商法精神存探讨法律论文

[摘要]应用型人才的法科学生应当掌握牢固的商法学实践技能。传统的实践教学方法都有各自的优点，但还不能完全适应商法实践教学的要求。应当立足商法特点、注重发挥学生学习的积极性和主动性，处理好理论与实践教学的关系并立足课堂来探索商法的实践教学方法。下面小编整理了一些《商法精神存探讨法律论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

商法精神存探讨法律论文 篇1：

民法典时代我国的商法立法体例选择

摘 要：商法是基本法律部门和民法联系的最密切者。商法的立法体例主要受民法前置。2020年，《民法典》颁布，这对于商法体例的选择也给了一个指向和限定。从立法体例和篇幅出发，我国民法典中商法规范的总数不多，基本上定位于总纲性商法规范，如何确定商事法律关系的判断标志是民法典时代商法立法的一个核心问题。我国商法立法应当根据历史经验和我国国情制定，但其中也有一些问题要去研究。

关键词：民法典时代;商法立法;立法体例选择

0 引言

在法學界，民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。大多学者支持民商合一较多，而支持民商分立者较少。但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中，这两种模式在实践中都有不少缺陷。在我国的实践中，实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。

1 民法典时代我国的商法立法体例

1.1 民商合一立法体例

民商合一是我国大多数学者支持的立法体例，该种立法体例指的是由传统民法统率商法，不制定单独的商法典，而是在民法典中制定相应的商事规范。随着人们对这一立法体例研究的不断深入，不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式：第一种为传统立法模式，指的是民法典中包括商事规范;第二种为现代立法模式，指的是在民法典外订立商事单行法，并以商事单行法作为民法的特别法。

众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点：（1）商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法，而是将其纳入到民法中，在民法中对商人身份和行为规范进行规定。（2）民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾，从而会引发法律适用问题。（3）以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系，若再立商法，便会导致二元双核的私法体系出现，从而会导致执法人员难以区分私法体系，进而会增加司法工作的难度。（4）学者认为，若实行民商分立立法体例，在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法，这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异。另外，商法是民法的特别法，商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定，且商法中一些特别的制度在民法中也有规定，若采用民商分立立法体例，对民法和商法分别立法，可导致民法和商法存在较多的重复交叉，从而难以对两者之间的相互关系进行划分。

1.2 民商分立立法体例

民商分立立法体例指的是在民法典外，再单独制定与其并列的商法典，对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范，这是形式上的民商分立。另外，在法律运行机制来看，民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门，两者相互独立而又相互作用，可共同调整市场经济关系。在民法典时代，我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例，原因主要有以下几点：（1）商主体性质决定了应采取民商分立立法体例，学者认为，过去我国的商人多为个体，属于自然人属性，而随着我国商业模式的不断改变，现代的商人多为企业的团体属性所取代，从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异，这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体，从而需要进行民商分立立法。（2）民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题，部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即简单的在民法典中加入商法典的内容，这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题，不仅会影响民法典本身的协调性，导致其出现较多的错位和混乱等问题，同时也无法解决实体商法的独立性。（3）商法和民法存在较大的差异，商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向均存在显著的差异，不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内，而否认商法形式的独立性。（4）商业活动的日益复杂化，随着我国社会生产力水平的不断提升，我国社会生产关系日趋复杂，且商事活动也日趋现代化和复杂化，在这样的社会背景下，采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求，而是需要不断革新商事法，才能满足社会发生需要。

1.3 民商不分混合立法体例

民商合一立法体例是一种折中的立法体例，指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整，并编纂单行商事法律和制定《商事通则》，从而实现民商不分混合立法。

2 民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据

到目前为止，我国并没有制定系统的商法法典，而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为，且未在民法典中纳入单行商法法律规范，从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议。从我国国情来看，笔者认为，相比于民商合一立法体例，民商分立立法体例更适合我国国情，原因为以下几点：（1）历史传统更加支持民商分立立法，随着西方国家的入侵和鸦片战争的暴发，西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击，自此，我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通则》《钦定大清商律》等，这些国家均实行商分立立法，且获得了不错的成效，我国自借鉴国外的商事法律以来，商业也取得了快速的发展，说明历史传统更加支持民商分立立法。（2）实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的独立意识，自古以来，我国就存在官商结合的不健康经济发展现象，这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍，为改变这一现象，就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和独立性。（3）民法与商法理念的差异，我国民法与商法理念存在较大的差异，因此，需要实行民商分立立法，以商法自身理念和精神指导商法制定、实施和解释，才能满足商事发展的需要。

