未生效合同试析论文

2022-04-18

【摘要】合同管理是企业法律风险管理中重要的一项内容，加强合同管理对控制企业法律风险有着长远和重要的现实意义。本文从销售企业合同的特点，产生合同法律风险的原因以及有效控制法律风险的途径和措施等方面做简要阐述，旨在引起对合同管理的重视，采取积极措施，完善管理流程，构建法律风险防控体系，最大限度地控制法律风险的发生。以下是小编精心整理的《未生效合同试析论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

未生效合同试析论文篇1：

先合同义务的界限之辨

摘要先合同义务包括在广义的附随义务之中。从合同法的体例以及狭义附随义务与先合同义务的不同功能、救济方式来看，我国持狭义的附随义务观点以区别先合同义务与附随义务为宜。先合同义务始于双方因缔约而接触、磋商之际，止于合同成立之时，而效力过失责任下的“类先合同义务”起到了衔接先合同义务与附随义务，全面保护交易当事人的作用。违反先合同义务的缔约过失责任和其他责任形态可同时存在。

关键词先合同义务附随义务缔约过失责任效力过失责任

我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任适用范围，先合同义务的内容则被嵌入了这一缔约过失责任的规定之中，其中第3项是一个兜底条款，表明我国法律承认其没有明文规定的、实践中可能存在的任何先合同义务。

从各学者对先合同义务的不同定义可以看出，学界对先合同义务与附随义务的关系以及先合同义务的开始、终止时间都没有定论。因此笔者将通过比较先合同义务和附随义务、探讨先合同义务的开始、终止时间以及缔约过失责任能否与其他责任形态共存以更深刻地认识先合同义务以及缔约过失责任的界限。

一、先合同义务与附随义务

明确附随义务的概念对讨论先合同义务与附随义务之间的关系尤为重要。对于附随义务，有广义说和狭义说两派。狭义的附随义务是指“在合同履行过程中，依诚实原则产生的给付义务以外的义务”。我国台湾的学者认为，“附随义务于合同关系发展的各个阶段均可发生，在缔约过程中和契约关系终止后，皆有附随义务存在和适用之情形”。比较有代表性的是王泽鉴先生的观点，他把附随义务定义为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，契约发展过程中基于诚信原则而生的义务。”可见，广义附随义务的特点在于其在合同关系发展的各个阶段均可发生，因此既包括狭义的附随义务又包括先合同义务和后合同义务。

由于发生于合同的不同阶段，这两种义务有明显的区别。设立附随义务有辅助给付债务的履行、促进交易目的实现的作用，而在合同订立阶段，由于当事人间并无债权债务关系，先合同义务的作用应当在于辅助合同订立。而且，违反先合同义务应承担不同于侵权责任、违约责任的一种独立责任——缔约过失责任。虽然学界对违反附随义务所应承担的责任有争议，大多数学者认为应承担违约责任。

另外第2章“合同的订立”中的第42、43条从缔约过失责任的角度提到了先合同义务，在第4章“合同的履行”中的第60条又涉及到了通知、协助等义务，第6章“合同的权利义务终止”中的第92条规定了后合同义务，可见立法倾向于将三个不同阶段的义务区分。基于先合同义务与狭义附随义务的显著差异以及我国的立法倾向，笔者认为我国以狭义附随义务说为宜，而先合同义务与之相独立（下文笔者所指的附随义务皆为狭义的附随义务）。

二、先合同义务的时间界限

从《合同法》的安排可知：附随义务在合同生效后产生。那么合同订立后至合同生效前的阶段有没有先合同义务？

主流观点认为：要约生效前，要约人可以依法撤回要约，要约对其不具有法律拘束力；要约生效后，要约人在一定情形下不得撤销要约，受要约人基于对不可撤销要约的信赖而为缔约或履约进行准备才应受到保护。因此笔者认为就某一具体的先合同义务比如说明义务而言，主流观点所持的认为其始于要约生效时有一定的合理性。

然而，缔约双方的谈判磋商并没有固定的模式，协助义务、说明义务、保密义务等各类先合同义务的内容又大相径庭，在谈判至订约这一动态过程中，当事人从何时起负有先合同义务，应由具体的情况决定。学者焦富民在2002年就已经提出：在缔约过程中，即使没有进展到要约阶段，比如只是要约邀请，缔约当事人间就有可能产生一种信赖关系，从而负有因诚实信用原则而产生的先合同义务。

