事实行为工商行政论文

摘要：不动产实施统一登记后，撤销登记不再作为一个独立的登记类型，不动产登记相关法律法规及操作规范也未对如何撤销登记错误的首次登记做出具体规定。试结合两则案例，分类型对此进行简要分析。下面是小编为大家整理的《事实行为工商行政论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

事实行为工商行政论文 篇1：

食品安全领域黑名单管理措施的可诉性分析

摘 要：近年来，各地陆续开始在食品安全领域使用黑名单管理措施，通过对黑名单的管理来加强对食品安全生产经营者的重点监管。但在黑名单管理措施受到食品安全监管部门青睐的同时，我们应思考这种管理措施的性质，特别是经营者对于食品安全监管部门将其列入黑名单的行为，能否提起行政诉讼，尤其需要探讨。根据各地关于黑名单管理措施的规定，可以将食品安全领域的黑名单管理措施分为两种，一种是行政处罚行为，另一种是行政事实行为。根据《行政诉讼法》的规定，行政事实行为不属于行政诉讼受案范围，但是根据《国家赔偿法》的规定可以对行政事实行为提起行政赔偿诉讼。行政处罚行为属于我国《行政诉讼法》明确列举的受案范围，可以对此种类型的黑名单管理措施提起行政诉讼。

关 键 词：黑名单管理措施；行政事实行为；行政处罚行为；可诉性

收稿日期：2012-12-17

作者简介：王小霞（1989—），女，山东沂南人，苏州大学王建法学院宪法学与行政法学专业研究生，研究方向为行政法。

信息工具是公共规制工具的一种，是交易主体或者公共机构决策的重要依据。主要有交易主体的信息义务、公共机构的信息公开制度、信息提供激励制度等，其中，前一类是对交易的直接干预，后两类是对交易的间接干预。[1]在一些对民众有危害但却不能对其进行深度规制的行业中，信息规制工具具有独特的作用。[2]在政府的监管措施不能有效发挥作用的食品安全领域，信息规制工具可以发挥有效的作用。譬如：在交易过程中存在的信息不对称问题，政府就可以通过公布生产经营者的信息来满足消费者的需求。因此，近几年来信息规制工具逐渐受到重视。①但在实践中，由于待解决问题的复杂性，因而有必要对欲采用的规制工具进行恰当组合，通过组合，使各种工具的不同功能优势共同发挥作用，以更有效、更有针对性地解决问题。[3]黑名单管理措施就是在信息工具日渐受到重视的情形下产生的，它是信息规制工具与其它规制工具的结合体。

所谓黑名单管理措施，是指各食品安全监管部门运用监管手段，对食品生产经营者在食品生产经营过程中的违法行为进行记录，将其列入黑名单，并通过新闻媒体或者网络向社会予以公布，对其进行一定惩罚或者实施重点监督检查的管理措施。②在黑名单管理措施中关于违法生产经营者信息的公布，以及对于提供生产经营者违法信息的奖励都属于后两类，即对交易的间接干预。但从各地关于食品安全黑名单管理措施的有关文件中可以发现，其中不仅仅包括对列入黑名单的生产经营者向社会公布其违法的信息，对其进行重点的监督、检查，还包括对违法经营者的惩罚，如规定期限内不得从事生产经营活动，情节严重的违法经营者吊销生产经营许可证等信息。黑名单管理措施不同于传统食品安全领域的公共规制工具的采用，传统的食品安全领域一般较多采用单一的规制工具或者更重视深度规制工具的使用，并没有重视对于信息规制工具的使用；黑名单管理措施最重要的一点就是加强了对多种信息规制工具的运用，并且结合其它的规制工具，加强对食品安全领域的监管。①

在市场交易过程中，市场声誉对于经营者具有重要的影响，黑名单管理措施是把经营者的违法行为向社会大众进行公布，这种承担责任的方式有时比处罚措施更能有效地发挥作用。但在黑名单管理措施日渐受到食品安全监管部门青睐的同时，我们也应当反思这种管理措施的性质。其结果关系着经营者对于食品安全监管部门将其列入黑名单的行为，能否提起行政诉讼来维护自己的合法权益问题。

