法律至上试析论文

法律至上试析论文 篇1：

亚里士多德的法治思想及其借鉴意义

古希腊是法治思想的发源地，亚里士多德作为古希腊政治思想的集大成者和后世法治理论的奠基人，其法治思想是现代法治理论的起源，对后世产生了重要影响。在亚里士多德的《政治学》中，他并没有像研究政体那样，利用专门的章节来详细地研究法律问题，而是在研究政体过程中，对法律问题进行了阐释，因而他有关法律的见解是散见于各卷之中的。他在《政治学》中所作的最经典性的论述，即“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。①几乎被中外思想家和学者所一致认可。亚里士多德认为法律的统治是最好的，因为法律是“没有感情的智慧”，不偏袒任何一方，符合“中庸”精神。因此，接受法律的统治也就是接受智慧和理性的统治。

一、亚里士多德法治思想的形成背景

任何理论的形成，都基于一定的历史背景，并且都是来自于对生活、社会的思考。亚里士多德的法治思想的形成，正是受他所处的社会和文化环境的影响。亚里士多德在危机动荡的时代，经历政治力量的交错，冷静面对历史事实，他努力探寻人的行为及其国家生活的道德性，试图为城邦政治制度寻找一条能够脱离危机的道路，在充斥着社会矛盾和面临分崩离析的城邦中继续保持社会秩序的安定。②当然，文化因素也对他法治思想的形成产生着影响，早期，毕达哥拉斯便已提出“人治不如法治”的主张，柏拉图在《法律篇》中也提出过法治的思想，但柏拉图主张哲学王之治，作为柏拉图学生的亚里士多德，在充分吸收前人思想精华的基础上进一步探究这一问题，主张法治而非人治，体现了继承前人而又突破前人的思想。虽然，亚里士多德所处时代社会不稳定，但是却有非常发达的商品经济，这就促进了思想的产生和激荡，各种观点都有产生，譬如民主、理性等，文化氛围非常宽松，使得亚里士多德有很多的机会和时间来接触、学习这样的思想，并且亚里士多德由于担任过宫廷教师，这更是使他有机会对各种治理模式进行分析和研究。因此在社会和文化的双重影响下，亚里士多德提出了“法治”的思想。

二、亚里士多德法治思想的深刻内涵

亚里士多德在批判地继承柏拉图人治和法治观的基础上第一次明确地提出了法治的概念性表述，并就柏拉图有关法治的各种命题进行了较为系统的论证和阐述，就法治理论摆脱人治的纠缠大大向前迈进了一步。其法治思想概括说来，主要包括以下三个方面：

（一）良法是法治的前提

亚里士多德认为法律是正义的体现，要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，而这样一个衡量是非曲直的中道的权衡恰恰就是法律，遵从法律便是遵从正义，所以，衡量法律的良恶与否，其标准为是否合乎正义。因为人们可以遵从良法，亦可以遵从恶法，而遵从恶法不符合正义，也有违法治，遵从良法才符合法治。良法是法治的前提。

同时，他还认为法律的良恶与政体有关，正确的政体制定的法律就是合乎正义的良法，人们应该遵从；蜕变了的政体制订的法律是不公正的恶法，恶法非法。这样，良法正是通过正确的政体制订出来，以“使人们能够有最善良的行为和最快乐的生活。”

（二）法律至上是法治的根本

“法律至上”，即法律具有至高无上的权威，任何公民、团体、执政人员必须普遍地遵从法律，不得有超越法律的特权，统治者也要遵从法律，城邦执政人员必须根据法律正确行使其管理和裁判的权力，这种权力必须由法律规定，受法律支配。③

亚里士多德充分肯定了“法律至上”的重要性，公民恪守法律，法律至上，才能实行法治。以今天而论，要在一个没有法治传统的国家建设一个法治社会，是一件很难的事。法律要有权威，人们才会尊重它；要让法律获得足够的权威，首先是政府要认真严格守法，如果政府不认真严格守法，百姓就不可能真正尊重法律；绝不能像古代法家那样，让百姓仅仅是因为害怕而尊重法律；其次，任何时候不能把遵守法律作为碍手碍脚的事，法律虽然可以修改，但是决不能因为一事一人而修改，修改之前它理应享有不可侵犯的权威。否则，自由、公正和正义，都将无法获得保障。