学者对先合同义务终止时间的不同见解主要是因为合同成立和生效时间的不一致。根据《合同法》第44条、第45条的规定，合同成立后不立即生效的情况有三种：（1）合同成立了不立即生效，完成了应当办理的批准、登记等手续后才生效。（2）附延缓期限的合同下，所附期限到来时合同才生效。（3）附延缓条件的合同能否生效要视所附条件能否实现而定。

因此关于先合同义务何时结束有于合同成立时结束和于合同生效时结束两种观点。笔者认为先合同义务终止于合同成立之时，但笔者并不认同有些学者支持这一观点的理由——合同成立意味着合同关系的存在，在合同成立并不立即生效的这段时间里当事人承担的是合同义务而非先合同义务，因此先合同义务终止于合同成立。原因显而易见：合同生效前当事人并不承担合同义务。

同时，笔者认为先合同义务也存在广义和狭义之说。广义的先合同义务贯穿于整个缔约到合同生效期间，从磋商到合同成立期间违反该义务承担缔约过失责任，从合同成立到合同生效的后阶段承担效力过失责任。而笔者持狭义的先合同义务的观点，即该义务只存在于合同成立之前，违反该先合同义务只承担缔约过失责任。需要说明的是，笔者并不否认在合同成立至合同生效这一阶段，当事人基于诚实信用和信赖保护原则存在着类似先合同义务的义务，只是认为需要区分先合同义务与该“类先合同义务”。

笔者的理由同上文区分先合同义务与附随义务一致：虽然这两种义务都基于诚实信用和信赖保护原则产生，它们也存在着显著的差异。首先，法律对这两个不同阶段的义务的强制力不同：合同成立后“类先合同义务”的法律约束力强于合同成立之前的先合同义务。比如在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效而一方当事人怠慢的情况下，对方当事人可以诉请法院强制其履行、使合同生效；然而违反合同成立之前的先合同义务，对方当事人没有请求合同成立的救济，合同成立只是一种已有状态的维持，而可能存在的合同生效只是合同成立的副产品。（下文笔者将详细论述违反先合同义务的法律救济）另外违反这两种义务所应承担的责任也不同，上文已提到前者承担缔约过失责任、后者承担效力过失责任。

第三，基于某些学者的观点，笔者认为《合同法》第45条规定了从合同成立至生效期间，基于诚实信用原则所产生的义务。第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。...当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就……”，表明当事人有不得不当阻止合同生效的义务。而理论界均认为《合同法》第2章中规定了先合同义务的是第42、43条。因此，如果将合同成立之后的这一基于诚实信用原则所产生的义务纳入先合同义务的范畴，显然会影响国内学者对《合同法》关于先合同义务规定的一贯解读，将其归为“类先合同义务”一类比较理想。

三、缔约过失责任的界限

违反先合同义务的缔约过失责任是不同于违约责任和侵权责任的一种独立的责任，那么其能否与另外两种责任并存或竞合呢？

最初耶林提出缔约过失责任时，缔约过失责任只出现于合同未成立的情况。然而任何制度都有开放发展的可能性，实践中《国际商事通则》和《欧洲合同法原则》已明确承认在合同有效情况下的缔约过失责任。我国《合同法》亦未以合同未成立为承担缔约过失责任的前提，《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用……，应当承担损害赔偿责任。”从这一规定来看，违反保密义务承担缔约过失责任并不考虑合同是否成立。对于说明义务的分析过程稍显复杂。《合同法》第42条规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，然而这中间还缺少一个推理过程。

根据《民法通则》第58条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。而《合同法》第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”虽然我国对故意隐瞒在何种程度上构成欺诈并无确定的标准，然而从上述法律条文可知：一旦构成欺诈，合同效力即待定，由受损害方决定选择维持、变更还是撤销合同。

受害方选择撤销合同，应按照《合同法》第58条的规定进行赔偿。如果受损害方选择维持或变更原合同，可以根据《合同法》第42条的规定请求损害赔偿。如果故意隐瞒还未达到构成欺诈的程度，应直接适用第42条的规定。

可见，因为违反说明义务而承担缔约过失责任，合同可能因被撤销而不成立，但这只是其中一种结果，还有可能对方当事人故意隐瞒未构成欺诈，受损害方无权要求撤销合同或者由于欺诈而受损害的一方选择维持、变更合同而使合同继续存续。

由当事人承担缔约过失责任时合同仍可能存在可知，缔约过失责任不必以合同未成立为前提，因此缔约过失责任和违约责任可能同时存在。但先合同义务是产生于合同成立之前的法定义务，而违约责任主要是违反了合同生效后当事人间的约定义务所致，两责任竞合的情况应当是比较少的。

