刑事法律观念试析论文

摘要：传统妇女社会地位评价可分为宏观、中观和微观三个层次，分别对应妇女总体、妇女群体和妇女个体。在不同评价层次上，社会地位研究的马克思主义传统和韦伯传统提供了不同的比较维度。关键词：传统中国；妇女社会地位；社会分层；评价维度妇女社会地位研究是社会性别研究的重要主题。今天小编为大家推荐《刑事法律观念试析论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

刑事法律观念试析论文 篇1：

生涯犯罪人的法律规制

[摘要]对随机选取的J省监狱在押的七次以上被判刑或劳教的59名罪犯进行深度访谈所获资料，利用方差分析、话语分析等定量、定性研究方法综合分析发现：生涯犯罪人的生活道路是持续走向犯罪，与国家、社会的关系日益疏离紧张。这是国家、社会、犯罪人都想避免但却实际助推的“意外后果”。缩短生涯犯罪人犯罪生涯的持續时长、减少犯罪数量及其危害，并不取决于刑罚的严厉程度和“资格刑”的扩张范围，而是取决于国家是如何理性认识罪犯、科学控制犯罪： 修正国家对犯罪人的根本认识， 推进对生涯犯罪人的分押分管分教， 调整与有犯罪前科者相关的刑事法律， 清理排斥刑释人员就业的一般法律法规， 锐化对犯罪前科者的累进处遇制度， 强化对初犯的惩罚和教育。

[关键词]重新犯罪;生涯犯罪人;犯罪生涯;犯罪终止;刑事政策

一、问题的提出

根据研究者2017年1月的调查，J省在押犯中前科罪犯占比达到22.41%，五次以上判刑或劳教的罪犯总数超过千人，其中某罪犯累计判刑和劳教次数高达20次之多。政府投入了巨大的司法资源用于对此类人的侦查、起诉、审判和改造，但这些持续重复的犯罪说明国家对他们的惩罚、教育、感化和改造几乎归于无效——既无法达致正义目标，也未能实现功利诉求。犯罪成为这部分人（我们称之为“生涯犯罪人”）的生活方式和职业形式。这就促使我们提出这样一个问题：国家采取何种策略才能终止生涯犯罪人的犯罪生涯以减少潜在被害人并防卫社会？

2017年2月到2018年2月， 研究者采用分层抽样（以监所为单位）和简单随机抽样（随机抽出不少于3名的占所在监所“七进宫”罪犯总数的至少1/4的罪犯）方法选取了J省监狱在押的59名七次以上被国家严厉制裁（包括监狱服刑、社区矫正、劳动教养）的罪犯作为研究对象。①我们将这些研究对象称之为“生涯犯罪人”（Career Criminals[1]）：作案起数多、形成犯罪习惯、犯罪成为主要生活来源、犯罪持续时间跨度大、前科次数多。研究者收集了这些罪犯的刑事判决书和罪犯自传，利用结构化的犯罪和资本变化表对罪犯进行了访谈。对调查所获定量资料利用SPSS进行频数统计、方差分析和卡方检验，以发现其中的因果关系和作用机制。对罪犯访谈和自传材料进行质性分析，以更深入地揭示定量分析所显示的变量关系。

二、调查结果

59名调查对象全部为男性。成长地79.10%为农村， 16.10%为乡镇， 4.80%为城市。年龄最小的26岁，最大的60岁，平均年龄41岁。犯罪生涯长度8～48年，平均生涯长度19.70年。犯罪前科7～20次。作案均值56起。其中58人（占98.30%）涉足过盗窃犯罪，29人专门从事盗窃，另外29人除从事盗窃外，还从事一种以上的其他犯罪。

（一）犯罪生涯持续中的作案情况变化

根据调查数据，生涯犯罪人第7～10次被抓前的作案起数均值分别为：2.33、4.03、8.22、11.67次，见表1，从第八次被抓开始作案起数有明显增加。图1直观地反映了这一变化。

调查显示，当处罚次数达到较高数量后，犯罪次数会出现激增。

（二）犯罪生涯持续中的资本变化

调查显示：生涯犯罪人在犯罪生涯展开过程中，一般社会资本（合法机会及资源）下降，专业犯罪资本（非法机会及资源）上升。这种变化可以表示如下：

在犯罪生涯持续过程中，随着犯罪和处罚次数的增加，来自正常社会的合法资源和机会急剧减少;与此相反的是，生涯犯罪人与灰色圈子和犯罪群体的相互认同逐步加强，违法犯罪机会和资源日益增加[2]，见表2。

（三）犯罪生涯持续中的惩罚体验变化

由表3可见，在前六次中，随着处罚次数与刑罚痛苦性呈现反比关系，犯罪人的服刑体验是越来越“没有感觉”。但从第七次开始刑罚痛苦性出现了拐点，也即，服刑体验中的“痛苦”成分有一定程度的增加。这有可能与犯罪人的年龄或这一时期的特殊境遇有关。图2直观地反映了这种变化。

三、法律规制

基于对生涯犯罪人生活史的研究，笔者认为，虽然造成出狱人重新犯罪的原因是复杂多元的[3][4][5][6]，特别是出狱人自身的价值观念、性格偏好、行为习惯等具有行为选择上的决定性作用。但国家、社会层面的问题，如现行法律法规、政策规章中的不科学、不合理条款对出狱人再犯罪仍具有至关重要的不利影响，应当对与重新犯罪的相关刑事法律和社会政策予以反思和重构，如此，才能在更大程度上减少生涯犯罪人的出现和及时终止生涯犯罪人的犯罪生涯。