（三）法治优于人治

亚里士多德在《政治学》中倡言法治，反对人治，提出了“法治应当优于一人之治”的著名命题，他主要从这样四个方面论证了法治优于人治的好处：

第一，法律没有感情，不会偏私，具有客观性和公正性。人虽然有智慧（理性），但是人也有感情，感情会导致不公正、不平等和腐化。而法治正好可以克服人治的这种缺陷。另外，人治往往使纠纷以服从某个或某些人的方式得到解决，这就未免使平等的公民产生尊严的伤害，而服从法律就不会产生这个问题，法律一视同仁，因为法律是没有人格的。第二，法律是由许多人制定的，众人作出的判断总比个人可靠。他指出：“多数群众也比少数人为不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其它任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。”④第三，法律是借助于规范形式来确认的，具有明确性和稳定性，此外，它还具有普遍性，对任何人都适用。第四，权力制约需要法治。腐败的产生源于缺乏监督的权力，绝对的权力导致绝对的腐败。自由人在把城邦之中的某些权力委托给某些人实行时，为着城邦共同的善和幸福就必然要对这种权力进行监督和管理。

三、亚里士多德法治思想对我国法治社会构建的借鉴意义

亚里士多德的关于法治的许多理论对于当今我国的社会主义法治建设具有重要的借鉴意义，法治是现代社会政治文明的重要标志，也是社会进步的重要体现。

（一）注重法治教育，培养公民的守法精神，这是走向法治社会的前提和基础

在当代中国，要实现真正意义上的法治，仅有良好的法律还不够，还需要民众的遵守和认同。亚里士多德十分重视公民守法精神的培养，如果我们将“良法”与“守法”看作亚里士多德法治思想的“硬件”的话，那么，公民的守法精神无疑应看作是其“软件”。公民守法精神的培养实质上就是对法律情感的培养，进言之，就是公民对法的真诚信仰的培养。建立在这样基础上的法律就能获得真正的、普遍的感召力，从而法律的至上性和最高权威才能得以真正地确立和维持，法治也才能真正地实现。

（二）加强权力监督，树立法律至上的理念是建设法治国家的关键

所谓“法律至上”，顾名思义，是指在国家和社会管理活动中，法律具有至高无上的权威和处于至高无上的地位。换言之，任何人、任何权力都必须遵守法律，不得有超越法律之外的特权。坚持法律至上，就必须反对权力至上。如果权力高居于法律之上，法律就只能是权力的附庸和奴仆，就无任何独立性可言。

在我国，要实现“依法治国”，建立社会主义法治国家，必须树立法律至高无上的权威。这是法治的基本条件，也是法治的主要标志。而树立法律至高无上的权威，至关重要的是，要防止权力的滥用和对公民私权利的侵犯，要让权力在法律的监控之下行使。如果有滥用权力的现象，必须让其承担相应的法律责任。

（三）辅以以德治国，实现依法治国和以德治国相结合

亚里士多德认为个人美德是城邦法治的基础，对于社会正义的实现十分重要。法治应不会有悖于德性，因为它们有共同的目的，即都是为了公民和城邦的幸福。个人不仅要有正义的理性意识，同时更应自觉地遵守和履行正义规则。因此，我们社会主义的公民要崇尚美德，提高自身素质；政府应坚持以德治国，坚持秉公为民，不谋私利，拒绝腐败。我们既要坚持道德的法律化，在道德中注入法律理性因素；又要坚持法律的道德化，在法治中注入道德情感成分，惟有如此，方能实现社会的长期稳定与和谐发展。（作者单位：武汉理工大学）

注解：

① （古希腊）亚里士多德著，吴寿彭译.政治学[M].北京：商务印书馆，2008.202.

② 臧倩.试析亚里士多德《政治学》中的法治思想[J].中共郑州市委党校学报.2011（3）.

③ 陈兰昭.浅析亚里士多德的法治思想[J].商情.2013（27）.

④ （古希腊）亚里士多德著，吴寿彭译.政治学[M].北京：商务印书馆，2008.167.

作者：亢茜

法律至上试析论文 篇2：

大学生法制教育的三重门

摘要：大学生法制教育是新形势下高校素质教育的重要组成部分，承担着艰巨的历史使命，是建立社会主义市场经济、实现法治国家战略目标的重要保障；从实际状况来看，我国当代大学生法制教育效果令人尴尬，大学生违法犯罪事件频繁发生；从理论的角度，要认清大学生法制教育的重要性以及主要内容；从现实的角度，对大学生违法犯罪事件要有一个清醒的认识和客观的分析；从实践的角度，应对大学生法制教育的方法和途径进行改革。