一、黑名单管理措施的性质

（一）关于黑名单管理措施性质的几种观点

⒈行政处罚说。该观点认为，黑名单管理措施是食品安全监管部门对违法的生产经营者的一种行政处罚。行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的一种惩戒行为。[4]行政处罚最主要的特征就是制裁性。黑名单管理措施在对生产经营者的违法信息进行公布以后，还要对生产经营者作进一步的处罚，譬如“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得食品流通许可，被撤销食品流通许可证的，申请人在3年内不得再次申请食品流通许可；食品经营者被吊销食品流通许可证的，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事食品经营管理工作”。[5]黑名单管理措施中对生产经营者的这种惩罚，具有行政处罚的一个典型特征——制裁性，因而其是一种行政处罚行为。

⒉行政指导说。行政指导是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。[6]行政指导是行政机关为了实现一定的行政目的作出的不具有强制性的一种行政行为，学界对于行政指导的非强制性已经形成了普遍的共识。这种观点认为，黑名单管理措施是食品安全监管部门通过对违法生产经营者信息的公布，起到一种风险预警的作用，警示生产经营者不要从事违法经营行为，重点在于对生产经营者的一种指导、劝告和建议，它不具有强制性和制裁性，是一种行政指导行为。行政机关将违法经营者列入黑名单的行为是一种风险预警机制，只起到警示性的作用，不对相对人的权利和义务产生影响。预警黑名单是行政机关指导相对人采取或不采取某种行为的活动，对于相对人的意志，实施“黑名单”的行政机关具有影响力。[7]

⒊行政事实行为说。行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行行政服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。[8]行政事实行为是行政机关在行使职权、履行职责的过程中作出的，行政机关不具有产生某种法律效果的意思表示，有的可以产生法律后果，有的并不能产生法律后果，其具有程序的不确定性。这种观点认为，黑名单管理措施仅仅是对违法生产经营者信息的一种公布，不涉及相对人权利和义务的变化，行政机关不具有产生法律效果的意思表示，因而其仅仅是一种发布某种信息的事实行为。

⒋内部行政行为说。行政行为以其适用与效力作用的对象范围为标准，可以分为内部行政行为和外部行政行为。[9]内部行政行为只能适用于内部行政法律关系，只对行政组织内部产生法律效力。[10]有些地区在食品安全黑名单管理办法中规定，对列入食品安全黑名单的某些经营者禁止其在一定期限内申请食品流通许可或餐饮许可。①行政机关必然要对这类行政许可申请人建立内部“黑名单”，进行备案，并在行政机关之间信息共享，以便申请人在法定时限内再次提出申请时进行审查，并作出拒绝许可的决定。[11]因此，这种观点认为，黑名单管理措施主要是用于行政机关内部之间的一种管理措施，是一种内部行政行为。

（二）黑名单管理措施

关于食品安全黑名单管理措施的规定，不同的地区对黑名单管理措施有不同的规定，导致了其定性不同。从一些地区发布的关于食品安全黑名单管理措施的相关规定和其在实践中的具体做法看，黑名单管理措施主要有行政事实行为和行政处罚行为两种。

⒈属于行政事实行为类型的黑名单管理措施。有些地方的黑名单管理措施实际上是一种行政事实行为。这些地区关于黑名单管理措施的规定，只是涉及了食品安全监管部门公布违法生产经营者的信息和在规定期限内对其进行检查，以及列入黑名单的生产经营者要定期向食品安全监管部门报告其整改情况。食品监管部门作出的这种行为并不是以设定、变更或者是消灭行政法律关系为目的，食品安全监管部门在作出这一行为的过程中欠缺产生法律效果的意思表示，因而这种类型的黑名单管理措施是一种行政事实行为。②在实施行政事实行为时，虽然行政主体并未作出具有法律效果的意思表示，但是有些行为基于法律的规定也会产生法律效果。行政事实行为的效果具有多样性，有的也能产生法律效果，如行政机关的侵权行为导致国家赔偿法律关系的生成；有的不直接产生法律效果，如行政机关发布天气预报。[12]食品安全监管部门的这种行为是可能会产生法律效果的行政事实行为。