（一）修正国家对犯罪人的根本认识

对犯罪人的认识是构建刑事法律、刑事政策及其他与之相关的社会政策的前提。我们总是认为犯罪人和我们是不一样的人，从内心深处相信他们是凶残、懒惰、狡猾的“坏人”。因此，对这些人的排斥、区隔和惩罚就成为我们的惯常思维。但我们忽略了“犯罪是按照一定主观图式组织建构起来的事实，而不是纯客观自在的对象”。[7]福柯认为，“肉体的规训和人口的调整构成了生命权力机制展开的两极。在古典时代里建立起来的这一伟大的双面技术——既是解剖学的，又是生物学的;既是个别化的，又是专门化的;既面向肉体的性能，又关注生命的过程——表明权力的最高功能从此不再是杀戮，而是从头到尾的控制生命”。[8]117自17世纪以来，“让”人死或“不让”人活的古老权利已经被“让”人活或“不让”人死的权力取代了。[8]116这也影响到惩罚罪犯的方式 （财产刑VS生命刑&自由刑）。关于犯罪和刑罚的法律法规与刑事政策根本上取决于国家对犯罪人的看法。如果犯罪人是政治上的“敌人”（罪犯的政治学称谓），就要打击、镇压和消灭;如果犯罪人是道德上的“恶人”（罪犯的伦理道德学称谓），就要批判、否定和惩罚;如果犯罪人是生物学上的“病人”（罪犯的心理学、精神病学称谓），就应该评估、诊断和治疗。无论是“敌人”“恶人”，还是“病人”，都是不正常的人，[9]都需要隔离、矫正、规训。这些不正常的人一方面被贴上“罪犯”的标签，另一方面，通过物理或制度隔离使他们跟正常人保持距离——这既是对“坏人”的警示，也是对“好人”的保护。在福柯看来，“需要改造的人”是一系列权力和知识体系运作的结果，是国家为了保卫社会，有意建构的不正常的人之一种。18世纪以来逐步形成了这样的观念，犯罪不仅仅是一种对他人造成损失的过错，犯罪还危害到社会。就是说，犯罪是一种个人打破联结自己与他人的社会契约并对自己所在的社会宣战的举动。犯罪无疑是一种暂时的，在瞬间激活一切人反对一切人的战争行为，在这里是一个人反对一切人。罪犯是社会的敌人，惩罚不应该是对他人的损害赔偿，也不应该是对错误进行处罚，而是一种保护措施，是社会对罪犯采取的反战措施。[10]30生涯犯罪人屡次向社会宣战，似乎预示着他与社会和解绝无可能。诚如福柯所言，社会为其想要摆脱的人安排了不同的命运，其方法是社会控制试图躲避权力的人，控制以这样或那样方式僭越、打破、逃避法律的人。心理学对社会为排斥某一部分人而采用的技术、程序和机关加以粉饰，然后给这部分冠以异常或偏常的名号。社会排斥的概念为我们提供的是社会表象范围以外的个人地位。被排斥的人是在社会表象范围内才会表现如此：在表象体系层面上，他不再与他人进行交流，正因为如此，他表现出了偏常。[10]3-5这一深刻的洞察或许暗示只有国家首先让步才能打破回归悖论，我们不得不反思关于犯罪人是不正常的人的假设是否成立，犯罪人有没有可能是其他性质的人？他们并没有那么坏，那么可怕和不值得信任。如果他们只是“做了错事的正常人”，为自己的错误付出应有代价之后是否可以不附条件地回到普通人中间。从生涯犯罪人的形成过程和当前政策所导致的后果看，视犯罪人为“犯了错的人”，是可欲和可行的。