关键词：法制教育；法律素质；大学生；依法治校

收稿日期：2007—01—13

项目来源：此论文为山东省教育厅人文社会科学研究项目“大学生思想政治教育中的制度设计与制度创新”的阶段性成果，项目编号：J05R02。

作者简介：鲁昕（1975—），男，汉族,山东武城人，法学硕士,讲师，曲阜师范大学马克思主义学院思想品德教研室主任，研究方向：法理学。

一、问题的重述

大学生法制教育是素质教育的重要组成部分。素质教育的对象起初是接受基础教育的中、小学生，强调中、小学要由应试教育向素质教育转变，1999年3月，在长沙召开的全国大学生素质教育基地建设会上首次提出，素质教育要向大学生延伸，党和国家有关机关颁布的一系列文件中也多次提出大学生素质教育问题。1994年8月颁布的《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》，开始把法制教育纳入到大学生素质教育的理论框架之中，其后1995年教育部、司法部等联合发布《关于加强学校法制教育的意见》、1999年6月国务院颁发《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》，均把法制教育作为大学生素质教育的重要组成部分特别予以强调。2000年2月1日，江泽民同志发表《关于教育问题的谈话》，再次强调法制教育作为大学生素质教育的一部分要抓好、抓实。

大学生法制教育是建设社会主义市场经济、实现法治国家战略目标的重要保障。在1993年八届全国人大一次会议上，“建设社会主义市场经济”被写入宪法，1999年在九届全国人大二次会议上，又将“依法治国、建设社会主义法治国家”载入宪法。市场经济从本质上是法制经济，法治国家的建立是市场经济健全的制度性保证，二者在本质上具有内在的一致性。实施依法治国、建设法治国家，除了要有完备的社会主义法律体系、健全的社会主义法律制度外，更需要全体社会成员具备相应的法律素质。大学生是未来社会主义现代化建设的骨干力量，不学法、不懂法，没有相应的法律素质就无法适应时代发展的需要，大学生法律素质的高低决定着民族之走向、国运之盛衰，大学生法制教育是提高大学生法律素质必要途径，是建设社会主义市场经济、实现法治国家战略目标的重要保障。

二、理论门：解析与重构

大学生法制教育以提高大学生的法律素质为根本目的。从宏观上讲，大学生法制教育的价值在于倡导法治精神，它以确认法律的权威性和至上性、认同社会运行主要靠法律制度来规范和调节、培养法律信仰为手段，造就大批具有良好法律素质的公民，满足法制社会的需要。法制教育要针对大学生的特点，强化大学生主体的法律意识，引导大学生尊重和崇尚法律，引导他们对有关的法律问题进行思考，从而进入到“法律评价”的空间，通过法律认知、法律评价、法律运用三个环节，了解法律、学习法律、应用法律，既抵制不良思想的侵袭，又把学法与做人有机的统一起来，正如美国前总统、著名政治家亚伯拉罕•林肯所说：要让法治精神成为我们的政治宗教。

从微观上讲，法制教育不同于法学专业教育，必须以邓小平民主法制思想为指导、结合我国法治国家建设和市场经济发展的需要、针对大学生的实际情况和自身特点确定教学内容，具体来说要做好三个结合：

首先，法制教育要与法律知识普及相结合。掌握一定的法律知识，是养成和提高法律素质的必要保证，“人们法律意识水平的高低与其文化程度成正比”，①没有对一般法律知识的理解和掌握，就无法形成正确的法律意识，更无法对法律加以运用，法律素质更是无从谈起。因此，必须加强大学生的法律知识普及工作，从而为增强法律意识、指导法律实践奠定基础；其次，法制教育要与法律意识培养相结合。“法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的现象的主观把握形势，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体”，②对于大学生而言，应当具备的法律意识包括健康的法律心理、健全的法律观念以及虔诚的法律信仰，其中法律信仰最为重要，如美国法学家伯尔曼所说：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法律意识是法律素质的核心要素，也是大学生法制教育的重点。

最后，法制教育要与法律实践能力提高相结合。“对于法律来说……我的行为就是我同法律打交道的唯一领域……”，③法律实践能力是以法律知识为载体、以法律意识为先导的法律素质的具体体现，大学生法制教育的成败、优劣最终要以大学生实际运用法律的能力来衡量。

三、现实门：迷茫与探讨

从定性的角度来看，当代大学生法律素质普遍较低。首先，当代大学生法律知识比较欠缺。2002年清华大学学生刘海洋伤熊案中，为了测试动物嗅觉灵敏度，刘海洋先后两次用火碱、硫酸伤害北京动物园五只黑熊，一直到被北京西城区看守所拘押，他仍然“只知道猎杀野生动物违法，但用试剂烧动物园里的动物是不是违法就不清楚了”；有媒体报道，上海检察机关统计，2002～2003年由公安机关提请、经市检察院审查批准逮捕的大学生共48名，其中很多人不具备基本的法律知识，以为盗窃或“打架”不是犯罪，只要退赔财物、医药费就行了，最终导致自己琅镗入狱。④其次，大学生法律意识薄弱。一项针对某高校三年级学生的调查数据显示：多数人对诉讼持怀疑态度、不相信“法律面前人人平等”、缺乏权利观念、以消极的态度对待法律。⑤无独有偶，另外一项历经一年半之久、针对大学生法律意识状况的问卷调查也显示：在大学生中普遍存在重道德轻法律、认同法制观念但缺少法律信仰、权利观念不强等现象。⑥这些研究表明，在当代大学生中还缺乏健康的法律心理、成熟的法制观念、稳固的法律信仰。最后，大学生对法律知识的运用能力较差。新华网2003年6月21日曾报道，西安某高校学生夏某，2003年在不到七个月的时间内在校园制造了46起盗窃案，但被偷同学竟无一人报案，大学生实际运用法律知识的水平可见一斑。