⒉属于行政处罚类型的黑名单管理措施。我国《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。由于《行政处罚法》第8条还做了一个概括式的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，所以我国行政处罚的种类远远要超过以上几种。在行政法学理上，通常将行政处罚的种类分为四种：一是人身罚；二是行为罚（又称能力罚、资格罚）；三是财产罚；四是申诫罚。[13]有些地方的黑名单管理措施不仅规定公布违法生产经营者的信息，还包括一系列的惩罚措施，如规定期限内不得从事生产经营活动，情节严重的违法经营者吊销生产经营许可证，其具有典型的行政处罚的制裁性，属于《行政处罚法》明文规定的行政处罚的种类。另外有些地区还规定被列入黑名单的生产经营者，在一定期限内不得参加相关评优评选活动、不给予相关的扶持项目、不得列入政府采购的对象等。这些规定在某种程度上是对生产经营者享有这些优惠政策和参加相关活动资格的一种剥夺，因而也是属于行政处罚的一种类型。所以，对于这种类型的黑名单管理措施应当认为其是一项行政处罚行为。

我国各地黑名单管理措施的可分为行政处罚和行政事实行为两类：

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二、黑名单管理措施的可诉性分析

通过以上对黑名单管理措施定性分析之后，可以针对不同类型的黑名单管理措施来分别进行可诉性分析。所谓行政行为的可诉性，也称为行政行为的可审查性，是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。[14]这里所指的食品安全领域黑名单管理措施的可诉性，指的是食品安全监管部门将违法的生产经营者列入黑名单的行为是否属于《行政诉讼法》的受案范围，生产经营者能否对食品安全监管部门将其列入黑名单的行为向我国的法院提起行政诉讼。

（一）属于行政事实行为类型的黑名单管理措施的可诉性分析

黑名单管理措施可以分为行政事实行为和行政处罚行为两种。在我国，无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》，都还没有为行政相对人对行政事实行为提出法律救济提供相关的、较为完善的制度性保障，因为无论是行政复议还是行政诉讼，行政事实行为仍然在它们的受案范围之外。[15]虽然我国目前的《行政诉讼法》仅将具体行政行为纳入了行政诉讼的受案范围，但是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》关于受案范围的规定取消了具体行政行为的规定，采用了行政行为这一用语，这在一定程度上弥补了《行政诉讼法》规定受案范围过于狭小的问题，为行政事实行为纳入行政诉讼提供了契机。但很多学者认为最高人民法院作出的这一司法解释超越了立法的权限，司法实践中行政诉讼受案范围的扩大还有待《行政诉讼法》修改的过程中做出规定。如果严格按照我国《行政诉讼法》的规定，属于行政事实行为类型的黑名单管理措施不属于行政诉讼的受案范围。

值得注意的是1995年1月1日颁布实施的《国家赔偿法》中出现了一些与具体行政行为不同的行为类型，如殴打等暴力行为以及违法使用武器、警械等行政机关的侵权行为，这些行为与侵权的具体行政行为（如拘留、罚款等决定）存在一定差异，对于该种行为，学者以事实行为称之。[16]从《国家赔偿法》的范围来看，除了《行政诉讼法》规定的具体行政行为以外，违法的事实行为也能引起国家的赔偿责任。从《国家赔偿法》的规定来看，如果食品安全生产经营者认为食品安全监管部门的黑名单管理措施侵犯了自己的合法权益，可以提起行政赔偿诉讼。关于事实行为侵权后的救济途径，学者们的观点基本一致：⑴事实行为的违法确认之诉。即通过提起确认之诉，确认事实行为违法，为寻求赔偿提供前提条件；⑵行政侵权赔偿诉讼。事实行为侵权造成损失后，当事人可以提起行政赔偿诉讼，请求国家赔偿。有学者认为，是国家赔偿法的规定将事实行为侵权赔偿诉讼纳入了行政诉讼的受案范围，从而扩大了行政诉讼受案范围。[17]依照学者们的观点，如果食品生产经营者认为黑名单管理措施侵害了自己的合法权益，可以通过提起事实行为违法确认之诉或者行政侵权赔偿诉讼来保护自己的合法权益。但在司法实践中，如果食品生产经营者认为属于行政事实行为的黑名单管理措施侵害了自己的合法权益，也只能依据《国家赔偿法》的规定提起行政赔偿诉讼。