另外，由于侵权责任和缔约过失责任处于两个不同的体系，两责任亦极有可能并存。同时，由于两责任构成要件的相似性，在造成人身损害和违反保密义务、泄露商业秘密等特定情况下可能产生两责任的竞合。

四、结语

本文从先合同义务和附随义务的关系，先合同义务的开始、终止时间，违反先合同义务的缔约过失责任与侵权责任、违约责任能否并存等角度阐明了自己的观点，试图为先合同义务及违反先合同义务的救济划一个较为明确的界限。在论证的过程中，笔者认为先合同义务的界限问题没有绝对的对错，任何学说都有其合理之处，只是哪一学说更为适合的问题。希望笔者的某些观点亦能有其合理之处，为学者对先合同义务及效力过失责任体系的深入研究提供借鉴。

（作者：复旦大学法学院，专业：国际法）

注释：

王海霞.潘丹.关于附随义务的几个问题.载理论界.2000年第6期，第49页.

道文.试析合同法上的附随义务.载法学.1999年第10期，第24页.

王泽鉴.债法原理.第一册.中国政法大学出版社2001年版，第34页.

夏朝霞.合同附随义务研究.复旦大学.2008年10月，第23至24页.

具体区别的分析详见.田必春.论先合同义务.贵州大学.2008年6月，第9至第12页.

持这种观点的学者有王利明.郭明瑞,郑强等.

具体参见徐晓登.论缔约过程中的说明义务.上海海事大学.2007年6月，第10至第11页.

焦富民.论我国缔约过失责任制度的发展和完善.载法学论坛.2002年第6期，第47至48页.

具体参见姜淑明.先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究.载法商研究，2000年第2期.

田必春.论先合同义务.贵州大学.2008年6月，第17至第20页.

陈丽苹.黄川.论先契约义务.载中国法学.1997年第4期，第42页.

转引自王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册.中国政法大学出版社.1998年版，第88页.

焦富民.论我国缔约过失责任制度的发展和完善.载法学论坛.2002年第6期，第46页.

仲徐惠.论缔约过失责任.复旦大学.2009年10月，第23至24页.

作者：陈怡

未生效合同试析论文篇2：

加强合同管理防范企业法律风险

【关键词】合同管理；防控；法律风险

企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为和不作为，对企业目标产生的影响。企业在经营中都会面临自然风险、商业风险和法律风险。自然风险、商业风险往往有时候也是以法律风险的形式显现出来的，最后也要落脚到法律风险。自然风险、商业风险，它是或然的、偶发性的，是不可控的，但是法律风险它是必然的，经常性的，是可控的。作为中石化销售企业，在经营过程中遇到的法律风险可能有刑事责任风险、行政责任风险和民事责任风险，但出现最多的还是民事责任风险。民事责任风险中侵权责任风险在企业经营和管理中发生的概率相对较低，发生最多的是违约责任风险，即合同法律风险，它是经营和管理过程中常态的风险，因此，合同管理是企业法律风险管理中重要的一环，加强合同管理对控制企业法律风险有着长远和重要的现实意义

一、当前销售企业合同的特点

1.合同数量多使用频率高

企业在经营和管理中，大量存在成品油采购合同、直分销销售合同；加油站设备采购合同；土地租赁合同、土地转让合同、房屋租赁合同；加油站建筑施工合同，工程维修合同，装饰装修合同，工程监理合同，勘察设计合同；劳动合同、竞业禁止合同、保守商业秘密合同、知识产权保护合同、特许经营合同等等，数量多，涉及面广，使用频率高，使用次数多。

2.合同金额大履约风险高

为确保成品油市场供应，公司在系统内资源配置之外，还需大量外采成品油，外采合同一般数量大，合同标的额高，履行期限短，资金风险大。合同条款中货款支付、履行期限、交货地点和方式、数质量验收、异议期、违约责任和争议解决等，如果出现约定不明确，或缺少必要约定条款，都会引发法律纠纷，带来法律风险。

3.风险分布广履行期限长

企业的经营和管理活动都是围绕合同来进行的，几乎所有部门和员工都涉及到合同管理，只是侧重点不同、强弱程度不同。成品油的进销存业务、财务管理、法律事务、人力资源管理、设备采购、物流运输等部门及其人员，更是与合同管理密不可分，法律风险相对其他风险，分布的范围更广；有些合同履行时间长，也增加了履行的难度和风险。比如加油站整体租赁合同、土地租赁合同等，履行期限长达20年，期间可能会出现企业体制的变化，产权变动、人事更迭，都给合同的履行带来不同程度的风险。