从定量的角度来看，大学生违法犯罪事件频繁发生、并呈上升趋势。江苏某高校1993年较1985年大学生犯罪率上升了0.67‰，⑦这是就一校的情况；就一个地区而言：北京地区，1986年大学生违法犯罪人数占在校大学生总数的0.36‰,1989年上升为0.55‰,1998年已达到0.6‰；就全国来说，研究表明：1965年，青少年违法犯罪在整个社会刑事犯罪中约占33%，其中大学生犯罪约占1%，文革期间，青少年犯罪开始增多，占到了整个刑事犯罪的60%，其中大学生犯罪占2.5%，而近几年，青少年犯罪占到了社会刑事犯罪的70%～80%，其中大学生犯罪约为17%。⑧近几年来，有关大学生违法犯罪的事件不断见诸各大新闻媒体，逐渐成为人们关注的焦点。2003年4月1日，南京市“在校大学生犯罪预防中心”在浦口区检察院成立，南京大学、东南大学等南京10所高校成为首批中心成员，原因在于：该区在校大学生犯罪率逐年上升，检察院通过调查分析发现，2001年该区在校大学生犯罪率比上年上升300%，2002年比2001年上升120%；⑨2004年从年初开始，在短短不到半年的时间内，先后就有云南大学马家爵故意杀人案、江西医学院薛荣华故意杀人案、西安高校牛安等五名大学生猥亵、轮奸妇女案震惊全国；2005年1月，央视新闻频道又专题报道了海南某高校大学生陈文云绑架勒索案……透过大学生违法犯罪现象，通过定性和定量分析，基本上可以得出结论：当代大学生法律素质堪忧，大学生法制教育成果不明显，加强大学生法制教育势在必行。

四、实践门：路径与走向

我国当代高校中，大学生法制教育的现状不容乐观，然而“作为教书育人的高等学府，主导性培育和快速提升青年学生的法律素养，是其参与社会现代化进程和塑造‘现代型’人才不可推卸的职责”，⑩从教育者的角度看，从根本上加强大学生法制教育应从以下两个方面作为突破口。

(一)改变观念、强化法律课教学。“法律基础”课在高校中开设了20多年，但总体效果并不理想，主要是因为在教学实践中存在两种错误观念。

第一，是把法制教育等同于德育，如认为“思想品德课程主要包括《法律基础》和《思想品德修养》，但一直以来，《法律基础》课的思想品德教育功能并未充分发挥，或者根本不知在教学中如何实施德育……”。₁₁法制教育是德育的一个重要组成部分，但并不等于德育；道德品质和法律素质一样是大学生必备的基本素质，但二者有明显的差别。从认识论的角度说，思想品德教育和法制教育从属于德育，思想道德素质和法律素质是德育素质的重要组成部分，如果我们认真学习一下江泽民同志在《关于教育问题的谈话》中指出的：把思想政治教育摆在素质教育的首要位置……把思想政治教育、品德教育、纪律教育、法制教育、心理健康教育作为当前德育工作的重要内容抓好、抓实……对这个问题就很容易一目了然，但以上错误观念却是根深蒂固，表现在我国大大小小的高等学府中，就是很难看到独立的法律教研室，取而代之的是千篇一律的德育教研室、思政教研室，由宣传部或学生工作部管理，“法律基础”课教师由政工干部兼职，此种情况下，培养的大学生具有多少法律素质可想而知。

2006年在全国教改中，原来独立的《法律基础》和《思想品德修养》两门课合并为《思想品德修养与法律基础》一门课，法律课的教学时数也大大缩短，在此情况下，各高校急需对法律课做出体系完整且地位独立的教学安排，并逐渐实现法律课教师的专职化、专业化，确保教学的高水平和高质量。