为了使受到权力性行政事实行为①侵害的相对人获得诉讼救济，在诉讼类型未增加、诉讼对象未改变的情况下，大陆法系一些国家的司法机关通过对行政处分进行扩充性解释，将一些事实行为视为行政处分，允许相对人提起撤销诉讼，为相对人提供了司法救济途径。[18]在我国《行政诉讼法》修改之时，为了适应司法实践的需要并与《国家赔偿法》和最高人民法院的《若干问题解释》相适应，将产生法律效果的行政事实行为纳入行政诉讼的范畴是十分必要的。

（二）属于行政处罚类型的黑名单管理措施的可诉性分析

我国《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条分别规定了行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第2条是行政诉讼受案范围概括性的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第11条是行政诉讼受案范围例举式的规定。第12条是排除式的规定。行政处罚行为属于《行政诉讼法》第11条明确列举的情形，应当纳入行政诉讼的受案范围。如果黑名单管理措施具有行政处罚的性质，那么它就符合行政诉讼受案范围标准，就应当允许经营者对其认为侵害其合法权益的列入黑名单的行为提起行政诉讼。

在食品安全监管部门出台的黑名单管理措施的相关规定中，除了向社会公布列入黑名单的生产经营者的信息以外，还在监管措施中规定了对列入黑名单的生产经营者的惩罚措施，例如：对列入黑名单的生产经营者在规定期限内禁止从事与食品相关的生产经营活动，吊销生产经营许可证，以及在规定期限内禁止其从事相关的经营管理活动。这种惩罚行为具备了行政处罚的特征，其作为行政机关的行政处罚行为已经侵犯了经营者合法权益，符合《行政诉讼法》第12条关于行政诉讼受案范围的具体规定，具有可诉性。一切拥有权力的人都容易滥用权力。在行政机关存在一定自由裁量权的情况下，难以避免行政机关违法的可能性，当被列入黑名单的经营者认为行政机关侵犯了其合法权益时，有必要赋予其提起行政诉讼的权利，用以保护经营者的合法权益。

总之，笔者认为，食品安全黑名单管理措施的定性可以分为两种，一种是属于行政事实行为，一种是属于行政处罚行为。对于属于行政处罚性质的黑名单管理措施，其完全符合现行《行政诉讼法》关于受案范围的规定，具有可诉性。食品生产经营者认为食品安全监管部门将其列入黑名单的行为侵犯其合法权益时，可以就食品安全监管部门将其列入黑名单的行为直接提起诉讼以保护自己的合法权益。但是，对于属于行政事实行为性质的黑名单管理措施，《行政诉讼法》并没有将其列入受案范围。而根据《国家赔偿法》的规定，相对人对此可以提起行政赔偿诉讼。最高人民法院的《若干问题解释》中关于受案范围的规定采用了行政行为的规定，为行政事实行为纳入行政诉讼范围提供了契机。为了适应实践的需求，与《国家赔偿法》和最高人民法院的《若干问题解释》相适应，未来我国在《行政诉讼法》修改之时，有必要将产生法律后果的行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼的主要目的是保护相对人的合法权益，目前我国《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定比较狭窄，为此在未来《行政诉讼法》修改的过程中应当扩大受案范围，加强对相对人权益的保护。在现阶段，应当尽可能地对法律框架下属于行政诉讼受案范围的行政相对人的权利进行救济。

【参考文献】

[1][2][3]应飞虎.公共规制中的信息工具[J].中国社会科学，2010，（04）.