尽管，从我国国情状况出发进行考虑，民商分立立法体例更适合我国现代商事发展，但是，我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现，原因在于几点：（1）我国商法理论研究水平较为薄弱，在过去的很长一段时间里，我国都存在重农抑商的传统，导致社会各界对商事立法的重视度不足，而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求，这样的条件，导致其无法制定一部完善的商法典。（2）商事行为日新月异，制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展，随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展，国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响，再加上我国商事行为本身存在多变性，若推行系统和比较稳定的商法典，与商事行为实际的发展也不相符。（3）商法典立法工作艰难且花费时间较长，民商分立立法体例更加适合我国国情发展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艰难且花费时间较长，如相关研究表明，民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典，因此，有学者指出，我们可以借鉴民法学者的立法路径，先制定一部商事通则，再综合商法的各个单行法和商法通则，制定一部商法，以实现民商不分混合立法。

目前，已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究，如学者王保树从2005年开始致力于民商不分混合立法体例研究，首先，其论述了商事通则制定定位、内容和制定的可行性。在2012年，还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作，通过多年的调研和探索，2015年，其在学术会议上指出，单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题，而我国目前尚无商法典，且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间，在这样的背景下，就可以制定商事通则，这样不仅能实现民商不分混合立法，从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题，同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题，进而能有效解决我国商法立法体例选择问题。

根据国内学者的调研、考虑我国国情和其他多方面因素的影响，笔者也认为，我国制定《商事通则》推行民商不分混合立法体例是我国当前最好的立法选择，且这种立法形式是可行的，可行性依据主要有三个方面：（1）其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴，上面已说到，我国当前施行的商法规则是依照日本和德国的商法典来制定的，而日本和德国均是施行民商分立立法，且这两个国家商法典中的“商行为”和“总则”内容较为相似，从而能为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴。（2）商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似，尽管我国商法和民法的调整对象、法律责任制度和價值取向存在一定的差异，但两者的立法条件和背景相似，故能够借鉴民事立法模式制定《商事通则》。（3）商事行为对象明确，目前，我国已经建立了许多的商事单行法律，这些法律法规中对商行为的主体均有明确的确定，如现代商行为的主要主体基本为公司企业，除了明确规定商行为主体外，还对商行为的支付手段、救济手段等进行了具体规定，如对于海商而言，商行为的支付手段为票据，商行为的救济手段为保险，可见，现代商事单行法律已经明确规定了商事行为的规范对象，从而易于制定《商事通则》。

3 结语

从商法开始，我国学者就未停止过对商法立法体例选择的争论，其中，有部分学者认为应实行民商合一立法体例，原因在于商人也是社会普通成员之一，他们的身份并不特殊，因此，不需单独制定法律对其行为进行规范，且民商法具有诸多的相连，若将商法独立于民法进行民商分立，不仅会导致民法和商法存在较多的重复交叉，且还会引发法律适用问题。另外，还有部分学者认为应实行民商分立立法体例，原因在于商主体性质决定了应采取民商分立立法体例，民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题，商法和民法存在较大的差异，商业活动的日益复杂化，因此，需要不断革新商事立法。通过全面分析国内学者对我国商法立法体例选择依据的观点和综合考虑我国的国情，笔者认为实行民商分立立法体例更适合我国现代商事发展，但是，我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现，原因为我国商法理论研究水平较为薄弱，商事行为日新月异，商法典立法工作艰难且花费时间较长，对此，就可以制定一部商事通则，再综合商法的各个单行法和商法通则，制定一部商法，以实现民商不分混合立法，原因在于其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴，商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似以及商事行为对象明确，这些条件均可为《商事通则》的制定提供有利条件，而制定《商事通则》，又可实现民商合一立法体例和民商分立立法体例的统一，并解决上述任意一项立法体例存在的缺陷问题，从而有助于推动我国商事活动规范发展。

参考文献

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[2 ]刘幸.商法的立法体例选择——基于民法典模式下的探讨 [J ].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2016，35（04）：123-127.