（二）推行对生涯犯罪人的分押分管分教

监狱承担着惩罚与改造罪犯的职责。每个罪犯的成长经历、个性特质、行为习惯、思维方式、价值观念、犯罪原因等均有所不同。基于犯罪人是“病人”假设的现代刑罚医疗模式以矫治罪犯为依归。类似于普通医疗，病人的个体特征和“病源病因”不同，其对应的治疗方式当然应该有所区别。生涯犯罪人屡次服刑，如前所述，他们对刑罚痛苦性体验会越来越弱，甚至“没有感觉”。一般教育方式，如队列训练、监规监纪背诵、文化课学习、写思想汇报等对生涯犯罪人已成了习以为常的家常便饭近日笔者到某监狱访谈罪犯时，观察了罪犯的学习现场：一个文化程度较高的罪犯“教员”讲传统文化中的“同理心”（应该有统编的内部教材），下面坐着100余名罪犯听讲。大部分罪犯比较认真，也参与问答，少数罪犯在玩手指、打哈欠。课后，我问一个听课“开小差”的罪犯，为什么听课没精神。他说，“进进出出监狱好几次，每次都听这个，哪里还有兴趣！”在监狱编制有限，干警数量不足，专业分工粗放的现实条件下，生产、生活、教育的主要方式就只能是标准化和规模化的，很难“照顾”到少数罪犯的特殊需求。。也就是说，生涯犯罪人对监狱常规的惩罚与改造已产生了很强的“抗药性”。事实上，不同的犯罪人根植于其人性的主观恶性、已经实施的犯罪行为的客观危害后果和指向将来的人身危险性人身危险性在不同的法律中有不同的表述，如《中华人民共和国刑事诉讼法》中称之为“再犯罪危险”，《中华人民共和国反恐怖主义法》中称之为“社会危险性”，但均指代未来再次危害社会的可能性。都是不同的。就连提出“天生犯罪人”的龙勃罗梭也认为，“为了保护社会免受习惯犯罪人和生来犯罪人的重复型犯罪行为的侵害，将他们隔离是很有必要的。不过，为了收押这些犯罪人而修建的监狱机构，仍然应当把拯救犯罪人看成是首要目的，只有在各种尝试都证明是无效的情况下，才应当将他们谨慎地隔离到流放地中。”“他们应当受到与生来犯罪人一样的对待，只不过这种对待不那么严厉，因为他们的犯罪往往不那么严重，例如盗窃、诈骗、伪造等。”[11]福柯则认为：“这个需要改造的个人之所以表现为需要改造的，是因为家庭用来矫正的习以为常的所有技术、所有程序、所有投入，人们都拿来尝试对他进行改造，都失败了。”[12]因此，如果真如《监狱法》所宣称的刑罚目的是为了“惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”，就应该对不同罪犯进行不同处遇和区别对待。监狱不仅应当把未成年犯和成年犯、女犯和男犯分别关押，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理、心理特点。而且，要考虑把初犯、偶犯和累犯、惯犯分别关押，把再犯危险性低的罪犯和再犯危险性高的罪犯分别关押。监狱应当严格执行《监狱法》第三十九条第二款的规定：“根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。”监狱应当根据罪犯的再犯罪危险（Risk）、高致罪因素（Needs）和个体状况开展与之相对应（Responsivity）的针对性干预措施和个别化矫正项目Andrews，Bonta & Wormith.：“Risk-need-responsivity model for offender assessment and rehabilitation”， http：//www.publicsafety.gc.ca/res/cor/rep/risk_need_200706-eng.aspx，1997，最后访问时间2018年6月25日。本文已经邦塔教授授权由郭晶英教授和笔者共同翻译完成，发表于《山东警察学院学报》2018年第6期。。应当系统研究生涯犯罪人的分押依据、管理措施和个别化矫治方法，如此才能真正发挥监狱惩罚和改造罪犯的功能，减少和控制罪犯刑满释放后的再犯风险。

（三）调整与有犯罪前科者相关的刑事法律

对有前科者的严密防范是各国比较通行的做法，其意在减少已经失去社会信任的刑释人员对社会大众和公共秩序的威胁。但如本研究所示，这种防范本身会成为刑满释放人员回归社会的障碍，从而构成导致再犯的新原因。也就是说，意图控制再犯的做法反而增加了再犯的概率，这不能不说是犯罪控制的“意外后果”。“盯防”屡犯者似乎不无道理，但屡犯者也存在不同类型，应当区别对待。美国打击累犯，特别是暴力犯的“三振出局法”（Three strikes law）是历史上对待累犯最为严厉的法案之一。1994年时任美国总统克林顿签署了联邦层面的《暴力犯罪控制和执法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act），引入了1993年《加利福尼亚刑法典》中规定的“三振出局法”，规定对三次实施暴力重罪的重罪累犯处以终身监禁且禁止假释。[13]《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称《反恐法》）第三十条规定：对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的，监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度、服刑期间的表现、释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。进行社会危险性评估，应当听取有关基层组织和原办案机关的意见。经评估具有社会危险性的，监狱、看守所应当向罪犯服刑地的中级人民法院提出安置教育建议，并将建议书副本抄送同级人民检察院。《反恐法》明确规定了被判处徒刑以上刑罚的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯刑满后的再犯危险性评估和继续管控措施（安置教育），但也仅限于这两类刑释人员，而未涉及普通刑事犯罪届满者。关于性犯罪记录者，美国“梅根法案”（Megan’s Law，1996）做了相当严厉的规定：将正式建档的性犯罪案件资料放到网上以供读取;且此类罪犯被释放后相关资料必须备案存檔。各州可以在因特网上张贴性侵犯者的照片和其他个人信息，以便保护住在他们周围的邻居免受其侵犯。阿拉斯加州不仅把此类罪犯的照片和个人信息公布在网页上，还公布他们的住址、工作单位及所开车辆信息。重复犯罪者必须每90天去警察局报到一次，如果他们留了胡须或外貌上有任何改变则必须通知警察局。[14][15]由以上法律可见，各国对暴力犯、性罪犯的控制和打击与财产犯有本质区别。借此，本研究认为对于暴力累犯和性犯罪累犯应当从严制裁和防卫，比如更加严厉的累进处遇和前科报告制度，但对于财产犯，特别是一次前科者应当进行犯罪记录封存，并免除其前科报告义务。笔者并不泛泛地主张前科消灭，而主张前科记录应当由公安机关封存，只有在特殊的法定情形下，才能启封、调用。