第二，是把法律知识、法律意识等同于法律素质。尽管在“法律基础”课传统教学模式中，也在不断强调培养法律意识、提高法律素质，但对法律素质、法律意识等概念的含义和范围界定却十分模糊，在多数情况下，法律意识与法律素质成为可以互换的概念，甚至于把法律知识等同于法律素质，造成部分大于整体、指导思想混乱的局面；教学实践中则存在以法律知识传授为中心，重案例轻分析、重理论轻实践、重记忆轻能力的倾向。法律课的根本目的在于提高大学生的法律素质，因此要围绕法律知识的传授、法律意识的培养和法律实践能力的提高这三个方面开展教学。实践证明，设置生动的模拟法庭、针对学生普遍感兴趣的法律问题展开大规模的知识普及、建立课后服务热线等措施，对于提高大学生法律素质而言，比任课教师在课堂上的自说自话更为实际和有效。₁₂

(二)依法治校，构建校园法治生态。根据辨证唯物主义认识论的一般原理，意识是人脑对物质的反应，任何观念的形成都需要一定的外部氛围。高校本身的管理水平和法治状况是一种无形的力量，会直接、间接地影响学生学法、用法的积极性，实行依法治校，对于提高大学生法律素质起到潜移默化的作用，是巩固课堂教学成果的有效途径。

第一，以法制化为要求，及时清理高校的有关规范性文件。认真审视高校的现行管理制度，我们不难发现有不少在校方看来是加强管理，对学生严格要求的措施，从法律角度看却存在很大的问题，如对学生违纪罚款的规定中，学校成了行政处罚的主体，违反行政处罚法的规定；禁止在校生结婚的规定，与婚姻法的基本原则违背；一些人失当行为和开除学籍挂钩，仅凭学校的决定就可以取消宪法赋予公民的受教育权利，更是对宪法的公然蔑视；在学校实际适用处分过程中，往往是先决定后公布，剥夺了法律所赋予学生的申诉权和知情权……如果把高校的学生管理制度集中起来研究分析，可以看到法律方面的破绽比比皆是，所以高校处分学生就往往出现学生违纪在先，学校违法在后的尴尬局面，这对大学生法制教育有百害而无一利。2003年9月，国家教育部出台了新修订的《普通高等学校学生管理规定》中，用法律用语取代了容易产生歧义的道德评价，同时给予高校和学生更多的自由，高校有必要借教育部新修订的“管理规定”出台之机，全面清理，抓紧修订各项制度，新的制度应充分体现学生权益。

第二，以人为本，提高高校各级管理者的法制观念。我国传统的教育伦理是师尊学卑，学生必须服从学校和老师，学校和学生的关系被视为管理与服从、教育与被教育、给予与获取的关系，学校和管理者居于主导地位，学生处于从属地位，学生的权益往往被忽视和弱化。但改革开放以来，高校的体制发生了深刻变化，由“精英”教育逐渐向“大众”教育转化，接受高等教育是增强社会竞争力的有效途径，同时也是一种高额的自主消费，大学生作为支付成本的消费者必然会要求享有相关的权利、注重学校所履行的义务，在这种情况下，就要求高校要以人为本，把管理行为同维护学生的合法权益结合起来，尊重管理对象，平等对待学生，严格依照法律规定和法定程序办事，不能感情用事；同时，各级管理者也要加强学习，尤其是有关教育的法律、法规，增强处理事关学生的法律问题的能力。

注释：

①董舆.当前中国人的法律意识结构——抽样调查结果与分析〔1〕.延边党校学报，2001，（2）38.

②刘旺洪.法律意识论〔M〕.北京：法律出版社，2001.48.

③马克思恩格斯全集（1）〔M〕.北京：人民出版社.16-17.

④何文庆.“校园犯罪”亟须引起重视，申城大学生犯罪猛增〔N〕.上海劳动报，2003.6.9.

⑤郑云娟，马跃.大学生法律意识的分析及培养途径的研究〔J〕.教书育人，2001，（5）41.

⑥卢以品.大学生法律意识状况调查与分析〔J〕.理论月刊，2003，（7）132.

⑦池忠军，万国海.大学生犯罪原因之探讨〔J〕.青少年犯罪问题，1995，（3）87.

⑧康树华.中国犯罪学研究会调查〔N〕.北京晨报，2001，11.6.

⑨崔洁，肖水金.“大学生预防犯罪中心”首现南京〔N〕.检察日报，2003.4.1.

⑩韩世强，陈秀军.试析我国高校法制教育模式的重构〔J〕.经济与社会发展，2004，（3）112.

（11）林瑞青.必须从德育视角切入《法律基础》课的课程教学〔J〕.中山大学学报论丛，2002，（5）116-117.

（12）张立兴，鲁昕.大学生法律素质的调查与思考〔J〕.思想政治教育研究，2005，（2）20-21.