[4]应松年.当代中国行政法（上卷）[M].中国方正出版社，2005.840.

[5]云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）[Z]第16条第3款、第4款。

[6]盐野宏.行政法总论[M].杨建顺译.北京大学出版社，2008.133.

[7][11]刘平，史莉莉.行政“黑名单”法律问题探讨[J].法治论丛，2006，（03）.

[8][10][16][18]应松年.当代中国行政法（下卷）[M].中国方正出版社，2005.1091.

[9]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社，2001.80.

[12]闫尔宝.行政行为的性质界定与实务[M].法律出版社，2010.56.

[13]杨海坤，章志远.行政法学基本论[M].中国政法大学出版社，2004.171.

[14]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].中国人民公安大学出版社，2005.78.

[15]章剑生，现代行政法基本理论[M].法律出版社，2008.200.

[17]闫尔宝.行政事实行为之再阐释[J].公法研究，2005，（01）.

（责任编辑：徐 虹）

Analysis of the Actionability of Food Safety Blacklist Management Measures

Wang Xiaoxia

Key words：blacklist management measures；administrative behavior；administrative punishments；actionable

作者：王小霞

事实行为工商行政论文 篇2：

从两则案例析如何撤销登记错误的首次登记

摘要：不动产实施统一登记后，撤销登记不再作为一个独立的登记类型，不动产登记相关法律法规及操作规范也未对如何撤销登记错误的首次登记做出具体规定。试结合两则案例，分类型对此进行简要分析。

关键词：案例;首次登记;撤销登记

文献标识码：B

收稿日期：2019-09-27

1案例简介

案例1： A公司在不动产登记机构申请办理a建筑物的首次登记业务。登记机构在登簿并给A公司颁发首次登记不动产权证后，发现A公司提交的规划核实意见书及竣工验收备案表均系伪造，a建筑物因实际建造与规划批准不符，尚未通过规划验收核实。

案例2： B公司成立于2002年4月，2006年7月经工商行政管理机构核准，企业名称变更为C公司。2007年5月D公司成立，D公司与原B公司同名。2003年，市人民政府向原B公司颁发了a项目的国有土地使用证，同年市城乡规划局向原B公司颁发了 a项目的建设工程规划许可证。2011年1月，D公司取得了 a项目规划核实意见书，并经建设部门审查后通过了竣工验收备案。2013年2月，D公司持上述土地、规划、竣工验收等材料向市房管部门申请a项目1号楼的房屋初始登记，于3月初取得房屋所有权证。购房群众张某于2004年购买了1号楼b户的一套房屋，与原B公司签订了商品房买卖合同，不久后发现D公司与原B公司虽然名称一样，但不是一个公司，故于2017年向人民法院起诉，请求依法判令撤销h户的房屋所有权证，最终胜诉。张某于2018年再次向法院起诉，请求判令D公司协助其将1号楼b户房屋办理至自己名下，最终胜诉。法院于2019年向市不动产登记中心发出了协助执行通知书，为张某办理1号楼b户房屋的产权过户手续。

2案例分析

两个案例都属于因登记错误需把首次登记撤销的情形，登记机构应如何办理呢？对登记的撤销，与对登记进行更正一样，同属于对登记成立时存在错误或瑕疵的补救与纠正。但与更正登记不同的是，撤销登记并非一个独立的登记类型。

《房屋登记办法》第81条规定，“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”不动产实施统一登记后，不动产登记相关法律法规及操作规范规定了登記的设立、变更、更正、注销等，但没有规定登记的撤销。原国土资源部不动产登记中心（国土资源部法律事务中心）主持编写的《不动产登记暂行条例实施细则释义》认为，“由于依职权更正登记实际上已经涵盖了依职权撤销登记的情形，故而《不动产登记暂行条例实施细则》未对原《房屋登记办法》第81条规定的依职权撤销登记作出规定。”

