在的，共同犯罪中的帮助犯如“水客”可能对走私行为持间接故意的形态，知道这种行为可能的危害结果但为了自己的利益而对这种逃避海关监管、偷逃税款的行为放任，不管不顾，因此是一种间接故意的心态。

（三）主观目的判断

在海外代购型走私犯罪中，行為人走私犯罪的原因都是为了偷逃关税获取利益，也就是以牟利为目的。那么“以牟利为目的”是否是此罪的构成要件呢？对此，学术界存在分歧。本文认为，以牟利为目的不能成为界定海外代购型走私犯罪与非罪的标准，原因在于：其一，刑法中并没有明确规定以牟利为目的是走私犯罪的主观构成要件。“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的应有之义。其二，从刑法体系来看，海外代购型走私犯罪适用走私罪的相关规定。走私罪被安排在刑法分则中“破坏社会主义市场经济”一章中，而并非“危害税种征管罪”章节，后一章节的罪名如逃税罪、抗税罪通常要求行为人以牟利为目的。虽然海外代购走私犯罪中行为人客观上通常表现为逃避海关监管、违法海关征收管理制度，具有涉税属性，但根据刑法体例安排，既然立法者将该罪放在“破坏社会主义市场经济”类型的犯罪中，显然没有将其等同于涉税罪，因此牟利性自然也就不应当成为此罪的构成要件。其三，并非所有的走私犯罪都以牟利为目的，盈利性并非走私犯罪的共性，海外代购走私犯罪中行为人的主观目的呈现出多样复杂的特点。如果以盈利性作为海外代购走私犯罪的定罪标准，那么就将非盈利性代购中的以好意帮忙、馈赠亲友、欣赏收藏、以传播为目的、具有公益性质等非牟利性目的走私犯罪排除在刑法规制的范畴之外，不符合罪刑法定原则，不利于对走私活动的打击制裁。

虽然为以牟利为目的不能成为界定海外代购型走私犯罪与非罪的标准，但行为人的主观牟利性直接反映了其主观恶性的大小，对其定罪量刑都有重大影响。但不能简单地认为有牟利性就一定构成犯罪，没有牟利性就一定不构成犯罪，在司法实践中，需要结合行为人的主观故意、客观行为以及危害后果多个方面综合考量。

（四）“明知”认定标准之争

无论海外代购型走私犯罪的主观故意是否包括“间接故意”，但此类犯罪的主观都只能以故意构成，而认定故意的前提需要认定“明知”。所谓“明知”是指行为人对其从事的违法行为、偷逃税款行为本身知道，并且对危害后果持希望或者放任的态度。通过分析我国海关缉私实践，通常会对行为人走私行为预设为“明知”，海关查处到未纳税的货物或物品，一般会认定为行为人“明知”，也即“明知”在实践中往往被解释为“应知”乃至“已知”。但是，我们在司法实践中应秉持主客观相一致的原则，通过客观证据对行为人的主观状态进行合理认定。此外，《办理走私刑事案件若干意见》第5条第2款规定了7种推定明知的情形，当行为人的行为纳入上述7种情形范畴中时就推定行为人主观上“明知”，而不需要再去举证证明行为人的主观心态属于“明知”。在海外代购型走私犯罪中，行为人走私的对象通常是普通货物、物品，很少涉及到禁止进出境的对象，行为人通常采用伪报商品性质、谎报商品价值、入境不申报等方式，所以在上述七种情况中，海外代购型走私犯罪中真正用到的推定情形只有“曾因同一种走私行为受过刑事或行政处罚”这一种。另外，法条最后列出了一个“有其他证据证明的情形”的兜底条款，允许在实践中依据客观事实推定行为人属于“应当知道”的主观状况。