二、企业产生合同法律风险的原因

多年以来，公司按照“统一管理、归口把关，各负其责”的要求，合同管理工作从审批流程、授权管理、信息化建设方面进行了全面的优化和完善，取得了一定成绩。但合同管理中仍存在一定的风险，主要存在来自企业外部的法律风险和企业内部的法律风险。

1.来自企业外部的法律风险

主要有法律环境变化的风险；法律修改废止带来的风险；立法不完备、执法不公正的风险；市场经营活动中对法律因素考虑不周带来的风险；合同对方恶意违约、合同欺诈的风险；税收和利率变化的影响及风险；企业对自然环境造成的影响的风险等。

2.来自企业内部的法律风险

一是法律意识不强，履约执行力不够。企业经营和管理者的法律意识淡薄，风险意识不强，会带来合同法律风险，主要表现在对合同签订事先审查重视不够，不能落实主体资格、资信、履约能力的调查，不严格执行合同签订流程，甚至违规操作。对合同的履行执行力不够，不能全面适当履行义务，不能实时监控对方履约情况。企业人员素质不高，责任心不强也会造成合同风险的产生。比如：为规避风险，成品油直分销业务在销售或签约之前，对客户发放《致客户书》，具体详细的告知客户付款的方式、公司的账号、客户经理的权限以及违规操作的风险，要求客户签字盖章后交回回执存档。落实风险告知义务，会有效避免经营风险，但有的人员会不恰当履行义务，在回执上伪造客户的盖章或签字，一旦发生风险，企业会蒙受损失。由此可见即使制度完善，流程规范，人员素质不高，其履约执行力不够及其不作为行为，都会带来法律风险。

二是为规避合同审批权限和监管，单纯为推进合同签订的流程和速度，故意拆分合同，增加了合同管理的法律风险，一旦产生纠纷会给诉讼带来很大难度。

三是明知合同内容违法，暂时无法解决的遗留问题。比如前些年租赁农用地用于加油站建设，这种以租代征的用地方式违反了法律的强制性规定，对于企业来说有很大风险。随着城市化进程的加快，租赁的土地将被国家依法征收，所建加油站由于违法用地，无法获得法律保护，很难获得相应补偿。一般以租代征这种用地方式，租期比较长，随着地资源日益紧缺和不断升值，终会因租金等问题发生纠纷，企业很难寻求法律保护维护自己的权益。诸如此类的遗留问题，只有加大综合协调力度，使之得到有效解决，否则，会给企业带来不同程度的法律风险。

三、有效控制法律风险的途径和措施

所谓合同的法律风险，是指企业在订立、履行合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。法律风险成因复杂，应坚持“事前防范、事中控制，事后补救”的原则，构建法律风险防范预警机制，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。

1.把好合同签订关做到法律风险事前防范

对于合同管理而言，风险伴随在合同执行的全过程，合同签订阶段的风险要引起特别关注。

（1）合同主体资信调查。签订合同前要核实合同主体身份，自然人要核实是否具备完全民事行为能力，法人及其他组织要核实主体资格，是否存在虚构主体，是否盗用冒用他人名义。法律对主体有特殊要求的，是否具备资质条件；做好信用调查，要调查合作方商业信誉和履约能力，重大合同必要时应组织相关人员实地考察，甚至要委托专业机构进行资信调查；调查对方授权情况，看有没有法定代表人的授权委托书，是否是无权代理、越权代理、代理权终止后的代理，特别注意表见代理的情况。对于己方要坚决杜绝无权代理和表见代理的发生，是执行授权代理制度的关键。

（2）合同内容合法审查。合法就是不违反法律的强制性规定，《合同法》规定了三种合同可撤销的情况，五种合同无效的情况，合同签订中都要认真对待。合法包括合同名称要合法；合同标的物要合法，对法律规定禁止和限制交易的物品，不可设定为合同标的物，以免发生风险；履行的方式要合法；合同生效的方式要合法。对法律明确规定合同无效的情形，比如《建筑法》及相关法律规定，违法转包、分包、借用资质等签订的合同无效等，与对方签订合同时就要注意规避风险。