笔者认为，涉及撤销首次登记错误登记的可按更正登记来办理，根据具体情况分类进行处理：

第一，不动产不合法需撤销首次登记的，建议按照更正登记的程序来达到注销登记的效果。如案例1，A公司在申请办理a建筑物的首次登记时，提交的规划核实意见书及竣工验收备案表两个权属来源材料均系伪造，属于提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的情形。不动产申请首次登记的权源材料不实，则不动产合法建造完成的证据缺失。《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。反之，如不动产系非合法建筑，则即使房屋建造完成也不产生所有权，a建筑物虽已建造完成，但其实际建造与规划批准不符，无法通过规划验收核实，属违法建筑，故a建筑物不存在所有权，A公司也不能取得其所有权。对一个本不应存在的所有权进行撤销，撤销后建筑物所有权消灭，在结果上属于注销登记的范畴。

注销登记是指不动产权利消灭而进行的登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第28条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（一）不动产灭失的;（二）权利人放弃不动产权利的;（三）不动产被依法没收、征收或者收回的;（四）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的;（五）法律、行政法规规定的其他情形。案例1在结果上类似于注销登记，但却不满足上述注销登记的几种情形，登记撤销的原因为登记错误，在程序上更适用于更正登记。综上，按照更正登记的程序来使不动产权利灭失更为妥当。

更正登记的程序包括依申请和依职权两种情形。《不动产登记暂行条例实施细则》第81条规定，不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正。案例1中，如登记机构通知A公司办理更正登记30个工作日后仍未提出申请，即可予以公告后依职权将a建筑物权利消灭。a建筑物的所有权灭失后并非再无法取得，待A公司依法进行整改并补充完善相关手续后，亦可取得其所有权。此时应依据A公司提供的合法材料，重新办理首次登记。

第二，权利主体不合法但不动产合法的，建议按更正登记删除权利人。在具体操作时保留已做过首次登记的不动产登记簿，将权利人删除，使其为空。如案例2，虽然D公司与原B公司名称一样，但是不同的两个独立个体，分别具有独立取得建筑物所有权的权利。a项目的土地证及规划证为原B公司所有，具有合法性，但D公司持原B公司的土地证及规划证而取得的规划核实意见书及竣工验收备案表，均属于申请权利主体错误，不具有法律效力。在部分登记权源材料申请主体错误的情况下，把a项目1号楼登记给D公司，属于权利主体不合法。

此外，a项目1号楼具有合法的土地及规划手续，虽然规划核实意见书及竣工验收备案材料的权利人错误（实际应由C公司持土地、规划及工商行政管理机构核准名称变更的通知等材料申请规划核实及竣工验收，产权应登记为C公司所有），但除此之外的其他内容均无错误，建筑物非违法建筑。此时如参照案例1将建筑物的权利归于消灭，明显不适用。但需注意的是，此时不能直接把1号楼的权利人从D公司更正到C公司，只可把登记簿中首次登记的权利人删除，其余登记信息保持不变。登记机构应同步在门户网站发布原权属证书作废公告，并将原权属证书在登记簿上作失效处理。此外，如1号楼存在查封、抵押等限制性信息的，登记机构在登簿后应保持限制性信息不变，并函告相关查封人及抵押权人。

待C公司依法取得规划核实意见书、竣工验收备案等材料后，可重新申请首次登记，符合条件的，登记机构将首次登记的权利人登记为C公司。如C公司尚未申请首次登记前，张某即持法院民事调解书、执行裁定书等生效法律文书来登记机构申请转移登记，登记机构可依据法院发出的协助执行通知书，为张某直接办理转移登记。

3思考与启示

从上述两个案例可知，部分开发企业为了追求更大的经济利益，不惜铤而走险，伪造或骗取申请登记的权源材料，以非法手段取得不动产权证书。登记机构稍有不慎，即面临因登记错误而被起诉的风险。为了避免此类问题的发生，建议从以下几点着手：