（四）清理排斥刑释人员就业的一般法律法规

如前所述，不加区分地打击累犯的刑事法律会增加财产型生涯犯罪人的再犯概率，而有关刑释人员就业的一般法律法规对犯罪生涯的影响更为深远和宽广——有犯罪记录者只要试图找工作几乎都会无可避免地遭遇相关问题。 涂尔干历史地研究了世界范围内的刑罚，发现了刑罚演变的两个规律，当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大（量变规律）。[16]328惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型（质变规律）。[16]338虽有刑法格言：“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。[17]但是，目前国家层面排斥有犯罪记录者就业的法律法规有38部之多，[18]这还不包括各种各样的行业规章和用人单位的内部办法，如《保安服务管理条例》（国务院2010年1月1日起颁布施行）第十七条第一、二款规定：（一）曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的;（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的不得担任保安员。再如《浙江省安全技术防范行业资信等级评定管理办法》（浙江省安全技术防范行业协会2017年3月17日起实施）第十六条第二款规定：有暴力犯罪、危害国家安全及有组织违法犯罪记录的， 不得从事安全防范工程设计施工业务。如此大规模的广域的就业歧视导致刑释人员就业选择范围越来越窄，有一技之长者可能也无用武之地，只能从事高强度、低收入等相对低端的工作、也往往不能依法签订劳动用工合同，一旦出现劳资纠纷则无法得到《劳动法》的保护。对这些法律法规应当做进一步的梳理、细分和限定，以下原则应当被遵循：（1）不笼统一概地排除有犯罪记录者的就业机会;（2）对过失犯罪者（如高空坠物伤人）不应纳入排斥就业的范围;（3）对财产犯罪记录者与暴力和性犯罪记录者应当根据招录岗位性质区别对待;（4）对一次犯罪记录者和两次以上犯罪记录者的就业限制应当有所区分;（5）一次犯罪前科，10年以上没有再犯者，应当给予与无犯罪记录者同等就业待遇;（6）非国家层面的法律法规明确规定的情形，任何地方法规、行业规章、单位内部管理办法等均不得做排斥有犯罪记录者就业的规定。

（五）锐化对犯罪前科者的累进处遇制度

国家打击和预防累惯犯的没有区分度的笼而统之的政策法律一方面失之过严，另一方面，又失之过宽——起不到特殊威慑的作用。部分屡次服刑者既对本次服刑缺乏痛感，也对以后再入狱没有畏惧。正如有的生涯犯罪人所言：“对监狱生活很适应，进来了就当是休息。”笔者建议，在国家调整了对有犯罪前科者相关的刑事法律和针对刑释人员就业的一般法律法规的前提下，对一次暴力或性犯罪前科者，二次财产犯罪前科者应当设置以犯罪严重程度为基础的，刑罚严重程度与前科次数的梯度关联制度，强化对屡教不改者的惩罚力度，以有效减少被害人和更好地保卫社会。对第三次盗窃者的判刑，可以以初犯标准来计量其基础刑期，再以前科次数进行加权来确定最后刑期。美国联邦量刑指南（The Federal Sentencing Guidelines）为刑期和前科次数的关联设置进行了长期的探索。[19]“如果要计算某一犯罪的恰当量刑幅度，法官必须参考量刑指南的核心部分：由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及其犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的 258种情形构建量刑幅度”。[20]笔者认为，此法可借鉴，如某人第3次犯盗窃罪的基础刑期为1年，则最后刑期为1×3×1/2=1.5年，如某人第7次犯盗窃罪的基础刑期为1年，则最后刑期为1×7×1/2=3.5年，以此类推。但加权系数的最后确定应当以阻止刑释人员再犯罪为限度，而不只是追求严惩。锐化的累进处遇制度必须以前科封存和就业限制清理为前置条件，如此宽严相济、恩威并施才能起到终止生涯犯罪人犯罪生涯的作用。

（六）强化对初犯的惩罚和教育

尽管大多数少年犯没有成长为生涯犯罪人，但几乎所有的生涯犯罪人都曾是少年犯。这一观点得到了来自美国和英国的研究数据支持（如墨菲特、法林顿等），笔者的生涯犯罪人调查也发现了同样结论。如果能在少年犯第一次服刑时，就对其犯罪生涯进行预测，识别出那些今后可能会成为生涯犯罪人的少年犯，然后施以针对性的惩罚威慑和教育矫正，防止其犯罪生涯的持续，不失为一种良策。正如本研究所揭示的，第一次国家制裁首次把犯罪人置于看守所或监狱这个充斥着犯罪亚文化和犯罪知识的罪犯聚集之地，犯罪和制裁之后随之而来的是严厉的社会排斥。如果国家只是例行公事地把少年犯罪人抛置在一处“犯罪富矿”进行泛泛地约束和说教，而不强化惩罚和教育，则除感染更多“犯罪病菌”外，还会弱化少年犯罪人对法律的尊重，对警察的敬畏，对监狱的恐惧。由于刑罚执行的宽松，以致于有的少年犯对服刑“没有感觉”，甚至因为结交了新朋友、学到了新犯罪和反侦查技能而觉得“值得”。福柯认为，监狱的运作机制在于：“分配人员，固定他们的空间位置，对他们进行分类，最大限度地从他们身上榨取时间和力量，训练他们的肉体，把他们的连续动作编入法典，维持他们的彻底可见状态，在他们周围形成一种观察和记录机器，建立一套关于他们的知识并不断积累和集中这种知识。”[21]无论是19世纪以前体罚和暴力流行的旧监狱，[22]还是今天主张职业训练和心理咨询的新监狱（我们国家称之为“现代化文明监狱”），都具备福柯指出的监狱的几个根本要素：法典，权力，分类，时间管理，空间限制，规定动作，可见状态，观察記录，知识（实为权力的一种）。监狱设置这一系列程序的主要目的在于：对给社会造成恶害的犯罪者以惩罚，将危险者隔离在社会公众之外，罪犯改造成“拥护……的公民”，“好人”和“健康（正常）的人”。监狱的首要功能在于惩罚，如果惩罚弱化甚至缺席，则会导致少年犯丧失对刑罚的畏惧，从而无法实现其特殊威慑功能，阻止少年再犯的最后一道防线也会陷落。如果刑罚的痛苦无法抵消犯罪的“甜头”，则再犯可能性就增加了。[23]除了强化惩罚以外，应同步强化人生观、价值观、家庭观、文化知识、劳动技能、为人处世、情绪管理、愤怒控制、成瘾性物质或行为戒除、生活危机应对等方面的矫正项目的设计和实施，以削弱与少年犯罪相关的高致罪因素，减少出狱后再犯罪危险。