（3）合同条款完备详实。对合同条款要认真推敲，用语准确，避免出现歧义。条款要完备，但不可过细，约定越细，履行成本越高，对履约人员的要求就高，人员素质达不到，会产生相应的法律风险；尽量适用我方示范文本，防止发生歧义和误解。特别注意文本中的格式条款，法律规定当事人对格式条款有不同的理解，要按照通常的理解，通常解释没有规定，就做不利于提供格式条款一方的解释，对这样的条款要特别注意，做相应的处理；违约条款一定要明确可行，否则出现违约，就会缺乏相应的对策和反制措施；争议解决条款约定要准确，若要仲裁，仲裁机关要明确，不明确，就等于仲裁条款无效，仲裁条款只要无效，就需要诉讼解决，达不到寻求仲裁解决的目的。约定管辖时，一定要按《合同法》选择管辖规定的范围，不可选择规定以外的管辖法院，否则选择会无效。不可选择两个及以上管辖地，否则视同未选择；要签订合同后义务条款，即保守商业秘密条款，以防商业秘密外泄，造成损失。

（4）盖章的问题要引起重视。是签字生效、盖章生效，还是签字加盖章生效，在约定的时候一定明确；在我方先盖章对方后盖章时，文本一定加盖骑缝章，防止对方恶意抽页换页更改合同。合同有修改的地方，要小签或盖章，避免产生争议，造成损失。

2.全面履行合同，做到法律风险事中控制

企业往往高度重视合同签订，一旦签订就束之高阁，却忽视合同履行过程才是实现权利义务的过程。在合同履行过程中，通常会发生两种情况：

一是己方不能完全履约。己方违约已构成企业法律风险，救济措施本身对法律风险的消除。要重视证据的收集与提供。为对方提供证据，要严格执行《中国石化法律纠纷管理办法》证据提供程序的有关规定。同时及时留存有利证据，重视诉讼时效及时行使权力；合同应当变更的要及时变更，应当签证确认要及时签证确认，避免出现纠纷无力举证；合同的解除，长效合同一定要有解除条件的约定，缺乏解除条件的约定，就应对法律风险引起重视；要有合同解除的后续约定条款，不能出现待定条款，否则产生的各种不规范都会引起法律风险。

二是对方履约不当。对方违约时，企业应及时采取补救措施避免损失扩大。积极行使法定或约定的权利，收集和固定有力证据，以便将来追究对方相应的法律责任。及时行使诉讼权利避免时效经过权利消灭，不能轻易承认对方的证据和行为，导致自认会给诉讼增加难度，给企业带来难以弥补的法律风险；要正确行使抗辩权和恰当运用合同保全制度。抗辩权行使不当，就可能构成违约，给企业带来损失。对方行使抗辩权时，要认真分析，对其抗辩理由是否合法和成立做出准确判断，维护好自身权益；企业在自身权益受到侵害时，运用好法律规定的保全措施，避免对方恶意逃避合同义务，给企业带来法律风险。

所谓合同目的就是合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。为达到合同目的，不仅要重视合同的静态管理，更应重视合同的动态管理，采取有效措施，督促合同完全履行，避免纠纷发生，从而做到法律风险的事中控制。一是公司业务部门及其人员要认真负责，结合工作实际，全面履行合同义务。密切关注合同对方的履约情况，并要求对方适当履行合同义务。发现对方怠于行使合同义务，有先期违约行为可能导致法律纠纷时，要及时向法务部门反应，并及时采取必要的措施，尽量消除影响，防止损失扩大。二是法务部门及其工作人员要定期检查各主办部门的合同履行情况，督促履行合同各项义务。加大合同履行的监督力度，通过监督及时发现影响履行的原因，迅速向各相关处室反馈信息，有效防止违约的情况发生。三是加强法务部门和业务部门的相互配合。业务部门贴近经营一线，是合同履行的实践者，发现合同执行中的问题，及时向法务部门反馈；法务部门对业务部门反应的问题，要制定切实可行的措施和办法，形成法律意见传递到业务部门，形成法务部门和业务部门密切配合的机制，构建立体化工作网络，把企业的经营活动置于法律的监督和保护之下。

3.做好合同后评估，做到法律风险事后补救

重视合同后评估，总结经验，吸取教训，做好事后补救，减少经济损失。合同履行后管理阶段主要包括合同归档、合同后评估以及合同纠纷处理等。合同归档风险主要有合同丢失、泄密以及合同被滥用等，对此要明确合同管理人员的职责，规范合同借阅流程，实施责任追究制度和实施定期和不定期的检查等措施。

合同后评估是对合同签订、履行情况的评价，对合同履行中好的经验加以推广，不当的地方加以改进。对影响合同履行的不确定因素，通过合同后评估，加以重视并采取相应防范措施，为今后合同管理提供可借鉴的经验。针对合同履行的后评估，要制定合同执行情况的评价制度、建立合同执行情况评价操作指南、实施责任追究制度，确保收到良好的评估效果。