一是登记机构工作人员要提升自身的业务水平和责任感，谨审慎查，对提供的虚假材料应有一定的辨识力。同时，善于总结，注重对各项申请材料的逻辑性进行合理审慎审查。如案例2，根据《企业名称登记管理规定》第21条的规定，企业被撤销满3年或企业营业执照被吊销满3年的，原企业名称即可被新申请登记注册企业使用。从D公司提交的申请材料可看出，土地证和规划证的颁发时间为2003年，营业执照上企业注册时间却为2007年，明显不符合逻辑关系。如工作人员在审核时注意了这一点，即可避免上述错误。

二是登记部门应加强与房地产商会及企业之间的联系沟通，以座谈会、讲座等方式，了解企业诉求，同时加强企业的法律意识。有些企业委托申请办理业务的经办人为初人社会的年轻人，法律意识淡薄，为了自己的工作业绩，觉得违犯点儿法律法规也无关紧要，殊不知自己伪造国家机关公文的行为已触犯了《刑法》第280条，情节轻微的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。登记机构一旦发现此类行为，应在告知开发单位的同时向公安部门进行举报。

三是加大开发单位的违法成本，建立完善企业诚信共享机制。随着国家征信建设的不断发展，在以大数据计算、云储存为特点的移动互联新时代，建立完善企业诚信共享服务平台已刻不容缓。该平台保存各企业的诚信档案，与社会各领域信息共享互联，企业一旦失信，即处处受戒，无法安身，最终使其“不愿失信、不想失信、不敢失信”。

作者简介：徐映雪，郑州市不动产登记中心。

作者：徐映雪

事实行为工商行政论文 篇3：

建设工程分包合同法律风险防范实务探析

摘要：通过对专业分包和劳务分包法律概念的分析，以两类分包合同履行中常见的法律风险入手，对风险防范措施进行了分析和探讨。

关键词：工程专业分包；劳务分包；法律风险防范

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.13.056

建设工程施工合同中辅以必要的工程分包和劳务分包，而这种由分包与总包相互协作和补充的结构也是当前建筑业中较为常见的组织结构。对于广大施工企业来说，如何避免越过法律界限，积极防范与处置在工程分包管理方面的法律风险是一项复杂而有挑战的工作。笔者结合对自己对工程分包合同法律风险问题的思考及合同管理的实践经验，对专业分包和劳务分包的概念以及两类分包合同常见法律风险和风险预防措施进行了分析和探讨。

1 工程专业分包与劳务分包概念分析

1.1 工程专业分包与劳务分包的法律概念与内涵

施工管理过程中的分包行为一般有两种类型，即工程专业分包和工程劳务分包。工程专业分包是指工程总承包人或施工总承包人将建筑工程施工中除主体结构外的其他专业工程发包给具有相应资质的施工企业完成的行为。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的行为。

1.2 劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别

劳务分包合同的主体是工程总承包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人；转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包之间。

劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程。

2 工程分包合同履行中常见的法律风险类型

两种分包合同在履行中常见的法律风险主要有以下几个类型：

（1）施工管控的法律风险：如安全事故、质量事故、人身意外伤亡、环境污染等；

（2）合同权利界定的法律风险：如计量结算纠纷、工程款拖欠纠纷、违约纠纷、劳务工工资拖欠纠纷等；

（3）市场诚信守约的法律风险：如中途退场、违法分包、阻工停工等；

（4）违法犯罪的法律风险：如侵占、聚众斗殴、敲诈勒索、合同诈骗等。

3 工程分包合同常见法律风险的预防措施

3.1 确保工程分包合同重点环节合法

（1）分包方主体资格必须合法。选用主体资格合法的分包队伍进行合作，是防范此类法律风险的前提基础。按照法律规定，分包方必须是在工商行政主管部门登记注册的合法建筑业企业，必须具备行政机关审核批准的营业范围，有相应施工实力、技术能力和良好市场信誉，具有要求的资质、证书及执照。