四、结语

当下，惩罚主义仍然主导整个立法和司法领域此处的“惩罚主义”类似于通常所说的“重刑主义”，但比“重刑主义”范围更广：涵盖了公安机关、检察院、法院、监狱和其他国家机构的“从重”理念和做法。。在欧洲已处于中心地位的“罚金刑”在中国适用比例仍远低于自由刑，并且只属于未入主刑之列的附加刑。赔偿并没有作为与监禁并列的惩罚策略之一被广泛使用。[10]7-9“刑事契约”[24]的理念更是在国家视野之外。当国家把犯罪人视为“坏人”，“伦理性”执法本研究中所称的“伦理性”执法包括但不限于“诱惑侦查”和“钓鱼执法”，它是指公安机关根据内心的确信收集、选择、制造证据，检察院在“事实不清”“证据不足”的情况下起诉，法院在同样情况下从重裁判的情况。、前科报告制度就会大行其道，而前科封存、前科消灭制度则举步维艰。财产犯就会跟性罪犯和暴力犯一样被不加区分地纳入同一刑罚结构和制裁体系之中，而遭到国家和社会的普遍排斥。基于国家与社会一致挤压、排斥刑释人员和生涯犯罪人犯罪类型专门化（基本为盗窃）的事实，可以认为：惩罚主义所衍生的不加区分的前科报告制度、制度化的社会排斥等法律法规和制度无疑是一种“不宽容非理性的恶法”，既阻碍了刑释人员回归社会，也损害了国家与社会的安全及利益。

国家对待生涯犯罪人有三种可供选择的策略：（1）严厉打击。出台类似美国的“三振出局法”，对三次以上前科者科以重刑，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至终身监禁。表面上看，对生涯犯罪人的长期隔离，可以有效保护社会。但这种策略既违背了现代刑法罪刑相适的基本原则，也会得不偿失，[25]4-19导致犯罪行为的激变：盗窃变抢劫、一般抢劫变抢劫杀人。一方面囿于生存困境，另一方面又面临终身监禁的风险，这很可能把生涯犯罪人推向一个更加灰暗的世界——“黑色地下世界”，强化其组织化程度和暴力程度，加深其社会敌意。（2）维持现状，张网以待。国家继续把盗窃犯、强奸犯、杀人犯都看成是“不可信任的坏人”，随时随地紧盯不放：违法必究、有罪必罚、罚则从重。（3）宽容理性地区别对待。封存一次前科未成年者的犯罪记录，免除一次前科财产犯者的前科报告义务，清理限制有犯罪记录者就业的法律法规。

当国家趋向现代治理，刑罚的立场不再只是国家主义取向下维护统治秩序的工具，而是处理国家、社会、犯罪人和被害人关系的手段。因此，刑罚的设定、变更和执行中，就有了更多的权衡和博弈。随着“宽严相济”刑事政策的推行和刑事科学主义的扩张，刑罚自身有了更多的维度和选择，国家和社会对刑罚的适用有了更强的“科学”和“效率”要求。[26]缩短生涯犯罪人犯罪生涯的持续时长、减少犯罪数量及其恶害，并不取决于刑罚的严厉程度和“资格刑”的扩张范围，而是取决于国家如何理性认识罪犯、科学控制犯罪。[27]

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作者：孔一

刑事法律观念试析论文 篇2：

论传统中国妇女社会地位评价的层次与维度

摘要：传统妇女社会地位评价可分为宏观、中观和微观三个层次，分别对应妇女总体、妇女群体和妇女个体。在不同评价层次上，社会地位研究的马克思主义传统和韦伯传统提供了不同的比较维度。

关键词：传统中国；妇女社会地位；社会分层；评价维度

妇女社会地位研究是社会性别研究的重要主题。全国妇联每隔十年组织“中国妇女社会地位调查”，提供基础数据，促进了妇女社会地位研究。在2010年第三期“中国妇女社会地位调查”中，“妇女社会地位”有如下定义，即“不同群体妇女在社会生活和社会关系中与男性相比较的权利、资源、责任和妇女作用被社会认可的程度”，并从健康、教育、经济、社会保障[1]等9个方面进行测量。

在上述“妇女社会地位”定义中，蕴含着明显的男女平等的理论倾向，它是一个相对于男性地位的比较定义。什么是妇女社会地位，如何对其进行评价？这些问题都是妇女社会地位研究的基本问题。在社会学理论中，社会地位研究形成了马克思主义传统和韦伯主义传统。然而，这两大传统由于缺乏性别视角，受到西方女性主义的批判。那么，两大理论传统对传统中国社会中妇女社会地位研究是否具有理论意义？本文选取传统中国妇女这一特殊对象，考察上述两大经典传统对中国传统妇女社会地位评价的适用性。