[3 ]王云松，王栋楠.我国商事立法体例的选择 [J ].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015，（05）：75-77.

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[6 ]王璟.中国商法的立法模式再研究 [J ].法律适用，2003，（Z1）：65-68.

作者：苗启萱

商法精神存探讨法律论文 篇2：

商法实践教学方法的反思与探索

[摘 要] 应用型人才的法科学生应当掌握牢固的商法学实践技能。传统的实践教学方法都有各自的优点，但还不能完全适应商法实践教学的要求。应当立足商法特点、注重发挥学生学习的积极性和主动性，处理好理论与实践教学的关系并立足课堂来探索商法的实践教学方法。广义的案例教学、灵活的模拟商法实践教学、广泛学生参与式的课堂实践教学以及充分合理利用计算机网络技术等方法都值得探索。

[关键词] 商法实践教学 应用型法学人才 法律教育

本文是2011年陕西普通本科高等学校教学改革研究项目“法律实践技能培养的课堂教学模式创新研究”（11BZ55）和“‘情境—探究式’教学法在法学教学模式中的实践研究”（ 11BY43）的阶段性成果。

当前，为培养应用型法学人才，各大法学院校正在掀起一场轰轰烈烈的法学教育改革运动，在本科生的教学中引进了很多实践教学环节，除了答辩、实习等惯常方式，案例教学、诊所式教学、模拟法庭成为法学教育工作者最为推崇的三种实践教学方法。商法是与市场经济需要结合最为紧密的部门法，商法的实践教学目标是培养学生应用商法知识处理各类商法问题的能力。法科学生要成为真正的应用型法学人才，就必须与时俱进，牢固掌握商法的实践能力，在各种行业发挥法律对市场经济的积极服务作用；而商法所凝结的商业社会的特有伦理规则，如诚实信用、公平、善意等，也对法科学生形成正确的人生观、价值观有潜移默化的引导作用，有助于大学养成教育目标的实现。在商法学的教学中，上述三种实践教学方法的功效值得认真采纳和发挥；但是，由于商法内容繁多、体系庞杂，理论和实践教学的难度都比较大。以上三种传统的法学实践教学方法还不能完全适应商法的实践教学需要，我们应当按照商法学课程的特点，不断探索更多适宜的商法实践教学方法。

商法应用传统实践教学方法的反思

1.案例教学

1870年，美国哈佛大学法学院兰德尔（Langdell）教授将案例教学引入法学教育体系。[1]案例教学以对法院的判例分析为核心，其教学目标是将学生培养成能“像律师那样”思维的法律专才。判例被看作一种蕴含着法律原则、法律概念的经验性资料，学生通过不断研习判例就能掌握法律内在的逻辑和规则，也更容易将这些知识转化为实践的技能。我国虽然实行成文法，但各级法院特别是最高人民法院的生效判决也经常被作为“案例”在法学教育中广为应用。对法学教师来说，案例生动、具体、真实，可以增加课堂的吸引力，也能使教师及时关注司法动态，避免教学与实际脱节；通过案例的讨论、互动，还能及时了解学生的学习状况，密切师生关系。

将案例教学作为一种实践教学方法引入商法显然是必要的，它可以帮助学生理解很多抽象的商法规则。但目前将案例局限于法院判决却无法满足商法实践教学需要：一方面，可供商法教学使用的案例类型较单一，数量也有限。我国尚未建成最高法院的案例指导制度，各级法院判决的公开程度也不高，且大量真实的商事纠纷采用仲裁、调解等多元化方式解决，也未必需要以判决来结案。另一方面，已有案例判决的质量也不可靠。在我国，典型的法院判决呈现出的大多是僵化的司法三段论：大前提即法律条文的规定、小前提即通过证据支持的本案事实、结论即根据法律和事实推出的本案判决结果；从中很难看到案例教学所需要的法律解释、事实解释、法律适用、法官裁量依据等有助于学生形成法律思维，理解法律概念、原则和实际适用法律技巧的必要信息。更重要的问题是，市场经济下的商法不止表现为“纠纷”的解决之道，更多是要为当事人事前构建符合安全、效率原则的商事法律关系，从而避免出现耗时耗力的纠纷。案例教学法还须设法改善方可应用于商法实践教学。