（五）犯罪主体的认定

在海外代购走私犯罪中，由于代购走私行为与普通的进出境行为混同，海外代购型走私犯罪往往涉及人数众多，存在不同的分工与合作，且行为人大多为多次走私，走私货物、物品被携带入境后会在市场上流通，存在着跨境、交易周期长的特点。尤其是目前的海外代购型走私犯罪普遍依托互联网，商品的购买、欠款的支付基本都是在网上交易，这就大大增加了侦查机关的跟踪、排查难度，使得犯罪嫌疑人的认定存在困难，而海关缉私人员每天面对密度极其大的进出境人员，想要从其中排查出海外代购型走私犯罪人员也是一件十分困难的事。因此，在海外代购型走私犯罪中对犯罪嫌疑人的认定是一项艰巨而又关键的任务。笔者认为，对海外代购型走私犯罪的犯罪嫌疑人的排查应当着重在行为人通关时或者通关前这个阶段进行。各地海关应当对旅客进出境的口岸进行严密监管，缉私侦查机关应当全面观察并重点关注异常行为，如频繁进出境的人员、携带行李物品较多的人员。为了有效打击不同通关口进行走私活动的犯罪分子，各地海关部门应当建立和完善缉私信息共享机制，根据信息录入查询行为人近期的出入记录和携带物品记录，查询行为人被处罚的记录，若发现同一行为人在短期内频繁携带小额物品入境的，可初步锁定其走私犯罪的嫌疑，及时联系相关部门调取证据。对于邮寄行李物品的监管，缉私侦查机关应重点关注单证信息细节，如多个包裹字迹是否相同、多个包裹是否寄往同一个地方或者寄自同一个地方、多个包裹内物品是否属于同一种或者同一类、多个包裹寄件人或者收件人是否是同一人等。

（六）犯罪数额的确定

一方面，海外代购走私有少量多次、小额多次的特点，代购商品进入到国内市场很快就会进入到消费者手中而被消费掉，走私数量更加难以确定，因此，对于这种类型走私犯罪调查周期长，侦破成本大，增加了司法机关的取证难度，而且走私行为往往发生在不同国家和地区之间，入关通道也不相同，这就增加了对走私犯罪数量规模的认定，容易影响司法机关对海外代购走私犯罪的司法判定的准确性。另一方面，海外代购的部分行为发生在国外，所以走私交易的财务数据取证困难，且不同国家在商品的计量单位和价格体系、汇率不同，由于走私商品是通过非法通道入境的，从根本上说，按照国家的价格衡量体系，这些商品不符合市场流通规范，很多情况下其涉案金额的衡量缺乏参考标准和价格衡量标准，给司法机关对走私行为的定罪量刑对带来一定的困难。

因此，鉴于海外代购走私犯罪的隐蔽性、小额多次等特点，海关等侦查机关和司法机关在认定行为人的走私数额时存在现实困难。根据经济发展形勢，司法机关在认定走私数额时应当遵循以下标准。第一，应以实物数量为准，结合交易数量来认定涉案商品数量。在走私案件中，缉私侦查机关通常在通关现场、行为人储藏地、口岸或码头等地查获走私商品。对于查获的商品，缉私侦查机关应及时扣押、检验、统计和封存。在统计涉案商品时，应对走私的货物和物品分别统计，因为二者的区分关系到定罪和计算偷逃税额的需要，还应当注意对已纳税和未纳税商品进行分别统计。除统计当场查获的走私商品外，还应当通过技术手段核查走私行为人是否通过网络交易销售走私商品。由于海外代购走私行为具有小额多次的特征，代购者的数次走私行为并不一定都能被海关监管机关发现，而行为人代购走私的商品进境后很快就会进入流通环节，对当时未发现的走私商品进行追回是不现实的，而如果仅以当场查货的走私商品定罪不符合海外代购的走私实际也有放纵走私的可能。鉴于海外代购目前绝大多数都依托互联网进行走私商品的买卖交易，因此交易量数据可能会以电子形式留在网络中，所以在认定行为人的走私数额时需同时参考交易量。但是，对于有确切证据证明交易并非真实的交易或者交易的商品已经完税的则不应计入涉案商品内。第二，引入独立第三方机构参与税额核定，以确保税额核定的公平公正[3]。目前在核定行为人偷逃的税额时由海关全权负责，当进入重新核定程序时，仍然由海关负责核定，同一机构两次核定的程序设置，公正性让人怀疑。因此，当犯罪嫌疑人或者公诉方对首次核定的税额结果提出异议时，应当允许双方委托独立第三方机构重新核定。第三方机构必须具备独立性和专业性，本文认为可以委托审计事务所。

通过上述分析，可以厘清海外代购走私犯罪在定罪量刑方面的争议点。在海外代购呈现井喷式增长的今天，刑法规制在满足国内居民海外代购需求的同时，也有利于打击海外代购走私违法犯罪现象。

参考文献：

[1]   赵秉志.罪刑各论问题[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]   蒋帛婷.海外代购型走私罪若干问题研究[J].蚌埠学院学报，2020，（3）：92-95.

[3]   崔克龙.浅谈走私普通货物、物品犯罪法律适用问题[J].法制博览，2020，（4）：127-128.