一、传统中国妇女社会地位述评——以宋代妇女为例

关于宋代妇女地位研究，有整体评价妇女社会地位的，如宋史专家徐规先生的《宋代妇女的地位》，“分别考察了宋代士大夫的妇女观及其教育主张、士大夫家妇女的文艺修养、妇女的宗教信仰和婚姻状况，以及妾、婢、妓等身份女性在宋代的生活状况和社会地位问题”，[2]开宋代妇女地位研究的先河；王墨从经济地位、法律地位以及理学对妇女社会行动的禁锢的论述得出了“宋代妇女社会地位是低下的”结论。[3]近年有《宋代妇女的历史贡献及其地位研究》[4]在分别论述了宫廷妇女、官员妻室和劳动妇女在政治、文化、家政、生产等方面的贡献后，特别从宋代家训、婚育过程以及惧内现象来反映宋代妇女的家庭地位，并通过法律地位来反映宋代妇女的社会地位；《试论宋代妇女的地位及其社会作用》[5]从家法、婚姻状况和刑事法律关系方面考察了宋代妇女的地位。

也有单独从家庭地位、婚姻自主权、财产权利、法律权利等某个方面研究宋代妇女社会地位及其影响因素的，如《宋代妇女民事法律地位研究》[6]《从厚嫁风看婚姻商品化对宋代妇女地位的影响》[7]等。此外，有从社会价值与道德约束等方面来分析和评价宋代妇女社会地位，如郑雅文分析了理学盛行下的妇女地位。[8]

总的说来，对宋代妇女地位的研究不多，而且仅见于史学领域的研究，按照史学的理论与方法对宋代妇女的生活及地位进行评价与比较。文献多从家庭生活、婚姻关系、教育、生产、法律等方面描述妇女生活进而评价宋代妇女社会地位，其评价缺乏明晰统一的标准。现代社会学的社会分层理论对此或有一定的启发意义。

二、社会地位研究的两大传统及女性主义批判

社会分层是在宏观上分析社会结构的层级关系，社会地位是在微观上分析个体在层级结构中的具体位置。随着社会发展，社会分层标准及其内涵会发生变化，在社会学理论中形成了评价社会地位的两大传统：马克思按照生产资料的占有来划分社会阶级，韦伯则采用以财富、声望和权力的多指标体系来划分社会阶层。随着时代的变迁，这两大理论传统不断开出新的具体的评价标准，李强认为“不同的理论家之所以采用不同的标准常常是为了实现他们的不同目标”，并列出“社会地位差异的十种资源”。[9]当第二次女性主义浪潮袭来时，一些女性主义者开始批判社会分层传统理论的前提假设。如琼·亚克尔认为关于女性的社会位置， 传统研究或明或暗地形成了 6 个基本假设。[10]总的来说，就是批判传统社会分层理论中以家庭作为社会阶层的分析单位，而家庭的社会地位由男性决定了，忽视了女性在家庭结构与社会结构中的地位与作用。这种批判对当代社会分层具有较强的理论批判力，根据女性主义视角，传统中国的妇女生活在男权社会里。但对于传统中国妇女来说，她们的社会地位更重要的是通过家庭地位以及道德品质来决定其社会地位的。我们如何确立传统社会中的妇女地位的评价基础呢？

三、“妇女社会地位”的三个分析层次

笔者认为，“妇女社会地位”中研究对象“妇女”可分为宏观、中观与微观三个层次的意涵：其一，宏观上的妇女总体，将“妇女”视作一个总体概念，在整体上与同时代的男性社会地位比较、与其他时代的妇女社会地位作比较；其二，中观上的妇女群体，妇女内部存在分层现象，传统妇女一般依照出身家庭与出嫁夫君来决定其社会地位，如皇室妃嫔、官宦妻室以及平民妇女；其三，微观上的妇女个体，作为个体的妇女，其社会地位的评价标准往往成为其言行生活的准则。因此，我们在分析妇女社会地位的影响因素及评价标准时，要从以上三个层次上做具体分析，否则不能完整呈现“妇女社会地位”的理论意涵，也不能呈现传统妇女社会地位全貌。

四、传统妇女社会地位的比较维度

（一）传统妇女社会地位的影响因素

在宏观层次上，传统妇女社会地位受当时社会价值的深刻影响，家庭制度、婚姻制度、教育制度、生产制度在总体上影响妇女社会地位。在正式制度之外，社会风俗、利益观念、伦理道德、乡规民约等在无形中更是影响着传统妇女生活与地位。因此，一个社会的思想传统与价值体系是影响宏观层次上妇女社会地位的根本因素。这里值得说明的是，当整个社会以道德评价为上，即使女性有机会获得经济利益与成就，也不一定能提升其社会地位。由于传统中国存在“男尊女卑”的主流观念，导致一系列社会制度对妇女生活与发展产生了极大的禁锢与约束。因而，在总体上，妇女社会地位要低于男性社会地位。

在中观层次上，传统妇女在妇女内部的层级位置主要决定于家庭出身。在讲究门当户对、父母之命的传统婚姻社会里，女子层级地位主要决定于家庭出身，因为家庭出身也就决定其可能嫁入的夫君地位。