（2）分包方资质匹配必须合法。总承包方在选用合法的分包方时，必须坚持“资质匹配”原则，即合同性质与资质类别匹配，专业资质与劳务资质不得相互混用；施工内容与资质相匹配，承包的施工内容在资质许可内容范围以内；难度、规模与资质等级匹配，不能由低资质等级队伍从事高资质要求的工作。违反资质匹配要求的直接结果是导致工程专业分包和劳务分包活动违法，在分包队伍经济责任承担上产生许多连带法律责任的风险。

（3）分包合同内容合法。为实现合同目的，与分包方签订合同的内容应参照有关合同范本内容编制，内容符合法律规定。

（4）分包方签订的合同性质合法。要保证总承包方与分包方签订的合同合法有效，其名称必须与内容相对应，与专业分包队只能签订工程专业分包合同，与劳务分包队伍只能签订劳务分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律风险

（1）签合同时授权委托手续应完备。分包队伍的签约人原则上应为其法定代表人，法定代表人不能到场的，其代理人应提交单位盖章、法定代理人签名的授权委托书原件；授权委托书应明确具体委托内容和授权权限、委托期限，委托及受托双方均应签名；授权委托书原件应当妥善保管存入相关合同档案；对授权书上图章或签名真伪存疑时，必要时应令其予以公证后提交。实践中，包括材料领用单、拨款单等单据的签字人都应得到合同主体合法的授权。此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。

（2）合同关键条款约定到位。两种分包合同要根据合同性质备齐关键条款，如工程专业分包合同应具备数量、价款、质量、安全、变更、履约担保、材料供应、结算支付、违约赔偿、争议管辖等关键条款；劳务分包合同应具备数量、价款、验收标准、材料领用、履约担保、结算支付、违约、争议管辖等关键条款。合同条款内容应用词妥当、精确且无歧义。

（3）签订合同外在形式要件到位。首先要签订书面合同文本，禁止以口头或通过事实行为订立合同关系，建设工程领域的口头合同依法属于无效；其次是双方当面签字盖章并交换合同文本，无法当面签署交换的必须待分包方签章齐全后再由项目部盖章交换；再次是合同正副本内容、签章应当保持一致，文本加盖骑缝章或逐页小签；还有，合同文本附件齐全，附件名称、内容应与正文相匹配并有签章，分包方现场负责人授权书、加盖印章的证照复印件必须作为合同附件留存。

（4）劳务工工资支付监督到位。要高度认识劳务工工资支付的重要性。首先要把监督劳务工工资支付作为分包合同履行的重要监控事项；其次是掌握劳务工日常工资支付标准及数额；再次是在支付方式上提倡分包方办理工资卡经银行汇付，留存付款银行凭证；还要定期了解掌握分包方工资发放状况，询问劳务工工资领取情况，对其进行备案和动态监督。

（5）工程款计量结算支付到位。对分包队伍进行计量结算支付，一是按照合同约定定期结算并签认资料，固定施工过程中的结算数额；二是根据中期结算金额控制中间支付比例，防止超付和过度拖欠，在扣罚款上应事实确凿、理由充分、双方签认；三是采取监控分包方结算款有效用于工程，防止对方挪用、转移结算款。

（6）项目部印章管理要到位。做好项目部自身的印章管理，规范印章使用制度，严格防止管理人员不适当地使用项目部印章，更不能由他人擅自使用企业及项目的印章。

（7）分包工程总体控制到位。要求分包方提供履约担保，总承包方对分包工程不能放任施工，应对分包工程和劳务分包方的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，预防分包方违约带来的风险。此外，主体工程不得分包，如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；分包的工程不能再分包。

总之，在实务中，作为施工企业应该多了解法规，加强合同履约全程监控，事先发现潜在的风险。在制度和管理上加强防范，这样才能更好地防范工程分包合同履行中的各种法律风险。

作者：杨姝莉