[4]   陶金.“海外代购”类走私犯罪案件若干问题研究[J].法制与经济，2019，（8）：123-124.

作者：王赵玉

海外代购刑法论文 篇2：

关于海外代购行为的刑法规制

摘 要：近年来，随着国家对外贸易发展和网络购物的兴起，海外代购也逐渐走入人们的日常生活。由于海外代购涉及国家进出口贸易制度，却又缺乏具体法律规定，使之与走私行为之间的界限不够明确。这种不确定性为少数人牟取不当利益提供了温床，使国家税收蒙受损失，也影响到我国对外贸易的健康发展。为有效破解海外代购行为的法律监管难题，有必要厘清海外代购行为的性质，明晰其与走私行为的界限，探索海外代购管理制度，完善我国的走私犯罪立法。

关键词：海外代购；经济犯罪；例示法；量刑幅度

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2015.01.024

一、“空姐代购案”引发的刑法问题

（一）“空姐代购案”简述

从2009年夏天起，离职空姐李晓航开始在淘宝网上经营化妆品，其货物最初来源于代购店。其后，李晓航在在韩国三星公司工作的褚子乔的帮助下，采取随身携带货物入境的方式走私从韩国购买的化妆品。2011年，李晓航被抓获，后被依法提起公诉。2014年3月31日，终审裁定认为，李晓航等三人构成走私普通货物罪，二审认定事实清楚，证据确实、充分，依法裁定驳回上诉，维持原判[1]。

根据《刑法修正案（八）》出台前的我国《刑法》规定，走私普通货物、物品罪一共分为三个量刑层次，具体为偷逃应缴税额5万元到15万元、15万元到50万元以及50万元以上三个量刑幅度，并针对不同层次分别设定了一定的刑罚。从法律规定来看，法院对李晓航的判决并无不当之处。但一审判决后，引发了巨大的社会反响。许多人不解为什么网络海外代购会引发这么严重的法律后果，认为此案又不涉及人命或者造成巨大社会危害，只是帮人代购居然要判11年。大多数人对一审判决表示难以理解，并对李晓航报以同情。不可忽视的是，随着国内人民消费水平逐渐提高，海外代购屡见不鲜。愈加平常的海外代购行为，是否违法，乃至是否构成犯罪，不仅值得普通消费者理解该类行为风险，亦值得学界对此讨论，厘清罪与非罪之界限。

（二）由“空姐代购案”提出的刑法问题

走私行为，通常是违反国家法律法规，携带国家禁限进出口的货物、物品，或者偷逃应缴税款的行为。走私危害了国家的对外贸易秩序，偷逃应缴关税损害了国家利益，因而一直是各国重点打击的犯罪行为。

海外代购是近些年来随着国家对外贸易发展和网络购物的兴起而得以迅猛发展的新兴事物。购买代购商品的消费者多是那些追求时尚并渴望高品质生活的年轻人。海外代购货物也因此具备货物体积小、金额相对不大的特征。同时，消费者往往也享受着优质的商品和低廉的价格带来的双重利益。那么，这种海外代购行为到底是不是走私行为？如果构成犯罪，又该以什么罪名定罪量刑？定罪量刑的具体尺度又该是怎样？

二、海外代购行为涉及的刑法问题分析

（一）海外代购行为是否属于走私行为

代购是依他人要求，为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式主要有两种方式：一种是自然人代购；另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。

刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚就有对走私罪深刻的阐释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广泛的愤怒与谴责[2]。走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润。人们往往难以直接察觉走私对自身的危害，反而可能从中受益。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序。因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

（二）货物与物品的区分

从汉语字面含义上理解，货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物；如果说自用或赠与，则为物品。从刑法的角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及缴纳税款。物品也并非都不具备贸易的属性。有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易。因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正当的消费需要，又保护了社会主义市场经济秩序。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。

区分二者的意义不仅在于准确的拟定罪名，还在于准确量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定。限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。

笔者认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人走私普通货物与走私普通物品的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。

（三）对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”分析

《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通货物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私的”这一种情形。这一修改主要针对海关执法过程中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私行为。

“蚂蚁搬家”的走私方式由于每次走私的物品数量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为金额以及证据问题无法追究其法律责任。另一方面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的。对这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚，这无疑助涨了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提出应将“未经处理”理解为未经刑事处理[3]。此次修改是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持，解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事处罚的困境，更有效地打击走私犯罪活动。这也是此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和完善。

条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”依据最常用的文理解释，应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时（第三次），这时行为人的行为就符合上文中的行为犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。