在微观层次上，传统妇女提升自己社会地位有几条途径：一是相夫教子，“夫贵”则“妻荣”，或母凭子贵，历史上不乏其例，相夫教子成功典型当属苏洵之妻——程夫人，三苏名满天下与程夫人的言传身教不无关系；二是在贞洁道德上守妇道，做贞妇、烈女等道德楷模，获乡里百姓好评，《列女传》中多为此类人物；三是以文才取胜，流传千古，此类较少但也不乏其人，如薛涛、李清照、朱淑真等。一般乡里平民妇女，仅恪守妇道，遵守社会规范，勤俭持家而过活一生，其社会地位属于底层，但其自我主观评价态度如何还须另外考量。

（二）传统妇女社会地位的理论适用性

从上述三个层次的分析看，马克思主义传统和韦伯传统为妇女社会地位评价提供了不同的比较维度。

首先，在宏观上，笔者觉得以生产资料占有来划分社会地位，缺乏比较的统一标准，难以进行历史比较；但对于男女比较较为适用，因为在一定程度上也可以说传统中国是男性占有生产资料，而女性依附于男性，从而可得出男性地位高于女性。而韦伯的理论传统在进行男女比较和历史比较时，具有一定的穿透力。因为，财富、权力与声望可以得到具体的指标测量和分析，在男女比较时，三个维度都占有很大的权重；在进行历史比较时，可分别从财富、权力与声望进行相应的经济、政治和社会生活中的妇女活动比较。特别是韦伯提出的“生活机会”是一个对“妇女社会地位”进行解释的精妙概念。前述史学研究中，也是以妇女在家庭、生产、教育等方面的生活机会来论述妇女社会地位的。

其次，在中观上，以马克思主义传统的生产资料占有来划分传统妇女社会地位，依然有理论穿透力。传统社会中，皇家后妃、士绅官宦妻室与平民妇女的社会地位立判。马克思主义传统以“家庭”为阶层分析单位正好适合传统社会“男主外、女主内”的家庭生活模式，妇女正是通过家庭所在的阶层地位来确立社会地位的。

最后，在微观上，以韦伯传统的权力、声望和财富的三维标准具有解释力。在传统社会中，妇女的权力和财富受到丈夫的限制，其社会地位更多地依赖于“声望”这一维度。相夫教子、夫贵妻荣、母凭子贵、勤俭持家、贞女烈妇等都是以社会声望来获得社会地位的。

五、结语

妇女社会地位是一个复杂的、综合性的、比较性的概念，我们要分清所研究的妇女社会地位是在宏观、中观还是微观层次上。社会地位研究的马克思主义传统和韦伯主义传统在不同层次上提供了适宜的比较维度，仍具有一定的解释力。

参考文献：

[1]全国妇联，国家统计局.第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告[EB/OL].中

国网， 2011-10-21.

[2]曹家齐.徐规的宋史研究[N].中国社会科学报， 2013-03-18.

[3]王墨.浅论宋代妇女的社会地位[J].广西民族学院学报（社会科学版），1988（1）.

[4]段国华.宋代妇女的历史贡献及其地位研究[D].山西师范大学硕士学位论文，

2012.

[5]苗玉勤.试论宋代妇女的地位及其社会作用[D].郑州大学硕士学位论文，2005.

[6]朱海琳.宋代妇女民事法律地位研究[D].湘潭大学硕士学位论文，2006.

[7]高立迎.从厚嫁风看婚姻商品化对宋代妇女地位的影响[J].太原师范学院学报

（社会科学版），2010（6）.

[8]郑雅文.理学盛行下的妇女地位——谈李清照、朱淑真婚姻生活中的女权意识

[J].宋代文化研究，2009（2）.

[9]李强.试析社会分层的十种标准[J].学海，2006（4）.

[10]吕鹏.社会分层中女性的阶级位置与阶级认同——对30 年来西方社会学相关

文献的综述[J].妇女研究论丛，2007（4）.

作者：李海燕

刑事法律观念试析论文 篇3：

“媒体审判”现象的法文化研究

作者简介：辛鑫（1988.11-），女，汉族，河北省唐山市玉田县人，青海民族大学法学院法律硕士，研究方向：经济法。

摘要：近年来，公众越来越多通过媒体的报道关注司法案件。不可否认，在某些案件中，媒体关注司法案件充分发挥了舆论监督的积极效能，有助于司法环节的公开、透明；但与此同时，也对司法案件的审理造成了不小的舆论压力，使得审判结果不得不屈从于“民意”，在法律规定的区间边缘寻求对“民意”的适应。但在另一些案件中，媒体的监督却发挥了消极作用，以“情理”代替“法理”，用“民意”干扰审判，是我国“媒体审判”现象的主要表现。

关键词：媒体审判；法文化；民意一、舆论的合法性起源

在长达3000年的中国传统法文化中，法文化中最基本的、最重要的应该是儒家法哲学。儒家法哲学是“公认伦理”，支配着古代中国的传统社会。正因如此，古代中国的儒家法哲学重要的一个特征是，传统的中国刑法作为伦理统治的一部分发挥作用。在道德与伦理的刑法之间，产生了实质上的等质性。也就是说，伦理统治与刑法的统治并没有什么不同。道德与刑法相互作用，形成了中国“近乎封闭的伦理体系”，道德不确定性柔软性保障了刑法适用的可能性。