要重视合同法律纠纷的处理，经营和管理中出现的合同纠纷，会因为处置不当给企业带来风险。如未及时报告合同纠纷进展情况，错过领导决策的有力时机；未及时采取有效防范措施会导致损失扩大；未及时收集对方违约证据导致举证不力；未按照合同约定追究对方的违约责任丧失赔偿机会等，都属于对合同纠纷处理不当的行为，都可能给企业带来风险。要控制此类风险就要综合运用各种法律纠纷的救济手段，或协商、或调解、或仲裁、或诉讼，追究对方的违约责任，维护企业的合法权益。

4.建立完善预警机制构建法律风险防控体系

企业可根据自身的需求和资源状况建立重大法律风险预警制度，即根据对内外部法律风险环境的监控结果，及时发布法律风险预警信息，并制定相应的应急预案。定期分析企业内部发生的重大法律纠纷案件的发案原因和趋势，可能存在的潜在风险，形成法律意见，提出完善管理、化解风险的措施，传递到基层单位督促落实；加快解决历史遗留的潜在法律风险，积极与政府相关部门沟通协调，本着专事专办的原则，规范手续，规避风险。落实责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关规定，严肃追究相关人员的责任。

参考文献：

[1] 中石化法律风险防控工作流程指引[Z].2012

[2] 郭江丽，姜红，高萍，王睦围.浅谈强化合同管理预防法律风险[J].经济研究导刊，2013（7）.131-132

[3] 崔伟.规范合同管理预防法律风险[J].管理学家，2013（8）.118-119

[4] 陈平凡.如何加强合同法律风险管理[Z].律师论文集，2011.09

[5] 中国石化法律纠纷管理办法[Z].2011

[6] 试析合同管理与企业法律风险控制[Z].法律教育网，2013.07.22

[7] 朱锦余.合同管理流程及其主要风险分析与控制研究[D].会计之友，2009（5）

作者：岳茂新

未生效合同试析论文篇3：

劳动合同的成立要件研究

[摘要]在实践中，用人单位往往与劳动者签订有某种协议，但名称并不是劳动合同，也不完全具备劳动合同必备条款，在劳动纠纷发生时，该类协议能否被认定为劳动合同成为关键问题。文章在对《劳动合同法》规定的各项必备条款进行分析的基础上，认为不存在绝对影响劳动合同成立的必备条款，这些条款或隐含，或可事后协商，或由法律补缺，因此只要能证明劳动关系，明确双方当事人的权利义务，保护劳动者合法权益，用人单位与劳动者签订的各种协议便可认定为劳动合同，即劳动合同成立。

[关键词]劳动合同;必备条款;成立

一、问题的提出

（一）劳动合同认定困难

实践中往往会出现用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的情况，但是他们会签订某些协议，如《薪资方案》、《聘用合约》、《求职人员登记表》、《用工协议》之类的文件。此类协议虽然其名称不是劳动合同，但是其中包含《劳动合同法》第十七条列出的部分劳动合同必备条款。当发生劳动争议时，上述协议文件可否认定为劳动合同则成为了解决纠纷的关键。

对于缺失劳动法律规定的必备条款的情况，《劳动合同法》第八十一条规定了“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的可由劳动行政部门责令改正”。上海市劳动和社会保障局发布的地方规范性文件《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》中第三条规定了：“劳动合同必备条款不全，但不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立。”但此项规定也较为模糊，在实践裁判中，何为“不影响主要权利义务履行”用人单位与劳动者可能有各自的解释，判决则完全依靠法官的自由裁量。

（二）“二倍工资”条款增加道德风险

当代劳动力流动快，劳动市场信用度低，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同约定，采用书面形式更便于明确劳动关系双方的权利义务。“二倍工资”条款在督促企业签订劳动合同的同时，也引致了一些劳动者利用用人单位与劳动者签订协议的条款与法律规定的劳动合同必备条款不一致，以未订立书面劳动合同为由起诉要求用人单位支付二倍工资的现象。这种“故意找茬”的现象增加了劳动关系双方的矛盾冲突，进入诉讼程序也会造成司法资源浪费。这中现象已经成为劳动关系中潜在的道德风险，随时可能冲击劳动合同法增设该条的立法目的，造成法律适用上的混乱。[1]