对“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”所涉及偷逃应缴税额不可重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法定刑幅度。

（四）偷逃应缴税额与法定刑幅度

《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情节。随着我国加入国际贸易组织和国家经济的快速发展，原有“5万元”的入罪尺度已经不再符合我国的社会发展需要。这次修改是我国走私犯罪刑事立法的进步和完善。本罪的衡量标准不再唯一，对虽未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加符合我国当前对外贸易经济快速发展的具体需要，体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。只有大力坚持宽严相济刑事原则，把握出罪与入罪的界限，明刑慎罚，具体问题具体分析，以至实现一般预防与特殊预防的有机统一。

但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大？当前的司法实践仍沿用原刑法规定的5万元、15万元、50万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展状况，由司法解释进行必要的补充和修改。

（五）走私普通货物、物品罪的刑事责任

1. 对自然人犯罪主体的量刑分析。

根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三种情况，在此不再进行表述。刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的情形，以及将原有5万元、15万元、50万元三个量刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大，并取消了死刑的规定。

笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时代发展的进步性。但犯罪手段和方式也是随着法律修改完善而不断更新的，刑法要实现其打击犯罪的任务，就必须进行修改，这样的循环是不利于维护刑法的稳定性和权威的。针对第一个量刑幅度，我们有必要采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节规定其中。

对于上文提到的第二种情况，是针对我国当前经济快速发展和缉私工作的新情况，原有量刑金额已不足以适应现行司法实践的需要。在今后的司法实践中，必须出台相关的司法解释明确究竟多少涉案金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。

2. 对单位犯罪主体的量刑分析。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

本文认为，法律对单位犯走私普通货物、物品罪的打击力度偏轻。在大量的走私犯罪实践中，那些涉及数额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对单位走私中涉及的直接责任人员的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑无期徒刑。

三、走私普通货物、物品罪的立法完善

（一）改类型化立法为例示法立法

我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品。除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货物、物品规定为具体的走私罪名。对于走私普通货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆列入本罪里面。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实。同时也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围的现象。类型是连接事物概念与具体事物之间的描述方法，立法者在描述事物的过程中，如果采取概括的方法，就容易带来法律的不稳定；而如果采用列举的方式，又过于死板僵硬，收效甚微 [4]。

2002年最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署作出了一个关于走私刑事案件适用的司法解释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆可列入本罪里面。但没有被具体列举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货物、物品，又有限制进出口的货物、物品，还有禁止进出口的货物、物品。这不仅会带来极大的法律不安定性，有损法律权威，也会造成司法适用上的困境。究竟对上述三类货物、物品如何确定其价值，如何确定其量刑幅度？

对走私类罪所涉及的犯罪对象可以分为三类，即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。“例示法介于概括法和列举法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病”[5]。将走私罪涉及的所有犯罪对象分为一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的，以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物品罪定罪处罚；走私限制进出境货物、物品的，应区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚；走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量按走私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。

（二）司法解释明确定罪量刑标准

《刑法修正案（八）》改具体偷逃应缴税额标准为弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要。但由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用原刑法所确定的5万元、15万元、50万元的量刑幅度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加以解决的问题。

走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。而且在当今世界经济全球化的趋势下，走私的生存空间正在不断变小。在进行刑事立法和制定相关司法解释时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的原则，根据走私行为人的主观恶性进一步细化，掌握好定罪量刑的尺度。

（三）对税率计算方式的调整

根据海关总署《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行为的最后终结之日的税则、税率、汇率计算。当前我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则 [6]。首先应当以发生走私行为时所适用的税则、税率、汇率计算。如果走私行为发生后的税率发生变动，若税率高于前者，则适用前者；反之，则适用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的必然。

（四）加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度

刑法的目的，应当是预防与报应相统一，在偏重预防的基础上，兼顾报应的要求 [7]。司法实践中的单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最终获得了走私犯罪的收益。对单位走私中的单位判处罚金，而对具体负责人员却并不判处罚金并不符合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用。同时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的罚金刑，同时，提高定罪上限，以起到惩戒犯罪的效果。

（五） 通过立法规范海外代购活动

海外代购是一个正在迅猛发展的新兴事物，其中网络代购是最重要的一种形式。随着网络购物的广泛普及，海外代购也必然会受到人们的广泛关注。但是当前我国并没有一部专门的法律来规范网络购物和海外代购行为。不少消费者和代购服务者并不懂得如何来保护自己的合法权益以及如何遵守国家对外贸易管理制度。刑法的最终目的是保障人权，使人民的利益得到最大程度的保护。因此，有必要制定一部专门的网络购物和海外代购方面的法律，指引人们自觉遵守法律，减少走私犯罪的发生。

[参考文献]

[1]李松.离职空姐代购案终审获刑3年[EB/OL].（2014- 03-31）[2014-08-10].http：//www.legaldaily.com.cn/ index/content/2014-03/31/content_5414027.htm？node =20908.