作者：鲁　昕　张立兴

法律至上试析论文 篇3：

浅论波斯纳《法理学问题》

摘要：波斯纳是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一，他主要运用的两种知识资源是实用主义哲学和经济学。通过运用经济学的定量分析、定性分析工具，将实用主义哲学的观点贯穿在對旧的法的客观性理论的质疑和建构交谈意义上的法的客观性的过程中。尽管在如今社会构成多元化和不同质的时代，在法律问题的解决中特别是面临疑难问题时无法达成结论，但波斯纳确实为法律的学科构建和司法的具体实践提供了有益指导。

关键词：波斯纳；法理学；法律经济学

波斯纳是一位著名的法官，也是一个活跃的学者，他在美国法律界甚至全人类的法律发展进程中都是一位重量级人物，波斯纳赞同实用主义法理学，波斯纳的这种学术态度奠定了《法理学问题》一书的整体基调和价值取向。针对《法理学问题》一书，苏力在他的书评《什么是法理学？》一文中认为其是“第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一本来自美国学者的传统的法理学著作”，在字里行间中我们可以清晰地感受到波斯纳法学研究视野的广阔和开拓新视野的魅力。

一、波斯纳对于法律科学的诠释

研究法理学问题，首先要搞清楚波斯纳对于法律这门科学的态度。

波斯纳并不赞成对于“法律是否是一门科学以及是一门什么样的科学”这一命题的追问，抽象地争论这些问题意义确实不大，而且很容易陷入悖论，无法得出有学术意义的结论。法律要考虑各方面的因素，需要综合其他科学的知识。在波斯纳看来，用经济学的方法对法理学进行改造无疑是明智之举。

波斯纳认为科学的态度在法律中并不存在，法律的最后手段是强力，“法律是以探索真理至上的科学与以权威至上的神学之间的一种艰难妥协”。[1]法律尊重先例和权威，与普通自然科学相比更侧重于解决问题，即使并没有很好的答案来解答这个疑难问题。法律的自主性问题历来是法理学的难题，当然，没有一门学科是真正自主的，也没有一门学科是完全寄生的。科学理论中的观察、试验等方法在法律中很难获得运用，二者又具有不同的追求，因此波斯纳否认科学在法律推理中的作用，但却支持“真正按照科学模式来塑造法律”。波斯纳提倡的对法理学进行改造并不拘泥于传统的形式主义和现实主义两条路径，而是实用主义这个中间的进路。法律理应是社会的仆从，从其他例如“经济学帝国”中汲取营养并不会破坏法律的自主性与科学性，反而会使法理学有所突破。“从历史上看，法律科学的发展一直伴随着对其他学科知识和方法的借鉴和运用，只不过在不同的历史时期所借鉴的东西不同而已”。[2]无论是之前对哲学、社会学、自然科学的使用，还是如今波斯纳所提倡的对经济学的引进，都丰富和发展了法理学理论，成功地指导了很多法律疑难问题的解决。历史和实践终将证明，法律对其他学科的吸收和借鉴对法律自身的发展大有裨益。

波斯纳赞同实用主义法理学，正如他在绪论中所表明的，“法条主义者”认为“在精明能干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使面对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案”；“怀疑主义者”认为“法律是彻头彻尾的政治，是客观的实体和自给自足的学科”。而他自己所坚持的，是“对法律作一种功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的但又决不是玩世不恭的理解”。[1]波斯纳的这种学术态度奠定了《法理学问题》一书的整体基调和价值取向。[1]波斯纳的立场很明确——那种真实善良的中庸之道，即便这仍然会招来很多的学术抨击。

二、波斯纳《法理学问题》对法律经济学分析的影响

经济分析一个指导性的根本假设是“人们总是理性地使他的满足得以最大化”，即在各种约束条件下能够最大化地追求自己预期的满足度或预期效用。在《法理学问题》一书中，波斯纳始终贯彻了自己的经济分析方法研究进路。

波斯纳的财富最大化理论是法律经济学分析的基石，在对成本和收益进行权衡考量后，理性选择满足目标函数的最大值，在他的实践推理例证中称为“手段——目的理性”。我们来看看他曾经给出的例子，首先是合同（交易）方面的，“如果A情愿支付100美元得到B的邮集，邮集对A来说就值100美元。如果B情愿以任何高于90美元的价格出售他的邮集，邮集对B来说就是值90美元。因此如果B出售该邮集给A（比如说100美元，但这一分析在任何90至100美元之间的价格上都不受质量的影响——也只有在这个范围内，交易才将发生），社会的财富就将增加10美元。”在自愿交易的意义上我们说A、B二人的状况比以前改善了，双方意思表达一致的合同是有效率的，是符合二者财富最大化标准的。另一个侵权的例子，“一个有0.01可能性造成100美元的费用的事故，而要避免这个事故需要3美元的成本”，则“这个预期的事故之成本（1美元）小于避免事故的成本”。具体到开车人和行人，开车人不会耗费3美元去购买一种质量更好的刹车油，行人也不会费心拿3美元“贿赂”开车人以避免预期的1美元损失。[3]根据最基本的卡尔多-希克斯效率标准，驾车人和行人双方拿之前3美元的可能性支出即使在补偿预期损失1美元后还会盈余2美元，这便达到了波斯纳口中的财富最大化，“财富最大化要求的仅仅是赢家之得利超过输家之损失”。