2.诊所式教学

诊所式教学是20世纪70年代开始由美国法学院借鉴医学院的诊所和临床实践经验发展起来的法学教学方法。法律诊所类似于律师事务所，在有经验的教师指导下，由学生免费代理社会弱势群体，为他们提供所需要的法律服务。目前，我国一部分法学院已经将诊所式教学作为一门课程，按服务对象和领域分为法律援助诊所、民事诊所、刑事诊所，劳动法诊所等。诊所式教学能把学生作为学习的主体，将理论学习和实践技能训练结合在一起。学生要作为真实案件的代理人，必须掌握实际应用法律的各种实践技能，如诉讼请求的抉择、证据的选取、诉讼程序的熟悉、开庭辩论的勇气和技巧等。通过诊所式教学，还能使学生直接接触到社会和法律运行的真实情况，有助于法科学生人生观和价值观的成熟。此外，由于诊所式教学是公益性地免费服务社会弱势群体，学生也容易由此培养法律职业人应有的正义观和责任感。因此，诊所式教学确实是一种有效的法学实践教学方式。

然而，以下三个问题表明法律诊所对商法实践教学具有不适应性：首先，诊所式教学仍以“纠纷处理”为核心，商法的内涵却远远超越了“纠纷处理”。目前美国尝试开设有商法与商事组织法方面的法律诊所，处理有关商事组织的形式、企业融资、债务重组等方面的非讼问题；[2]但我国目前没有开设这类诊所的客观条件。美国还有证券仲裁的诊所课程，主要服务于小额投资者、老年投资者和低收入者的证券服务需求，学生可以直接面对客户提供民事赔偿的相关服务；[3]但这类证券法方向的诊所与美国主要通过证券民事赔偿矫治证券违法行为的背景相适应，在我国也不适宜。其次，诊所式教学关切的是社会弱势群体；而商事关系的当事人大多是精明而又富有的商人，他们不需要占用法律诊所这种免费的公益性法律资源。第三，诊所式教学需要由学生代理当事人完成出庭、答辩等一系列诉讼过程，但商事纠纷往往法律关系极为复杂，争议的标的额也较大，学生无法担当代理产生的相关法律责任。

3.模拟法庭

模拟法庭是按照法庭审判的要求，由学生分别扮演法官、检察官、律师、当事人、证人等角色，对案件真实的审理过程加以模拟。这种教学方法使参与角色扮演的学生不仅需要下工夫熟悉案件细节和相关法律规定，还必须学会参与诉讼的各项基本技能，如阅卷、开庭准备、庭审记录、程序控制、辩论技巧等，包括法律语言、法律思维的综合、灵活运用。由于目前我国法学课程中的实体法如刑法、民法、行政法等与程序法如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等分别开设，导致学生遇到实际问题时经常不能结合程序法与实体法来考虑对策。而模拟法庭却能让学生既能领悟程序法对于公正的保护和追求，又能掌握通过程序法实现公正的基本规律和技巧。因此，模拟法庭作为法学实践教学方法的意义不容忽视。

但是，模拟法庭相对于商法的实践教学需要也有局限性。模拟法庭所模拟的由法官担当裁判者的“纠纷式”案件处理，还无法应对丰富的商事实践需求。更重要的是，由于模拟法庭按照开庭的方式组织，实际上真正能参与的学生人数十分有限，对于大部分的学生来说，他们只能作为旁观者，因此不需要任何准备就能参与这种教学；但也往往因为没有对案件的基本了解，在模拟庭审中他们可能更关注扮演者的外在表现，在短时间内无法归纳出案件的核心问题，反倒忽略了对案件本身所昭示的实体和程序规则的学习。此外，模拟法庭的组织成本比较大，需要学校专门修建模拟法庭，还需要日常的设备维护和资金支持，这些因素也极大制约了模拟法庭作为商法实践教学方法的实效。