[2]（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：80.

[3]李希慧.走私普通货物、物品若干问题之探讨[J].法商研究，2001（4）.

[4]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学，2006（4）.

[5]陈晖.两岸走私犯罪立法比较与借鉴——兼论走私犯罪类型化立法[J].河北法学，2008（8）.

[6]陈晖.认定海外代购走私犯罪的几个争议问题[J].上海海关学院学报，2013（3）.

[7]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2006：503.

责任编辑：金 荣

作者：石东洋　雷传平　陈文举

海外代购刑法论文 篇3：

海外代购不能成为法外之地

【摘要】国际交流的加强，带来了跨境贸易的增多，海外代购成为当下跨境小额贸易的一种新方式。然而，在个别海外代购走私案件的影响下，不难发现这种贸易新方式背后蕴含的法律问题。因此，要运用刑法手段规制海外代购行为。

【关键词】海外代购 刑法规制 量刑

在我国，海外代购由来已久，尤其是最近几年电子商务的兴起，掀起了海外代购发展浪潮。而在个别海外代购走私案件的影响下，广大民众对海外代购走私案件的司法审判产生了热议。
海外代购行为刑法规制的必要性

首先，海外代购涉及走私行为，我国海关监管秩序和税收安全保障要求实施刑法规制。从海外代购事件表面来看，海外代购是一种民事法律关系，海外代购主体与国内消费者之间构成了买卖合同或者是委托购买合同。然而，从深层次来看，海外代购涉及走私行为，当期偷逃税额超过一定的法定数额之后，或者是在一年内由于走私被给予二次行政处罚之后又进行走私的，将构成走私犯罪。由此可见，海外代购的确涉及走私行为，对我国的海关监管秩序维护，以及税收安全、税收利益的保障产生极大的威胁。所以，针对海外代购行为采用刑法手段规制十分必要。

其次，海外代购具有一定的社会危害性，单纯依赖相关行政法律规范实施规制并不全面，需要刑法规制来进行补充。海外代购市场进入高速发展阶段，经济效益可观，在此背景下，越来越多的人开始不惧走私处罚的风险，加大了海外代购的业务量。海外代购偷逃税额所带来的价格优势形成一种不正当竞争，可能会对市场秩序，以及国内贸易市场产生消极影响。另外，海外代购涉及走私，可能会损害他人健康或者利益。总而言之，海外代购对社会产生一定的危害，需要利用刑法手段来对其进行补充规制。

最后，当前民众对海外代购作为一种走私行为的认识不足，面对这种情况，实施刑法规制有助于扭转民众的错误观念。很多海外代购主体痴迷代购行为带来的价格优势，在追求经济效益的同时，产生了很多错误观念，如“走私致富”“走私于己无关”等。在对于具有严重社会危害的海外代购走私犯罪施以刑法制裁，从而对广大海外代购主体起到震慑、教育、引导的作用，转变当前针对海外代购行为的错误观念。
海外代购行为涉及的刑法问题分析

海外代购行为与走私行为关系分析。海外代购是在接受他人委托的基础上，由海外代购主体（包括自然人或者单位）在海外购买商品后寄回国或者是带回国内的行为。那么，海外代购可以分为自然人代购或者是单位代购。当自然人或者单位在海外购买商品后带回国入境时，以及采用快递方式邮寄回国时，故意逃避关税，则构成了走私。走私犯罪危害的是国家利益，而不针对个人的经济利益和生命安全。因此，当海外代购行为已经构成走私犯罪时，绝大多数情况下应按照走私普通货物、物品罪对其犯罪行为进行定罪处罚。

货物与物品的区分分析。从货物和物品的汉语释义上看，两者的区分度并不大，其不同点在于是否具有交易的性质，一般来说，货物含有贸易的性质，而物品则没有。在《中华人民共和国海关法》中规定货物的认定标准为是否进行出售和牟利，但个人可以携带一定数量的货物或者物品，因此，销售是两者的罪名拟定的标准。除此之外，两者的区分还在于是否可以进行准确的定罪量刑。由于货物存在出售牟利情节，而物品则没有。走私货物，将会对国家关税收取产生影响，不利于市场秩序的稳定。但如果走私物品，则没有销售牟利的主观故意性，故而，对国家和社会的危害性小。在走私货物和物品涉及相同金额时，应予以两者区分来保证对罪责刑的统一。