（三）劳动关系的不稳定性

正因为劳动关系存在不稳定性，法律才对劳动合同的书面形式做出严格要求，以便于明确劳动关系双方的权利义务，有利于稳定劳动关系，也有利于通过稳定劳动关系促进社会的稳定和持续发展，以达到保护劳动者的最终目的。因此有学者提出了“鼓励稳定原则”[2]，使相关制度的设计在某些情况下可以通过适当的司法解释使得不完全具备必备条款的劳动合同成立，以符合促进劳动关系稳定的要求。也正如一些学者提出放宽劳动合同认定要求的意见：“形成劳动关系的劳动者与用人单位之间签订的文本，只要是用于明确双方权利和义务，只要是双方签订，有真实意思表示的，无论名称是不是劳动合同，无论内容是否完整，均应当认定为属于劳动合同。”[3]

二、欠缺必备条款的劳动合同不成立或无效之区分

《劳动合同法》第二十六条规定“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”，故有人认为缺失必备条款的劳动合同是违反了法律强制性规定，从而无效。审判实践中也往往把合同不成立与无效相等同，把大量不成立的合同作无效处理，从而消灭了许多本可建立的劳动关系，因此颇受诟病。

（一）管理性与效力性条款之区分

从强制性规定的分类适用来看，根据效力的不同，理论上可将强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制性规定（后者又称取缔规定）。[4]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条明确：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”对于劳动合同欠缺必备条款的可由劳动行政部门责令改正，由此可见《劳动合同法》第十七条并非效力性强制规定，劳动合同欠缺必备条款并不当然无效。此条的立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，规范用工制度。

（二）事实判断与效力判断之区分

劳动法兼具公法与私法的性质，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。[5]因此，劳动合同受到劳动法律规范限制的同时，也应当受到《合同法》的约束，《合同法》关于合同成立的相关规定亦适用于劳动合同。在合同法的研究中，合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。劳动合同也一样，劳动合同欠缺法定必备条款，即当事人双方未就劳动合同主要内容达成合意，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或未完全成立，不能越过劳动合同的成立问题直接探讨其效力。

三、劳动合同的成立要件

对于合同的成立，民法学者认为：“合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。”[6]劳动合同作为合同的一种，证明其成立即需证明劳动合同在客观上存在。有学者认为，能够有效地反映劳动合同关系的书面合同凭证，都是书面的劳动合同形式，都是书面劳动合同书或其组成部分，工资标准表、上岗标牌、工资条和社保卡都是表明劳动合同关系的书面劳动合同凭证，因而构成了书面的劳动合同书。根据此种学说，可否认为对于《劳动合同法》第十七条规定了八项劳动合同必备条款，是否只要其中一项条款以书面形式存在，即可证明劳动合同的存在呢？又或者必须存在某些条款才能证明劳动合同的客观存在呢？

下文便对法律规定的各项必备条款是否绝对的不可或缺进行分析。

（一）当事人

对于当事人条款缺失是否影响劳动合同成立存在两种不同的学说，一种观点认为当事人是劳动合同唯一成立要件;另一种观点则可以认为当事人并非劳动合同成立要件。

一般认为，当事人条款是合同中最重要的条款，若连当事人都不明确，便无法确定权利的享受者和义务的承担者。因此，有学者提出：“在劳动合同法定必备条款中，只有当事人条款是劳动合同成立的要件，欠缺当事人条款，则劳动合同不成立;而欠缺其他条款，不影响劳动合同的成立。”[7]

但也有学者提出恰恰相反的观点，王全兴教授认为“即使书面劳动合同中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可确定的。”[8]同时，也有民法学者提出当事人并非合同的成立要件，理由是：“合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人，又何来一致的可能性。因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。”[9]

（二）工作内容和工作地点

对于工作内容和工作地点在劳动合同内未作明确约定的情况，有学者认为：上岗标牌即表明了双方对劳动者工作地点、工作岗位的约定，是劳动合同关系的书面劳动合同凭证，因而构成了书面的劳动合同。[10]甚至有观点认为：只要双方当事人具体明确，双方就劳动力的雇佣、管理和指挥达成一致，即便没有就工作内容和工作地点以及劳动报酬作出具体明确的约定，则劳动关系也建立，劳动合同也成立。由此种观点推断，工作内容和工作地点也并非劳动合同成立的必要条件。

（三）劳动报酬

对于劳动报酬在动合同内未作明确约定的情况，根据《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同中未约定劳动报酬可事后协商补缺。此外，依照上文观点，工资条也是表明劳动报酬的书面凭证，从而构成了书面的劳动合同的组成部分，因此，只要用人单位每月出示工资条，便可以认定劳动合同中是存在劳动报酬条款的。