以上分析表明，案例分析、法律诊所、模拟法庭等传统法学实践教学方法都有自身的优点，但将它们应用于商法的实践教学却存在很多不适应性。我们既需要从这些传统实践教学方法中汲取合理的内核，更需要探索适宜于商法实践教学的新方法。

商法实践教学方法的探索

1.探索商法实践教学方法的指导思想

首先，应立足商法课程的特点。我国的法学教育必须打破“法律”就是“纠纷处理”的思维桎梏，按照市场经济的要求来培养合格的应用型法律人才。商法是市场经济的基本法，商法处理的商事问题不止是商事纠纷，更多是“非讼型”问题如公司企业设立、资产重组、上市、融资、合规化管理、贸易及反倾销等。随着我国社会主义市场经济的发展和完善，社会对这类“非讼型”商事法律人才的需求越来越大。例如早在 2006年底，全球100强律师事务所中有49家落户香港，目标就是大陆地区的非讼型商事法律事务。[4]我们探索新的实践教学方法，就要顺应市场经济的需求，培养学生对大量“非讼型”商事实践问题的处理能力。

其次，注意发挥学生学习的主动性和积极性。如何提高学生的实践能力，并不是法学专业独有的难题，而是中国高等教育所面临的普遍性困境。破解这种困境，不仅需要教师的努力，更需要确立学生在学习中的主体地位，让学生有学习的压力和动力。建构主义教学观就认为，学习更主要的是受到学习者自身认知方式、学习动机、情感、价值观等内在因素的影响。因此，教学中培养学生学习的积极性、主动性和创造性是最重要的，教师应当运用一系列手段、方式和策略，创造适宜的教学环境，让学生有“所见”、“所思”和“所悟”。[5]商法知识信息量大、更新速度快，我们所要探索的法学实践教学方法，就必须将学生作为学习的主体，引导他们按社会需求自主学习，牢固掌握各种商法的实践技能。

第三，处理好实践教学与理论教学的关系并立足课堂。与理工科的实验室教学不同，法科学生的大部分时间都用于聆听教师的课堂讲授，教师讲课的内容直接决定了学生学习的内容。传统的法学课堂总是为学生灌输各种理论，对实践教学重视不够。商法本身是实践性非常强的部门法，其基本理论如营业维持、外观主义、利益兼顾等，虽然深奥，但从实践角度总能给出合理的解释；反倒是形而上的抽象解释会让学生非常困惑。法学理论与实践可以在商法课堂上至为完美的结合，教师应当把商法课堂变成法科学生的“实验室”，切实提高法科学生实践教学的效率。

2.商法实践教学方法的探索

第一，广义的案例式教学。既然商法要处理若干“非讼型”商事问题，那么“案例”的选取就要与这些“非讼型”商事问题的外延相适应，而不能局限于法院的生效判决。这是一种广义的案例式教学，具体有两点要求，一是案例应当是真实的，而不是教师随意所举的例证。只有通过真实的案例才能达到培养学生实践技能的教学目的。例如，为了使学生掌握资产重组的法律操作，教师可以选取我国上市公司真实发生的资产重组案例进行实体和程序规则的讲述。二是发挥学生的学习主动性。商法课堂案例的趣味性显然不及刑法和民法，因此教师必须有意识地让学生参与到案例教学中，如要求学生自己收集、讲评案例、开展课堂辩论、课后撰写案例的学习心得等。

第二，灵活的模拟商法实践教学。模拟法庭作为一种模拟实践教学方式的优点是显著的，商法可以采用更为灵活的模拟实践教学方法，而不是仅模拟法庭的审判。例如当需要向学生讲授公司的治理问题时，可以设计场景，提出实践问题，由学生来分别扮演股东、董事、监事、经理、秘书、债权人等，让他们围绕着该问题召开董事会，籍此使学生感受到公司治理中各方利益的冲突和从商法角度予以衡平的技巧。采用灵活的模拟商法实践教学，教师必须认真准备，在模拟教学结束后还应当予以点评和总结，以帮助大多数学生形成清晰、准确而深刻的经验性认识。