波斯纳借助于微观经济学的分析，具体地将之运用于法律制度的分析（如均衡、平均成本等概念），将财富最大化理论扩展到整个法律领域（如财产法、契约法、侵权法、婚姻家庭法等），使得法律的经济学分析充满生机与活力。波斯纳的经济学进路为司法实践提供了一种思路，效率是法的基本价值之一。法官在寻找一个合理公正的判决方案的过程中，必然要考虑很多因素，财富最大化在一个资源稀缺的社会就会显得愈发重要。财富最大化本身是一个温和的伦理学概念，法律经济学从未抛弃正义，而是从头到尾向人们做出什么是正义的表述。

尽管波斯纳本人在书中这样看待他与其他支持者、反对者的区别：“虽然有时候我以为自己是正确的，他们是错误的，但在那些真正有趣的案例中我发现对与错不是重点，我们观念悬殊不是因为我们中的任何一方出现了错误，而是因为我们在价值观、个性、生活经历以及对司法的定位完全不同，我们推论的前提完全不同。”但这些宣称丝毫不能掩盖他以财富最大化为基石的经济分析法学的压倒性优势。波斯纳认为实证方面对经济学进路的攻击主要涉及两个问题，即经济学的科学性和经济分析方法可否适用于法律这个非市场行为领域。按照他所推崇的波普尔的“证伪”科学观，经济分析方法大多只能证实，不能证伪，理论主要来自统计分析，不能进行受控试验。但法律经济学却比法律社会学和法律心理学等更加可靠，“是人文科学中最强的”，也是波斯纳眼中最优的选择。另外，波斯纳已经对法律经济学做了合法性证明，合法性和法律本身的自主性并不矛盾。这也是波斯纳实用主义的中庸思想和工具主义的体现。[4]他的财富最大化理论由基础主义发展到实用主义的倾向，说明学术批评和理论论战使得他在做出一定回应的同时也做了一些必要的修正，任何理论终究都要在完善中进步。

三、波斯纳在《法理学问题》中对法律客观性的解读

波斯纳的财富最大化理论使得他的法律推理可以得到具体量化，法律推理客观性检验不必诉诸于其他形而上学的东西，具体的数字计算甚或可以提供一种可行的法律推理客观性重建路径。[5]说到法律的客观性，《法理学问题》一书对传统意义上的法律客观性提出了质疑，波斯纳在本书中抱有积极的态度去构建法理学问题的体系，但结果却是消极的、解构性的。相对于财富最大化这个基本观点，法律的客观性是他在本书中进行的主要思考。

波斯纳这样界定他心中的法律客观性：“客观性是与非个人化以及确定性是相联系的，尽管我称这为科学意义上的客观性，但是它并不限于在科学上适用”。他认为法律职业关注的焦点在于疑难问题，在界定“客观”时建立在“交谈”意义上，仅仅是“合乎情理”（reasonableness）。波斯纳赞同除了法治怀疑论和规则至上论之外的第三种观点，即一种行动理论，一种“实用主义的法理学”。他采取一种“让人提不起精神的中庸之道”，反对各派的过激理论，对其中一些合理成分加以吸收，形成了自己思辨式的实用主义。

波斯纳的法律客观性理论建立在对传统理论的解构基础上，自然法学派崇尚价值分析方法，认为在国家制定法之外存在着更为普遍的自然法，是具有最高效力的永恒之法。但这无疑给人们带来了知识上的困惑，自然法因为其混淆了法律与道德而使得法律客观性受损，根本无力解决法律问题。分析法学试图为人类构建一个完善的法律规则体系，正如马克思·韦伯的形象概括：“现代的法官是自动售货机，投进去是诉状和诉讼费，吐出来是判决和从法典上抄下来的理由”。然而什么样的规则体系是法律？逻辑的方法因为其太重视形式而忽略了价值，如二战后的纽伦堡审判，分析实证的方法在面临法律选择时就显得捉襟见肘。波斯纳在实用主义的立场上认为“法律没有本质，没有精髓”，并不是一种客观的存在。