儒家的法哲学中的“礼”的思想根深蒂固。“礼”的思想源于仪式的做法，是典礼及良识的上位概念。法的惩罚单单只是作为礼制的辅助手段来维系上层建筑，“礼”是社会追求的终极目的，也是中心责任。也就是说，法的惩罚存在于不服从礼制或反对礼制的人之中。说到儒家的道德哲学，也就是服从“礼”制，表现出最明显的道德性。古代中国社会统治全体的构造形状，呈金字塔形。最顶端是礼制，其次是道德，下面是刑法，刑法作为不被期望又无法避免的手段存在着。从儒家的政治思想上来看，刑法只是作为社会道德化的辅助手段，更确切地说，法无非是统治者统治被统治者的政治工具而已。被“礼”制所认可的事情绝对不会犯罪，相反，超越道德的惩罚是不存在的。同道德相比，古代中国与犯罪与刑罚相关的法律，有着很大的局限性。

儒家思想中道德作为社会统治的手段，具有两层意思。首先，在我国历史上，道德不仅仅作用于一般人，对统治者也具有同样的强制力（这里包括皇帝及其他统治者）。古代中国的统治者把维持一定社会高度的道德性作为统治的最高目的，当然也同样鼓励追求道德的行为。通过这种追求并鼓励此行为，统治者向被统治者传达着一种对统治的正统性毫不怀疑的观念。支配中国传统的，一方面是“神权”与传统的合理权威相融合的依据，另一方面则是儒家伦理。统治者注重对道德的肯定。“神权”的权威与道德规范相一致，是得到大众对统治的正统性的确信的前提条件。统治者与大众逐渐形成了互相作用的过程。统治者提倡道德，再以道德统治被统治者，大众服从道德，再以道德约束统治者。伦理规范逐渐渗透到个人，人们最后再追求道德。这样，强调道德，对统治者而言，是无法取代的一种实用的统治手段。对于一般的人们而言，他们确信统治阶级的责任就是提高道德的水平，并强烈地希望这能成为现实。

二、现代中国政治体制下的舆论

从近年观察的典型事例来看，现代中国的权力依然继承了传统的文化遗产。唯一的区别在于，现代中国的实际统治者不是皇帝或者王侯，而是执政党（中国共产党）。统治者与人民在相互作用中存在不安定的特征，现代中国也存在。也就是说，同古代中国存在的状况一样，执政党引导舆论，统治人民，用伦理道德约束人民，维护统治。统治者或多或少的控制着大众对人对事的看法，毕竟媒体也只是为了达到此目的的一种现代性手段。事实上，正是借助媒体，现代中国的统治者具备能够支配舆论的能力。这是过去的统治者所不具备的，也是不能期望的。但是另一方面，现代媒体对主要的舆论的形成、传播及过程起着重要的作用。对于那些迅速引起关注的舆论，或者产生强大的意志力时，在统治者介入之前就形成了巨大的影响力时，执政党也不得不顺从媒体报道形成的舆论，加之民众的不满、愤怒等，不得不出面代表民众、代表正义整治引起舆论的相对人。有时，民众的愤怒明显的是媒体策划的结果，这时，统治者为了维护自身统治，增加民众对统治的信心，这种整治也尤为重要。

从典型的刑事事件观察来看，媒体与执政党之间会产生一种“不对称的相互关系”。也就是说，执政党虽然利用媒体，但有时也要屈从于媒体。执政党在处理因媒体报道产生的巨大舆论时，司法机关就扮演了协调的角色。总之，从统治者的目的来看，与媒体相比，刑事司法体系的重要性就显得相对低的多。现代中国，媒体给诉讼事件带来很强的影响，从儒家的传统思想来看，也继承了古代文化的一部分。更进一步说，为什么在现代中国的法律实务中，国家权力以制度的方式支撑着“媒体审判”，这种现象的存在，实际上从它的文化、背景上看就能明白。以儒家的政治、法哲学为基础，把道德置于社会统治这个金字塔的顶点。儒家的政治、法哲学处于这个金字塔构造的顶点，这一事实，不仅仅是对国家的统治者，也对现代的刑事法律体系具有重要意义。尤其是在中国的法律体系中以独特的方式存在着，一方面道德是独立于法律的之外的预测否构成犯罪及刑罚程度的一种范畴存在的。但是另一面，这样的法律外在范畴必须符合现代法律的要求。两者之间的就产生了互相适应的问题，事实上，解决问题的方法，主要是后者，也就是说，之于现代法律，把道德的要求用法律的语言进行转换，用法律技术使其在法律事务中使用是很有必要的。用这种方法至少能解决一时的问题。在中国的社会统治中，这种法律体系实际上就是从道德要求与法律规范相适应的角度来看，更多了一层现代化的色彩。（作者单位：青海民族大学法学院）

参考文献

[1]参见任喜荣：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版，第31页。

[2]参见武树臣：《儒家法律传统》，中国政法大学出版社2003年版，146页。

[3]任喜荣：前引﹝1﹞，《伦理刑法及其终结》，第69页。

[4]张艳军：《试析司法与民意的关系》，贵州大学2007年硕士学位论文。

[5]藤威：“作为非正式发愿的民意与司法裁判”，中国法院网：

[6]张艳军：《试析司法与民意的关系》，贵州大学2007年硕士学位论文。

作者：辛鑫