第三，广泛学生参与式的课堂实践教学。学生参与式的教学又称小型研讨课，广泛学生参与式的课堂实践教学能较好地满足商法学实践知识丰富复杂的客观需求，还能很好地锻炼学生的逻辑思维能力、口头表达能力和团队合作精神，全面培养学生作为法律职业人的综合素质。这种教学方法的实施必须周密策划、精心组织，将所有教学环节都细致安排好才能发挥其实践教学效果。例如，在证券法的教学中，我们在学期开始就将学生分为人数大致相等的学习小组，形成相对固定的学习团队；再将证券法的基本原理、证券的类型、证券发行、证券交易、上市公司收购、证券民事责任等问题分别布置给不同的小组。每组由召集人组织本小组人员搜集相关的证券法理论、参考书、文献和法律法规，在充分准备后自行组织讨论并由记录人负责对讨论进行记录。在课堂上，先由本小组的代表对其负责的问题进行发言。最后再由教师进行点评、归纳并完成商法实践教学的任务。

第四，充分、合理地利用计算机网络技术。计算机网络技术对于商法学实践教学具有相当大的意义，必须充分、合理地予以利用。例如中国证券监督管理委员会的官方网站可以提供学生所需要的全部证券监管信息，让学生方便地学会证券发行、证券交易的具体流程和条件要求，大大提高教学的效率。教师还可以经常布置一些实践中的商法问题，要求学生按“问题式思考”的方法在课堂外利用计算机网络查询。

结 语

胡锦涛总书记在庆祝清华大学建校100周年大会上的重要讲话中指出，要注重更新教育观念，把促进人的全面发展和适应社会需要作为衡量人才培养水平的根本标准。市场经济是法治经济，让法科学生牢固掌握适应社会需要的商法学知识和实践技能是当前法学教育改革的应有之义。本文对商法实践教学方法的探讨也愿为此提供一份助力。

参考文献：

[1]张磊，刘阳．法学教学中实践技能训练之我见[J]重庆文理学院学报，2007（5）：4．

[2]John F. Dolan，Russell A.Mcnair．Teaching commercial law in the Third Year:A Short Report on a Business Organizations and Commercial Law Clinic[J]．Journal of Legal Education,1995（6）：34．

[3]Barbara Black．Establishing a Securities Arbitration Clinic:the Esperience at Pace[J]．Journal of Legal Education，2000（3）：46．

[4]刘爱君．全球百强律师事务所香港“舞剑”大陆抢滩[N]．法制日报，2007-11-26．

[5]孔宪遂．试论建构主义理论对教学的启示[J].清华大学教育研究，2002（1）：129．

作者单位： 西北政法大学民商法学院 陕西西安

作者：程淑娟

商法精神存探讨法律论文 篇3：

中国商事立法模式探微

摘要：对中国学界现有的几种商事立法模式进行阐述，并重点针对各类立法模式从理论、实践等方面进行探析，探讨了“商事通则”模式相对于传统的“民商合一”模式及“民商分立”模式所具有的优越性，但在立法实践中必须注意借鉴其他模式的经验，更好地促进中国商业贸易的发展。

关键词：“民商合一”模式 “民商分立”模式 “商事通则”模式

就商事立法体例而言，世界各国的立法模式主要有以下几种形态：一是以法德日为代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士为代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外，还有人将中国大陆及台湾的商事立法归为另一类，为单行的商事法律式，即只制定民法典，没有商法典，另再制定单行的商事法律。

一、现有的几种商事立法模式分述

学界对于中国商事立法到底该用哪种模式长期以来一直争议不断。英美法系的商法因为与中国已经形成的法律体系在内容、结构上都大相径庭，基本上没有人主张制定英美模式的商法。学界关于中国商事立法模式的争议主要是围绕“民商分立”及“民商合一”展开。