在认识论中，波斯纳认为精密研究中的“三段论”虽然可以在法律中运用，但“在法律推理中并不是很有用的模板。它的功能只是表面某个推理过程无误，而不是确立这一过程的结果真确。”[1]这表明波斯纳对法律确定性的攻击首先从质疑形式逻辑的功能开始，三段论作为一个司法判决正当化的手段更多的是一种修辞的意义，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西”。人们应该对三段论的有效性和真实可靠性进行区分，因为我们完全有理由怀疑大前提、小前提的真实性，它作为一种推理来获得真理作用着实有限。即使得出的结论正确，“歪打正着”显然不是三段论的功劳。波斯纳是更加倾向于“怀疑主义论”中赋予法官自由裁量权的，法律规则是法官制定的，法官可以遵循，也可以废除。波斯纳认为法律在一定程度上是客观的，但他坚持的折衷主义必定意味着客观性是有限的，这也就承认了规则的部分作用和弥补客观主义不足的非法律方法。

波斯纳着重对权威和类比推理进行了探讨。对于法律推理中的“权威”这一实践理性方法分析他持怀疑态度，无论是来自先例还是司法系统的最高层。他在很大程度上不赞同政治权威对法律施加过分影响，因为这并不意味着人们从认识上完全信任或同意这些决定的正确性。这也正是他在实践推理中对法律解释的态度，毕竟解释这个词太过于复杂。诸多解释方法的存在本身就说明法律解释的不确定性，法官对解释方法可以做出选择，而选择不同则结论不同。波斯纳反对德沃金所说的“要拯救法律客观性，解释是唯一的路径”，但并不认为解释由于它的神秘和不同于逻辑和科学观察而对法律的客观性构成挑战，因为解释是有效的，而且结果常常可以得到证实。语言本身具有模糊性，但它必有相对确定的含义，即使边界可以延展变化，核心含义仍然存在。不过基于解释的不严密性，波斯纳主张超越法律解释，直接关注法律适用中的法官自由裁量的限度问题，关注不同适用的实际后果也许会让我们做得更好一些。

波斯纳要求我们必须正视法律的非客观性，因为客观性是相对意义的，“他最终得到的结论是人们遵奉法律只是因为不得不而已，或者说，法官的判决只是客观事实对形式理性、成本计算和解决问题实现稳定秩序的妥协而已。”正如前文所提到的，法律与真正的科学之间存在着差异，不具有科学的客观和确定性，然而人们又要求法律具有科学的某些特点，从而避免实用主义进路存在太多的任意性。随着现代社会的进步和法律自身体系的发展，法律的客观性无疑在日益减少，法官面临疑难案件进行司法判决时要考虑的因素实在太多。这在一定程度上又验证了经济学中的效率和财富最大化理论。

波斯纳深受新实用主义哲学的影响，基于对上述问题的批判和吸收借鉴，在对法律客观性的重构上主张法官在特定境况下合乎情理地解决问题。这套客观性理论是他自己所追求的法治模式的希望所在。而这个评判标准正是上文所提到的“财富最大化”，经济的规范分析方法，即财富最大化理论的建立对“交谈意义上的法的客观性”理论提供了支持。这也使得波斯纳的“法律经济学帝国”体系更加完善和联系紧密。作为实践理性的一部分，经济分析具有价值功能，实用主义的政策制定者通过一系列经济分析能够受益。

四、结语

波斯纳主要运用的两种知识资源是实用主义哲学和经济学，通过运用经济学的定量分析、定性分析工具，将实用主义哲学的观点贯穿在对旧的法的客观性理论的质疑和建构交谈意义上的法的客观性的过程中。当然这一理论在现实中也存在问题，波斯纳认为“交流的成功取决于交流双方有同样的相关实践经历”，而在如今社会构成多元化和不同质的时代，在法律问题的解决中特别是面临疑难问题时无法达成结论也可以理解。或许波斯纳仅仅是提供了一个模糊的学术指南而已，正如他自己所说：“本书的破坏性批评太多，而建设性批評太少”。我们可以理解，解构容易重构难。我们必须承认，任何学说和理论都不可能囊括所有的思考，但波斯纳确实为法律的学科构建和司法的具体实践提供了有益指导。

参考文献：

[1]理查德·A·波斯纳著.苏力译.法理学问题[M].中国政法大学出版社，2002.

[2]张芝梅.法律是一门什么样的科学？——波斯纳的反思[J].中共浙江省委党校学报，2006，（2）.

[3]赵晓力.读波斯纳《法理学问题》第十二章[J].比较法研究，1995，（2）.

[4]李爱丽.试析“波斯纳对法的客观性问题的研究”[D].北京：中国政法大学，2009.

[5]苏炳林.法律的经济学分析之基石：波斯纳的财富最大化理论[D].重庆：西南政法大学，2011.

作者：李瑶　刘洋