偷逃应缴税额的定刑幅度分析。根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）的规定，走私货物、物品罪相关的具体量刑数额取消，将量刑幅度定义为：偷逃税额的较大、巨大、特别巨大。不仅如此，在原有的基础还增加对走私情节的判定标准，也采用定性的量刑标准，即严重情节、特别严重情节。在《刑法修正案（八）》出台和实施之前，其中有关走私犯罪的量刑标准定位在5万元，但在经济不断发展的今天，该标准已经无法适用。当前，采用不明确的数额认定尺度，与我国高速发展的对外贸易经济相适应。不同地区还可以利用刑法规定对走私犯罪进行灵活处理，做到“明刑慎罚”。然而，仍然需要注意的是，《刑法修正案（八）》中提及的较大、巨大、特别巨大，量刑幅度在实施执行的过程中，依然采用原有刑法中的量刑幅度。因此，对这个定性幅度还是需要司法解释的补充。

对走私普通货物、物品罪的刑事责任分析。对于自然人犯罪主体量刑，按照《刑法修正案（八）》的相关规定，对一年内因走私被给予二次行政处罚之后又走私的情况，进行了具体规定，并对量刑幅度进行了修改，还规定取消死刑，这说明刑法的改进与完善体现了时代性原则，为我国的社会稳定保驾护航。走私普通货物、物品罪已经在经济犯罪的范畴之内，所以，在以后的刑法修正案中应规定偷逃税额较大、巨大，以及特别巨大分别对应的具体涉案金额，以便进行量刑。而对于单位犯罪主体量刑，现阶段我国对单位走私普通货物、物品罪的处罚较轻，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。
用刑法手段规制海外代购行为的建议

以列举法立法完善海外代购立法。在我国，走私犯罪立法主要以犯罪对象作为衡量标准，从而规定相应的具体罪名，采用正面举例的方式。而在走私普通货物、物品罪上则采用了反面举例，其他所未被具体走私罪列举到的走私犯罪对象都可以列入到此罪中。虽然这种方式操作性较高，在定罪量刑方面也较为容易，但过于死板，容易出现惩办不力或者是惩处过分的情况。因此，将这种立法形式改为列举法立法，则能够在很大程度上避免上述问题的发生。

以司法解释明确海外代购行为走私定罪量刑标准。在原有刑法中，针对走私普通货物、物品罪，其所规定的量刑幅度5万元、15萬元、50万元，仍然在很多实务部门中使用。虽然这种具体的偷逃税额已经改为弹性较大的量刑幅度，即较大、巨大、特别巨大，但这种弹性量刑标准在实际实施的过程中，多少偷逃税额才能被定位在较大、巨大或者是特别巨大，对此缺乏一定的司法解释。此外，针对情节严重性规定的严重情节、特别严重情节也同样缺乏司法解释。因而，针对海外代购行为走私定罪量刑的标准，应采用司法解释予以明确，从而对定罪量刑的尺度进行合理把握。

采用灵活性税率计算方式。针对走私行为所涉及的偷逃税额，应采用较为灵活性的税率计算方式。如果走私后税率升高，高于当日税率，应以当日税率为准，反之则以变化后的税率为准。

以立法规范促使海外代购行为规范化。当前，我国的法律法规中并没有专门针对海外代购和网络代购的。因此，应以立法规范来促使海外代购行为规范化，从而保护消费者和海外代购主体双方的合法权益，同时也告诉双方如何去遵守我国的对外贸易规定。立法规范的最终目标是保障人民利益，指引代购主体遵守法律，降低走私犯罪率。

加大对单位走私行为具体负责人的处罚。刑法的量刑原则在于罪责刑相统一，那么针对司法实践中的单位走私犯罪，应给予对应的处罚。因此，对单位走私行为具体负责人应加大处罚，如增设罚金刑，同时提高最高的定罪量刑上限等。

（作者单位：澳门科技大学）

【参考文献】

①石东洋、雷传平、陈文举：《海外代购行为的刑法规制》，《河北工业大学学报（社会科学版）》，2015年第2期。

②陈晖：《认定海外代购走私犯罪的几个争议问题》，《上海海关学院学报》，2013年第3期。

责编/肖晗题 美编/杨玲玲

作者：李文超