从中国商法的整个进展史看，一直占据着优势地位的是民商合一的商事立法模式。20世纪20年代就有了民商分立和民商合一的论战，当时的立法者最终采用了民商合一的立法模式。新中国成立初期，不止是形式意义上的商法典被否定，整个商法存在的基础——市场经济也被否定了，以至一般人根本不知晓商法。改革开放后，商品经济得到承认，与之相关的法律才开始复苏。到20世纪90年代，中国颁布了一系列的商事单行法，商事法律体系才开始建立[1]。而同时，民法的研究开展得如火如荼，相比之下，商法的处境一直颇为尴尬，其中商法基础理论的研究更是乏人问津。这些都使得民商合一的立法模式在中国占据着优势地位。

从世界范围而言，民商分立的立法模式占有明显优势。大陆法系几个较为主要的国家如德国、法国、日本等都是采用民商分立的模式，在制定民法典之后，再单独制定商法典。而中国所仿效推崇的德国更是一直采用民商分立的立法模式，有着一部历史悠久而又较为成熟的商法典。即使是在出现“民商合一是未来发展趋势”声音的今天，民商分立仍是世界商事立法模式的主流。

另外，也有针对中国的实际情况，考虑到民商合一的商事立法模式在中国历史传统中的强势地位，试图以折中的方式解决商法的独立问题。提出了抛弃形式上的商法典，获得实质上的民商分立的以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式。这一中庸的务实之道提出以后，立即得到了很多学者的赞同，它不仅使以前就认同这一中庸思想的人旗帜鲜明地树立起了队伍，也使得之前一直提倡单独制定商法典的学者们出于对实际情况的考量而加入其中。这一观点也与中国实践相符合，中国的立法机关以其更加务实的立法精神，在短短十年的时间里，出台了公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等重要的商事法律，初步构建了有中国特色的商法体系。

二、几种商事立法模式的评析

针对以上几种模式，以下几个方面的问题需深入探讨：

1.“民商合一”论者主张不应在民法典之外另立商法典，而是将商法的内容如商事主体、商事行为、商事代理等归入民法典中。但是无论从其理论依据或是实践来看这一观点都是不能成立的。

首先，民商合一的理论依据难以成立。中国主张民商合一的学者提出的理由大致有以下几点：（1）商法是中世纪维护商人阶层利益的法律，现代社会已经不存在商人阶层了，所以也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律；（2）若以企业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法，有损法律面前人人平等的原则；（3）商品经济市场是一个由商品生产者和消费者组成的统一市场，民商合一对市场商品经济关系进行统一的调整，有利于维护市场的统一性，否则会损害市场的统一性；（4）民商分立，将不可避免地造成商法典与民法典内容上的重复和矛盾，造成法律适用上的困难；（5）商自然人和商法人的营业活动虽然存在着一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决，并不构成民法典之外制定一部商法典的理由；（6）一些原先采用民商分立体制的国家后来都采用了民商合一体制，说明了民商合一已成为私法发展的世界趋势[2]。这些理由完全没有超出20世纪20年代民国时期胡汉民《民商划一提案报告书》中所列的中国应采用民商合一立法模式的八条理由[3]。而日本学者我妻荣早就对此进行了批判，虽是针对民国时期民商合一立法理由的批判，却也完全可以说明问题，中国学者也针对这些理由多有批驳。商法有着与民法截然不同的特点。商法有其特定调整对象、性质、价值取向及独特的交易方式，且因为商法产生于市场经济，其规范具有较强的技术性。而在单行的商事法律中，商法与民法的区别更是显而易见。这些特点决定了民法典难以很好地将商法整合进去。

其次，民商合一在实践中也是行不通的。实际上，推行民商合一的国家要么是地小人少，经济关系并不复杂，法律关系比较单一，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等，要么是市场经济发展极不充分，如前苏联等。而中国目前市场经济已成为主流，需要更完善的商法对之进行保护、调整，这势必与民商合一的形式相排斥。