林嘉教授还认为一方提供劳动、另一方支付工资是劳动合同中隐含了的“一般条款”，其认为“在劳动法中，存在许多强制性规定。这些强制性规定具有“自动补缺”的功能，因而当事人是否约定必备条款，并不影响劳动合同的有效和履行。这是由于在劳动合同中隐含了“一般条款”的缘故。一般条款是劳动合同所固有的、订立劳动合同后即可在当事人之间产生的基本权利义务关系。”[11]

既然法律已经允许了对劳动报酬进行事后协商或者适用集体合同，或者将工资条作为劳动关系双方对劳动报酬达成合意的证据，又或者直接将劳动报酬认定为劳动合同中隐含的“一般条款”，据此可以推断劳动报酬条款的缺失并不影响劳动合同的成立。

（四）劳动合同期限、工作时间和休息休假

有学者认为劳动合同期限、工作时间和休息休假条款的重要性弱于用人单位与劳动者、工作内容、地点、报酬条款。[12]虽为法定必备条款，但并不是劳动合同的主要条款。关于劳动合同期限，《劳动合同法》明确规定了续订劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的情形。对于工作时间和休息休假，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定了“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，即使劳动合同未对工作时间和休息休假进行确定，依照法律法律规，劳动者依然能在休息休假上得到严格保护。因此，在订立劳动合同时，劳动合同期限、工作时间和休息休假条款的缺失也并不绝对影响劳动合同的成立。

（五）社会保险及劳动保护、劳动条件和职业危害防护

社会保险及劳动保护、劳动条件和职业危害防护均属于劳动基准法的内容，属于劳动法中的强制性立法或对劳动用工单位的单方义务性设定。有学者认为，这方面的内容应由国家机关制定强制执行的劳动基准法、安全生产法或有关劳动安全卫生及职业危害防护的具有强制执行效力和标准的法律法规或行政规章等来加以专门规定，属于法律强制设定的资方必须要遵守的义务性内容，因而从法律角度说根本不应允许劳资双方对该部分内容进行约定。[13]不应当存在于可由双方协商更改的劳动合同之中。

四、结语

虽然《劳动合同法》第十七条列明的必备条款有利于明确用人单位与劳动者的权利义务，劳动合同条款的完善程度也有利于处理劳动合同争议的解决，但是由于个体经济组织、私营企业等规模较小的用人单位对于劳动合同认识较浅，其雇佣的劳动者甚至对劳动合同完全没有意识，他们之间订立符合劳动法律规范的劳动合同可能性极小。若因为欠缺法定必备条款认定其签订的劳动合同不成立，而让用人单位承担二倍工资或者与认定其劳动者签订无固定期限劳动合同，一些小规模用人单位承受不起负担必定会影响其经济效益，最终影响的还是劳动者的权益。

况且，劳动合同最主要的作用是证明劳动关系，明确双方当事人的权利义务，保护劳动者合法权益，从以上分析可见，并没有哪一条劳动合同条款是绝对必不可少的，只要能达到保护劳动者合法权益的目的，则不需要讨论绝对必备的条款，正如《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》中第三条规定的：“劳动合同必备条款不全，但不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立。”

参考文献

[1]王忠，邾映映，夏天宇.具备劳动合同基本条款的入职审批表可以视为劳动合同[J].人民司法，2012年第24期.

[2]钱叶芳.劳动合同法应确立“鼓励稳定”的原则[J].甘肃社会科学，2007年第2期.

[3]黄昆，周国良.该协议能认定为劳动合同吗[J].中国劳动，2011年第9期.

[4]孟高飞.劳动合同欠缺必备条款应否支付双倍工资[J].中国劳动，2013年第3期.

[5]冯彦君.我国劳动合同立法应正确处理三大关系[J].当代法学，2006年第6期.

[6]尹飞.合同成立与生效区分的再探讨[J].法学家，2003年第3期.

[7]刘焱白.劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果[J].暨南学报（哲学社会科学版），2011年第6期.

[8]王全兴，黄昆.劳动合同效力制度的突破和疑点解析[J].法学论坛，2008年第2期.

[9]王全弟，孔向荣.合同成立与生效的区别[J].法学，2000年第9期.

[10]巩元东，陈怡.谈劳动合同的书面形式及必备条款[J].山东行政学院学报，2013年第2期.

[11]林嘉.在<劳动合同法>中设定一般权利义务条款之思考[J].当代法学，2006第6期.