最后，将商法内容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的，如瑞士等民商合一制的国家也只是将个别或部分的商法内容纳入民法中，即便如此，瑞士债务法也被一些知名学者批为“一种失败的尝试”[4]。民法典中包容商法总则中的商主体、商行为、商事代理、商业账簿等已是十分费力，更遑论单行商事法律中的特殊制度。若将这些商法内容都塞进民法典中，结果就只有民法的异化。

2.“民商分立”论者认为中国应制定独立于民法典外的商法典。认为将已颁布的单行商事法律编纂成统一的商法典，有利于更好地实现中国经济与世界经济的接轨。但这种形式意义上的民商分立却不见得能适应中国的国情。

从理论基础来看，中国商法基础理论的研究严重缺乏。制定一部法典需要较强的理论研究支撑，而由于历史传统等方面的影响，中国的商法理论研究非常薄弱。这种情况下，要编制一部系统的商法典可能性渺茫。何况大陆法系的商法也不像民法典那样具有深厚的理论积累与逻辑严谨的技术改造，目前也并无一个可供借鉴的成功范本。

商法发挥其作用并不以商法典的存在为前提条件。商法的独立有两个方面的含义，商法的独立性与商法部门的独立性[5]。商法部门的独立其实已经得到广泛认可，而商法的独立也并非与商法典的有无直接相关。即使是在没有独立商法典的国家中，商法照样有生存的空间，也能保持其相对独立性。中国立法机关采用的务实实用、灵活简便、符合客观需要的单行商事法律的模式也较好地调整了商事关系，担负起了独立法典的作用。

商法典的社会适应性令人怀疑。商法典不够灵活，比较僵化，很难适应社会日新月异的变化。制定商法典后，虽然可以对商事关系的一般规则进行调整，但是商法典缺少灵活性，有僵化的缺陷。而中国正处于社会转型期，商业活动本身具有灵活变通性，使得分别制定一部民法典和商法典难以适应中国的现实情况。

3.主张以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式论者，要求在制定民法典，分别将调整商事关系的法律规范编纂为单行商事法律的同时，制定商事通则。此种主张可以说是折中主义的观点。

他们给出的理论依据如下：依靠商法自身的健全与完善解决总则的欠缺问题；由总则统率各单行商事法律，使商法更成体系；矫正形式主义的偏颇，使商事立法更符合国情，更好地被立法机关所采纳 [4]。另外，他们主张虽无立法例可供直接借鉴，但是可以仿照中国民法通则，对《民法通则》进行借鉴。并认为《深圳经济特区的商事条例》便是一个很好的可供借鉴的成功范例。诚然，其理论依据自有道理。比之商法典形式，它中庸务实，更易推行。

三、结论

由商事总则统率各单行商事法律，比之传统的民商合一及民商分立有着明显的优势。然而，其间也应该注意几个问题：（1）商法的国际化倾向。现今，商业贸易活动的全球化、国际化趋势日益加剧，在制定商法总则时，我们应从全球化的视野进行考量。（2）确保商法总则的灵活性。商法的调整对象——商事法律关系，属于市场交易关系，其调整对象的灵活多变使得商法成为部门法中最为“善变”的部门法之一。而中国现下又处于社会转型期，市场交易关系更是频繁多变。故在制定商法总则时，应确保其灵活性以适应社会发展。若其不紧跟商事实践的变化，那么它将很快便落后于现实，不仅不能促进商业的发展，反而会成为商业活动的绊脚石。（3）加强商法基础理论的研究。必须加强商法基础理论的体系化研究，并可适当借鉴理论积淀深厚的民法典中的基本理念、技术，也可以借鉴英美国家和国际上的立法结晶，更好地为中国市场经济服务。

社会经济的发展变化，商法也随之发展完善。私法一元化结构已不能适应中国现有的市场经济体制，私法二元化结构得到广泛承认，同样的道理，中国商法立法模式也应该与中国特色社会主义市场经济相吻合，有效地促进中国商业贸易的健康发展。

参考文献：

[1]范健，王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京:中国人民大学出版社，2004.

[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[3]赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社，2002.

[4]石少侠.中国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展，2003，(5).

[5]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[J].现代法学，1997，(5).

[责任编辑 陈丹丹]

作者：范勇 赵文颖